Quem foi o relator do acórdão 62/20.4BESNT-S1?

O relator foi Lina Costa, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 62/20.4BESNT-S1?

O acórdão foi proferido em 28 de julho de 2021.

62/20.4BESNT-S1

Sumário

I. As medidas provisórias, previstas no artigo 103º-B do CPTA, funcionam como medidas cautelares que visam obviar a que a demora na prolação da decisão na acção de contencioso pré-contratual - a que concernem e em cujos autos tramitam como incidente - implique o risco de se ter constituído uma situação de facto consumado ou de já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário [periculum in mora]; II. Só não sendo decretadas, verificado o periculum in mora, se, efectuada a ponderação dos danos em presença, se concluir que os danos resultantes da sua adopção se mostrem superiores aos da sua recusa; III. O não preenchimento do requisito do periculum in mora, interpretado em conformidade com o artigo 2º, nº 1, alínea a) da Directiva 89/665/CEE - que não o exige como requisito autónomo do decretamento de medidas provisórias -, deve ser entendido como falta de alegação e comprovação de danos relevantes na esfera jurídica da Recorrente para efeitos do critério da ponderação de interesses, enunciado no nº 3 do mesmo artigo 103º-B.

Texto

Acordam em sessão do Tribunal Central Administrativo Sul: S....., S.A., devidamente identificada como autora nos autos de contencioso pré-contratual instaurados contra ESPAP – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P., inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão, proferida em 25.9.2020, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou improcedente o incidente de adopção de medidas provisórias suscitado. No mencionado incidente a A. peticionou ao abrigo do disposto no artigo 103º-B do CPTA, a adopção da medida provisória de suspensão do concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, publicado no Diário da República, II Série, número 244, de 19 de Dezembro de 2019, lançado pela Entidade Demandada ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P (ESPAP) ou, em alternativa, a medida provisória de intimação da ESPAP a: i. Desaplicar os requisitos de capacidade financeira constantes do artigo 9.º alínea a) i. e ii. e alínea b) ii. e iii. do programa do concurso; ii. Corrigir o artigo 21.º, n.ºs 3 e 4 do programa do concurso, definindo o número de propostas a adjudicar em conformidade com o princípio da concorrência; iii. Corrigir o artigo 21º nº 9 e Anexo V do programa do concurso, com a correcção em alta dos valores máximos para o serviço normal com viatura; iv. Corrigir o artigo 9.º, n.ºs 2 e 3 do caderno de encargos, estabelecendo uma fórmula de cálculo da retribuição da ESPAP proporcional à contraprestação da mesma; v. Corrigir o artigo 11.º nº 4 do caderno de encargos passando o mesmo a prever: “Sem prejuízo do disposto no número anterior, a ESPAP, I.P. promove a actualização de preços unitários que constam do CNCP, tendo em consideração o Índice do Preço dos Consumidores divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística e o Índice de actualização das tabelas salariais aplicáveis ao sector da segurança privada por força da contratação colectiva ou outra legislação aplicável. As actualizações serão efectuadas no 1.º trimestre de cada ano, salvo no caso da actualização com base nas tabelas salariais em que tal actualização produzirá efeitos na data da respectiva entrada em vigor”. vi. Desaplicar o artigo n.º 14.º n.º 4 do caderno de encargos; vii. Desaplicar o artigo 21.º, n.º 2 e 3, do caderno de encargos; viii. Corrigir o artigo 22.º do caderno de encargos, passando o mesmo a prever: “Não é admitida a cessão da posição contratual ou a subcontratação nos contratos celebrados ao abrigo do Acordo Quadro”. Nos autos da acção principal, foi proferido saneador-sentença, em 11.2.2021, julgando: a) verificada a excepção dilatória de falta de interesse em agir da Autora em relação à impugnação do artigo 9.º, alínea a), subalíneas i) e ii) e alínea b), subalíneas ii) e iii), do Programa de Concurso, e em consequência, absolvo a Entidade Demandada da instância. // b) no restante, a presente acção totalmente improcedente e, em consequência, absolvo a Entidade Demandada dos pedidos. O recurso interposto teve por objecto a parte da decisão que: “i. Julgou improcedente o pedido de declaração de ilegalidade das normas dos artigos 9º n.ºs 2 e 3, 11º n.º 4 e 22º do Caderno de Encargos do Concurso; ii. Julgou improcedente o pedido de anulação e consequente desaplicação das normas dos artigos 9º n.ºs 2 e 3 (e desaplicação do artigo 2º da Portaria n.º 40/2017), 11º n.º 4 e 22º do Caderno de Encargos do Concurso. Quanto ao demais – a saber, a absolvição da ESPAP da instância por verificação da exceção dilatória de falta de interesse em agir da Autora em relação à impugnação do artigo 9º, alínea a), subalíneas i) e ii) e alínea b), subalíneas ii) e iii) do Programa, improcedência do pedido de declaração de ilegalidade das normas dos artigos 21º n.ºs 3, 4 e 9 e Anexo V do Programa e das normas dos artigos 14º n.º 4 e 21º n.ºs 2 e 3 do Caderno de Encargos, improcedência do pedido de anulação do Concurso e improcedência do pedido de anulação e consequente desaplicação das normas dos artigos 21º n.ºs 3, 4 e 9 e Anexo V do Programa e dos artigos 14º n.º 4 e 21º n.ºs 2 e 3 do Caderno de Encargos – a Recorrente conforma-se com essa parte da sentença, a qual, por conseguinte, não integra o objeto do presente recurso.” O que significa que transitaram em julgado, por não terem sido objecto de recurso, os pontos que correspondem às alíneas i), ii), iii), vi) e vii) da medida provisória alternativa requerida, nos presentes autos. Quanto ao recurso [correspondente aos pontos iv), v) e viii) da medida provisória alternativa], por acórdão deste tribunal de 20.5.2021, foi negado provimento ao mesmo e mantida a decisão recorrida, embora com fundamentação não inteiramente coincidente. Notificada a Recorrente para, perante a situação de o tribunal ir considerar precludida a apreciação das alegações/conclusões referentes a parte dos pedidos alternativos de intimação formulados, por transitados, e já ter obtido decisão de improcedência em duas instâncias, se continua a ter interesse na apreciação/decisão do presente recurso, veio a mesma veio dizer que mantém interesse no presente recurso porque se encontra pendente recurso de revista do acórdão proferido no recurso da acção principal, permanecendo em discussão as questões que pretende ver decididas também neste apenso. A Recorrida veio defender que o recurso de revista reveste natureza excepcionalíssima e, mesmo que venha a ser admitido, não poderá suportar qualquer argumento para o prosseguimento destes autos por falta de utilidade da apreciação de eventuais medidas provisórias a tomar, pois, neste momento com a dupla conforme estão prejudicadas no seu conhecimento, não podendo, salvo melhor opinião, serem decretadas medidas provisórias, nomeadamente suspenso um concurso, ou intimação da ESPAP para corrigir normas de um Caderno de Encargos, quando foram julgadas e consideradas conformes e legais por duas instâncias judiciais. Considerando que o recurso de revista interposto tem efeito suspensivo e que, se admitido, poderá ser proferido acórdão que revogue o deste Tribunal e julgue procedente a acção, na parte recorrida, é de prosseguir com a decisão do incidente limitada às questões não transitadas. Assim, Nas respectivas alegações, a Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem: «I. A Recorrente requereu a adoção das seguintes medidas provisórias: (i) a suspensão do concurso e, (ii) a título subsidiário, a intimação da Entidade Demandada para desaplicar/corrigir as normas concursais ilegais (cf. artigo 52° do requerimento de adoção de medidas provisórias). II. A sentença recorrida não se pronunciou sobre o pedido de intimação da Entidade Demandada para desaplicar/corrigir as normas concursais ilegais, como deveria (cf. artigo 608° n.° 2 do CPC); III. Razão pela qual padece de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615° n.° 1 alínea d) do CPC. IV. A ação de que o requerimento de adoção de medidas provisórias constitui incidente tem por objeto a impugnação de normas constantes dos documentos conformadores (programa e caderno de encargos) do Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, o qual regerá todas as futuras aquisições de serviços efetuadas em todo o território nacional ao seu abrigo pelas entidades públicas adquirentes, durante um período temporal que poderá atingir os sete anos. V. (…). VI. As normas do concurso violam ainda a Lei que regula a atividade da segurança privada - Lei 34/2013 - porquanto obrigam os operadores económicos a contratar com prejuízo e permitem a subcontratação dos serviços, o que é expressamente proibido por esta Lei; VII. Para além de se verificarem outras ilegalidades, melhor identificadas na petição inicial. VIII. Para evitar que um concurso desta importância e magnitude prosseguisse com tais ilegalidades, a Autora requereu a adoção das medidas provisórias de suspensão do concurso ou, caso assim se não entendesse, de desaplicação/correção das normas ilegais; IX. Para prevenir, por um lado, que o mercado da segurança privada ficasse fechado à larga maioria dos operadores económicos que opera nesse mercado (como poderia ser o caso da Autora) e, por outro lado, que os operadores económicos que conseguissem entrar no mercado (como poderia ser o caso da Autora) não fossem obrigados a aceitar cláusulas ilegais, nomeadamente violadoras da Lei 34/2013, incorrendo na prática de contraordenações muito graves; X. A Diretiva 89/665/CEE (na redação dada pela Diretiva 2007/66/CE) possibilita aos interessados lançarem mão de medidas provisórias para corrigir as ilegalidades de normas concursais (cf. artigo 2º n.° 1 al. a)) XI. As ilegalidades de que enferme um procedimento de contratação pública, constituem, para a Diretiva, um prejuízo que, independentemente de outros que possam existir, justifica, por si só, a adoção de medidas provisórias. XII. Com salientam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha , no âmbito da impugnação dos documentos conformadores do procedimento, pode ser requerida, como medida provisória, a intimação da entidade adjudicante para corrigir as normas ilegais porquanto "Numa interpretação conforme às Diretivas, nada parece obstar a essa possibilidade, tendo em conta que nessa sede se admite que as medidas provisórias podem permitir, não apenas evitar a produção de prejuízos para os interesses em causa, mas também promover a correcão de determinado tipo de infrações ao direito da contratação pública (cfr. artigo 2º, n.° 1, alínea a), da Diretiva).” [Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017,4a Edição, Almedina, pág. 853]. XIII. A sentença recorrida desconsiderou totalmente o prejuízo que decorre (quer para a entidade adjudicante quer para os concorrentes) da continuação de um procedimento com normas ilegais e que a Diretiva considera um prejuízo a se que justifica a adoção de medidas provisórias, independentemente da verificação (ou não) de outros prejuízos para os interesses em presença. XIV. Viola, pois, a sentença recorrida a Diretiva 89/665/CEE, designadamente, o seu artigo 2º n.° 1 alínea a). XV. A sentença recorrida apenas considerou o interesse da Autora em participar no procedimento entendendo que, como a Autora não fica impedida de participar no procedimento pelas normas concursais, não se verifica qualquer prejuízo na sua esfera jurídica; XVI. "Esquecendo” que a continuação do procedimento com normas ilegais implica obrigar os concorrentes (e consequentemente a Autora) a aceitarem cláusulas contratuais ilegais, inclusive, violadoras da Lei que regula a atividade de segurança privada, fazendo incorrer os mesmos na prática de contraordenações muito graves (v.g. aceitar uma cláusula (como a do artigo 11° n.° 4 do Caderno de Encargos) que não prevê a atualização de preços em função da atualização dos tabelas salariais aplicáveis num sector de mão-de-obra intensiva, como é o da segurança privada, é aceitar contratar com prejuízo, prática que é expressamente proibida pela Lei n.° 34/2013 constituindo contraordenação muito grave que poderá dar origem à suspensão ou, até, à cassação do Alvará, para além de coima entre 15 000€ e 44 500€ (cf. artigos 5°-A n.° 1 e n.° 2 alínea b), 59° n.° 1 alínea a), n.° 4 alínea c) e 60° n.° 1 da Lei n.° 34/2013); aceitar uma cláusula (como a do artigo 22° do Caderno de Encargos) que permite a cessão ou a subcontratação nos contratos de prestação de serviços de segurança privada constitui violação do artigo 38° n.° 3 da Lei n.° 34/2013 e contraordenação muito grave (cf. artigo 59° n.° 1 alínea r)). XVII. A continuação do concurso terá como consequência a prática do ato de adjudicação e a celebração do acordo quadro com cláusulas ilegais, forçando os cocontratantes a atuarem contra a lei. E isto constitui efetivamente um dano que, nos termos da Diretiva, fundamenta, por si só, a adoção de medidas provisórias destinadas a evitá-lo; XVIII. (…). XIX. Tendo sido já proferido relatório preliminar de avaliação de propostas, ou seja, ultrapassada que está a fase de qualificação dos candidatos, e tendo o júri já avaliado e ordenado as propostas, faltando apenas, a prática de um único ato previamente ao de adjudicação, que é a prolação do relatório final, não se compreende como é que a sentença recorrida pode considerar que não há risco de se iniciar a execução do contrato e se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade, estando eminente, como está, a prática dos atos de adjudicação e a consequente celebração do Acordo Quadro. XX. É precisamente a prática dos atos de adjudicação com a consequente celebração do Acordo Quadro com cláusulas ilegais que se pretende evitar com a adoção das medidas provisórias. XXI. Uma vez celebrado o Acordo Quadro e iniciada a sua execução, serão lançados inúmeros procedimentos ao seu abrigo e serão celebrados e executados inúmeros contratos de aquisição de serviços pelas mais diversas entidades adquirentes com os cocontratantes do acordo quadro. XXII. Pelo que, quando for proferida decisão transitada em julgado na presente ação já terão passados muitos meses, atenta a possibilidade de dois recursos conjugada com a conhecida morosidade da nossa justiça (agravada agora com a situação da pandemia da Covid 19), sendo objetivamente impossível, nesse momento, estando em execução inúmeros contratos de prestação de serviços de segurança privada, retomar o concurso para a celebração do Acordo Quadro. XXIII. A este propósito, a sentença recorrida considera que não há risco de se iniciar a execução do contrato e de se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade (porque não ocorreu ainda a adjudicação) para, depois, concluir pela necessidade de prosseguimento do concurso para que o contrato seja celebrado e assim executado, produzindo-se afinal uma situação de facto consumado, o que a Diretiva e o artigo 103°-B do CPTA pretendem evitar. XXIV. Não se compreende a afirmação, até porque a sentença não a fundamenta, de que “os interesses da A. de ver suspenso o procedimento em causo não se mostram superiores aos que resultam para a Entidade Adjudicante de ver o concurso prosseguir”. XXV. Até porque, o último Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança terminou a sua vigência em 16 de Dezembro de 2018 (cf. documento n.° 3 junto com requerimento de adoção de medidas provisórias - página retirada da página do sítio da internet da ESPAP https://www.espaD.aov.pt/SPCP SNCP/Paainas/SNCP.aspx#maintab5): XXVI. E só um ano depois é que a ESPAP lançou novo concurso para a celebração de acordo quadro, tendo, entretanto, o mercado da segurança privada funcionado plenamente durante todo esse período sem Acordo Quadro. XXVII. O que nos leva à conclusão de que a celebração do Acordo Quadro não é urgente. XXVIII. Seja como for, a Autora não pediu apenas como medida provisória a suspensão do Concurso; pediu, a título subsidiário, a correção/desaplicação das normas ilegais, medida que não impediria o prosseguimento do concurso. XXIX. Se, como afirma a sentença recorrida, "relevam, sobretudo, os danos evidentes que decorreriam da suspensão do procedimento", sempre poderia ter determinado a adoção da outra medida provisória requerida pela Autora a título subsidiário, a qual não pressupõe a suspensão do concurso. Em suma, XXX. A Diretiva permite lançar mão de medidas provisórias para promover a correção de ilegalidades contidas nos documentos conformadores do procedimento porquanto, para a Diretiva, as ilegalidades constituem de per si um prejuízo bastante para a sua adoção. XXXI. Tendo em consideração a fase em que o concurso se encontra, tendo já sido avaliadas e ordenadas as propostas apresentadas e, por conseguinte, estando iminente a prolação do relatório final e dos atos de adjudicação e a celebração do acordo quadro, só a adoção das medidas provisórias requeridas (suspensão do concurso ou correção/desaplicação das normas ilegais) permitirão evitar o risco de, no momento do transito em julgado da sentença na ação de contencioso pré-contratual (o que ocorrerá daqui a muitos meses) se ter constituído uma situação de facto consumado, com a celebração e execução do acordo quadro e com a celebração e execução de inúmeros contratos de prestação de serviços ao seu abrigo, com cláusulas ilegais, sendo, nesse momento, impossível retomar o concurso expurgado dessas cláusulas ilegais. XXXII. Ao decidir como decidiu, violou a sentença recorrida a Diretiva 89/665/CEE e o artigo 103°-B n.° 1 do CPTA em conformidade com a qual deve ser interpretado.». A Recorrida contra-alegou, formulando as seguintes conclusões: A) O pedido da Recorrente foi feito no âmbito de um processo de natureza cautelar (incidente de adopção de medidas provisórias) e competia-lhe provar que a adopção de medidas provisórias era necessária para evitar que ficasse definitivamente arredada da possibilidade de obter a adjudicação do contrato, quer através da constituição de uma situação de facto consumada, quer através da impossibilidade de retomar o procedimento concursal. B) Como refere a sentença na página 23, “(…) a A. nada alegou quanto à necessidade das medidas provisórias requeridas para evitar que ela fique definitivamente arredada da possibilidade de obtenção da adjudicação do contrato. C) A Recorrente está qualificada para todos os lotes a concurso, o que obviamente tem implícita a aceitação integral da sua candidatura e a sua continuidade na fase subsequente do procedimento concursal. D) O n.º 1 do artigo 103.º-B, faz depender a verificação da adopção de medida(s) provisória(s) de um primeiro requisito: o do periculum in mora, reportando este requisito à ocorrência de dois tipos de risco, bastando verificar-se um deles: a situação da constituição de facto de uma situação consumada, ou a impossibilidade de retomar o procedimento concursal pré-contratual no momento em que for produzida a sentença, sendo que as prestações contratuais já poderão estar esgotadas ou prestes a esgotar quando for proferida a sentença. E o Juiz pode ainda afastar a invalidade do contrato quando dela resultaria uma desproporcionalidade face aos interesses públicos e privados em presença; E) O periculum in mora é um requisito positivo, cabendo ao requerente alegar e provar que a medida provisória é necessária para evitar que fique definitivamente arredado da possibilidade de obter a adjudicação do contrato – no caso, a qualificação - quer da constituição da situação de facto consumado, quer através da impossibilidade de retomar o procedimento concursal; F) E só se o Juiz concluir pelo risco de impossibilidade de reposição de legalidade é que, num segundo momento, averigua se os danos que resultariam da adopção da medida provisória e que se projectam na esfera jurídica dos requeridos são superiores aos danos que podem resultar para o requerente da medida caso esta não seja adoptada; G) Todavia, este raciocínio apenas se coloca quando se preencheu o requisito do periculum in mora. E medida provisória será recusada quando os danos que resultariam da sua adopção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adopção, sem que a lesão possa ser atenuada ou evitada com a adopção de outras medidas. Trata-se de um critério igual ao do artigo 120.º, n.º 2, do CPTA. O critério da proporcionalidade é fundamental para esta ponderação: a medida provisória será recusada quando os danos provocados pela sua adopção superam os prejuízos que com a medida se pretendem evitar; H) No caso concreto, nada – mas rigorosamente nada – confere à Recorrente legitimidade para provocar o incidente, estando, consequentemente, excluída in limine a possibilidade da adopção de qualquer medida provisória; I) Na medida em que o fito da Recorrente, ao provocar o incidente, residia em tentar acautelar a sua qualificação, consequentemente, se esta já consta do Relatório Preliminar do Júri, e para todos os Lotes postos a Concurso (24), então forçoso é concluir que falha à Recorrente toda e qualquer legitimidade não apenas para propor a acção, mas também, e máxime, para provocar o incidente de adopção de medidas provisórias e, obviamente, para a emissão de um qualquer juízo positivo quanto à procedência destas; J) Considerando os interesses em presença na consagração do regime do processo de contencioso pré-contratual e atendendo ao fim claramente prioritário da instituição de um processo urgente de contencioso pré-contratual, sobretudo na satisfação de dois perfis interrelacionados – do interesse público: o interesse na estabilização rápida dos procedimentos pré-contratuais e o interesse no início da execução dos contratos; K) Considerar admissível a impugnação das disposições contidas nas peças do procedimento que não são tidas em consideração nas decisões procedimentais do procedimento de formação do Acordo Quadro e que nelas não se reflectem, tal significaria fatalmente impedir que se estabilizasse a relação pré-contratual e que se desse início à execução dos contratos; L) Pelo que a possibilidade de serem assacadas invalidades das disposições contidas nas peças do procedimento aquando da fase de qualificação num concurso limitado por previa qualificação – e, assim, em sede de impugnação da decisão final - está – deve estar - consignada aos casos em que a decisão de qualificação ou a decisão final aplique ou tenha como pressuposta a aplicação de uma disposição das peças do procedimento e esta seja, aí, inválida. Neste sentido, o entendimento estabilizado na jurisprudência do STA e do TCAS – cfr., entre outros, os Acórdãos do STA de 4/11/2010, in Proc. nº 0795/10, de 20/12/2011, in Proc. nº 0800/11, e Acórdãos do TCAS de 17/2/2011, in Proc. nº 6985/10 e de 27/10/2011, in Proc. nº 7952/11. M) Quanto às invocadas ilegalidades, que no corpo deste recurso se explicitaram detalhadamente e que se prova inexistirem (sendo que a Recorrente também não faz a prova da sua existência), para o que ora interessa quanto à decisão a proferir em sede de recurso de Incidente, bastará, salvo melhor entendimento, a notoriedade de que aquelas supostas ilegalidades, cuja existência se contesta, ainda assim, não se repercutem directamente na esfera jurídica da Recorrente; N) Tratando-se de normas que apenas e só dizem respeito à fase de execução do contrato e nesta fase de qualificação não prejudicando qualquer dos candidatos admitidos, bem andou o Tribunal a quo, ao considerar que não há qualquer prejuízo na esfera jurídica da Recorrente em consequência de uma qualquer norma constantes das peças do procedimento. O) Alega a Recorrente que quanto ao pedido a título subsidiário de intimação de desaplicação de normas ilegais, a sentença não se pronunciou. Pelo que considera ter havido omissão de pronuncia, n.º 2 do artigo 608.º ex vi artigo 615 do CPC. P) A questão colocada em alternativa à suspensão do concurso para aplicação de medida provisória de intimação à ESPAP para desaplicação das normas legais já tinha sido conhecida na pronúncia sobre a improcedência de adopção de medidas provisórias.». O juiz a quo pronunciou-se pela improcedência da nulidade invocada. O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer. Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à sessão para julgamento. As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida: - Padece da nulidade prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC; - Incorre em erro de julgamento por ter julgado improcedente o presente incidente de adopção de medidas provisórias. A matéria de facto pertinente, que não foi impugnada pela Recorrente, é a constante da decisão recorrida e que se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 6 do artigo 663º do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA. Da nulidade da decisão: Alega a Recorrente que a sentença recorrida não se pronunciou sobre o pedido de intimação da Entidade demandada para desaplicar/corrigir as normas concursais ilegais, como deveria, pelo que padece de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615° n° 1 alínea d) do CPC. A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal não se pronuncia, em absoluto, sobre questões - matérias respeitantes ao pedido e à causa de pedir - que devesse apreciar/conhecer, quer sejam de conhecimento oficioso quer sejam colocadas à apreciação/decisão do tribunal pelos sujeitos processuais (cfr. alínea d) do nº 1 do artigo 615º e nº 2 do artigo 608º, do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA). Não ocorre nulidade por omissão de pronúncia quando o tribunal não se pronuncia sobre cada um dos motivos, argumentos, opiniões, razões invocados pelas partes em defesa da respectiva pretensão (v. sumário do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24.10.2018, no proc. nº 01096/11.5BELRA 0677/17 in www.dgsi.pt). No caso em apreciação a Recorrente requereu a adopção da medida provisória de suspensão do concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, publicado no DR, II Série, de 19.12.2019, lançado pela Recorrida ou, em alternativa, a medida provisória de intimação desta a desaplicar/corrigir as normas concursais ilegais, que especifica. O juiz a quo considerou que: “(…) no presente procedimento pré-contratual não ocorreu ainda a adjudicação, não havendo, por isso, o risco de se iniciar, de imediato, a execução do contrato e se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade. Além disso, a A. nada alegou quanto à necessidade das medidas provisórias requeridas para evitar que ela fique definitivamente arredada da possibilidade de obtenção da adjudicação do contrato. Na verdade, tal como decorre do probatório, o júri propôs no relatório preliminar a qualificação da Autora em todos os lotes, pelo que não se verifica qualquer prejuízo na esfera jurídica da A. de ficar impedida de continuar no procedimento pré-contratual em consequência de qualquer das normas constantes das peças do procedimento. Ora, não sendo possível, in casu, atenta a fase em que se encontra o concurso objecto de impugnação, formular um juízo de impossibilidade de retomar o procedimento pré-contratual ou de existir o risco de constituição de uma situação de facto consumado; e não existindo qualquer impedimento de a A. continuar no procedimento em causa (a sua candidatura foi admitida), não existem fundamentos que determinem a adopção das medidas provisórias requeridas. (…).” Em face do que, ainda que não tenha individualizado ou feito referência expressa às medidas provisórias requeridas em alternativa à de suspensão, a decisão recorrida pronuncia-se sobre aquelas, englobando-as nas medidas provisórias requeridas, considerando que não existem fundamentos que permitam adoptar qualquer delas. Assim, pode ter incorrido em erro de julgamento, mas não em nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pelo que improcede este fundamento do recurso. Dos erros de julgamento: Alega a Recorrente, em suma, que: na acção a que respeita o presente incidente, impugna normas concursais que considera ilegais, e, pelas medidas provisórias requeridas, pretende evitar que o concurso prossiga com tais ilegalidades ou que as mesmas sejam desaplicadas/corrigidas para evitar que os operadores económicos que consigam entrar no mercado não sejam obrigados a aceitar tais normas, violadoras da Lei nº 34/2013, e incorram na prática de contra-ordenações muito graves; pedido que é permitido pela Directiva 89/665/CEE [artigo 2º, nº 1, alínea a)], que considera que as ilegalidade de um procedimento de contratação pública constituem um prejuízo que, por si só, justifica a adopção de medidas provisórias; o que foi totalmente desconsiderado pela sentença recorrida, violando essa Directiva; o entendimento da decisão recorrida de que não fica impedida de participar no procedimento pelas referidas normas concursais, não se verificando qualquer prejuízo na sua esfera jurídica, esquece que a continuação do procedimento com tais normas, quando já foram ordenadas as propostas e só falta o relatório final e a adjudicação, implica obrigar os concorrentes, na sequência do acto de adjudicação, a celebrar o acordo quadro com as referidas cláusulas ilegais, a aceitá-las, fazendo-os actuar contra a lei e incorrer em práticas contra-ordenacionais muito graves [como a do artigo 11º, nº4 do Caderno de Encargos]; o que constitui um dano, nos termos da Directiva; não compreendendo como a sentença recorrida pode considerar que não há risco de se iniciar a execução do contrato e se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade; é a prática dos actos de adjudicação e consequente celebração do Acordo quadro com cláusulas ilegais que se pretende evitar, porque quando for proferida decisão transitada em julgado na presente acção já terão passado muitos meses, sendo objectivamente impossível, então, estando em execução inúmeros contratos de prestação de serviços de segurança privada, retomar o concurso para a celebração do Acordo quadro; a sentença recorrida considera que não há risco de se iniciar a execução do contrato e de se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade porque ainda não ocorreu o acto de adjudicação para, depois concluir pela necessidade de prosseguimento do concurso para o contrato poder ser celebrado e executado, produzindo-se assim uma situação de facto consumado, que pretende evitar; também não explica porque os seus interesses em ver suspenso o procedimento não se mostram superiores aos que resultam para a Recorrida, tendo o último Acordo quadro terminado a vigência em 16.12.2018 e só um ano depois foi lançado novo concurso, sendo de concluir que não é urgente; seja como for pediu a título subsidiário a correcção/desaplicação das normas ilegais, medida que não impediria o prosseguimento do concurso. Vejamos. O artigo 103º-B do CPTA, com a epígrafe Adopção de medidas provisórias, dispõe: “1 - Nas ações de contencioso pré-contratual em que não se aplique ou tenha sido levantado o efeito suspensivo automático previsto no artigo anterior, o autor pode requerer ao juiz a adoção de medidas provisórias, destinadas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário. 2 - O requerimento de adoção de medidas provisórias é processado como um incidente da ação de contencioso pré-contratual, devendo a respetiva tramitação ser determinada pelo juiz, no respeito pelo contraditório e em função da complexidade e urgência do caso. 3 - As medidas provisórias são recusadas quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas. A saber, as medidas provisórias aqui indicadas funcionam como medidas cautelares que visam obviar a que a demora na prolação da decisão na acção de contencioso pré-contratual - a que concernem e em cujos autos tramitam como incidente - implique o risco de se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário [periculum in mora]. Só não sendo decretadas, verificado o periculum in mora, se, efectuada a ponderação dos danos em presença, se concluir que os danos resultantes da sua adopção se mostrem superiores aos da sua recusa. Sobre o que se deve entender por situação de facto consumado já se pronunciou o STA por referência à tutela cautelar, designadamente, no acórdão de 14.6.2018, no proc. 0435/18, consultável em www.dgsi.pt, de cuja fundamentação de direito se extrai: “(…), a decisão do processo principal pode já não vir a tempo de dar resposta às situações jurídicas envolvidas no litígio, ou porque a evolução da situação durante a pendência do processo «tornou a decisão totalmente inútil», ou porque essa evolução levou à «produção de danos dificilmente reparáveis». No primeiro segmento alternativo, estaremos em face de uma situação de «facto consumado». Como já disse este tribunal, «o facto será havido como consumado por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma situação de facto consumado quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal acção inutilizada ex ante». Já no segundo segmento alternativo, a demora da acção principal não retira, de todo, utilidade a esta lide, todavia, há o fundado receio de que provoque «danos de difícil reparação», nomeadamente porque a sua indemnização pecuniária, ou a reconstituição da situação, ou, de um modo geral, a reintegração da respectiva legalidade, não é capaz de os reparar, ou, pelo menos, de os reparar integralmente. Segundo opina o Professor Vieira de Andrade «o juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica [Lições, 5ª edição, página 308]. Importa, assim, apreciar as circunstâncias específicas deste caso, com base na análise dos seus factos sumariamente provados, para ver se permitem concluir, como conclui a requerente cautelar, que a situação de receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação é efectiva, e não uma mera conjectura, de verificação eventual. (…)». De acordo com a factualidade considerada assente quer a acção quer o incidente foram instaurados antes da elaboração pelo Júri do relatório final e de serem praticados os actos de adjudicação por lote, no concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, aberto pela Recorrida, sendo que, no relatório preliminar, a proposta da Recorrente foi qualificada e ordenada nos lotes a que concorreu, significando que vai ser uma das adjudicatárias. Ora, se ainda não tinha havido adjudicação, na data em que foi deduzido o incidente, não se podia invocar [nem perspectivar] prejuízos referentes à sua execução [isto é, ao acordo-quadro e contratos a celebrar, estes na sequência daquele], como fundamento para a suspensão do procedimento. Por outro lado, se a proposta da Recorrente está qualificada em todos os lotes a que concorreu, a não adopção das medidas provisórias requeridas, a título subsidiário, não vai tornar inútil a sentença de procedência na acção de contencioso pré-contratual que vier a ser proferida, nem vai ser impossível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário, por desnecessidade [sendo de considerar não preenchida a segunda situação de periculum in mora elencada no nº 1 do artigo 103º-B]. Explicitando, as normas que a Recorrente defende serem ilegais - artigos 9° nºs 2 e 3 [remuneração à Recorrida pelos co-contratantes], 11° n° 4 [sobre a actualização dos preços, a praticar pelos co-contratantes] e 22° [cessão e subcontratação dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro] - e cuja desaplicação ou correcção provisória peticiona, estão previstas no Caderno de Encargos, peça concursal que disciplina/conforma o contrato/acordo quadro e os contratos, a celebrar, na decorrência daquele, e apenas terão repercussão em sede da respectiva execução, não tendo influência quer no desenrolar do procedimento pré-contratual quer na prática dos actos de adjudicação. Dito de outro modo, se as normas impugnadas vierem a ser declaradas ilegais, anuladas ou desaplicadas ou corrigidas, na acção, ainda que já tenham sido praticados os actos de adjudicação e celebrados o acordo-quadro e os contratos subsequentes, tal decisão não influirá na escolha dos adjudicatários. Mas poderá influir no conteúdo dos contratos a celebrar e, por já estarem previstas no Caderno de Encargos, peça do procedimento pré-contratual, pode ser decidida a anulação deste e a sua retoma para aí se proceder à alteração dessas normas ilegais. O que implicará a anulação dos contratos celebrados, excepto se o Tribunal entender “(…) perante os interesses públicos e privados em presença e ponderada a gravidade da ofensa que determinou a anulação do acto, … que a anulação do contrato será desproporcionada ou contrária à boa fé ou que a correcção do vício não alteraria as partes nem o conteúdo essencial do contrato celebrado” [v. o acórdão do STA, de 8.9.2016, no proc. 0571/16, in www.dgsi.pt]. Acresce que no âmbito da execução desses contratos ainda seria possível aos co-contratantes impugnar essas mesmas normas, pelo que a adopção das medidas provisórias requeridas não seria o único meio processual para reagir contra as mesmas. Donde, não logrou a Recorrente demonstrar que o não decretamento das providências requeridas tornaria inútil a decisão de procedência a proferir na acção a que o incidente concerne, ou sequer que, então, já não seria possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele poderia ser escolhido como adjudicatário. O que, interpretado em conformidade com a Directiva 89/665/CEE - cfr. artigo 2º, nº 1, alínea a), que não exige o periculum in mora como requisito autónomo do decretamento de medidas provisórias -, deve ser entendido como falta de alegação e comprovação de danos relevantes na esfera jurídica da Recorrente para efeitos do critério da ponderação de interesses, enunciado no nº 3 do artigo 103º-B do CPTA [no mesmo sentido v. o acórdão deste Tribunal, de 30.1.2020, proc. 664/19.1BEALM, idem]. Em face do que não pode proceder o recurso, devendo ser mantida a decisão recorrida. Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida na ordem jurídica. Custas pela Recorrente. Registe e Notifique. Lisboa, 28 de Julho de 2021. (Lina Costa – relatora que consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Juízes integrantes da formação de julgamento, em turno, os Desembargadores Jorge Martins Pelicano e António Augusto Patkoczy).

Sumário

II. Só não sendo decretadas, verificado o periculum in mora, se, efectuada a ponderação dos danos em presença, se concluir que os danos resultantes da sua adopção se mostrem superiores aos da sua recusa;

III. O não preenchimento do requisito do periculum in mora, interpretado em conformidade com o artigo 2º, nº 1, alínea a) da Directiva 89/665/CEE - que não o exige como requisito autónomo do decretamento de medidas provisórias -, deve ser entendido como falta de alegação e comprovação de danos relevantes na esfera jurídica da Recorrente para efeitos do critério da ponderação de interesses, enunciado no nº 3 do mesmo artigo 103º-B.

Texto Integral

Acordam em sessão do Tribunal Central Administrativo Sul:

S. ...., S.A., devidamente identificada como autora nos autos de contencioso pré-contratual instaurados contra ESPAP – Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P., inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão, proferida em 25.9.2020, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou improcedente o incidente de adopção de medidas provisórias suscitado.

No mencionado incidente a A. peticionou ao abrigo do disposto no artigo 103º-B do CPTA, a adopção da medida provisória de suspensão do concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, publicado no Diário da República, II Série, número 244, de 19 de Dezembro de 2019, lançado pela Entidade Demandada ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P (ESPAP) ou, em alternativa, a medida provisória de intimação da ESPAP a:

i. Desaplicar os requisitos de capacidade financeira constantes do artigo 9.º alínea a) i. e ii. e alínea b) ii. e iii. do programa do concurso;

ii. Corrigir o artigo 21.º, n.ºs 3 e 4 do programa do concurso, definindo o número de propostas a adjudicar em conformidade com o princípio da concorrência;

iii. Corrigir o artigo 21º nº 9 e Anexo V do programa do concurso, com a correcção em alta dos valores máximos para o serviço normal com viatura;

iv. Corrigir o artigo 9.º, n.ºs 2 e 3 do caderno de encargos, estabelecendo uma fórmula de cálculo da retribuição da ESPAP proporcional à contraprestação da mesma;

v. Corrigir o artigo 11.º nº 4 do caderno de encargos passando o mesmo a prever: “Sem prejuízo do disposto no número anterior, a ESPAP, I.P. promove a actualização de preços unitários que constam do CNCP, tendo em consideração o Índice do Preço dos Consumidores divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística e o Índice de actualização das tabelas salariais aplicáveis ao sector da segurança privada por força da contratação colectiva ou outra legislação aplicável. As actualizações serão efectuadas no 1.º trimestre de cada ano, salvo no caso da actualização com base nas tabelas salariais em que tal actualização produzirá efeitos na data da respectiva entrada em vigor”.

vi. Desaplicar o artigo n.º 14.º n.º 4 do caderno de encargos;

vii. Desaplicar o artigo 21.º, n.º 2 e 3, do caderno de encargos;

viii. Corrigir o artigo 22.º do caderno de encargos, passando o mesmo a prever: “Não é admitida a cessão da posição contratual ou a subcontratação nos contratos celebrados ao abrigo do Acordo Quadro”.

Nos autos da acção principal, foi proferido saneador-sentença, em 11.2.2021, julgando: a) verificada a excepção dilatória de falta de interesse em agir da Autora em relação à impugnação do artigo 9.º, alínea a), subalíneas i) e ii) e alínea b), subalíneas ii) e iii), do Programa de Concurso, e em consequência, absolvo a Entidade Demandada da instância. // b) no restante, a presente acção totalmente improcedente e, em consequência, absolvo a Entidade Demandada dos pedidos.

O recurso interposto teve por objecto a parte da decisão que:

“i. Julgou improcedente o pedido de declaração de ilegalidade das normas dos artigos 9º n.ºs 2 e 3, 11º n.º 4 e 22º do Caderno de Encargos do Concurso;

ii. Julgou improcedente o pedido de anulação e consequente desaplicação das normas dos artigos 9º n.ºs 2 e 3 (e desaplicação do artigo 2º da Portaria n.º 40/2017), 11º n.º 4 e 22º do Caderno de Encargos do Concurso.

Quanto ao demais – a saber, a absolvição da ESPAP da instância por verificação da exceção dilatória de falta de interesse em agir da Autora em relação à impugnação do artigo 9º, alínea a), subalíneas i) e ii) e alínea b), subalíneas ii) e iii) do Programa, improcedência do pedido de declaração de ilegalidade das normas dos artigos 21º n.ºs 3, 4 e 9 e Anexo V do Programa e das normas dos artigos 14º n.º 4 e 21º n.ºs 2 e 3 do Caderno de Encargos, improcedência do pedido de anulação do Concurso e improcedência do pedido de anulação e consequente desaplicação das normas dos artigos 21º n.ºs 3, 4 e 9 e Anexo V do Programa e dos artigos 14º n.º 4 e 21º n.ºs 2 e 3 do Caderno de Encargos – a Recorrente conforma-se com essa parte da sentença, a qual, por conseguinte, não integra o objeto do presente recurso.”

O que significa que transitaram em julgado, por não terem sido objecto de recurso, os pontos que correspondem às alíneas i), ii), iii), vi) e vii) da medida provisória alternativa requerida, nos presentes autos.

Quanto ao recurso [correspondente aos pontos iv), v) e viii) da medida provisória alternativa], por acórdão deste tribunal de 20.5.2021, foi negado provimento ao mesmo e mantida a decisão recorrida, embora com fundamentação não inteiramente coincidente.

Notificada a Recorrente para, perante a situação de o tribunal ir considerar precludida a apreciação das alegações/conclusões referentes a parte dos pedidos alternativos de intimação formulados, por transitados, e já ter obtido decisão de improcedência em duas instâncias, se continua a ter interesse na apreciação/decisão do presente recurso, veio a mesma veio dizer que mantém interesse no presente recurso porque se encontra pendente recurso de revista do acórdão proferido no recurso da acção principal, permanecendo em discussão as questões que pretende ver decididas também neste apenso.

A Recorrida veio defender que o recurso de revista reveste natureza excepcionalíssima e, mesmo que venha a ser admitido, não poderá suportar qualquer argumento para o prosseguimento destes autos por falta de utilidade da apreciação de eventuais medidas provisórias a tomar, pois, neste momento com a dupla conforme estão prejudicadas no seu conhecimento, não podendo, salvo melhor opinião, serem decretadas medidas provisórias, nomeadamente suspenso um concurso, ou intimação da ESPAP para corrigir normas de um Caderno de Encargos, quando foram julgadas e consideradas conformes e legais por duas instâncias judiciais.

Considerando que o recurso de revista interposto tem efeito suspensivo e que, se admitido, poderá ser proferido acórdão que revogue o deste Tribunal e julgue procedente a acção, na parte recorrida, é de prosseguir com a decisão do incidente limitada às questões não transitadas.

Assim,

Nas respectivas alegações, a Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem:

«I. A Recorrente requereu a adoção das seguintes medidas provisórias:

(i) a suspensão do concurso e,

(ii) a título subsidiário, a intimação da Entidade Demandada para desaplicar/corrigir as normas concursais ilegais (cf. artigo 52° do requerimento de adoção de medidas provisórias).

II. A sentença recorrida não se pronunciou sobre o pedido de intimação da Entidade Demandada para desaplicar/corrigir as normas concursais ilegais, como deveria (cf. artigo 608° n.° 2 do CPC);

III. Razão pela qual padece de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615° n.° 1 alínea d) do CPC.

IV. A ação de que o requerimento de adoção de medidas provisórias constitui incidente tem por objeto a impugnação de normas constantes dos documentos conformadores (programa e caderno de encargos) do Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a celebração de Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, o qual regerá todas as futuras aquisições de serviços efetuadas em todo o território nacional ao seu abrigo pelas entidades públicas adquirentes, durante um período temporal que poderá atingir os sete anos.

V. (…).

VI. As normas do concurso violam ainda a Lei que regula a atividade da segurança privada - Lei 34/2013 - porquanto obrigam os operadores económicos a contratar com prejuízo e permitem a subcontratação dos serviços, o que é expressamente proibido por esta Lei;

VII. Para além de se verificarem outras ilegalidades, melhor identificadas na petição inicial.

VIII. Para evitar que um concurso desta importância e magnitude prosseguisse com tais ilegalidades, a Autora requereu a adoção das medidas provisórias de suspensão do concurso ou, caso assim se não entendesse, de desaplicação/correção das normas ilegais;

IX. Para prevenir, por um lado, que o mercado da segurança privada ficasse fechado à larga maioria dos operadores económicos que opera nesse mercado (como poderia ser o caso da Autora) e, por outro lado, que os operadores económicos que conseguissem entrar no mercado (como poderia ser o caso da Autora) não fossem obrigados a aceitar cláusulas ilegais, nomeadamente violadoras da Lei 34/2013, incorrendo na prática de contraordenações muito graves;

X. A Diretiva 89/665/CEE (na redação dada pela Diretiva 2007/66/CE) possibilita aos interessados lançarem mão de medidas provisórias para corrigir as ilegalidades de normas concursais (cf. artigo 2º n.° 1 al. a))

XI. As ilegalidades de que enferme um procedimento de contratação pública, constituem, para a Diretiva, um prejuízo que, independentemente de outros que possam existir, justifica, por si só, a adoção de medidas provisórias.

XII. Com salientam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha , no âmbito da impugnação dos documentos conformadores do procedimento, pode ser requerida, como medida provisória, a intimação da entidade adjudicante para corrigir as normas ilegais porquanto "Numa interpretação conforme às Diretivas, nada parece obstar a essa possibilidade, tendo em conta que nessa sede se admite que as medidas provisórias podem permitir, não apenas evitar a produção de prejuízos para os interesses em causa, mas também promover a correcão de determinado tipo de infrações ao direito da contratação pública (cfr. artigo 2º, n.° 1, alínea a), da Diretiva).” [Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017,4a Edição, Almedina, pág. 853].

XIII. A sentença recorrida desconsiderou totalmente o prejuízo que decorre (quer para a entidade adjudicante quer para os concorrentes) da continuação de um procedimento com normas ilegais e que a Diretiva considera um prejuízo a se que justifica a adoção de medidas provisórias, independentemente da verificação (ou não) de outros prejuízos para os interesses em presença.

XIV. Viola, pois, a sentença recorrida a Diretiva 89/665/CEE, designadamente, o seu artigo 2º n.° 1 alínea a).

XV. A sentença recorrida apenas considerou o interesse da Autora em participar no procedimento entendendo que, como a Autora não fica impedida de participar no procedimento pelas normas concursais, não se verifica qualquer prejuízo na sua esfera jurídica;

XVI. "Esquecendo” que a continuação do procedimento com normas ilegais implica obrigar os concorrentes (e consequentemente a Autora) a aceitarem cláusulas contratuais ilegais, inclusive, violadoras da Lei que regula a atividade de segurança privada, fazendo incorrer os mesmos na prática de contraordenações muito graves (v.g. aceitar uma cláusula (como a do artigo 11° n.° 4 do Caderno de Encargos) que não prevê a atualização de preços em função da atualização dos tabelas salariais aplicáveis num sector de mão-de-obra intensiva, como é o da segurança privada, é aceitar contratar com prejuízo, prática que é expressamente proibida pela Lei n.° 34/2013 constituindo contraordenação muito grave que poderá dar origem à suspensão ou, até, à cassação do Alvará, para além de coima entre 15 000€ e 44 500€ (cf. artigos 5°-A n.° 1 e n.° 2 alínea b), 59° n.° 1 alínea a), n.° 4 alínea c) e 60° n.° 1 da Lei n.° 34/2013); aceitar uma cláusula (como a do artigo 22° do Caderno de Encargos) que permite a cessão ou a subcontratação nos contratos de prestação de serviços de segurança privada constitui violação do artigo 38° n.° 3 da Lei n.° 34/2013 e contraordenação muito grave (cf. artigo 59° n.° 1 alínea r)).

XVII. A continuação do concurso terá como consequência a prática do ato de adjudicação e a celebração do acordo quadro com cláusulas ilegais, forçando os cocontratantes a atuarem contra a lei. E isto constitui efetivamente um dano que, nos termos da Diretiva, fundamenta, por si só, a adoção de medidas provisórias destinadas a evitá-lo;

XVIII. (…).

XIX. Tendo sido já proferido relatório preliminar de avaliação de propostas, ou seja, ultrapassada que está a fase de qualificação dos candidatos, e tendo o júri já avaliado e ordenado as propostas, faltando apenas, a prática de um único ato previamente ao de adjudicação, que é a prolação do relatório final, não se compreende como é que a sentença recorrida pode considerar que não há risco de se iniciar a execução do contrato e se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade, estando eminente, como está, a prática dos atos de adjudicação e a consequente celebração do Acordo Quadro.

XX. É precisamente a prática dos atos de adjudicação com a consequente celebração do Acordo Quadro com cláusulas ilegais que se pretende evitar com a adoção das medidas provisórias.

XXI. Uma vez celebrado o Acordo Quadro e iniciada a sua execução, serão lançados inúmeros procedimentos ao seu abrigo e serão celebrados e executados inúmeros contratos de aquisição de serviços pelas mais diversas entidades adquirentes com os cocontratantes do acordo quadro.

XXII. Pelo que, quando for proferida decisão transitada em julgado na presente ação já terão passados muitos meses, atenta a possibilidade de dois recursos conjugada com a conhecida morosidade da nossa justiça (agravada agora com a situação da pandemia da Covid 19), sendo objetivamente impossível, nesse momento, estando em execução inúmeros contratos de prestação de serviços de segurança privada, retomar o concurso para a celebração do Acordo Quadro.

XXIII. A este propósito, a sentença recorrida considera que não há risco de se iniciar a execução do contrato e de se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade (porque não ocorreu ainda a adjudicação) para, depois, concluir pela necessidade de prosseguimento do concurso para que o contrato seja celebrado e assim executado, produzindo-se afinal uma situação de facto consumado, o que a Diretiva e o artigo 103°-B do CPTA pretendem evitar.

XXIV. Não se compreende a afirmação, até porque a sentença não a fundamenta, de que “os interesses da A. de ver suspenso o procedimento em causo não se mostram superiores aos que resultam para a Entidade Adjudicante de ver o concurso prosseguir”.

XXV. Até porque, o último Acordo Quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança terminou a sua vigência em 16 de Dezembro de 2018 (cf. documento n.° 3 junto com requerimento de adoção de medidas provisórias - página retirada da página do sítio da internet da ESPAP https://www.espaD.aov.pt/SPCP SNCP/Paainas/SNCP.aspx#maintab5):

XXVI. E só um ano depois é que a ESPAP lançou novo concurso para a celebração de acordo quadro, tendo, entretanto, o mercado da segurança privada funcionado plenamente durante todo esse período sem Acordo Quadro.

XXVII. O que nos leva à conclusão de que a celebração do Acordo Quadro não é urgente.

XXVIII. Seja como for, a Autora não pediu apenas como medida provisória a suspensão do Concurso; pediu, a título subsidiário, a correção/desaplicação das normas ilegais, medida que não impediria o prosseguimento do concurso.

XXIX. Se, como afirma a sentença recorrida, "relevam, sobretudo, os danos evidentes que decorreriam da suspensão do procedimento", sempre poderia ter determinado a adoção da outra medida provisória requerida pela Autora a título subsidiário, a qual não pressupõe a suspensão do concurso.

Em suma,

XXX. A Diretiva permite lançar mão de medidas provisórias para promover a correção de ilegalidades contidas nos documentos conformadores do procedimento porquanto, para a Diretiva, as ilegalidades constituem de per si um prejuízo bastante para a sua adoção.

XXXI. Tendo em consideração a fase em que o concurso se encontra, tendo já sido avaliadas e ordenadas as propostas apresentadas e, por conseguinte, estando iminente a prolação do relatório final e dos atos de adjudicação e a celebração do acordo quadro, só a adoção das medidas provisórias requeridas (suspensão do concurso ou correção/desaplicação das normas ilegais) permitirão evitar o risco de, no momento do transito em julgado da sentença na ação de contencioso pré-contratual (o que ocorrerá daqui a muitos meses) se ter constituído uma situação de facto consumado, com a celebração e execução do acordo quadro e com a celebração e execução de inúmeros contratos de prestação de serviços ao seu abrigo, com cláusulas ilegais, sendo, nesse momento, impossível retomar o concurso expurgado dessas cláusulas ilegais.

XXXII. Ao decidir como decidiu, violou a sentença recorrida a Diretiva 89/665/CEE e o artigo 103°-B n.° 1 do CPTA em conformidade com a qual deve ser interpretado.».

A Recorrida contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

A) O pedido da Recorrente foi feito no âmbito de um processo de natureza cautelar (incidente de adopção de medidas provisórias) e competia-lhe provar que a adopção de medidas provisórias era necessária para evitar que ficasse definitivamente arredada da possibilidade de obter a adjudicação do contrato, quer através da constituição de uma situação de facto consumada, quer através da impossibilidade de retomar o procedimento concursal.

B) Como refere a sentença na página 23, “(…) a A. nada alegou quanto à necessidade das medidas provisórias requeridas para evitar que ela fique definitivamente arredada da possibilidade de obtenção da adjudicação do contrato.

C) A Recorrente está qualificada para todos os lotes a concurso, o que obviamente tem implícita a aceitação integral da sua candidatura e a sua continuidade na fase subsequente do procedimento concursal.

D) O n.º 1 do artigo 103.º-B, faz depender a verificação da adopção de medida(s) provisória(s) de um primeiro requisito: o do periculum in mora, reportando este requisito à ocorrência de dois tipos de risco, bastando verificar-se um deles: a situação da constituição de facto de uma situação consumada, ou a impossibilidade de retomar o procedimento concursal pré-contratual no momento em que for produzida a sentença, sendo que as prestações contratuais já poderão estar esgotadas ou prestes a esgotar quando for proferida a sentença.

E o Juiz pode ainda afastar a invalidade do contrato quando dela resultaria uma desproporcionalidade face aos interesses públicos e privados em presença;

E) O periculum in mora é um requisito positivo, cabendo ao requerente alegar e provar que a medida provisória é necessária para evitar que fique definitivamente arredado da possibilidade de obter a adjudicação do contrato – no caso, a qualificação - quer da constituição da situação de facto consumado, quer através da impossibilidade de retomar o procedimento concursal;

F) E só se o Juiz concluir pelo risco de impossibilidade de reposição de legalidade é que, num segundo momento, averigua se os danos que resultariam da adopção da medida provisória e que se projectam na esfera jurídica dos requeridos são superiores aos danos que podem resultar para o requerente da medida caso esta não seja adoptada;

G) Todavia, este raciocínio apenas se coloca quando se preencheu o requisito do periculum in mora. E medida provisória será recusada quando os danos que resultariam da sua adopção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adopção, sem que a lesão possa ser atenuada ou evitada com a adopção de outras medidas. Trata-se de um critério igual ao do artigo 120.º, n.º 2, do CPTA. O critério da proporcionalidade é fundamental para esta ponderação: a medida provisória será recusada quando os danos provocados pela sua adopção superam os prejuízos que com a medida se pretendem evitar;

H) No caso concreto, nada – mas rigorosamente nada – confere à Recorrente legitimidade para provocar o incidente, estando, consequentemente, excluída in limine a possibilidade da adopção de qualquer medida provisória;

I) Na medida em que o fito da Recorrente, ao provocar o incidente, residia em tentar acautelar a sua qualificação, consequentemente, se esta já consta do Relatório Preliminar do Júri, e para todos os Lotes postos a Concurso (24), então forçoso é concluir que falha à Recorrente toda e qualquer legitimidade não apenas para propor a acção, mas também, e máxime, para provocar o incidente de adopção de medidas provisórias e, obviamente, para a emissão de um qualquer juízo positivo quanto à procedência destas;

J) Considerando os interesses em presença na consagração do regime do processo de contencioso pré-contratual e atendendo ao fim claramente prioritário da instituição de um processo urgente de contencioso pré-contratual, sobretudo na satisfação de dois perfis interrelacionados – do interesse público: o interesse na estabilização rápida dos procedimentos pré-contratuais e o interesse no início da execução dos contratos;

K) Considerar admissível a impugnação das disposições contidas nas peças do procedimento que não são tidas em consideração nas decisões procedimentais do procedimento de formação do Acordo Quadro e que nelas não se reflectem, tal significaria fatalmente impedir que se estabilizasse a relação pré-contratual e que se desse início à execução dos contratos;

L) Pelo que a possibilidade de serem assacadas invalidades das disposições contidas nas peças do procedimento aquando da fase de qualificação num concurso limitado por previa qualificação – e, assim, em sede de impugnação da decisão final - está – deve estar - consignada aos casos em que a decisão de qualificação ou a decisão final aplique ou tenha como pressuposta a aplicação de uma disposição das peças do procedimento e esta seja, aí, inválida. Neste sentido, o entendimento estabilizado na jurisprudência do STA e do TCAS – cfr., entre outros, os Acórdãos do STA de 4/11/2010, in Proc. nº 0795/10, de 20/12/2011, in Proc. nº 0800/11, e Acórdãos do TCAS de 17/2/2011, in Proc. nº 6985/10 e de 27/10/2011, in Proc. nº 7952/11.

M) Quanto às invocadas ilegalidades, que no corpo deste recurso se explicitaram detalhadamente e que se prova inexistirem (sendo que a Recorrente também não faz a prova da sua existência), para o que ora interessa quanto à decisão a proferir em sede de recurso de Incidente, bastará, salvo melhor entendimento, a notoriedade de que aquelas supostas ilegalidades, cuja existência se contesta, ainda assim, não se repercutem directamente na esfera jurídica da Recorrente;

N) Tratando-se de normas que apenas e só dizem respeito à fase de execução do contrato e nesta fase de qualificação não prejudicando qualquer dos candidatos admitidos, bem andou o Tribunal a quo, ao considerar que não há qualquer prejuízo na esfera jurídica da Recorrente em consequência de uma qualquer norma constantes das peças do procedimento.

O) Alega a Recorrente que quanto ao pedido a título subsidiário de intimação de desaplicação de normas ilegais, a sentença não se pronunciou. Pelo que considera ter havido omissão de pronuncia, n.º 2 do artigo 608.º ex vi artigo 615 do CPC.

P) A questão colocada em alternativa à suspensão do concurso para aplicação de medida provisória de intimação à ESPAP para desaplicação das normas legais já tinha sido conhecida na pronúncia sobre a improcedência de adopção de medidas provisórias.».

O juiz a quo pronunciou-se pela improcedência da nulidade invocada.

O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.

Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à sessão para julgamento.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem, no essencial, em saber se a sentença recorrida:

- Padece da nulidade prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC;

- Incorre em erro de julgamento por ter julgado improcedente o presente incidente de adopção de medidas provisórias.

A matéria de facto pertinente, que não foi impugnada pela Recorrente, é a constante da decisão recorrida e que se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 6 do artigo 663º do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA.

Da nulidade da decisão:

Alega a Recorrente que a sentença recorrida não se pronunciou sobre o pedido de intimação da Entidade demandada para desaplicar/corrigir as normas concursais ilegais, como deveria, pelo que padece de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615° n° 1 alínea d) do CPC.

A nulidade por omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal não se pronuncia, em absoluto, sobre questões - matérias respeitantes ao pedido e à causa de pedir - que devesse apreciar/conhecer, quer sejam de conhecimento oficioso quer sejam colocadas à apreciação/decisão do tribunal pelos sujeitos processuais (cfr. alínea d) do nº 1 do artigo 615º e nº 2 do artigo 608º, do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA).

Não ocorre nulidade por omissão de pronúncia quando o tribunal não se pronuncia sobre cada um dos motivos, argumentos, opiniões, razões invocados pelas partes em defesa da respectiva pretensão (v. sumário do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24.10.2018, no proc. nº 01096/11.5BELRA 0677/17 in www.dgsi.pt).

No caso em apreciação a Recorrente requereu a adopção da medida provisória de suspensão do concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, publicado no DR, II Série, de 19.12.2019, lançado pela Recorrida ou, em alternativa, a medida provisória de intimação desta a desaplicar/corrigir as normas concursais ilegais, que especifica.

O juiz a quo considerou que:

“(…) no presente procedimento pré-contratual não ocorreu ainda a adjudicação, não havendo, por isso, o risco de se iniciar, de imediato, a execução do contrato e se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade.

Além disso, a A. nada alegou quanto à necessidade das medidas provisórias requeridas para evitar que ela fique definitivamente arredada da possibilidade de obtenção da adjudicação do contrato.

Na verdade, tal como decorre do probatório, o júri propôs no relatório preliminar a qualificação da Autora em todos os lotes, pelo que não se verifica qualquer prejuízo na esfera jurídica da A. de ficar impedida de continuar no procedimento pré-contratual em consequência de qualquer das normas constantes das peças do procedimento.

Ora, não sendo possível, in casu, atenta a fase em que se encontra o concurso objecto de impugnação, formular um juízo de impossibilidade de retomar o procedimento pré-contratual ou de existir o risco de constituição de uma situação de facto consumado; e não existindo qualquer impedimento de a A. continuar no procedimento em causa (a sua candidatura foi admitida), não existem fundamentos que determinem a adopção das medidas provisórias requeridas.

(…).”

Em face do que, ainda que não tenha individualizado ou feito referência expressa às medidas provisórias requeridas em alternativa à de suspensão, a decisão recorrida pronuncia-se sobre aquelas, englobando-as nas medidas provisórias requeridas, considerando que não existem fundamentos que permitam adoptar qualquer delas.

Assim, pode ter incorrido em erro de julgamento, mas não em nulidade da sentença por omissão de pronúncia, pelo que improcede este fundamento do recurso.

Dos erros de julgamento:

Alega a Recorrente, em suma, que: na acção a que respeita o presente incidente, impugna normas concursais que considera ilegais, e, pelas medidas provisórias requeridas, pretende evitar que o concurso prossiga com tais ilegalidades ou que as mesmas sejam desaplicadas/corrigidas para evitar que os operadores económicos que consigam entrar no mercado não sejam obrigados a aceitar tais normas, violadoras da Lei nº 34/2013, e incorram na prática de contra-ordenações muito graves; pedido que é permitido pela Directiva 89/665/CEE [artigo 2º, nº 1, alínea a)], que considera que as ilegalidade de um procedimento de contratação pública constituem um prejuízo que, por si só, justifica a adopção de medidas provisórias; o que foi totalmente desconsiderado pela sentença recorrida, violando essa Directiva; o entendimento da decisão recorrida de que não fica impedida de participar no procedimento pelas referidas normas concursais, não se verificando qualquer prejuízo na sua esfera jurídica, esquece que a continuação do procedimento com tais normas, quando já foram ordenadas as propostas e só falta o relatório final e a adjudicação, implica obrigar os concorrentes, na sequência do acto de adjudicação, a celebrar o acordo quadro com as referidas cláusulas ilegais, a aceitá-las, fazendo-os actuar contra a lei e incorrer em práticas contra-ordenacionais muito graves [como a do artigo 11º, nº4 do Caderno de Encargos]; o que constitui um dano, nos termos da Directiva; não compreendendo como a sentença recorrida pode considerar que não há risco de se iniciar a execução do contrato e se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade; é a prática dos actos de adjudicação e consequente celebração do Acordo quadro com cláusulas ilegais que se pretende evitar, porque quando for proferida decisão transitada em julgado na presente acção já terão passado muitos meses, sendo objectivamente impossível, então, estando em execução inúmeros contratos de prestação de serviços de segurança privada, retomar o concurso para a celebração do Acordo quadro; a sentença recorrida considera que não há risco de se iniciar a execução do contrato e de se tornar irreversível a reconstituição da situação conforme a legalidade porque ainda não ocorreu o acto de adjudicação para, depois concluir pela necessidade de prosseguimento do concurso para o contrato poder ser celebrado e executado, produzindo-se assim uma situação de facto consumado, que pretende evitar; também não explica porque os seus interesses em ver suspenso o procedimento não se mostram superiores aos que resultam para a Recorrida, tendo o último Acordo quadro terminado a vigência em 16.12.2018 e só um ano depois foi lançado novo concurso, sendo de concluir que não é urgente; seja como for pediu a título subsidiário a correcção/desaplicação das normas ilegais, medida que não impediria o prosseguimento do concurso.

Vejamos.

O artigo 103º-B do CPTA, com a epígrafe Adopção de medidas provisórias, dispõe:

“1- Nas ações de contencioso pré-contratual em que não se aplique ou tenha sido levantado o efeito suspensivo automático previsto no artigo anterior, o autor pode requerer ao juiz a adoção de medidas provisórias, destinadas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.

2- O requerimento de adoção de medidas provisórias é processado como um incidente da ação de contencioso pré-contratual, devendo a respetiva tramitação ser determinada pelo juiz, no respeito pelo contraditório e em função da complexidade e urgência do caso.

3- As medidas provisórias são recusadas quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas.

A saber, as medidas provisórias aqui indicadas funcionam como medidas cautelares que visam obviar a que a demora na prolação da decisão na acção de contencioso pré-contratual - a que concernem e em cujos autos tramitam como incidente - implique o risco de se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário [periculum in mora]. Só não sendo decretadas, verificado o periculum in mora, se, efectuada a ponderação dos danos em presença, se concluir que os danos resultantes da sua adopção se mostrem superiores aos da sua recusa.

Sobre o que se deve entender por situação de facto consumado já se pronunciou o STA por referência à tutela cautelar, designadamente, no acórdão de 14.6.2018, no proc. 0435/18, consultável em www.dgsi.pt, de cuja fundamentação de direito se extrai: “(…), a decisão do processo principal pode já não vir a tempo de dar resposta às situações jurídicas envolvidas no litígio, ou porque a evolução da situação durante a pendência do processo «tornou a decisão totalmente inútil», ou porque essa evolução levou à «produção de danos dificilmente reparáveis». No primeiro segmento alternativo, estaremos em face de uma situação de «facto consumado». Como já disse este tribunal, «o facto será havido como consumado por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma situação de facto consumado quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal acção inutilizada ex ante». Já no segundo segmento alternativo, a demora da acção principal não retira, de todo, utilidade a esta lide, todavia, há o fundado receio de que provoque «danos de difícil reparação», nomeadamente porque a sua indemnização pecuniária, ou a reconstituição da situação, ou, de um modo geral, a reintegração da respectiva legalidade, não é capaz de os reparar, ou, pelo menos, de os reparar integralmente.

Segundo opina o Professor Vieira de Andrade «o juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica [Lições, 5ª edição, página 308].

Importa, assim, apreciar as circunstâncias específicas deste caso, com base na análise dos seus factos sumariamente provados, para ver se permitem concluir, como conclui a requerente cautelar, que a situação de receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação é efectiva, e não uma mera conjectura, de verificação eventual.

(…)».

De acordo com a factualidade considerada assente quer a acção quer o incidente foram instaurados antes da elaboração pelo Júri do relatório final e de serem praticados os actos de adjudicação por lote, no concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro para a prestação de serviços de vigilância e segurança, aberto pela Recorrida, sendo que, no relatório preliminar, a proposta da Recorrente foi qualificada e ordenada nos lotes a que concorreu, significando que vai ser uma das adjudicatárias.

Ora, se ainda não tinha havido adjudicação, na data em que foi deduzido o incidente, não se podia invocar [nem perspectivar] prejuízos referentes à sua execução [isto é, ao acordo-quadro e contratos a celebrar, estes na sequência daquele], como fundamento para a suspensão do procedimento.

Por outro lado, se a proposta da Recorrente está qualificada em todos os lotes a que concorreu, a não adopção das medidas provisórias requeridas, a título subsidiário, não vai tornar inútil a sentença de procedência na acção de contencioso pré-contratual que vier a ser proferida, nem vai ser impossível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário, por desnecessidade [sendo de considerar não preenchida a segunda situação de periculum in mora elencada no nº 1 do artigo 103º-B].

Explicitando, as normas que a Recorrente defende serem ilegais - artigos 9° nºs 2 e 3 [remuneração à Recorrida pelos co-contratantes], 11° n° 4 [sobre a actualização dos preços, a praticar pelos co-contratantes] e 22° [cessão e subcontratação dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro] - e cuja desaplicação ou correcção provisória peticiona, estão previstas no Caderno de Encargos, peça concursal que disciplina/conforma o contrato/acordo quadro e os contratos, a celebrar, na decorrência daquele, e apenas terão repercussão em sede da respectiva execução, não tendo influência quer no desenrolar do procedimento pré-contratual quer na prática dos actos de adjudicação.

Dito de outro modo, se as normas impugnadas vierem a ser declaradas ilegais, anuladas ou desaplicadas ou corrigidas, na acção, ainda que já tenham sido praticados os actos de adjudicação e celebrados o acordo-quadro e os contratos subsequentes, tal decisão não influirá na escolha dos adjudicatários.

Mas poderá influir no conteúdo dos contratos a celebrar e, por já estarem previstas no Caderno de Encargos, peça do procedimento pré-contratual, pode ser decidida a anulação deste e a sua retoma para aí se proceder à alteração dessas normas ilegais.

O que implicará a anulação dos contratos celebrados, excepto se o Tribunal entender “(…) perante os interesses públicos e privados em presença e ponderada a gravidade da ofensa que determinou a anulação do acto, … que a anulação do contrato será desproporcionada ou contrária à boa fé ou que a correcção do vício não alteraria as partes nem o conteúdo essencial do contrato celebrado” [v. o acórdão do STA, de 8.9.2016, no proc. 0571/16, in www.dgsi.pt].

Acresce que no âmbito da execução desses contratos ainda seria possível aos co-contratantes impugnar essas mesmas normas, pelo que a adopção das medidas provisórias requeridas não seria o único meio processual para reagir contra as mesmas.

Donde, não logrou a Recorrente demonstrar que o não decretamento das providências requeridas tornaria inútil a decisão de procedência a proferir na acção a que o incidente concerne, ou sequer que, então, já não seria possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele poderia ser escolhido como adjudicatário.

O que, interpretado em conformidade com a Directiva 89/665/CEE - cfr. artigo 2º, nº 1, alínea a), que não exige o periculum in mora como requisito autónomo do decretamento de medidas provisórias -, deve ser entendido como falta de alegação e comprovação de danos relevantes na esfera jurídica da Recorrente para efeitos do critério da ponderação de interesses, enunciado no nº 3 do artigo 103º-B do CPTA [no mesmo sentido v. o acórdão deste Tribunal, de 30.1.2020, proc. 664/19.1BEALM, idem].

Em face do que não pode proceder o recurso, devendo ser mantida a decisão recorrida.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida na ordem jurídica.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique.

Lisboa, 28 de Julho de 2021.

(Lina Costa – relatora que consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Juízes integrantes da formação de julgamento, em turno, os Desembargadores Jorge Martins Pelicano e António Augusto Patkoczy).

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