00450/12.0BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Nos termos dos artigos 113.º, n.º 1, e 114.º, do CPPT, cumpre ao juiz avaliar se a questão a dirimir no processo é meramente de direito ou, sendo também de facto, se constam já do processo todos os elementos pertinentes para a decisão e, nesse caso, decidir-se pelo imediato conhecimento do pedido, sem que haja produção de prova.

II. A falta de inquirição das testemunhas, no caso sub judice, não constitui nulidade porquanto compete ao juiz aferir da necessidade ou não de produzir prova, quando, após a contestação ou o decurso do prazo para a mesma, o juiz, depois de dar vista ao Ministério Público, profere sentença, é porque entendeu dispensável a produção de prova.

III. Incumbe à Administração Tributária, na qualidade de exequente e titular do direito de reversão, o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o administrador / gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto em conformidade com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos (artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT). *

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

O Recorrente, F…, melhor identificado nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, que julgou improcedente a oposição deduzida contra o processo de execução fiscal nº 2518201101001027, instaurado contra a sociedade “M…, Lda”, para cobrança de dívida de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) e juros compensatórios e Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Singulares (IRS), dos anos de 2010 e 2011, e contra aquele revertida.

O Recorrente formulou nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(…) CONCLUSÕES:

1. Por douta sentença foi julgada improcedente a presente oposição.

2. Ora, em primeiro lugar, cumpre realçar que não foi carreada para os autos qualquer prova indicativa do exercício de funções de gerência de facto por parte do oponente aquando da ocorrência dos factos que originaram a dívida exequenda.

3. Na verdade, não basta à Administração Tributária invocar a gerência por parte do aqui oponente.

4. Essa gestão de facto da originária devedora tem de estar provada nos autos.

5. Mais, essa prova da gestão de facto é essencial para que o aqui oponente possa ser revertido por responsabilidades da originária devedora – art. 24.º da LGT.

6. Ora, em virtude do art. 24.º da LGT e do art. 73.º do mesmo diploma, chega-se à conclusão que a gestão de facto cumpre ser provada pela Entidade Exequente.

7. Pois, é ela que exerce a reversão e aquela gestão é “um facto constitutivo” do direito a exercer a reversão.

8. O artigo 74.º da LGT é peremptório ao dispor que o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da Administração Tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque – no mesmo sentido art. 342.º do CC e o artigo 88.º do CPA.

9. Assim, a Administração Tributária para além de ter de alegar a gerência de facto, tem de a provar no processo.

10. Ora, dos presentes autos resulta claramente que a Administração Tributária não cumpriu com o ónus da prova que lhe incumbia.

11. Assim não entendeu o I. Tribunal a quo.

12. Todavia, do alegado pelo oponente não se pode retirar que se tenha conformado com a alegação do exercício da gerência de facto durante o período aqui em causa.

13. Na verdade, a admissão de um facto ou a sua confissão tem de ser expressa, clara e não deixar margem para dúvidas ou interpretações.

14. Pelo que, do alegado pelo oponente na sua p.i. não se pode retirar sem margem para dúvida que exerceu a gerência de facto da originária devedora durante o período em causa nos autos.

15. E, um entendimento diferente do que o que se deixa expresso, conduz inevitavelmente à nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 125.º, n.º 1 do CPPT.

16. Pelo que, deveria ter sido conhecida da invocada falta de gerência de facto por parte do aqui recorrente, considerando-se igualmente violados os artigos 58.º e 99.º da LGT, o art. 13.º do CPPT e o art. 625.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 2.º do CPPT.

17. Mais, não foi sequer assegurada a tutela jurisdicional efectiva dos direitos do oponente e a igualdade de armas entre o particular e a AT.

18. Pois, para prova do articulado o aqui recorrente indicou duas testemunhas.

19. Todavia, a douta decisão foi proferida sem a inquirição das testemunhas por si arroladas.

20. Ora, no processo tributário vigora em pleno o princípio do inquisitório, patente nomeadamente no artigo 99.º da LGT.

21. Sendo certo que, de acordo com o artigo 98.º da LGT “As partes dispõem no processo tributário de iguais faculdades e meios de defesa”.

22. Acresce que, o artigo 206.º do CPPT prevê expressamente que com a p. i. em que se deduza oposição se apresentará todos os documentos e requererá as demais provas.

23. Ora, precisamente em cumprimento deste normativo, o oponente requereu determinadas provas, nomeadamente, a já referida inquirição de testemunhas.

24. Mas, o Tribunal a quo não deu cumprimento à diligência de prova requerida pelo oponente.

25. Pelo que, houve claramente uma omissão por parte do Tribunal a quo.

26. O que, conduz inevitavelmente à nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 125.º, n.º 1 do CPPT.

27. Igualmente, se consideram violados os artigos 58.º e 99.º da LGT, o art. 13.º do CPPT e o art. 625.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 2.º do CPPT.

28. Assim, ao ignorar a produção de prova testemunhal o Meritíssimo Juiz a quo violou, por um lado, o princípio do contraditório ínsito nos artigos 3.º e 3.º-A do CPC, e, por outro, o disposto no art. 206.º do CPPT e ainda em omissão da realização de um acto essencial à descoberta da verdade.

29. Por último, o recorrente invocou ainda a falta de fundamentação do despacho que ordenou a reversão.

30. Por sua vez, a douta sentença recorrida considerou o alegado vício da falta de fundamentação do despacho de reversão improcedente.

31. Contudo, não podem restar dúvidas de que estamos aqui em presença de uma situação de falta de fundamentação.

32. De facto, o despacho de reversão é obscuro e não esclarece, concretamente, a motivação do acto.

33. Para além disso, também não permite que dos seus termos se possa extrair conhecimento perfeito do processo lógico e jurídico que conduziu à decisão, revelando-se clara e inequívoca a violação dos artigos 77.º, n.ºs 1 e 2 da LGT e 125.º, n.º 2 do CPA.

34. Ora, ao acto tributário em causa, falta a fundamentação de facto e de direito, clara, suficiente, congruente e expressa, exigida no artigo 125.º, n.ºs 1 e 2 do CPA e n.º 3 do artigo 268.º da CRP.

35. Ora, não pode o recorrente conformar-se com o entendimento do Tribunal a quo, por considerar que houve claro erro de apreciação de facto e de direito da invocada ilegalidade da falta de fundamentação do despacho de reversão.

36. Aliás, a douta sentença ora crise viola mesmo o disposto nos artigos 13.º e n.º 4 do artigo 268.º da CRP.

37. Assim, e por tudo o que se deixa expresso, a douta decisão do Tribunal a quo enferma de diversas nulidades, designadamente de omissão de pronúncia e incorrecta apreciação de facto e de direito da presente questão. ..(…)”

A Recorrida não contra-alegou.

O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos emitiu parecer no sentido de dado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente e Recorrido, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 660.º, n.º 2, 684.º, nº s 3 e 4, atuais art.ºs 608.º, nº 2, 635.º, nº 4 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281.º do CPPT).

As questões a decidir são as de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito ao julgar verificados os pressupostos da reversão e ao considerar que o despacho de reversão se encontrava suficientemente fundamentado.

3. JULGAMENTO DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

A) “(…)Contra a sociedade M…, Lda., foi instaurado no Serviço de Finanças de Carregal de Sal a execução fiscal n.º 2518201101001027 e apensos para cobrança coerciva de dívidas provenientes de IVA dos exercícios de 2010 e 2011, no montante global de €10.679,07– cfr. fls. 24 e ss. dos autos.

B) O prazo de pagamento voluntário das dívidas exequendas terminou em datas compreendidas entre 21.09.2010 e 20.08.2011 – cfr. fls. 24 e ss. dos autos.

C) Em 12.01.2012, no âmbito da supra identificada execução fiscal, foi elaborado auto de diligências/informação, com o seguinte teor:

- imagem omissa -

(cfr. fls. 58 dos autos).

D) Em 17.01.2012, na sequência de um pedido de informações do SF de Carregal do Sal, o Sr. Presidente da Junta da Freguesia de Oliveira do Conde atestou que a sociedade executada já não exerce a actividade e nem lhe são conhecidos quaisquer bens – cfr. fls. 59 a 61 dos autos.

E) Em 21.03.2012, o Chefe de Finanças proferiu despacho de reversão contra o Oponente, com o seguinte teor:

- imagem omissa -

(Cfr. fls. 32 a 34 dos autos)

F) O Oponente foi citado para a execução, na qualidade de responsável subsidiário, nos seguintes termos:

- imagem omissa -

(cfr. fls. 17/18 dos autos).

Mais se provou que:

F) O Oponente foi nomeado gerente da executada aquando da sua constituição, em 27.05.2004 – cfr. fls. 62 a 64 dos autos.

G) Em 01.06.2009, o Oponente assinou, na qualidade de gerente da sociedade devedora originária, requerimento de certidão de dívidas fiscais, dirigido ao SF de Carregal do Sal, destinando-se essa certidão a ser apresentada num Banco – cfr. fls. 67 dos autos.

H) O Oponente subscreveu a seguinte declaração, datada de 30.11.2010:

“F…, Gerente da Firma M…, comprometo-me a entregar €2000,00 no S. F. Carregal do sal, para pagamento parcial da dívida em que é devedora a forma da qual é gerente” – cfr. fls. 66 dos autos.

I) Nas declarações modelo 22 de IRC, relativas aos exercícios de 2010 e 2011, consta o número de identificação fiscal do Oponente, na qualidade de legal representante da sociedade executada – cfr. fls. 72 e ss. dos autos.

Factos Não Provados:

Com relevância para a boa decisão da causa, inexistem (…)”

4. JULGAMENTO DE DIREITO

4. 1 Nas conclusões – 17.ª a 28.ª - o Recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos e de igualdade de armas entre o particular e a Administração Tributária, uma vez que foram arroladas duas testemunhas e as mesmas não foram inquiridas e ainda a violação princípio do inquisitório.

Alega que não tendo o Tribunal a quo dado cumprimento à diligência de prova por si requerida houve claramente uma omissão por parte do Tribunal que conduz inevitavelmente à nulidade da sentença, nos termos do disposto no artigo 125.º, n.º 1 do CPPT. E ainda por violação dos artigos 58.º e 99.º da LGT, o art. 13.º do CPPT e o art. 625.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 2.º do CPPT.

E que ao ignorar a produção de prova testemunhal o Meritíssimo Juiz a quo violou, por um lado, o princípio do contraditório ínsito nos artigos 3.º e 3.º-A do CPC, e, por outro, o disposto no art.º 206.º do CPPT e ainda em omissão da realização de um ato essencial à descoberta da verdade.

Importa verificar se a sentença recorrida incorreu em nulidade da sentença por não ter procedido à inquirição das testemunhas arroladas e erro de julgamento por violação dos princípios da tutela jurisdicional efetiva, do inquisitório e do contraditório.

Vejamos:

Embora o Recorrente impute à sentença nulidade, nos termos do n.º 1 do art.º 125.º do CPPT, esta ocorre quando se verifique “… a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer.”

No caso em apreço os argumentos não apontam para a nulidade da sentença mas sim para uma nulidade processual.

As nulidades processuais são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder uma invalidação de actos processuais.

As invocadas nulidades não constam do rol exaustivo de nulidades insanáveis que o legislador consagrou no art.º 165.º do CPPT, motivo por que é à luz do regime do art.º 201.º e segs. do CPC que deveremos aferir se estamos perante irregularidades processuais suscetíveis de serem qualificadas como nulidades (secundárias).

Nos termos do art.º 201.º, n.º 1, do CPC, «a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”

Assim, para que se verifique nulidades processuais é necessário que se verifique uma de seguintes formas: «a) prática de um ato proibido; b) omissão de um ato prescrito na lei; c) realização de um ato imposto ou permitido por lei, mas sem as formalidades requeridas (art.º 201.º, 1).

No entanto, desde já se diz que a falta de inquirição de testemunhas não configura nulidade processual.

Nos termos dos artigos 113.º, n.º 1, e 114.º, do CPPT, cumpre ao juiz avaliar se a questão a dirimir no processo é meramente de direito ou, sendo também de facto, se constam já do processo todos os elementos pertinentes para a decisão e, nesse caso, decidir-se pelo imediato conhecimento do pedido, sem que haja produção de prova.

A falta de inquirição das testemunhas, no caso sub judice, não constitui nulidade porquanto compete ao juiz aferir da necessidade ou não de produzir prova, quando, após a contestação ou o decurso do prazo para a mesma, o juiz, depois de dar vista ao Ministério Público, profere sentença, é porque entendeu dispensável a produção de prova.

Nesse caso, como é manifesto, a falta de inquirição das testemunhas oferecidas pelo Recorrente ou pela Fazenda Pública não constitui omissão de um ato que a lei prescreva. A lei não prescreve que deve haver sempre a inquirição das testemunhas, antes permitindo ao juiz aferir da necessidade desse ato.

Compulsados os autos contata-se que o Recorrente arrolou com a petição inicial duas testemunhas, e a fls. 87 do processo físico consta despacho da M. Juíza o qual diz que: “Dispondo os autos de todos elementos necessários à boa decisão da causa, vão os mesmos ao Ministério Público, nos termos do artigo 113.º do CPPT aplicável por força do art.º 211.º do mesmo Código”.

Este despacho não foi notificado às partes, tendo sido proferido de imediato despacho pelo digno magistrado do Ministério Público (fls. 90) seguindo-se a sentença (fls. 92/107).

Atendendo à fundamentação de facto e de direito da sentença recorrida é evidente que a Mº Juíza entendeu que os elementos probatórios juntos aos autos, tornavam desnecessária a produção de prova testemunhal.

Dispõe o art.º 113º do CPPT, que “Junta a posição do representante da Fazenda Pública ou decorrido o respetivo prazo, o juiz, após vista ao Ministério Público, conhecerá logo do pedido se a questão for apenas de direito ou, sendo também de facto, o processo fornecer os elementos necessários”.

É pacífico na jurisprudência e na doutrina o entendimento de que os artºs. 13.º e 113.º do CPPT, conferem ao Juiz o poder discricionário de ajuizar da necessidade ou não da produção das provas oferecidas, pelo que não tinha o Recorrente que ser notificado de qualquer despacho nem mesmo haver uma pronúncia expressa sobre a dispensa da produção prova na sentença, sem prejuízo de ele recorrer da sentença com fundamento na insuficiência da matéria de facto e/ou erro do seu julgamento. (Cfr. acórdão TCAS 01186/03 de 07.03.2006)

Importa agora apreciar se face pretensão do Recorrente constante da petição inicial se a inquirição de testemunhas se mostrava necessária.

Compulsada a petição inicial verifica-se que o Recorrente sustenta a sua defesa essencialmente em quatro pontos: que o auto de reversão não dá a conhecer se foi lavrado auto de diligências (1.º a 13.º da PI); falta de prova pela Administração Tributária que tenha exercido a gerência efetiva (14.º a 28.º da PI), a falta de culpa da insuficiência do património (29.º a 39.º da PI ) e falta de fundamentação do despacho de reversão (40.º a 48.º da PI).

No que concerne ao primeiro e quarto pontos, a inquirição de testemunhas mostrava-se desnecessária na medida em que para a decisão de tal questão bastava a ponderação da prova documental existentes nos autos para concluir se foi ou não cumpridos o ónus que recaia sobre a Administração Fiscal.

Quanto ao segundo ponto - falta de prova pela Administração Tributária que tenha exercido a gerência efetiva - não tendo o Recorrente alegado factos contrários, nomeadamente que não exerceu a gerência, mostrava-se desnecessária a produção de prova testemunhal.

Quanto ao terceiro ponto, compulsada a petição inicial, o Recorrente alega a falta de culpa na insuficiência do património, no entanto, não alega qualquer facto suscetível de prova.

Limitou-se a referir que “não é responsável pela insuficiência patrimonial para fazer face às dívidas tributárias” e que “não dissipou ou malbaratou, culposamente, o património da sociedade, nem o contrário está provado.”

Como bem refere o Recorrente nas suas alegações citando Acórdão do TCA Norte, proc. n.º 01552/08.2BEVIS, de 09.02.2012, disponível em www.dgsi.pt. “Facto é, em princípio, uma ocorrência concreta da vida real, um acontecimento, um evento, algo cuja existência possa ser aferida com recurso a coordenadas espácio-temporais. As mudanças operadas no mundo exterior que só possam ser conhecidas sem referência a qualquer critério fixado pela ordem jurídica.(…)”

Ora, da análise do alegado na petição inicial concluímos sem margem para dúvida que não foram indicados quaisquer factos “ espácio-temporalmente definidos.”

Não tendo alegado verdadeiros factos mostrava-se desnecessária e inútil a inquirição de testemunhas pelo que sentença ao assim decidir não incorreu em nulidade nem mesmo em erro de julgamento.

No que concerne à violação dos princípios da tutela jurisdicional efetiva, do inquisitório e do contraditório, desde já se diga que não ocorreu qualquer ilegalidade.

O n.º 1 do art.º 13.º do CPPT determina que incumbe aos juízes dos tribunais tributários a direção e julgamento dos processos da sua jurisdição, devendo realizar ou ordenar todas as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhe seja lícito conhecer.

O n.º1 do art.º 99.º da LGT preceitua que “O tribunal deve realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se lhe afigure úteis para conhecer a verdade material relativamente aos factos alegados ou de que oficiosamente pode conhecer.”

Estes normativos consagram o principio da investigação ou do inquisitório, que consiste no poder de juiz ordenar as diligências que entender úteis e necessárias para a descoberta da verdade.

Assim, o tribunal deve realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se lhe afigure úteis para conhecer a verdade material relativamente aos factos alegados, no entanto não pode substituir-se às partes realizando ele a prova que as partes tinham que produzir.

Os art.º s 99.º da LGT e 13.º do CPPT não descaracterizam nem invalidam, o princípio base do processo tributário do impulso processual, quer do contribuinte/sujeito passivo quer da Fazenda Pública, nomeadamente quanto ao alegação e à prova dos factos que pretende que o tribunal reconheça.

O princípio do inquisitório tem por objetivo superar insuficiências de alegação e de prova das partes, mas move-se dentro dos limites fixados nos factos alegados e do conhecimento oficioso, não se podendo o juiz substituir as partes realizando ele a prova que partes tinham que produzir.

No que concerne à violação do principio do contraditório determina o art.º 3.º do CPC que:”1 - O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição.

2- Só nos casos excepcionais previstos na lei se podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida.

3- O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

4- (…)”

Por sua vez, o artigo 3.º-A prevê que “O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.”

Impõe o princípio do contraditório, que nenhuma decisão seja proferida sobre um pedido ou fundamento de uma das partes sem se facultar à outra a oportunidade de se pronunciar sobre esse pedido ou sobre esse fundamento.

Perante o julgador ambas as partes estão em igualdade de circunstâncias, ambas devem ter idêntica oportunidade de expor as suas razões.

A garantia do exercício do direito do contraditório, que se encontra plasmado no art.º 3º, Aº, do CPC, visa, como princípio estruturante de todo o processo civil, evitar “decisões surpresa”, ou seja, baseadas em fundamentos que não tenham sido previamente considerados pelas partes e, consequentemente, reforçar, assim, o direito de defesa.

No caso em apreço, não ocorreu qualquer irregularidade que afete estes princípios nem mesmo o principio da tutela jurisdicional efetiva, uma vez que ao Recorrente lhe foi permitido, o uso dos meios jurisdicionais disponíveis.

4.2. Nas conclusões – 1ª a 16.ª - o Recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento e nulidade da sentença ao ter considerado que foi cumprido o ónus que recaia sobre a Administração Fiscal, relativamente à gerência de facto da sociedade executada.

A principal questão que cumpre resolver, consiste em apreciar se houve erro de julgamento de facto e de direito da sentença recorrida ao ter decidido que a Recorrida não fez prova que o Recorrente exerceu a gerência efetiva ou de facto na sociedade originária devedora.

Importa referir que a execução fiscal tem por objeto a cobrança coerciva por dívidas provenientes de IVA e IRS dos anos 2010 e de 2011.

A responsabilidade dos administradores ou gerentes de sociedades pelas dívidas tributárias, está prevista no artigo 24.º da LGT, na versão aplicável à data dos factos.

Estabelece aquele preceito o seguinte: “1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.

A responsabilidade subsidiária dos administradores / gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo.

Na Lei Geral Tributária retira-se da interpretação do exórdio do n.º 1 do art.º 24.º, onde se menciona expressamente o exercício de funções. “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam […] funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados…”

A responsabilidade subsidiária aí prevista não exige a gerência nominal ou de direito quando refere que “ Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados” (destacado nosso).

Desde logo, resulta dos citados normativos, que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Como refere Jorge Lopes de Sousa, no Código do Procedimento e Processo Tributário, (III volume, anotação 24 ao art.º 204.º, pág. 473).“ (…) O mesmo se pode afirmar relativamente ao CPT e à LGT, pois nos citados arts. 13.º e 24.º respectivamente, faz-se referência ao exercício efetivo de funções ou do cargo, o que leva a concluir que não basta a mera qualidade jurídica de administrador ou gerente para servir de base à responsabilização subsidiária.

Se o administrador ou gerente de direito não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.”(…).

E é esta também a jurisprudência pacífica deste Tribunal espelhada nos acórdãos n.ºs 00349/05.6 BEBRG de 11.03.2010, 00207/07.0 BEBRG de 22.02.2012, 001517/07.1 BEPRT de 13.03.2014, 01944/10.7 BEBRG de 12.06.2014 e 01943/10.9 BEBRG de 12.06.2014 e do Pleno da secção do CT do Supremo Tribunal Administrativo de 28.02.2007, proferido no processo 01132/06 e 0861/08 de 10.12.2008 entre outros.

Assim, o n.º 1 do art.º 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.

Resulta da interpretação do artigo 24.º da LGT que a responsabilidade subsidiária é estabelecida em função do exercício do cargo de administrador / gerente e reportada ao período do respetivo exercício.

Incumbe à Administração Tributária, na qualidade de exequente e titular do direito de reversão, o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o administrador / gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto em conformidade com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos (artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT).

No caso sub judice importa apurar se a Administração Fiscal cumpriu o ónus que sobre si recaia.

Antes de mais, cumpre salientar que a gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efetivo exercício das funções que lhe são próprias e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições publicas (estatais, bancárias e outras), com os trabalhadores, tudo em nome, e no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a administração / gerência de facto é indispensável que o administrador / gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.

Desempenha funções de administrador / gerente de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando atos que produzem efeitos na esfera jurídica desta.

Em síntese, nas situações previstas nas alíneas a) e b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária da gerência, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência.

A Administração Fiscal, procedeu à reversão da dívida contra o Recorrente uma vez que recolheu informação constante dos autos.

A sentença recorrida entendeu que “(...)Resulta da matéria assente que:

F) Oponente foi nomeado gerente da sociedade originariamente executada aquando da sua constituição, em 27.05.2004;

G) Em 01.06.2009, o Oponente assinou, na qualidade de gerente da sociedade devedora originária, requerimento de certidão de dívidas fiscais, dirigido ao SF de Carregal do Sal, certidão essa destinada a ser apresentada num Banco;

H) O Oponente subscreveu a seguinte declaração junto da AT, datada de 30.11.2010:

“F…, Gerente da Firma M…, comprometo-me a entregar €2000,00 no S. F. Carregal do sal, para pagamento parcial da dívida em que é devedora a forma da qual é gerente” .

j) Nas declarações modelo 22 de IRC, relativas aos exercícios de 2010 e 2011, consta o número de identificação fiscal do Oponente, na qualidade de legal representante da sociedade executada.

Do conjunto dos factos provados, resulta que o Oponente praticou vários actos em nome da sociedade executada, tomando decisões susceptíveis de influenciar os destinos da empresa, pelo que se conclui ter exercido efectivos poderes de gerência da mesma.

Face ao exposto há que concluir, ao contrário do que sustenta o Oponente, pela demonstração do pressuposto do exercício da gerência de facto. (…)”

E desde já se diga que a sentença recorrida não merece qualquer censura. Dos autos resulta que foi dado como provado que nas alíneas F) a I) a pratica de atos que configuram o exercício da gerência da devedora originária.

Decorre do agora exposto que, como decidido na sentença, estamos perante um conjunto de atos praticados pelo ora Recorrente que demonstram o exercício da gerência, pelo que não ocorre erro de julgamento, quanto a este pressuposto de reversão.

Refira-se que foi este também o entendimento do recente acórdão deste TCAN, n.º 445/12.3BEVIS de 16.03.2017, que a ora Relatora subscreveu como 1.ª adjunta, onde as partes e as questões a apreciar são idênticas.

O Recorrente alega ainda a este propósito, que não se pode retirar da petição inicial de que exerceu a gerência de facto - na conclusão 15 - entendimento diferente conduziria à nulidade, nos termos do n.º1 do art.º 125.º do CPPT.

Como supra se disse a nulidade de sentença ocorre quando se verifique a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer.

No caso em apreço os argumentos apontados não indiciam a nulidade da sentença mas sim a verificar-se configurariam erro de julgamento o que como supra se disse não ocorreu.

4. 4 Por fim no que concerne à falta de fundamentação do despacho, o Recorrente insurge-se contra a sentença dado considerar que o despacho de reversão não se encontra devidamente fundamentado (conclusões 30.º a 38.º)

A questão suscitada nestes autos foi objeto do acórdão citado deste TCAN, (445/12.3BEVIS de 16.03.2017) pelo não ocorrendo justificação para dessa jurisprudência nos afastarmos, passaremos a transcrever, a fundamentação de tal aresto, aderindo a todo o seu discurso fundamentador com as adaptações indispensáveis à situação jurídica em análise.

“(…) Sobre a questão da fundamentação do despacho de reversão, a jurisprudência do STA é pacífica, sendo dela revelador o Acórdão do STA de 29.10.2014, proferido no processo 0925/13 que, por isso, aqui parcialmente se transcreve:

”….não sofre dúvida que a responsabilidade subsidiária se efectiva por reversão do processo de execução fiscal (n.º 1 do art. 23.º da LGT) e que este despacho de reversão, sendo um acto administrativo tributário, está sujeito a fundamentação (art. 268.º n.º 3 da CRP; arts. 23.º n.º 4 e 77.º nº 1, da LGT).

E sendo pressupostos da responsabilidade subsidiária (arts. 23.º n.º 4 e 24.º n.º 1, da LGT) a inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, dos responsáveis solidários e seus sucessores (art. 23.º n.º 2 da LGT; art. 153.º n.º 2 do CPPT), bem como o exercício efectivo do cargo nos períodos relevantes de verificação do facto constitutivo da dívida tributária ou do prazo legal de pagamento ou da respectiva entrega (art. 24.º n.º 1 da LGT), então o despacho de reversão, enquanto acto administrativo tributário, deve, em termos de fundamentação formal, incluir a indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido, por forma a permitir-lhe o eventual exercício esclarecido do direito de defesa (nº 1 do art. 77.º da LGT), e deve incluir, igualmente, a declaração daqueles pressupostos e referir a extensão temporal da responsabilidade subsidiária (art. 23º nº 4 LGT). Daí que, em consonância com este normativo, se tenha afirmado, no acórdão do Pleno desta Secção do STA, proferido em 16/10/13, 0458/13, que a fundamentação formal do despacho de reversão se basta com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada, «não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.» (cfr., igualmente, os acórdãos desta Secção do STA, de 31/10/2012, proc. nº 580/12 e de 23/1/2013, proc. nº 953/12).” (destacado nosso)

Regressando ao caso em análise, e tendo presente a doutrina acolhida pela jurisprudência citada, temos que no despacho de reversão - como se extrai da transcrição existente na alínea E) da matéria de facto [no caso presente é também o facto E] - se alude o período da dívida, à insuficiência de bens. E ainda que naquele despacho se indicam documentos diversos constantes do processo executivo, instaurado no Serviço de Finanças competente, assinados na qualidade de sócio gerente da devedora originária, pelo oponente. Faz-se expressa referência aos artigos 24º, nº 1, alínea b) da Lei Geral Tributária (LGT) e 153º, nº 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). (…)”

Concatenando o agora exposto com a jurisprudência citada, se concluiu que o despacho de reversão, se encontra fundamentado.(…)”

Transpondo a jurisprudência citada Improcedem, assim, as conclusões de recurso relativamente à falta de fundamentação do despacho de reversão.

E assim formulamos as seguintes conclusões/Sumário:

I. Nos termos dos artigos 113.º, n.º 1, e 114.º, do CPPT, cumpre ao juiz avaliar se a questão a dirimir no processo é meramente de direito ou, sendo também de facto, se constam já do processo todos os elementos pertinentes para a decisão e, nesse caso, decidir-se pelo imediato conhecimento do pedido, sem que haja produção de prova.

II. A falta de inquirição das testemunhas, no caso sub judice, não constitui nulidade porquanto compete ao juiz aferir da necessidade ou não de produzir prova, quando, após a contestação ou o decurso do prazo para a mesma, o juiz, depois de dar vista ao Ministério Público, profere sentença, é porque entendeu dispensável a produção de prova.

III. Incumbe à Administração Tributária, na qualidade de exequente e titular do direito de reversão, o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o administrador / gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto em conformidade com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos (artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT).

5. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente e manter a sentença recorrida;

Custas pelo Recorrente/Oponente, em ambas as instâncias, sem prejuízo do apoio judiciário.

Porto, 30 de março de 2017

Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira

Ass. Mário Rebelo

Ass. Cristina Travassos Bento