6684/09.7TVLSB.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- No artigo único do Decreto n.º 32765, de 29 de Abril de 1943, determina-se que «os contratos de mútuo [...], seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda que a outra parte não seja comerciante».

II- A forma escrita exigida para esse tipo de contrato constitui uma formalidade ad substantiam, que não pode ser substituída por qualquer outra

(Sumário da Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

I- Banco …, S.A, intentou acção declarativa, a seguir os termos da forma ordinária de processo, contra B…, e C….

Alegou ter concedido aos réus, a solicitação destes, um empréstimo no valor de € 47.780,03, tendo aqueles ficado obrigados ao reembolso dessa quantia e respectivos juros, à taxa convencionada de 7,5%, acrescida de 2% em caso de mora, em 13 prestações mensais e sucessivas.

Em 27 de Outubro de 2002 os réus deixaram de proceder ao pagamento das prestações convencionadas e apesar de sucessivamente interpelados para o pagamento, nada fizeram, pelo que, em 14 de Novembro de 2007, o Banco "denunciou" o contrato.

Pediu a condenação solidária dos réus no pagamento da quantia de € 84.816,32, acrescida de juros vincendos desde 14 de Novembro de 2009 até integral pagamento, às taxas aplicáveis aos créditos de empresas comerciais.

Regularmente citados os réus não contestaram.

Foi proferido despacho saneador que concluiu pela validade e regularidade da instância e foram julgados confessados os factos articulados pelo autor que não dependem de prova documental [art. 484°, nº 1, do Código de Processo Civil].

O autor ofereceu alegações de direito, pugnando pela procedência integral do pedido.

Notificado o autor para juntar o contrato, veio responder que esse documento se extraviou.

Após, foi proferida decisão a julgar improcedente o pedido da acção.

Não se conformando com a decisão interpôs recurso o autor e nas suas alegações concluiu:

- o ora Apelante, em 28 de Dezembro de 2009, apresentou acção declarativa de condenação sob a forma de processo comum ordinário;

- pediu a condenação dos Apelados no pagamento à Apelante da quantia de € 84.816,32 acrescida dos juros moratórios que se venceram desde 14/11/2009, até integral pagamento, às taxas legais sucessivamente em vigor aplicáveis às sociedades comerciais até integral pagamento;

- fundou a Apelante a sua pretensão na celebração de um contrato de mútuo bancário por via do qual a Apelante concedeu aos Apelados, por expressa solicitação destes, um empréstimo bancário (crédito adiantamento de sinal), ao qual foi atribuído o n. ° 0009000643, por força do qual a Apelante mutuou aos Apelados a quantia de € 49.780,03;

- tal montante foi transferido pelo apelante para a conta bancária N.° 009/24487/000.8 titulada pelos Apelados no Banco …, S.A.;

- os Apelados ficaram obrigados a restituir tal quantia acrescida dos respectivos juros em treze prestações mensais e sucessivas, através do débito na conta bancária supra referida;

- a partir de 27/10/2002, os Apelados deixaram de cumprir as obrigações a que estavam adstritos; - verificado o incumprimento definitivo, não obstante as interpelações da Apelante, esta denunciou o contrato celebrado com os Apelados;

- apesar de devidamente citados, os Apelados não apresentaram Contestação;

- nos termos do n.º 1 do art. 484.° dos C.P.C. foram julgados confessados todos os factos alegados pela Apelante na Petição Inicial tendo a Apelante apresentado as suas Alegações de Direito, nos termos do disposto no art. 484.° n.º 2 do Código de Processo Civil;

- convidado a juntar aos autos o documento escrito que titula o mútuo que a Apelante invocara na Petição Inicial, informou que o contrato de mútuo celebrado entre as partes se extraviou, motivo pelo qual não pôde ser junto;

- foi proferida sentença de absolvição dos Apelados do pedido, com fundamento que o mútuo bancário se encontra sujeito a forma escrita pelo que, nos termos do disposto na al. d) do art. 485.° do Código de Processo Civil, não pode ter-se como demonstrada a celebração do contrato, pese embora a revelia em que os Apelados se colocaram;

- a sentença de que se recorre fundamenta a absolvição dos Apelados na inexistência na factualidade provada qualquer referência à causa da transferência de capital a que alude o nº 2 da matéria supra enunciada, bem como às alegadas obrigações de restituição de capital e juros que impenderiam sobre os demandados.

- o mútuo concedido pela Apelante aos Apelados, sendo a primeira uma entidade bancária, considera-se um contrato de mútuo bancário, sendo aplicável a este tipo de contratos o disposto no Decreto-Lei N.° 32765 de 29 de Abril de 1943;

- a exigência da forma escrita para os mútuos bancários, diversamente do que sucede com os mútuos civis (cf. resulta do art. 1143.° do Código Civil) é uma formalidade meramente ad probationem. - no mencionado artigo único do Decreto-Lei N.° 32765 de 29 de Abril de 1943 bem como no Código Comercial, ou seja, aplicável ao contrato de mútuo bancário, a forma surge unicamente reportada à prova do contrato e não já não à sua validade substancial;

- não se exige que o contrato de mútuo bancário seja celebrado por escrito, exige-se sim que o mesmo se prove por documento escrito;

- a forma escrita surge como uma formalidade ad probationem (contrato de mútuo bancário), na falta do documento escrito, só se pode concluir que não se prova a existência do contrato mas não se pode pôr em crise a sua validade;

- sufragando o entendimento do douto Acórdão da Relação do Porto de 09-11-2010, tendo ocorrido a confissão dos factos alegados pela Apelante, por via da falta de contestação dos Apelados, ou seja por via da confissão judicial, fica suprida a falta de documento escrito, valendo a confissão para a prova da existência do contrato de mútuo e por conseguinte da sua validade;

- caso o douto tribunal a quo entendesse que não existia prova suficientemente produzida para a decisão de mérito, sempre poderia ter designando data para a realização da Audiência de Discussão e Julgamento, nomeadamente para que a Apelante pudesse apresentar outros meios de prova, nomeadamente a testemunhal;

- a decisão do tribunal a quo teria de ser pela validade do contrato de mútuo bancário celebrado entre as partes e a condenação dos Apelados na restituição à Apelante do capital mutuado em dívida e respectivos juros à taxa contratada e, desde a denúncia, às taxas legais aplicáveis às sociedades comerciais.

Factos

1. O autor é uma instituição financeira que se dedica à concessão de crédito.

2. Em 2 de Novembro de 2002 o autor transferiu para a conta bancária n2 009/24487/000.8, titulada pelos réus no Banco …, S.A, a quantia de € 49.780,03.

3. Os réus nada pagaram ao autor a partir de 27 de Outubro de 2002.

4. O autor dirigiu aos réus as cartas datadas de 14 de Novembro de 2007, juntas sob a forma de cópia a fls. 9 e 10, que aqui se dão por reproduzidas.

Não houve contra alegações

Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento

II- Apreciando

O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (art. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.

A revelia tem, em regra, como consequência que os factos alegados pelo autor se consideram provados por admissão (art.484-1) do CPC).

Mas não joga quanto a factos para os quais a lei exija documento escrito (art.485-d e 490-2).

Não sendo a revelia operante, por se verificar alguma excepção das al. b), c) e d) do art. 485. No caso da al.d) só haverá necessidade de audiência final se, uma vez, juntos os documentos exigidos para a prova dos factos se suscitarem questões carecidas de prova.

No caso vertente, não se julgou a revelia operante, por se verificar a excepção do art. 485al. d) do CPC.

Não concorda o apelante com a decisão, mas podemos adiantar que não lhe assiste razão, pelo menos, de forma a ver provado o contrato de empréstimo como alegou e pediu. Não tem qualquer documento escrito dos réus a solicitar o empréstimo ou a pedir a sua concessão ou mesmos a aceitar. Não juntou o contrato com a p.i. e também não o veio juntar quando foi notificado para o fazer. Sendo certo que, nessa altura, veio aos autos informar que se extraviou. Ou seja não o tem e podemos presumir que nem assinado foi.

Exigindo-se documento escrito para os contratos, a circunstância do apelados não terem contestado a acção, apesar de pessoalmente citados, não implica a sua confissão. Na verdade, o efeito da revelia previsto no n.º 1 do art. 484.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável por remissão do disposto no art. 463.º, n.º 1, do CPC, não se estende aos factos para cuja prova é exigido documento escrito, como expressamente se consigna na alínea d) do art. 485.º do CPC.

Tratando-se, pois, de uma formalidade ad substantiam, não pode esta ser substituída por qualquer outra.

É pacífica a doutrina e dominante e a jurisprudência no sentido de que o contrato de mútuo bancário tem de ser titulado por escrito particular, não podendo este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior (cf., o acórdão deste STJ de 6.12.78, anotado favoravelmente pelo Prof. Vaz Serra na RLJ 112º, pág. 151 e sgs). Já se decidiu, concretamente, em situações muito semelhantes à aqui tratada, que solicitado a uma Empresa-A, por um seu associado, um empréstimo nas condições da proposta que formulou, e deferindo-a aquela, o mútuo ficou perfeito quando ela depositou a quantia em nome do beneficiário (Ac. do STJ de 11.12.98 - Pº 97A849); e ainda que o documento junto com a petição – escrito particular para empréstimo concedido por fiança – integrado pela proposta para crédito, ambos subscritos pelos mutuários (e o 1º também pelos fiadores) e pelos representantes legais do estabelecimento bancário autorizado, é suficiente para servir de base à execução, estando as assinaturas. – Ac.STJ 31.10.2006

No artigo único do Decreto n.º 32765, de 29 de Abril de 1943, determina-se que «os contratos de mútuo [...], seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda que a outra parte não seja comerciante». O seu objectivo foi «restabelecer a suficiência de documento particular como meio de prova [...]» (relatório do citado decreto), como se dispunha no artigo 150.º, § 5.º, do Código de Processo Comercial, entretanto revogado, de modo a afastar-se a exigência de escritura pública para o mútuo superior a determinado montante, prevista então no artigo 1534.º do Código Civil de 1867 e agora no artigo 1143.º do Código Civil, facilitando-se assim a prática do mútuo bancário.

Ora, o apelante foi notificado para juntar o documento que titulava o empréstimo e suas condições. Não o juntou e veio informar que se extraviou. Ora, não o fazendo e exigindo a lei forma escrita, não se pode dar como provado o contrato nos termos requeridos. Nada há escrito pelos réus a pedir o crédito ou a aceitar as condições. Nem temos prova do depósito desse montante no extracto que foi junto. Sendo certo que a existir, faltava o escrito a pedir esse montante e as condições acordadas.

Defende o apelante que não se exige que o mútuo bancário seja celebrado por escrito, exige-se sim que o mesmo se prove por documento escrito. Ora, mesmo admitindo esse entendimento o apelante não juntou qualquer documento escrito onde conste o pedido por banda dos apelados do empréstimo e sem esse documento não se pode aceitar esta posição de modo algum.

Nem se trata de mero documento probatório que pudesse ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório nos termos do art. 364/2 do CC.

Neste sentido o Ac. do STJ, de Uniformização de 11-10-1994 – O contrato de desconto bancário tem natureza formal, para cuja validade e prova é exigida a existência de um escrito que contenha a assinatura do descontário, embora tal escrito possa ter a natureza de documento particular.

Com o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais o legislador, confrontado com um fenómeno de tráfego negocial de massas, procurou salvaguardar o contraente mais fraco, protegendo-o de cláusulas abusivas e susceptíveis de ocasionar um desequilíbrio entre os contraentes, posto que a contratação baseada em condições negociais gerais tem implícita uma certa posição de poder do utilizador das cláusulas decorrente do próprio modo de formação do contrato. Com tal desiderato foram traçadas, no essencial, formas de assegurar a tutela dos interesses dos contraentes mais desprotegidos contra cláusulas contratuais absolutamente proibidas ou relativamente proibidas pela via da fiscalização do controlo incidental (declaração de nulidade no quadro de apreciação de um contrato singular) e da fiscalização ex ante do controlo abstracto (acção inibitória), cf. Almeno de Sá, Cláusulas Contratuais e Directivas Sobre Cláusulas Abusivas, 2ª ed., Almedina, pág. 208 e 270.

Como se refere no Ac. do STJ, de 23.04.2002, www.dgsi.jstj.pt, citando Almeno de Sá, “…a fiscalização das condições gerais processa-se, em primeiro lugar na forma de controlo incidental, isto é, no âmbito de um litígio referente a cláusulas de um contrato concluído entre determinado utilizador e o seu parceiro negocial. Estão em jogo uma ou várias estipulações referentes a um concreto contrato celebrado entre dois sujeitos, que se opõem num diferendo onde se questiona a vigência ou validade de tais estipulações”. “Ao lado deste tipo de fiscalização, funciona um processo abstracto de controlo, destinado a erradicar do tráfico jurídico condições gerais iníquas, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares. Consagrou-se, com esta finalidade preventiva, o sistema da acção inibitória: visa-se que os utilizadores de condições gerais desrazoáveis ou injustas sejam condenados a abster-se do seu uso ou que as organizações de interesses que recomendem tais condições aos seus membros ou associados sejam condenadas a abandonar essa recomendação.”

Sem definir o conceito, mas definindo o âmbito de aplicação do regime estabelecido pelo DL nº 446/85, de 25 de Outubro, com as alterações referidas, o nº 1 do seu artigo 1º dispõe que por ele se regem “As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar”.

Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, Parte Geral Tomo I, 1999, Almedina, págs. 353 a 355, define as cláusulas contratuais gerais como “proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar”, ensina que a noção de cláusulas contratuais gerais pode ser decomposta em vários elementos dos quais convém aqui destacar a generalidade e a rigidez.

Acresce que, segundo o disposto no citado art. 5.º, n.º 3, “o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais” – na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei n.º 220/95, de 31/1, que teve como declarado objectivo adaptar a lei nacional aos princípios consagrados na Directiva n.º 93/13/CEE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993.

É que, de facto, como resulta expressamente do preâmbulo de tal diploma …. "as sociedades técnicas e industrializadas da actualidade introduziram, contudo, alterações de vulto nos parâmetros tradicionais da liberdade contratual. A negociação privada, assente no postulado da igualdade formal das partes, não corresponde muitas vezes, ou mesmo via de regra, ao concreto da vida. Para além do seu nível atomístico, a contratação reveste-se de vectores colectivos que o direito deve tomar em conta. O comércio jurídico massificou-se: continuamente, as pessoas celebram contratos não precedidos de qualquer fase negociatória. A prática jurídico-económica racionalizou-se e especializou-se: as grandes empresas uniformizam os seus contratos, de modo a acelerar as operações necessárias à colocação dos produtos e a planificar, nos diferentes aspectos, as vantagens e as adscrições que lhes advêm do tráfico jurídico.”

Segundo o mesmo autor, a generalidade traduz-se na circunstância de as cláusulas contratuais gerais se destinarem ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados. A rigidez traduz-se na circunstância de as cláusulas contratuais gerais serem “ …elaboradas sem prévia negociação individual, de tal modo que sejam recebidas em bloco por quem as subscreva ou aceite; os intervenientes não têm possibilidade de modelar o seu conteúdo, introduzindo, nelas, alterações”.

No âmbito deste normativo são sancionadas com o vício da nulidade, as cláusulas contratuais gerais insertas em contrato-tipo de adesão que violem normas imperativas de ordem pública, nomeadamente, as que invertam ou alterem a distribuição do risco, as regras de repartição do ónus da prova, que tenham como efeito a exclusão da responsabilidade de um dos contraentes se se verificarem determinados requisitos – cf. Ac. STJ de 23/11/99, in CJ VII, 3º-100 e Ac RP 28/9/2004, in www.dgsi.pt.

Estando os efeitos jurídicos, invocados na acção, dependentes da validade do contrato de mútuo subscrito pelas partes, nada havendo escrito desse compromisso invocado pelo apelante, nem qualquer documento escrito a aceitar ou pedir naquelas condições assumindo a obrigação de pagamento na forma alegada, a conclusão teria de ser de improcedência do pedido como foi formulado. Ou seja, o contrato não se provou. Não sabemos qual o contrato celebrado se foi crédito à habitação, crédito ao consumo, ou apenas mútuo bancário.

Nem colhe o argumento de que no contrato de mútuo bancário, a forma surge unicamente reportada à prova do contrato e não já não à sua validade substancial. Assim, como defende o apelante não se exigia que o contrato de mútuo bancário fosse celebrado por escrito, exige-se sim que o mesmo se prove por documento escrito. O que no caso vertente vai dar ao mesmo, ou seja, sem nada escrito a vincular as partes naquelas condições, não se pode partir para a conclusão de que o contrato foi acordado com aquelas clausulas e naquelas condições vindo exigir o seu cumprimento, por incumprimento em clausulado que não provou. Nem se pode conferir validade como pretende o apelante, à confissão judicial, ficaria suprida a falta de documento escrito, valendo a confissão para a prova da existência do contrato de mútuo e por conseguinte da sua validade.

Ora, sem documento escrito, a falta de contestação não pode suprir de modo algum essa falta. É a excepção para não poder haver condenação no pedido.

Aliás, pagaram as prestações todas que foram reportadas a juros e só não liquidaram o montante do empréstimo que seria a última tranche, na versão do autor.

No entanto, os réus foram citados e não contestaram. E, por confissão temos provado o montante que lhes foi entregue. E, nesse particular, por falta de contestação, admitiram ter recebido o montante de €49.572.93, entregue pelo autor.

Assim, em face desta confissão têm de ser condenados a devolver o montante recebido com juros desde a citação.

Em suma, procedem parcialmente as conclusões

Concluindo

1. No artigo único do Decreto n.º 32765, de 29 de Abril de 1943, determina-se que «os contratos de mútuo [...], seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancários autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda que a outra parte não seja comerciante».

2. A forma escrita exigida para esse tipo de contrato constitui uma formalidade ad substantiam, que não pode ser substituída por qualquer outra

III- Decisão: em face do exposto, julga-se parcialmente procedente a apelação, e condenam-se os réus na quantia de €49.52,93, com juros à taxa legal desde a citação.

Custas por A. e réus na proporção do decaimento

Lisboa, 19 de Maio de 2011

Catarina Manso

Alexandrina Branquinho

António Valente