2580/06-2 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Sendo os arguidos acusados pela assistente, da prática de um crime de difamação, por numa contestação cível, subscrita por advogado, se ter feito constar, além do mais, que ela, assistente, tinha um comportamento esquizofrénico (patológico ou não) há vários anos, deveria também ter sido deduzida acusação contra aquele advogado.

II- O Advogado, ao subscrever as peças processuais em representação dos seus clientes, fá-lo como mero procurador, transmitindo ao processo os factos que lhe são comunicados pelas partes, mas não pode reproduzir as imputações difamatórias.

III- A (co-)autoria do advogado, no caso, foi decisiva para a imputação dos factos alegadamente ofensivos, pois, mesmo que ele não tivesse, por si só, o domínio material dos factos, tinha-o (mais que os seus constituintes) do ponto de vista intelectual e, se não queria, por ele próprio, difamar a visada, reproduziu a imputação - cf. artº 180º, nº 1 do Código Penal: …ou reproduzir uma tal imputação ou juízo -, aderindo ao juízo formulado e agindo, necessariamente, quanto à reprodução, com dolo e com consciência da ilicitude.

IV- Sendo assim, porque a assistente não deduziu acusação particular contra todos os comparticipantes, falta uma condição legal de procedibilidade, o que importa a declaração de extinção do procedimento criminal.

Após conferência, acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

TRIBUNAL RECORRIDO

Tribunal Judicial de Vila Verde – 1º Juízo – Pº 374/05.7TAVVD

ARGUIDOS

Rosa

RECORRENTE/ASSISTENTE

Luísa

RECORRIDOS

O Ministério Público e os arguidos

OBJECTO DO RECURSO

Os arguidos foram acusados pela assistente, da prática de um crime de difamação, por numa contestação cível, subscrita por advogado, se ter feito constar, além do mais, que ela, assistente, tinha um comportamento esquizofrénico (patológico ou não) há vários anos.

Todavia, não foi deduzida acusação contra aquele advogado, o que levou a que o Ministério Público não acompanhasse a deduzida contra os demais arguidos, vindo, a final, a ser proferido o seguinte despacho:

(…)

Estamos perante um caso de eventual prática de um crime de difamação através de peça processual e dúvidas não há que o Sr. Dr. B é o autor dessa mesma peça processual.

Consta da matéria da acusação que «são tais afirmações da autoria dos arguidos, delas sendo o Ilustre Mandatário que subscreveu a referida peça processual, seu mero “núncio”». Não obstante o Advogado ser um mero “núncio” das palavras e expressões transmitidas, sobre ele impende o dever de urbanidade e melhor que ninguém está apto a avaliar se certa expressão que lhe é relatada pelo cliente é de facto necessária à defesa da causa, caso contrário abrir-se-ia a porta a todo o tipo de difamações, por mais graves e chocantes que fossem, usando a desculpa do “núncio”.

Dizer que a Assistente tem um comportamento esquizofrénico, patológico ou não, é objectivamente ofensivo da sua honra e consideração, pelo que estamos perante um caso de comparticipação criminosa, abrangendo o Sr. Advogado subscritor da peça processual.

Note-se que não foi alegado na acusação particular que o Advogado agiu no convencimento que os factos correspondiam à verdade, nem tal poderia ser uma vez que estamos perante juízos de valor (imputando uma doença mental à Assistente, mas dizendo que pode não ser patológica).

Assim, porque a Assistente não deduziu acusação particular contra todos os comparticipantes, falta uma condição de procedibilidade, imposta pelo artº 115º, nº 2, aplicável ex vi do artigo 117º, ambos do Código Penal.

Pelo exposto, declaro extinto o procedimento criminal.

MOTIVAÇÃO/CONCLUSÕES

No que interessa, são as seguintes as conclusões do recurso:

1ª O Advogado, ao subscrever as peças processuais em representação dos seus clientes, fá-lo como mero procurador, transmitindo ao processo os factos que lhe são comunicados pelas partes, sendo de tais factos mero “núncio”.

2ª O mandatário só dá forma processual, tecnicamente, aos factos transmitidos.

3ª Assim, os autores do conteúdo de tais peças são as partes interessadas.

4ª Não pode exigir-se ao mandatário o especial dever de verificar se os factos são ou não verdadeiros.

5ª O dever de urbanidade previsto no artº 107º do EOA é um dever recíproco dos advogados e nada tem a ver com os factos que dizem respeito às partes e lhe são por estas transmitidos.

RESPOSTA

O Digno Procurador da República-Adjunto respondeu para defender a improcedência do recurso, salientando que não resulta dos autos que o advogado estivesse convencido de que os factos que lhe foram transmitidos fossem verdadeiros.

No mesmo sentido, responderam os arguidos, dizendo que a lei não dá à assistente a possibilidade de análise da prova produzida em inquérito, de forma a sustentar a afirmação da inexistência de comparticipação criminal, mas apenas que os arguidos reajam, querendo, à acusação, através da abertura da instrução.

PARECER

Nesta instância, o Ilustre Procurador-Geral Adjunto entende que o recurso não merece provimento, dizendo essencialmente o seguinte:

…refira-se que, em nosso modesto entender, a argumentação expressa na motivação de recurso não é convincente, nem poderia proceder, pelas razões que sumariamente se adiantam.

Efectivamente, não se nos afigura correcto qualificar o papel do Advogado, que subscreve uma peça processual patrocinando um cliente, de mero “núncio”.

Com tal qualificativo está a descaracterizar-se (e a desqualificar-se) o papel do Advogado, transformando-o numa espécie de autómato.

Mas não é assim na realidade.

O Advogado é um técnico do direito, um perito, e, por isso, os cidadãos têm necessidade de recorrer aos seus serviços.

O Advogado tem as obrigações decorrentes da lei, nomeadamente do EOA, sendo obrigado a informar e a aconselhar o seu cliente «conscienciosamente sobre o merecimento do direito ou pretensão que o cliente invoca» (art. 95.º, n.º 1, alínea a), do EOA; em tal normativo constam alguns dos deveres do Advogado para com o cliente).

Assim sendo, o mandatário deve ser o primeiro a alertar o seu constituinte para o teor de expressões (no caso dos autos os arguidos não quiseram prestar depoimento; porém o arguido Dr. B, no seu depoimento como arguido a fls. 162 assumiu integralmente a responsabilidade pela elaboração da contestação em causa), que possam ser consideradas ofensivas para outrem.

E o dever de urbanidade, contrariamente ao que parece defender a recorrente, não é apenas um «dever recíproco entre Advogados» (fls. 278 v).

A recorrente invoca, para defender tal ponte de vista, o art.º 107.º do EOA, que tem como epígrafe “Deveres recíprocos entre advogados”.

Mas parece ter-se esquecido de invocar outros normativos do mesmo Estatuto.

Na verdade, o dever de urbanidade do Advogado não é - não poderia sê-lo, obviamente - apenas um «dever recíproco entre Advogados».

O dever de correcção e de urbanidade do Advogado é um dever geral, que deve ser observado perante todos (clientes, advogados da parte contrária, magistrados, peritos, etc.), como resulta do disposto no art. 105.º do referido EOA.

E a propósito, insere ainda o seguinte aresto:

Ac. RL de 21-4-2005, Proc. 2208/05-9.ª, Rel. Fernando Correia Estrela, cujo sumário a seguir se transcreve:

I- O assistente exerceu o direito de queixa apenas contra os arguidos e não já contra o seu advogado, quando o poderia ter feito, tanto mais que este, a mando daqueles, foi quem assinou o escrito considerado atentatório do bom nome, honra e consideração devidos ao ofendido.

II- Igualmente, quando formulou a acusação particular (crimes de difamação e injúria), o assistente não incluiu o causídico como arguido.

III- O segmento normativo do nº 2 do artº 115ºdo Código Penal, em caso de co-autoria ou comparticipação criminosa, visa proibir a escolha parcial da pessoa ou pessoas perseguidas, quer no momento da queixa quer na dedução da acusação particular (cfr. 117º CP).

IV- Sendo assim, porque o assistente não deduziu acusação particular contra todos os comparticipantes, nos termos das normas supra indicadas, falta uma condição legal de procedibilidade, o que importa a declaração de extinção do procedimento criminal.

V- Nestes termos, nada há a censura o despacho recorrido do juiz de instrução (requerida pelos arguidos) que, com estes fundamentos, conhecendo esta questão prévia (que lhe foi colocada), decidiu declarar extinto o procedimento criminal.

PODERES DE COGNIÇÃO

O objecto do recurso é demarcado pelas conclusões da motivação – artº 412º do C.P.Penal, do qual serão as citações sem referência expressa.

QUESTÕES A DECIDIR

A única questão a decidir é, pois, a de se saber se, no caso concreto, estamos ou não perante uma situação de comparticipação e se, sendo, a não acusação de quem subscreveu a dita peça processual implica a falta de condição de procedibilidade contra os demais arguidos.

FUNDAMENTAÇÃO

Há comparticipação quando várias pessoas concorrem para a prática de um facto penalmente relevante, ou seja, quando há uma pluralidade de intervenientes num facto penalmente típico.

A propósito, confira-se o ACSTJ 30.01.1997, Processo n.º 1115/96 - 3ª Secção Relator: José Girão:

I- A verificação da comparticipação criminosa, sob a forma de co-autoria pressupõe uma decisão conjunta, com vista à obtenção de um determinado resultado, e uma execução, do mesmo modo conjunta.

II- Mas no que toca à execução não é necessário que cada um dos agentes tenha intervenção em todos os actos a levar a cabo para a concretização do resultado pretendido.

III- É suficiente que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à obtenção do resultado.

IV- A existência de decisão e de execução conjuntas definem a existência da comparticipação criminosa.

V- O acordo até pode ser tácito, sendo suficiente a consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização do evento ilícito.

Se, para haver comparticipação, tem que haver crime, é o inquérito (mesmo nos crimes particulares) que tanto vai determinar e, para haver inquérito contra todos os participantes, basta a queixa ou a ou a denúncia contar um deles: a apresentação da queixa contra um dos comparticipantes no crime torna o procedimento criminal extensivo aos restantes, diz o artº 114º do Código Penal.

As situações de dúvida sobre a pertinência e a tempestividade da queixa sobre algum ou alguns dos participantes (artº 115º, nº 2), sobre a desistência (artº 116º, nº 3) e sobre a não acusação de algum dos participantes, serão decididas sempre que suscitadas.

Se alguém tiver dúvidas sobre a inclusão de outrem como participante, tem que optar: inclui-o ou não na queixa ou na denúncia.

Se houver dúvidas sobre a inclusão ou não de alguém na acusação (seja ela pública ou particular), do mesmo modo, tem que se optar: ou se acusa ou não.

Em ambas as situações, qualquer dos visados, arguido ou queixoso, pode reagir legalmente, pugnando pela defesa dos respectivos interesses.

Tal é caso dos autos, onde, após inquérito, a assistente, no seu ponto de vista, entendeu que o advogado, subscritor da peça processual onde a alegada ofensa se continha, não era autor da mesma, mas sim um mero núncio. Por isso, não o acusou.

Quid juris?

Importa dizer-se, antes de mais, que não interessa agora aqui, nem faz parte do objecto deste recurso, saber-se se os factos integram ou não o tipo de crime imputado, pois essa questão é de conhecimento posterior e, também ela, se for o caso, sujeita a recurso.

Isto dito, o que interessa é caracterizar-se, do ponto de vista criminal, a conduta do advogado que escreve e assina uma peça com conteúdo alegadamente difamatório.

Como se viu, na tese da assistente, o mandatário apenas dá forma processual, tecnicamente, aos factos transmitidos, não lhe sendo exigível verificar se os factos são ou não verdadeiros, pelo que, os autores do conteúdo de tais peças são as partes interessadas.

Por seu lado, a Mmª Juíza entendeu que sobre o mandatário impende o dever de urbanidade e melhor que ninguém está apto a avaliar se certa expressão que lhe é relatada pelo cliente é de facto necessária à defesa da causa…

A questão, salvo melhor juízo, não se pode avaliar neste domínio (mais do âmbito disciplinar), mas sim no da (co-)autoria e, no caso, não se duvida de que a acção do mandatário foi decisiva para a imputação dos factos alegadamente ofensivos.

Vejam-se os seguintes arestos:

ACSTJ 23-09-2004, Proc. n.º 2505/04 - 5.ª Secção Rodrigues da Costa (relator)

I- Nos termos do art. 26.º do CP, "é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo, ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros". Daqui resulta que, para se ser considerado autor, é preciso tomar parte directa na execução do facto, quer actuando solitariamente, quer em colaboração com outros. Neste último caso, o comparticipante há-de contribuir com a sua acção, conjugada com a dos outros, para a realização típica do evento qualificado como crime, ainda que não tenha participação em todos os actos que fazem parte daquele processo de realização.

II- Para que haja comparticipação em termos de co-autoria, pressupõe-se ainda que haja uma decisão conjunta e uma execução também conjunta, ainda que não seja necessário um acordo prévio.

III- E, não sendo necessária uma participação em todos os actos, o que é certo é que o co-autor tem de ter o inteiro domínio do facto, ao seu nível, isto é, no respeitante ao que lhe cabia executar, em conformidade com o acordado entre todos.

ACSTJ 02.05.2001, Proc. n.º 4112/00 - 3.ª Secção Armando Leandro (relator):

I- Nos termos do art.º 26.º, do CP, são elementos da comparticipação criminosa, sob a forma de co-autoria:

- a intervenção directa na fase de execução do crime ("execução conjunta do acto");

- o acordo para a realização conjunta do facto; acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor;

- o domínio funcional do facto, no sentido de "deter e exercer o domínio positivo do facto típico", ou seja, o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada.

II- Na co-autoria, os actos praticados por cada um dos co-autores, na execução do plano e de acordo com este, são igualmente imputados, do ponto de vista da ilicitude, aos outros, ainda que cada um deva ser punido segundo a sua culpa (art.º 29.º, do CP).

III- Por seu lado, a cumplicidade pressupõe, nos termos do art. 27.º do CP, mero auxílio material ou moral à prática por outrem do facto doloso, por forma que ao cúmplice falta o domínio positivo do facto típico no sentido acima indicado como exigência da co-autoria.

Tendo presentes as ilações desta tão sabida jurisprudência, tem que se concluir, de facto, que o mandatário em questão foi co-autor da imputação.

É que, mesmo que tal mandatário não tivesse, por si só, o domínio material dos factos, tinha-o (mais que os seus constituintes) do ponto de vista intelectual e, se não queria, por ele próprio, difamar a visada, reproduziu a imputação - cf. artº 180º, nº 1 do Código Penal: …ou reproduzir uma tal imputação ou juízo -, aderindo ao juízo formulado e agindo, necessariamente, quanto à reprodução, com dolo e com consciência da ilicitude.

Assim, e com estes fundamentos, tem que se confirmar a decisão recorrida.

ACÓRDÃO

Pelo exposto, acorda-se em julgar o recurso improcedente.

Custas pela recorrente.

Guimarães, 12 de Março de 2007