044846 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Não se verifica oposição de julgados, quando as soluções opostas, afirmadas nos acórdãos em confronto, decorrem de situações ou pressupostos de facto diferentes, e não de divergente interpretação das normas jurídicas aplicadas. II - Assim, não existe tal oposição entre um acórdão do Pleno da 1ª Secção, que decidiu não existir violação do direito de audiência, consagrado no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo, por considerar, perante os elementos de facto em que se baseou, que o interessado recorrente participou na decisão sobre a pretensão, que formulara, e um outro acórdão, da mesma 1ª Secção, que, pelo contrário, decidiu ter sido violado esse direito de audiência, perante situação em que o interessado só no âmbito da impugnação que deduziu, na via hierárquica, contra a decisão que o exclui de determinado concurso público, teve oportunidade de se pronunciar, sobre tal exclusão.

Acordam, no Plenário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A… , Juiz Conselheiro jubilado do Supremo Tribunal Administrativo, melhor identificado nos autos, veio interpor recurso, para este Plenário, do acórdão do Pleno da 1ª Secção, de 17.10.06, invocando oposição de julgados entre esse aresto e o do mesmo Pleno, de 23.5.06, proferido no recurso 1618/02, relativamente à « questão da audiência prévia dos interessados nos actos administrativos definitivos que lhes respeitem, determinada pelos artºs 100 e segs. do Cód. Proced. Admin. ». Apresentou alegação, com as seguintes conclusões : 1º) O Recorrente interpôs recurso para o Plenário deste STA contra o douto Acórdão de 17-10-2006, integrado dos acórdãos de 23-1-2007 e 29-5-­2007, por oposição de julgados, ao abrigo do art. 22° - a') do anterior ETAF, que aqui continua aplicável, e nos legais termos, o que é de subida imediata com efeito suspensivo (art. 105°- 1 da antiga LPTA). 2°) A oposição que aqui se faz valer verifica-se entre o dito Acórdão de 17-­10-2006, com os seus integrantes, e o douto acórdão da 1ª Secção do STA proferido em 26-9-2006 no processo n° 1273/05, em que foi recorrente "IFADAP - Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas" e recorrida "…", sendo Relator o Exmo. Juiz Conselheiro Dr. ..., cujo sumário vem publicado nos A.D. do S.T.A. n° 543, pág. 452, e cuja cópia se junta em anexo para maior facilidade de exposição. 3°) A oposição respeita ao mesmo fundamento de direito: a questão da audiência prévia dos interessados nos actos administrativos definitivos que lhes respeitem, determinada pelos arts. 100° e segs. do Cód. Proced. Admin. (cfr. também os seus arts. 7° e 8°) e 267°-5 da Constituição da República Portuguesa, e desenvolve-se no domínio da respectiva legislação acima enunciada, a qual entretanto não sofreu alteração substancial. 4°) O Acórdão-Fundamento do STA de 26 de Setembro de 2006 propugna, com relevância para a causa, que “III. Preterida a audiência prévia, a subsequente intervenção da interessada na fase impugnatória (reclamação e recurso hierárquico) não sana a irregularidade cometida nem faz as vezes da sua participação no processo de tomada de decisão de 1º grau. IV. Não pode aproveitar-se o acto praticado nessas condições com fundamento em que a decisão a tomar na sequência da anulação e da subsequente intervenção do particular seria a mesma, pois não basta a mera probabilidade de isso acontecer, exigindo-se antes que o Tribunal se convença, para recusar a anulação, de que isso aconteceria inevitavelmente. 5°) Não obstante, no Acórdão recorrendo de 17/10/2006, a págs. 35 e 36, decidiu este STA o seguinte: "Só que, a consulta da Mª de Fº (cf. especialmente dos pontos 9 a 13) revela à sociedade que, tal como obtemperou o acórdão recorrido, o recorrente teve oportunidade de expor, e expôs efectivamente todas as suas razões relativamente ao decidido, de tal forma que, em bom rigor, estamos perante uma única decisão, completada por sucessivos esclarecimentos às dúvidas e argumentos que foram sendo apresentados pelo ora Recorrente. E foi precisamente o exercício do direito de audiência por parte do interessado que conduziu aos sucessivos complementos da decisão de indeferimento da sua pretensão. Como também ali se refere, a situação que decorre dos autos é paradigmática da participação do interessado, ainda que sem convite expresso, na decisão que lhe dizia respeito, participação essa que, como é sabido, o direito de audiência visa garantir. Importa, assim, que se diga que a alegada violação do direito de audiência improcede de todo. (sublinhado nosso) 6°) Na complementação do mesmo Acórdão, prolatada em 23/01/2007, a págs. 10, decidiu este STA, quanto à questão da audiência prévia, o seguinte: O próprio Requerente quando a propósito refere que no ponto 11.2.1.9. do acórdão, ao decidir-se sobre o direito de audiência, se afirma - "ter sido cumprido esse requisito de legalidade com as reclamações do Recorrente posteriores aos actos e despachos que as apreciaram” -, e tendo em vista o que já antes se disse sobre o alcance do incidente em causa, dispensa que se acrescente o que quer que seja para que possa concluir-se não lhe assistir razão em virtude de a decisão reclamada, sobre o ponto referido, podendo eventualmente enfermar de erro de julgamento, não incorreu porém nalguma obscuridade ou ambiguidade. 7°) Na complementação de Acórdão, prolatada em 29/03/2007, a págs. 17, decidiu este STA o seguinte quanto à questão da audiência prévia: “Atentando-se na concernente invocação (cf. ponto 6 do requerimento), constata-se que ali se manifesta uma frontal discordância relativamente ao decidido a respeito do (in)cumprimento do dever de audiência, mas nada se substanciando sobre a nulidade em epígrafe. Só que, proferida a sentença mostra-se esgotado o poder jurisdicional quanto à matéria da causa (cf. art. 666° do CPC ), apenas em via de recurso podendo alterar-se o decidido afora o que se prevê nos arts. 667º 668° do CPC , o que não constitui o caso.” 8°) O presente recurso funda-se na falta de audiência prévia do Recorrente, cuja necessidade legal trataram os arts. 27° a 37° da sua petição inicial e o ponto 2.3. da alegação final do Proc. 44.846 e arts. 33° a 43° da petição inicial e o ponto 3. da alegação do Proc. 44.991, tudo deste STA, que aqui se dão por reproduzidos e se requer sejam tomados na devida consideração. 9°) Houve procedimento e processo administrativos, houve instrução nestes, para remate dos quais foram proferidos os Despachos de 2-2­1999 e 1-3-1999 e os mais que lhes seguiram. 10°) Mesmo nos actos vinculados, igualmente é imperativa a prévia audiência dos interessados. 11°) Os Despachos de 2-2-1999 e de 1-3-1999 (este aqui, só no que respeita às ajudas de custo e transportes de Janeiro de 1999 cujo pagamento foi reivindicado pelo recorrente enquanto Inspector Judicial) foram proferidos sem antes ter sido ouvido o Recorrente, coarctando-­lhe assim possibilidade de participar na sua formação com conhecimento e apreciação de todos os elementos que instruíam o processo e pronúncia sobre eles e sobre o projecto de decisão, como resulta dos comandos dos arts. 1° , 8° e 100° do CPA , e 267°-5 da Constituição da República Portuguesa. 12°) O douto Acórdão-Recorrido a quo afastou a verificação do vício de forma que, na verdade, invalida os actos impugnados, aderindo à posição adiantada pelo Recorrido - o Presidente do STA e do CSTAF ­de que as posteriores pedidos de aclarações/reclamação do Recorrente e os subsequentes Despachos do Recorrido sanaram o vício inicial. 13°) Reitera-se, nesta sede, a alegação do Recorrente de que há dois despachos definitivos e autónomos que foram nesses autos objecto de recurso contencioso: o de 2-2-99 e o de 1-3-99: o primeiro indeferiu o pedido de ajudas de custo relativas a Dezembro de 1998; o segundo, afora a confirmação do acto anterior, indeferiu ex novo o pedido de ajudas de custo e transportes referentes a Janeiro de 1999. Esses dois actos é que definiram os direitos que a entidade recorrida entendeu caberem ou não ao recorrente naquelas suas pretensões. 14°) Os actos posteriores do recorrido foram simples esclarecimentos, e sempre meramente confirmativos dos despachos iniciais. Não despachos complementares, como pretende o acórdão, que nada alteram ou acrescentam os anteriores. São, por isso, despachos sem autonomia, integráveis naqueleoutros e, assim, não definitivos e não individualmente recorríveis. 15°) A audição dos interessados, di-lo a lei, há-se ter lugar antes de ser tomada a decisão final ( art. 100° n.º 1 do CPA ). 16°) Só assim se possibilita a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações administrativas definitivas, como pretende e estatui a CR no actual n° 5 e anterior n° 4 do seu art. 267°. 17°) Por essa razão que não podemos aceitar a posição do douto acórdão ao considerar que as reclamações do recorrente posteriores aos actos em causa satisfazem o dever se audição prévia e constituíram a participação do recorrente na formação daqueles actos definitivos que as antecederam. 18°) Neste sentido propugnam os acórdãos do STA de 13-2-96, in Acórdãos Doutrinais n° 419 ["o conceito (do direito de audiência) exige que a Administração esteja liberta de qualquer pré-juízo, o que impor que a audiência se realiza em momento em que a Administração não formou ainda convicção alguma"] e de 24-4-96, in AD nº 421 ("o dever de audição refere-se ao acto final do procedimento e não às decisões ulteriores sobre a reacção graciosa do mesmo interessado"). 19°) A audiência prévia dos interessados, de acordo com a Jurisprudência deste Supremo Tribunal (cf., por todos os acórdãos da Secção de 2002.11.20 – recº nº 48 417 e de 2003.09.25 – recº n° 47 953 e do Pleno, de 2004.03.31 – recº n° 35 338) não tendo, embora, natureza jusfundamental releva, a um tempo, como princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da actividade administrativa e como direito subjectivo procedimental (cfr., neste sentido, na doutrina, Pedro Machete, in "A Audiência Dos Interessados No Procedimento Administrativo", pp. 505 e segs. e Freitas do Amaral, in "Curso de Direito Administrativo", II, p. 323). 20°) Também não colhe a posição do recorrido de que só há necessidade legal da audiência prévia quando haja instrução e que esta não teria havido nas hipóteses vertentes. 21°) Sobre este ponto se não pronunciou o acórdão recorrido. Todavia, há sempre necessidade de instrução num processo decisório, conforme dá a entender o art. 100° do CPA , que se limita a fixar o momento da audiência com a expressão inicial “concluída a instrução …”. O que denota que há sempre instrução. De outro modo, diria assim ou semelhantemente: “Se houver instrução, concluída esta …”. 22°) Houve, efectivamente, instrução, com o pedido do recorrente das ajudas de custo e transporte, informação da secretaria, e, mais ainda, com o pedido e juntada dos documentos de folhas fls. 70 a 74 dos autos em apreço, provindos do Conselho Superior da Magistratura (os quais, até, se mostram mais favoráveis à tese do recorrente). 23°) Nem se diga - nem o disse o Acórdão-Recorrido - que aplicar-se-ia o regime excepcional do art. 103° , n° 2, do CPA , porquanto dispensada pelo órgão instrutor pelo facto de o interessado já se ter pronunciado no procedimento sobre as questões que importavam à decisão e sobre as provas produzidas, porque caso tivesse havido dispensa, a mesma teria que constar alegada e fundamentada no acto administrativo subsequente, o que não sucedeu. 24°) O Acórdão-Recorrido não nega que existiu procedimento e instrução. 25°) O Acórdão-Recorrido não nega que assistia ao Recorrente o direito à audição prévia pois o mesmo não havia sido dispensado nem cumprido previamente no procedimento administrativo. 26°) O aresto em crise sustenta que uma audição do administrado posterior ao acto administrativo desfavorável e à sentença sanou o vício procedimental que existiria. 27°) Houve, não sobeja dúvida, falta de audiência prévia do recorrente, seja quanto ao despacho de 2-2-1999, seja quanto ao de 1-3-1999, vício de forma que invalida os actos em apreço e demanda a sua anulação. 28°) Violou-se, com isso, o preceituado nos arts. 267° , nº 5 (anterior nº 4° da CR, 1° , 8° e 100° do CPA . 29°) Não pode uma "audiência posterior" sanar o vício de preterição da formalidade essencial que configura o direito de audição prévia. 30º) Em sede comunitária, o Tribunal de Primeira Instância (TPI) negou expressamente esta possibilidade no Caso Solvay (95), cons. 98: "a violação dos direitos de defesa ocorrida na fase do procedimento administrativo também não pode ser regularizada durante o processo no Tribunal, que se limita a um controlo jurisidicional apenas no âmbito dos fundamentos invocados, e que não pode por conseguinte substituir uma instrução incompleta do processo no âmbito de um procedimento administrativo ". 31°) E nem se diga que, caso o recorrente tivesse sido previamente ouvido, a decisão não seria diferente: é que, in casu, não se tratava de uma decisão vinculada, e nem que o fosse, a formalidade essencial sub iudice ter-se-ia que cumprir. 32°) Neste ponto, Carla Vicente (In A AUDIÊNCIA DOS INTERESSADOS NO(S) PROCEDIMENTO(S) ADMINISTRATIVO(S) COMUNITÁR/O(S), publicado em Documentação e Direito Comparado, n° 83/84 2000, pág. 59 ss.) e David Duarte (In Procedimentalização, participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório, Almedina, Coimbra, 1996, pág. 223) expendem que "Entendendo-se que caso a decisão não fosse diferente, a não realização da audiência não levaria à invalidade do acto significaria não reconhecer-se qualquer valor substancial a esta formalidade para além mera possibilidade de proporcionar alternidade decisória. Não é decerto devido a esta função que o TJ reconhece esta formalidade como direito fundamental, protegida a título de princípio geral de direito comunitário.". E continua assertivamente a primeira autora, sustentando que "Se uma das finalidades da audiência é a possibilidade decisão a sua concretização a posteriori inviabiliza o seu cumprimento.". 33°) Em segundo lugar, a audiência referida no Acórdão recorrido não configura, summo rigor, nem uma "audiência prévia", nem mesmo uma "audiência posterior" mas, outrossim, uma "audiência póstuma"! 34°) A tese do Acórdão-Recorrido falece mesmo numa verdadeira contraditio in terminis, quando, na complementação de Acórdão, prolatada em 29/03/2007, a págs. 17, relembrou este STA, em resposta a uma Aclaração/Reclamação do Recorrente - aclarações/reclamações, as quais, o aresto recorrido interpreta como o exercício do direito de audiência (não tendo, todavia, a desfaçatez de lhe chamar prévia - ­ "que, proferida a sentença mostra-se esgotado o poder jurisdicional quanto à matéria da causa (cf. art. 666° do CPC ), apenas em via de recurso podendo alterar-se o decidido afora o que se prevê nos arts. 667 , 668° do CPC , o que não constitui o caso. ". 35°) Jamais se poderia interpretar os pedidos de aclaração aduzidos pelo recorrente como o exercício do direito de audiência prévia pois a resposta a tais pedidos de aclaração não pode ser mais arrojada do que visar ultrapassar alguma ambiguidade ou obscuridade. 36°) Portanto, a aclaração justifica-se somente perante uma decisão obscura ou ambígua ( art. 669 , n.º 1, alínea a) do CPC ), tendo o tribunal recorrido entendido que nada haveria a aclarar no Acórdão cuja prolação - dúvidas não subsistem - não foi precedida de audiência prévia do recorrente. 37°) Por isso se afirma que a audição do recorrente em sede de aclaração/reclamação é uma "audição póstuma" pois jamais alteraria o sentido da decisão proferida no Acórdão, conquanto a modificabilidade da decisão jurisdicional a aclarar encontra-se fora dos casos previstos no art. 669° do Código de Processo Civil (CPC) e colide frontalmente com o esgotamento do poder jurisdicional quanto à matéria da causa ( art. 666° n.º 1 do CPC , aplicável subsidiariamente), conforme o reconhece o complemento do Acórdão-Recorrido. 38°) "A audiência dos interessados perante um projecto de decisão constituiu uma decorrência necessária do direito de participação (previsto no n.º 1 do artigo 267° da Constituição) e, nessa medida, concebível num direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias" (CEDOUA, FDUC, IGAT, Contratação Pública Autárquica, coorden. prof. Dr. Fernando Alves Correia, Almedina, pág. 107), e citando o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 11/11/2004 (Processo 00100/04, in www.dgsi.pt ), "A audiência dos interessados como figura geral do procedimento decisório de 1° grau representa o cumprimento de uma directiva constitucional : a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe disserem respeito" (C.R.P. art. 267 nº. 4) determina para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o particular à tarefa de preparar a decisão final (cf. Freitas do Amaral e outros, Código do Procedimento Administrativo, 3ª. ed., pág. 189), cf. Ac. do TCA de 3/2/2000, Rec. n.º 01852/98." 39°) Em Conclusão, o direito à audiência prévia constitui uma formalidade essencial cuja preterição não pode ser suprida no decurso do processo judicial e muito menos depois de prolatada a decisão jurisdicional. 40°) O entendimento do Acórdão-Recorrido e seus complementos viola os valores jurídico-materiais que se pretendem tutelar com a participação procedimental, os quais foram desrespeitados, pelo que o referido aresto deverá ser revogado porquanto o vício procedimental inquina a decisão em causa, nos termos gerais, de anulabilidade, ex vi art. 100°, art. 103° a contrario e art. 135°, todos do C.P.A., para além de inconstitucionalidade, por violação do art. 267° n.ºs 1 e 5 da Constituição de da República portuguesa, o que deverá ser declarado. 41°) Consequentemente, deverá ser fixada jurisprudência que propugne, talqualmente o Acórdão-Fundamento, que, proferida a decisão administrativa final com preterição da audiência prévia prevista no art. 100° CPA, a subsequente intervenção do interessado não sana a irregularidade cometida nem faz as vezes da sua participação no processo de tomada de decisão de 1° grau, mormente se a audição é efectuada em sede de aclaração/reclamação deduzida ao abrigo do art. 699° CPC, em que o poder jurisdicional já se esgotou. Nestes termos e nos demais de Direito, requer a V.as Ex.as que seja fixada Jurisprudência sobre a matéria de Direito aqui em divergência, seguido a tese do Acórdão­ Fundamento de que, proferida a decisão administrativa final com preterição da audiência prévia prevista no art. 100° CPA, a subsequente intervenção do interessado não sana a irregularidade cometida nem faz as vezes da sua participação no processo de tomada de decisão de 1º grau, mormente se a audição é efectuada em sede de aclaração/reclamação deduzida ao abrigo do art. 699° CPC, em que o poder jurisdicional já se esgotara (art. 666° n.º 1 CPC), mais declarando a inconstitucionalidade da interpretação sustentada no Acórdão­-Recorrido por violação do art. 267° nºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa. Não houve contra-alegação. A Exma Magistrada do Ministério Público, emitiu o seguinte parecer: Afigura-se-nos que não ocorre oposição entre os acórdãos recorrido e fundamento, pelas razões que passamos a referir. Entre os pressupostos da verificação de oposição de julgados está a identidade dos factos que os acórdãos consideraram relevantes para a apreciação da mesma questão jurídica (artºs 22°, al. a)' do anterior ETAF e 763°, n° 1, do C.P.C., na redacção anterior ao Dec. -Lei n° 239-A/95, de 12.12 e Acs. de 15.10.2008, Proc. n° 0869/07, de 22.11.2008, Proc. n° 064/08 e de 22.01.2009, Proc. n° 01186/06). Ora, atentando nos acórdãos recorrido e fundamento, não se verifica, a nosso ver, a referida identidade de situações de facto. Vejamos: No acórdão recorrido Os actos de que foi interposto recurso contencioso de anulação, são os Despachos de 02.02.99, imputado ao Senhor Presidente do Supremo Tribunal Administrativo e de 01.03.99, imputado a Este e ao Senhor Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. O despacho de 02.02.99 tem o seguinte conteúdo: «O aqui referenciado processamento de ajudas de custo deverá obedecer ao disposto no artº 27° do EMJ e nos artsº 1° e segs. do D.L. n° 106/98, de 24 de Abril, sendo de considerar, no caso, a cidade de Lisboa como a sede do respectivo serviço. Por outro lado, e relativamente ao uso de automóvel próprio, há que, observando o preceituado no artº 20° daquele Decreto-lei, interpretar o meu despacho de autorização no sentido, no futuro, valer apenas para as localidades carecidas de meios de transporte colectivo de serviço público, o que, manifestamente, não é o caso de Lisboa, Porto ou Coimbra». Na sequência do despacho de 02.02.99, o Recorrente dirigiu ao autor do acto a exposição de fls. 33 a 38 dos autos. Nesta tomou posição relativamente ao referido despacho, expondo as razões pela quais a sua pretensão devia ser deferida. Na mesma exposição o Recorrente solicitou, também, com o mesmo fundamento, (serviço de inspecção fora do seu domicílio habitual em Matosinhos) o pagamento de novas ajudas de custo. O despacho impugnado de 01.03.99, foi proferido na sequência da referida exposição. Neste despacho, o seu autor tomou em consideração as várias questões suscitadas pelo Recorrente quanto ao despacho de 02.02.99, conforme se verifica pelo conteúdo de fls. 42 a 46 (sublinhado nosso). E concluiu nos seguintes termos: «De tudo resulta, em suma e conclusão, que o Senhor Conselheiro A... tem direito, pelas suas funções de inspector, ao abono de ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte, apenas nas deslocações efectuadas para fora de Lisboa, nos termos das disposições conjugadas dos art° 77° , 98° e 100º do ETAF, 27° do EMJ, 1° e segs. e 16° e segs. do Decreto-Lei n° 106/98 , de 24 de Abril, e não relativamente ao serviço prestado em Lisboa. Pelo que vai indeferida a pretensão do exponente». Em face dos factos supra referidos, o acórdão recorrido considerou estar em causa apenas uma única decisão, sendo o despacho imediatamente posterior (bem como os despachos que se lhe seguiram) complemento do primeiro e a sua razão de ser precisamente o exercício do direito de participação do Recorrente, embora sem convite expresso. Pelo que concluiu não ocorrer violação do direito de audiência previsto no art° 100 do C.P.A.. No acórdão fundamento O acto de que foi interposto recurso contencioso foi a decisão do Conselho de Administração do IFADAP, que indeferiu o recurso hierárquico da Recorrente da decisão que a excluiu do concurso para o fornecimento do sistema de gestão dos regulamentos CEE 255/77, 866/90 e 867/90. A Recorrente contenciosa reclamou da decisão da comissão de análise do concurso que a excluiu. A entidade Recorrida, entendendo não ter existido violação do direito de audiência, alegou que tanto na reclamação como no recurso hierárquico, a Recorrente teve oportunidade de se manifestar contra a posição da comissão de análise do concurso e de apresentar elementos novos conducentes à alteração pelo IFADAP daquela decisão. Tendo o acórdão fundamento considerado que o que o legislador teve em vista, com a audiência do interessado, foi associá-lo à tomada da decisão primária. Por isso, antes de o procedimento do primeiro grau entrar na fase final da decisão, a lei enxertou entre esta e a fase de instrução, a audiência de interessados. Pelo que, entendeu que a subsequente intervenção do interessado, reclamando ou recorrendo hierarquicamente não supre a sua participação a tempo de evitar que contra ele seja decidida alguma coisa. E, concluiu ter ocorrido violação do direito de participação. O acórdão recorrido respeita a uma situação de procedimento do primeiro grau, tendo-se considerado que o interessado, previamente à decisão final, se pronunciou relativamente às questões que importavam à decisão. Já o acórdão fundamento refere uma situação procedimental de segundo grau, considerando-se que a intervenção aí do interessado não sana a falta de audiência. Do exposto decorre que entre os acórdãos recorrido e fundamento não existe identidade de situações de facto. Ora, «não ocorre oposição de julgados se as soluções divergentes foram determinadas, não pela diversa interpretação dada às mesmas normas jurídicas, mas pela diversidade das situações de facto sobre que recaíram» ­Ac. de 19.03.09, Proc. n° 1102/08. Deverá, assim, ser julgado findo o recurso ( art° 767° , n° 1, do C.P.C ., na redacção anterior ao Dec-Lei n° 239-A/95). Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. O acórdão recorrido baseou-se nos seguintes factos : 1.- O recorrente é Juiz Conselheiro jubilado da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, conforme deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais publicada no DR, II Série, de 31-5-95. 2.- Tem a sua residência habitual na cidade de Matosinhos. 3.- Pelo despacho n. °4/98, de 18/3/98, do Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, por delegação do Conselho, foi o Recorrente designado para proceder à inspecção do serviço prestado por seis Juízes de Direito, sendo dois do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, três do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa e um do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Braga, sendo autorizado a utilizar o seu automóvel particular por despacho da mesma entidade, de 23/4/98. - O Recorrente efectuou o exame de serviço e a recolha de elementos nos respectivos tribunais, para o relatório e classificação dos inspeccionados, a uma Juiz do TAC de Coimbra, ao Juiz de Braga (que acumulava com Viana do Castelo), e a uma Juiz de Lisboa, e iniciou idêntica recolha em relação a outro Juiz de Lisboa, esta última em 26-1-99; - Pelas deslocações e estadias em serviço dessas inspecções nas cidades de Coimbra, Braga e Viana do Castelo e Lisboa, nos meses de Maio, Junho, Julho, Setembro, Outubro e Novembro de 1998, o Recorrente apresentou os respectivos boletins itinerários para recebimento das correspondentes ajudas de custo e transportes. - Essas ajudas de custo e transportes foram-lhe pagas, após ser exarado em cada um dos boletins despacho do Sr. Presidente do STA a ordenar o seu processamento. - Em 27-1-99 o Recorrente apresentou na Secção Central do Supremo Tribunal Administrativo, na forma habitual, a sua nota para liquidação das ajudas de custo referentes à sua deslocação e estadia em Lisboa em Dezembro de 1998; - Em 17-2-99, o Recorrente remeteu ao Sr. Secretário do STA o boletim itinerário de ajudas de custo e transporte relativos ao serviço de inspecção efectuado de 25 a 29 de Janeiro de 1999 no 5. ° Juízo do Tribunal Tributário de Lisboa em relação do desempenho do Meritíssimo Juiz desse Juízo, com vista ao seu processamento; - As pretensões do recorrente descritas em 7 e 8 de que lhe fossem pagas as ajudas de custo e estadia em Lisboa, relativas ao período de Dezembro de 1998 e 25 a 29 de Janeiro de 1999, foram indeferidas pelos despachos de 2-2-99 e 1-3-99, do ora recorrido. 10.- O despacho de 2/2/99 é do seguinte teor: “O aqui referenciado processamento de ajudas de custo deverá obedecer ao disposto no art. 27. ° do EMJ e nos arts. 1º e segs. do DL 106/98 , de 24/4, sendo de considerar, no caso, a cidade de Lisboa como sede do respectivo serviço. Por outro lado, e relativamente ao uso de automóvel próprio, há que, observando o preceituado no art. 20º daquele decreto lei, interpretar o meu despacho de autorização no sentido de, no futuro, valer apenas para as localidades carecidas de meios de transporte colectivo de serviço público, o que, manifestamente, não é o caso de Lisboa, Porto ou Coimbra”; 11.- O despacho de 1/3/99 cuja fotocópia se encontra nestes autos de fls. 42 a fls. 46, que aqui se dá como inteiramente reproduzido, conclui do seguinte modo “De tudo resulta, em suma e conclusão, que o Sr. Conselheiro A... tem direito, pelas suas funções de inspector, ao abrigo de ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte, apenas nas deslocações efectuadas para fora de Lisboa, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 77º , 98.° e 100.° do ETAF, 27.° do EMJ 1º e segs. do DL 106/98 , de 24/4, e não relativamente ao serviço prestado fora de Lisboa. Pelo que vai indeferida a pretensão do exponente.” 12.- Sobre o despacho de 2/2/99, pronunciou-se o recorrente com a exposição constante de fls. 33 e segs. dos autos, de 16/2/99, dirigida ao Presidente do Supremo Tribunal Administrativo, que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual insiste pelo deferimento da sua pretensão, opondo-se ao conteúdo do referido despacho. - Sobre o despacho de 1/3/99, o recorrente dirigiu ao Presidente do STA, em 19/3/99, a exposição constante de fls. 48 e segs. que aqui se dá por reproduzida, na qual reafirma a sua pretensão e pede uma pronúncia inequívoca “sobre o meu pedido de ajudas de custo e transportes contido no boletim itinerário respeitante a Janeiro de 1999”. - Em 25/3/99, o Presidente do Supremo Tribunal Administrativo proferiu o seguinte despacho: nada impedindo o processamento do “boletim itinerário complementar referente ao uso de carro próprio entre Matosinhos e Viana do Castelo e regresso, no serviço de inspecção efectuado neste último tribunal em 6-11-98...”, devem prosseguir os trâmites adequados, com o esclarecimento de que a “Residência oficial” não é em “Matosinhos”, mas sim em Lisboa; é de manter a doutrina, clara e inequivocamente expressa no meu despacho de 1 de Março de 1999, no sentido de que o exponente “tem direito, pelas suas funções de inspector, ao abono de ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte, apenas nas deslocações efectuadas para fora de Lisboa, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 77º , 98° e 100° do ETAF, 27° do EMJ, 1° e segs. e 16° e segs. do Decreto-Lei n° 106/98 , de 24 de Abril, e não relativamente ao serviço prestado em Lisboa”. No entanto, considerando que o requerente vem agora invocar a sua “boa fé” quando despendeu ‘importâncias significativas com o [seu] alojamento, alimentação e transporte...”, e não havendo motivos para contrariar aquela invocação ou para duvidar desse dispêndio, poderá justificar-se o processamento dos quantitativos indicados no “boletim itenerário respeitante a Janeiro de 1999 …”. Sobre o assunto, porém, e face ao disposto no art° 39° do Decreto-Lei n° 106/98 , de 24 de Abril, deverá pronunciar-se a 5ª Delegação da Direcção-Geral do Orçamento, para onde será enviado aquele boletim, com fotocópia do presente despacho”; 15. - Sobre informação do Secretário do STA de que fora interposto recurso contencioso dos despachos de 2.2.99 e 1.3.99, a entidade recorrida proferiu o seguinte despacho, em 8/4/99: “Atenta a informação aqui prestada, impõe-se aguardar a decisão do recurso contencioso em referência, pelo que fica sem efeito o meu despacho de 25 de Março de 1999, no que concerne à matéria constante dos dois últimos parágrafos da al. b).”; - Em 8/4/99, o Recorrente dirigiu ao Presidente do STA, o requerimento que consta de fls. 54 do Proc. n° 44991 apenso, no qual pede esclarecimento sobre se a sua pretensão aos pagamentos referentes a Janeiro de 1999 deve ou não considerar-se indeferida; - Em 13 de Abril de 1999, o Presidente do Supremo Tribunal Administrativo proferiu o seguinte despacho: “Por instrumento entrado neste Supremo Tribunal Administrativo, em 13 de Abril de 1999, o Senhor Juiz Conselheiro, jubilado, Dr. A..., vem solicitar esclarecimento sobre se está, ou não, indeferida a sua pretensão quanto aos “pagamentos de ajudas de custo e de transporte em carro próprio, referentes a Janeiro de 1999”. Ora, considerando o despacho de 8 de Abril de 1999 - que, pelas razões aí aduzidas, considerou sem efeito o anterior despacho de 25 de Março de 1999, “no que concerne à matéria constante dos dois últimos parágrafos da alínea b)”, conforme foi dado oportuno conhecimento ao interessado -, impõe-se concluir pela manutenção do decidido nos despachos de 2 de Fevereiro de 1999, 1 de Março de 1999 e de 25 de Março de 1999, no ponto que ora releva, e enquanto não houver decisão jurisdicional em contrário. Quer isto dizer que, sem prejuízo do resultado do recurso contencioso já interposto e do ou dos que vierem a ser interpostos, a definição da situação jurídica em apreço é, entretanto, esta: “O Senhor Conselheiro A... tem direito, pelas suas funções de inspector, ao abono de ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte, apenas nas deslocações efectuadas para fora de Lisboa, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 77º , 98° e 100° do ETAF, 27° do EMJ, 1° e segs. e 16° e segs. do Decreto-Lei n° 106/98 , de 24 de Abril, e não relativamente ao serviço prestado em Lisboa”. Assim, pelos fundamentos constantes do mencionado despacho de 1 de Março de 1999, reafirma-se o indeferimento de todas as pretensões que o Senhor Dr. A... formulou no sentido de lhe serem abonadas ajudas de custo e pagas as despesas de transporte em automóvel próprio, pelo serviço de inspecção realizado em Lisboa”. 3. Nos termos do art. 22, do anterior ETAF, aqui aplicável, « Compete ao plenário do Supremo Tribunal Administrativo conhecer: a) Dos recursos de acórdãos das secções, ou dos respectivos plenos proferidos ao abrigo das alíneas a) dos artigos 24º e 30º, que relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica, perfilhem solução oposta à de acórdão de diferente secção, ou do respectivo pleno, ou do plenário; a’) Dos recursos de acórdãos dos plenos proferidos ao abrigo das alíneas a) dos artigos 24º e 30º que, na hipótese previstas na alínea anterior, perfilhem solução oposta à de acórdão do mesmo pleno ou da respectiva secção; … ». Importa notar, por outro lado, que este Supremo Tribunal Administrativo têm vindo a entender que, apesar da revogação dos arts. 763 a 770 do CPCivil, operada pelos arts. 3 e 17, nº 1, do DL nº 329-A/95 , de 12 de Dezembro, a tramitação dos recursos com fundamento em oposição de julgados, em processos iniciados antes de 1-1-2004, continua a fazer-se de acordo com as mesmas normas, especialmente os arts. 765 a 767, por inexistirem normas aplicáveis nas leis processuais administrativas e tributárias (Neste sentido, entre muitos, podem ver-se os acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo de 24-4-1996 (Rº 36643) e de 7-5-1996 (Rº 36829), bem como os deste Plenário, de 17.1.08 (Rº 20 196/96) e de 29.3.07 (Rº 43 730). ). A confirmação da vigência daquelas regras, como bem nota o acórdão deste Plenário de 29.3.07, foi feita com os arts. 22, al. b), 24, al. c) e 30, al. c), do ETAF de 1984 (com a redacção que lhes foi dada pelo DL nº 229/96 , de 29 de Novembro, já depois da revogação dos arts. 763 a 770 do CPCivil), que prevêem uma decisão autónoma sobre o seguimento dos recursos por oposição de julgados e partem do pressuposto de que é aplicável a estes recursos o regime previsto no art. 765 do CPCivil, já que é esta a única norma processual que prevê a tramitação relativa a tal decisão preliminar. A existência de uma decisão autónoma sobre o seguimento dos recursos com fundamento em oposição de julgados é também pressuposta no nº 2 do art. 109º e na al. e), do nº1 do art. 111º da LPTA. Por isso, deverá entender-se que as normas dos arts. 765 a 767 do CPCivil são aplicáveis aos recursos baseados em oposição de acórdãos no âmbito do contencioso administrativo. Como resulta do citado art. 22 do ETAF84, só é permitido o conhecimento de recursos por oposição de julgados, como o presente, quando no acórdão recorrido e nos acórdãos invocados como fundamento, foram perfilhadas soluções opostas, relativamente ao mesmo fundamento de direito e na ausência de alteração substancial de regulamentação jurídica. E, conforme tem sido o entendimento da jurisprudência deste Supremo Tribunal (Vejam-se, p. ex., os acórdãos de 17-6-1992, proferido no recurso n.º 13191, de 9-6-1993, proferido no recurso nº 12064, de 22.11.95, proferido no recurso nº 15284, de 19.6.96, proferido no recurso nº 19806, de 11.12.07, proferido no recurso nº 150/07 e de 17.609, proferido no recurso nº 936/08. ), para que haja oposição de julgados é necessário que as soluções opostas perfilhadas decorram de situações ou pressupostos de facto idênticos, não se verificando oposição de julgados quando as soluções de direito diferentes, a que num e noutro caso se chegou, assentaram em circunstâncias ou pressupostos factuais diversos. Como nota o acórdão de 21.2.95, proferido no recurso 32950, « As duas identidades (questão de direito e questão de facto) interagem de tal forma que só poderá falar-se da mesma questão fundamental de direito ou do mesmo fundamento de direito se as situações ou pressupostos de facto sobre que se apoiavam as soluções jurídicas, apresentarem elementos que as identifiquem como questões que deveriam merecer tratamento jurídico igual ». Pelo que, como se diz no acórdão do Pleno de 15.10.99 (Rº 42436), não haverá oposição de julgados se as soluções divergentes tiverem sido determinadas, não pela diversa interpretação dada às normas jurídicas, mas pela diversidade dos pressupostos factuais em que se basearam. E foi isto o que sucedeu, no caso ora em apreço, em que não se verifica similitude essencial nas situações e nas circunstâncias de facto em que o acórdão recorrido, por um lado, e o acórdão invocado como fundamento do recurso, por outro, basearam as respectivas decisões. Vejamos. Segundo a alegação do recorrente, a oposição de julgados, nela invocada, teria ocorrido, relativamente à questão da existência de violação do art. 100 do CPA , que consagra o direito dos interessados « de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final ». O acórdão recorrido negou provimento ao recurso interposto de acórdão da 1ª Secção, de 13.11.03, no qual se julgaram improcedentes os recursos contenciosos de anulação dos despachos, de 2.2.99 e de 1.3.99, este último complementado e confirmado pelos despachos de 25.3.99 e de 13.4.99, o primeiro imputado ao Presidente do Supremo Tribunal Administrativo e os outros a essa mesma entidade e também ao Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Como decorre da matéria de facto transcrita supra em 2., aquele primeiro despacho, de 2.2.99, indeferiu pretensão do ora recorrente, de que lhe fossem pagas as ajudas de custo referentes à respectiva deslocação e estadia, em Lisboa, em Dezembro de 1998, em serviço de inspecção judicial. O mesmo recorrente pronunciou-se sobre o teor desse despacho, em exposição, de 16.2.99, que dirigiu ao respectivo autor e em que expôs as razões pelas quais, em seu entender, deveria ser deferida aquela sua pretensão. E também perante o referido despacho de 1.3.99, pelo qual foi igualmente indeferida pretensão, que entretanto formulara, de que lhe fossem pagas ajudas de custo e transporte, relativas ao período, de 25 a 29 de Janeiro de 1999, em que efectuou serviço de inspecção no 5º Juízo Tributário de Lisboa, o ora recorrente, em 19.3.99, dirigiu ao autor desse despacho nova exposição, na qual reafirma esta sua pretensão e pede pronúncia inequívoca sobre aquele pedido de ajudas de custo e transportes, respeitantes a Janeiro de 1999. Na sequência do que o Presidente do Supremo Tribunal Administrativo proferiu novo despacho, em 25.3.99, no qual concluiu que era « de manter a doutrina, clara e inequivocamente expressa » naquele despacho de 1 de Março de 1999, no sentido de que o exponente « tem direito, pelas suas funções de inspector, ao abono de ajudas de custo e ao reembolso das despesas de transporte, apenas nas deslocações efectuadas para fora de Lisboa, …, e não relativamente aos serviço prestado em Lisboa ». Perante o que o acórdão recorrido decidiu, confirmando o entendimento da Secção, que não existiu violação do direito de audiência. Nesse sentido, considerou esse mesmo acórdão: Continua o recorrente a invocar que pelos actos impugnados foi violado o direito de audiência (cf. pelo menos as conclusões 27ª a 28ª). Só que a consulta da Mª de Fº (cf. especialmente os pontos 9 a 13) revela à saciedade que, tal como obtemperou o acórdão recorrido, o recorrente teve oportunidade de expor, e expôs efectivamente, todas as suas razões relativamente ao decidido, de tal forma que, em bom rigor, estamos perante uma única decisão, complementada por sucessivos esclarecimentos às dúvidas e argumentos que foram sendo apresentados pelo ora Recorrente. E, foi precisamente o exercício desse direito de audiência por parte do interessado que conduziu aos sucessivos complementos da decisão de indeferimento da sua pretensão. Como também ali se refere, a situação que decorre dos autos é paradigmática da participação do interessado, ainda que sem convite expresso, na decisão que lhe dizia respeito, participação essa que, como é sabido, o direito de audiência visa garantir. Importa, assim, que se diga que a alegada violação do direito de audiência improcede de todo. … Como se vê, o acórdão recorrido entendeu que, na concreta situação a que respeita, o interessado expôs, perante o autor dos actos impugnados, as razões pelas quais entendia dever ser acolhida a sua pretensão de pagamento de ajudas de custo e despesas de transporte e que tais razões foram tidas em consideração na decisão, constante daqueles actos, de indeferimento dessa mesma pretensão. Daí que tenha decidido que não houve violação do citado art. 100 CPA, por entender que, nas indicadas circunstâncias e facto, o interessado exerceu, efectivamente, o direito de participação, que esse preceito legal visa assegurar. Por seu turno, o acórdão invocado como fundamento do recurso confirmou a sentença a que respeita, na qual se anulou, por violação do referenciado direito de audiência, a decisão do Conselho de Administração do IFADAP-Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas, que indeferiu recurso hierárquico da deliberação da comissão de análise do concurso para o fornecimento do sistema de gestão dos Regulamentos CEE 355/77 e 867/90, que excluiu uma das concorrentes, sem que lhe fosse dada a possibilidade de se pronunciar sobre o sentido de tal deliberação. Para decidir que foi violado o citado art. 100 do CPA , este acórdão fundamento rejeitou a argumentação da entidade recorrente (IFADAP), de que, tendo a recorrida tido a oportunidade de se manifestar contra a posição da comissão de análise do concurso, na reclamação e no recurso hierárquico da respectiva deliberação, ficou assegurado o exercício do direito de audiência dessa interessada ou sanada a sua falta. Nesse sentido, considerou este mesmo acórdão fundamento: Efectivamente o que o legislador teve em vista foi associar o interessado à tomada da decisão primária. Antes de o procedimento de primeiro grau entrar na fase final de decisão, regulada nos arts 106 do CPA , a lei enxertou entre esta e a fase de instrução a audiência dos interessados, também designada por audiência “prévia” (prévia à tomada de decisão). A subsequente intervenção do interessado, ao reclamar ou recorrer hierarquicamente, não pode fazer as vezes da sua participação a tempo de evitar que contra ele seja decidida alguma coisa, nem de apagar ou descaracterizar a ilegalidade cometida. Dentro desta lógica, vem sendo decidido neste S.T.A. que nessas fases subsequentes (2º grau) não há lugar (nova) audiência do particular. Do exposto resulta, irrecusavelmente, a conclusão de que a divergência das decisões, afirmadas no acórdão recorrido e no acórdão invocado como fundamento do presente recurso, relativamente à questão da (in)existência de violação do direito de audiência dos interessados, consagrado no citado art. 100 do CPA , não foi motivada por diferentes interpretações, desses acórdãos, sobre este preceito legal, mas sim pela diversidade das situações de facto perante as quais se pronunciaram. Com efeito, ambos os acórdãos partem do entendimento, coincidente, de que esse preceito legal exige a audição do interessado, no âmbito do procedimento de 1º grau, sobre o sentido da decisão nele tomada. Porém, o acórdão recorrido, ante os elementos de facto em que se baseou, entendeu que o interessado, ora recorrente, participou nesse procedimento, conformando a decisão que o culminou. Daí que tenha decidido no sentido de que não foi violado o direito de audiência, que o referido art. 100 lhe assegurava. Já o acórdão fundamento, ante a certeza de que a interessada não teve a possibilidade de qualquer participação no procedimento de 1º grau, no termo do qual foi tomada a decisão da respectiva exclusão do concurso, e que só pode pronunciar-se sobre tal decisão no âmbito da impugnação que, na via hierárquica, contra ela deduziu, decidiu pela existência de violação do questionado direito de audiência. Em suma: as soluções de direito diferentes, a que se chegou nos referenciados acórdão recorrido e fundamento, assentaram em diversos pressupostos factuais. Pelo que não ocorre a alegada oposição de julgados, carecendo o presente recurso, por consequência, de um pressuposto básico para a sua ulterior prossecução. 4. Nestes termos, acordam neste Plenário do Supremo Tribunal Administrativo em julgar findo o presente recurso. Custas pelo recorrente, sendo taxa de justiça e procuradoria, respectivamente, de € 100,00 (cem euros) e € 50,00 (cinquenta euros). Lisboa, 4 de Novembro de 2009. – Adérito da Conceição Salvador Santos (relator) – Rosendo Dias José – José Manuel da Silva Santos Botelho – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Francisco António Vasconcelos Pimenta do Vale – Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa.