IRELATÓRIO:
Intentou JM oposição à execução que lhe é movida por C, S.A..
Alegou, essencialmente, que:
A fiança por si prestada extinguiu-se com o cancelamento/distrate das garantias hipotecárias a que o credor procedeu, uma vez que a obrigação principal ficou desprovida da sua garantia principal – a hipoteca sobre o imóvel.
A extinção da obrigação de fiança resulta do disposto no artigo 653º do Código Civil.
Conclui pela sua “ absolvição do pedido “.
Apresentou a exequente contestação à oposição.
Essencialmente alegou:
Jamais consentiu que pela venda do imóvel sobre o qual foi constituída hipoteca fossem exonerados os devedores do remanescente da dívida.
Foi sempre o aqui embargante que tomou lugar de interlocutor das negociações levadas a cabo com a exequente.
A venda do imóvel sobre a qual foi constituída hipoteca implicou apenas a imputação do valor realizado ao valor em dívida e consequente amortização aos valores em aberto relativos a juros, capital e demais despesas.
Procedeu-se ao saneamento dos autos conforme fls. 129 a 130.
Realizou-se audiência de julgamento.
Foi proferida sentença que julgou a oposição improcedente, prosseguindo a execução ( cfr. fls. 139 a 145 ).
Apresentou o opoente recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 198 ).
Juntas as competentes alegações, a fls. 148 a 154, formulou o apelante as seguintes conclusões:
1ª – O executado, aqui recorrente, apresentou embargos de executado à execução pela qual se pretende executar o seu património, com fundamento na sua qualidade de fiador de um mútuo concedido a outros executados e devedores principais e garantido pela hipoteca de determinado imóvel.
2ª – Fundamentou a sua oposição, entre outras razões, no facto de o banco recorrido ter entretanto autorizado o cancelamento/distrate da hipoteca incidente sobre o imóvel a seu favor, permitindo assim a venda do imóvel e recebendo o respectivo produto da venda que lhe foi entregue pelos devedores principais, como consta da matéria de facto dada como provada.
3ª – Pois, independentemente de o recorrente estar a par do que sucedeu e inclusivamente ter participado nos contactos tendentes à realização deste negócio, o facto é que não ficou provado que o mesmo tenha de alguma forma aceite que a sua fiança se mantivesse após a emissão do distrate e venda do bem, para pagamento de eventual valor remanescente em dívida.
4ª – E o facto é que decorre da lei a exoneração da sua responsabilidade nestes casos, pelo que a expectativa do apelante na sua exoneração é legítima e, mais do que isso, é a isso que obriga a lei aplicável, concretamente o artigo 653º do Código Civil.
5ª – Que a chamada excepção ou benefício “ cedendarum actionem “, ou seja, dispõe que quando o credor pratica determinado acto que tem como consequência para o fiador não poder futuramente sub-rogar-se nos seus direitos contra o devedor, automaticamente o fiador fica desonerado da obrigação acessória de pagamento que havia contraído.
6ª – Assim, in casu, o credor Banco/apelado praticou um acto positivo – a emissão do documento de distrate – que teve como consequência para o fiador/apelante a perda da possibilidade de sub-rogação nos direitos do credor contra os devedores principais, já que o banco emitiu o cancelamento da garantia/hipoteca e viabilizou a venda da casa que deveria responder pela dívida e que não mais por ela responde.
7ª – Ou seja, é a própria lei que neste caso, assim como noutros, prevê a desvinculação, porque apesar de o fiador assegurar em regra o cumprimento perante o credor de determinada prestação, também merece protecção, e como tal, não seria justo sair prejudicado por acto do credor ( no caso concreto um acto de emissão de documento de distrate de hipoteca ); acto esse que, a não justificar a desoneração do fiador, é perfeitamente abusivo e lesivo do princípio da boa fé.
8ª – Não fazendo a justa aplicação da lei a este caso em face da matéria dada como provada, a sentença recorrida violou o preceito e princípios legais mencionados e ignorou ostensivamente a Lei e o Direito.
Contra-alegou a exequente pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida.
IIFACTOS PROVADOS:
Foi dado como provado em 1ª instância :
- 1.No âmbito da sua actividade, a exequente celebrou em 11 de Junho de 2002 com os 1º e 2ª executados, RG e SM, um contrato de mútuo com hipoteca e fiança através do qual lhes concedeu um empréstimo no montante de € 75.442,00 - cf. documento nº1 junto ao requerimento executivo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (ponto 1º do requerimento executivo).
- 2.Tal quantia foi entregue ao 1º e à 2ª executados, que a receberam e destinaram à aquisição de imóvel para habitação própria e permanente (ponto 2º do requerimento executivo).
- 3.No referido contrato, o 1º e a 2ª executados confessaram-se devedores da quantia mutuada e assumiram, entre outras, a obrigação de restituir à exequente a quantia emprestada através do pagamento de prestações mensais e sucessivas de capital e juros. (ponto 3º do requerimento executivo).
- 4.No referido contrato, o 3º (embargante), o 4º e a 5ª executados declararam ser fiadores e solidários e principais pagadores de todas as obrigações decorrentes do mesmo. (ponto 4º do requerimento executivo)
- 5.O 1º e a 2º executados deixaram de pagar as prestações do empréstimo (pontos 7º do requerimento executivo).
- 6.Em 19 de Novembro de 2009, o embargante foi informado que os empréstimos celebrados pelo 1º e pela 2º executados estavam em incumprimento, com 20 prestações vencidas e não pagas (artigo 16º da petição de embargos).
- 7.No dia 8 de Outubro de 2010, o embargante pediu à embargada que viabilizasse a realização da escritura de compra e venda do imóvel pelo valor de € 82.000 (artigo 28º da petição de embargos).
- 8.Foi sempre o embargante que tomou o lugar de interlocutor nas negociações levadas a cabo com a embargada (artigo 16º da contestação).
- 9.No dia 11 de Outubro de 2010, o imóvel sobre o qual foi constituída hipoteca foi vendido e a hipoteca foi cancelada por autorização da exequente (ponto 5º do requerimento executivo e artigos 8º e 9º da petição de embargos).
- 10.O respectivo produto da venda, € 77.500, foi imputado a parte do capital mutuado, que não ficou integralmente liquidado com o produto da venda (pontos 5º e 6º do requerimento executivo).
- 11.O embargante sabia que a dívida não ficaria totalmente liquidada com a venda do imóvel e, apesar disso, insistiu com a embargada para que viabilizasse a venda (artigo 15º da contestação).
- 12.Os executados já pagaram à embargada a quantia total de € 82.050,00 por conta da dívida global (artigo 32º da petição de embargos).
- 13.A embargada, antes da propositura da acção executiva, não iniciou procedimento extrajudicial de regularização de situações de incumprimento (artigo 44º da petição de embargos).
- 14.O embargante e a embargada trocaram a correspondência junta a fls. 47 a 62 e 96 a 99, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (embargos e contestação).
III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar :
Exoneração do fiador com base no disposto no artigo 653º do Código Civil. Pressupostos. Abuso de direito.
Passemos à sua análise :
Nos termos do artigo 653º do Código Civil : “ Os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não poderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem “.
O fundamento desta norma radica na conduta ( activa ou omissiva ) assumida pelo credor que, sendo contrária à vontade do fiador, traduz-se num prejuízo concreto para o exercício dos respectivos direitos.
É a natureza de acção oposta à vontade e aos interesses do fiador que está substantivamente na base da exoneração da sua responsabilidade[1], considerando a lei que esse comportamento do credor não é compatível com a manutenção da obrigação do fiador[2].
Pode ler-se, sobre esta matéria, no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 16 de Junho de 2011 ( relator Pinto de Almeida ), publicado in www.dgsi.pt : “ Sobre a razão de ser desta norma, afirmava Vaz Serra que “ o credor não deve proceder de maneira a obstar a que o fiador se sub-rogue nos seus direitos, pois, se esta sub-rogação se não der, pode ser o fiador prejudicado. Ora, o credor, assim como recebe com a fiança uma garantia para o crédito, deve, por outro lado, evitar que o fiador, por falta daquela sub-rogação, seja lesado “.
Constituem exemplos deste tipo de actuação lesiva: a ausência de reclamação do crédito no processo de insolvência do devedor; a omissão do exercício do direito de preferência no âmbito do concurso de credores; a renúncia a um privilégio; a remissão da obrigação de outro fiador[3]; a injustificada demora em accionar o devedor principal que acaba por vir a ser declarado insolvente[4].
Afigura-se-nos inequívoco que a desoneração do fiador - por esta via - não pode radicar ou derivar da sua própria actuação enquanto verdadeiro agente provocador, constituindo a sua vontade elemento e factor determinantes para que o credor, num contexto de colaboração recíproca, imbuído de boa fé, lealdade e lisura negocial, haja procedido da forma como o fez.
Versando sobre a situação sub judice :
Encontra-se provado nos autos que:
Em 19 de Novembro de 2009, o embargante foi informado que os empréstimos celebrados pelo 1º e pela 2º executados estavam em incumprimento, com 20 ( vinte ) prestações vencidas e não pagas.
No dia 8 de Outubro de 2010, o embargante pediu à embargada que viabilizasse a realização da escritura de compra e venda do imóvel pelo valor de € 82.000.
Foi sempre o embargante assumiu o lugar de interlocutor nas negociações levadas a cabo com a embargada.
No dia 11 de Outubro de 2010, o imóvel sobre o qual foi constituída hipoteca foi vendido e a hipoteca foi cancelada por autorização da exequente.
O respectivo produto da venda, € 77.500, foi imputado a parte do capital mutuado, que não ficou integralmente liquidado com o produto da venda.
O embargante sabia que a dívida não ficaria totalmente liquidada com a venda do imóvel e, apesar disso, insistiu com a embargada para que viabilizasse a venda.
Apreciando :
Perante os factos dados como provados – e não impugnados pelo ora opoente – verifica-se que foi o fiador quem voluntária e pessoalmente impulsionou e promoveu, junto do credor ora embargado, a venda do imóvel em causa para pagamento parcial da dívida dos afiançados – que pressupunha igualmente o cancelamento da respectiva hipoteca.
No e-mail enviado pela embargante, em 9 de Setembro de 2010, e cuja cópia está a fls. 52, encontra-se escrito:
“ ( …) Ao que pude apurar, para que a escritura aconteça faltará apenas a vossa autorização ao negócio, a obtenção do respectivo distrate, e obviamente o acordo de V. Excias relativamente a uma solução definitiva para o problema da dívida restante.
( …) venho por este meio propor-lhe que :
Uma vez que a escritura já está marcada para daqui a 12 dias, tentássemos dentro do possível agilizar as coisas durante próxima semana por forma a conseguir efectivamente fazer a escritura nessa data, evitando assim comprometer o negócio ou arriscar uma eventual perda de interesse por parte do comprador, tendo em conta inclusive que acabou por não ser assinado qualquer tipo de contrato promessa “.
No e-mail enviado pelo embargante, em 8 de Outubro de 2010 – três dias antes da realização da escritura – cuja cópia está a fls. 65 – consta :
“( …) Assim sendo, venho pelo presente solicitar a V. Excias que viabilizem a realização da escritura em causa na próxima segunda-feira 11 de Outubro, mediante a entrega de um total de € 82.000,00, sendo € 72.000,00 provenientes da venda do próprio imóvel, e os restantes € 10.000,00 liquidados por meio de cheque visado à ordem da C, S.A. a entregar no mesmo momento “.
Ou seja, Foi o fiador quem insistiu, pessoalmente junto da C, S.A., pela realização da escritura que levou ao cancelamento da hipoteca incidente sobre o imóvel transmitido – sendo certo que teve plena consciência de que o respectivo distrate, por acção do mutuante, era essencial para a consumação do negócio de transmissão do imóvel pela qual tão veementemente pugnava.
Assim sendo, Não pode, por este motivo, queixar-se agora de, por via de tal facto, haver deixado de poder sub-rogar-se nos direitos que competiam ao credor.
Não há qualquer fundamento sério para a invocação da desoneração da obrigação de fiador, uma vez que a situação de facto que lhe está na base foi expressamente combinada e promovida pelo próprio fiador que agora, num assomo de grande arrojo e deslealdade negocial, dela se pretende ilegitimamente aproveitar e beneficiar.
Tratar-se-ia, obviamente, sempre e em qualquer caso, de uma flagrante situação de abuso de direito sancionada nos termos gerais do artigo 334º do Código Civil[5], paralisadora do efeito pretendido pelo ora apelante.
Com efeito, O fiador, protagonista maior das negociação tendentes à obtenção de uma solução extra-judicial para o incumprimento definitivo do contrato de mútuo, nunca em momento algum questionou ou colocou em crise a sua responsabilidade a esse título, não alertando a mutuante para as consequências relacionadas com distrate da hipoteca que onerava o imóvel a transmitir; sempre quis, de forma insistente e batalhadora, a consumação da venda do imóvel, o que apenas seria viável através do inerente cancelamento da hipoteca; tinha perfeita consciência de que o produto da venda do imóvel não cobria a totalidade da dívida por si afiançada, envolvendo-se activamente – como verdadeiro interessado que era - na busca de uma solução com vista à liquidação do débito sobrante, que pessoalmente reconheceu junto da C, S.A..
É evidente que, perante este circunstancialismo concreto, não se encontra em condições legais para invocar a previsão do artigo 653º do Código Civil – cuja estatuição, a produzir-se, redundaria numa traiçoeira armadilha, insidiosamente lançada ao colaborante credor, que causa afronta e repugna ao ordenamento jurídico admitir ou validar.
A apelação improcede, portanto.
