22/13.1BEBJA - Tribunal Central Administrativo Sul

i) Nos termos do artigo 106.º, n.º 2, do RJUE “a demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada ou objeto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração”.

ii) Sendo possível assegurar a conformidade da construção questionada com as disposições legais e regulamentares em vigor, uma vez que a edificação sobre que recaiu o acto impugnado se situava em espaço de REN, o que deixou de se verificar entretanto, deverá apreciar-se da susceptibilidade de legalização do edificado, com reinstrução e nova decisão do procedimento.

iii) Realidade distinta do regime de salvaguarda de efeitos putativos do acto administrativo nulo.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

Ministério Público (Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja que, no âmbito do processo movido por si contra o Município de Viana do Alentejo (Recorrida), sendo contra-interessada F………………………….., reconhecendo-lhe efeitos putativos, declarou nulo o acto impugnado que deferiu pedido de licenciamento de construção de um pavilhão agrícola e os actos subsequentes e julgou improcedente o pedido de condenação à reposição do terreno no estado em que antes se encontrava.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

A. O recorrente impugna o saneador-sentença de fls. 196-206, no segmento em que, ainda que fora do dispositivo, reconheceu efeitos putativos ao ato declarado nulo.

B. Embora se reconheça que a peticionada medida de reposição da legalidade urbanística de demolição/reposição do terreno não podia ser decretada, dado que, na pendência da causa, o solo onde a obra foi erigida, ao abrigo do ato administrativo eliminado, deixou de integrar a R EN, tornando-se abstratamente viável, em reexercício do poder administrativo, a sua legalização, o reconhecimento daqueles efeitos significa uma "juridificação da nulidade" , que confere à contrainteressada uma imediata e definitiva paz jurídica, segurança e estabilidade perante a obra que ilegalmente erigiu.

C. Não se verificam os pressupostos de atribuição de efeitos putativos ao ato declarado nulo, pois tudo indica que a contrainteressada agiu de má-fé ou, pelo menos, não atuou de boa-fé nem no âmbito de uma situação de confiança justificada pela precedente conduta administrativa.

D. Na verdade, na memória descritiva e justificativa do projeto de arquitetura invocam-se umas "ruínas existentes dos antigos currais anexos ao monte (...), não se alterando (...) o estado de utilização dos solos da propriedade" (fls. 16 do instrutor); no entanto, nenhum documento público ou privado as descreve ou sequer refere, permitindo concluir pela sua realidade, para além de que, nem naquela peça, nem no livro de obra, se faz a mínima referência à necessária demolição das pretensas “ruínas existentes", que a fiscalização municipal também não verificou.

E. Os factos invocados na conclusão antecedente extraem-se do processo instrutor, são relevantes para a decisão da causa e não constam da matéria provada, pelo que devem ser adicionados, ao abrigo do disposto no artigo 662.º, n.º 1CPC.

F. A decisão impugnada procedeu a errada interpretação e aplicação do artigo 134.º, n.º 3 do CPA de 1991, pelo que deve ser revogada no segmento em que reconhece efeitos putativos ao ato declarado nulo, competindo à Administração, no âmbito do cumprimento do dever de executar a decisão, extrair as consequências da sua eliminação da ordem jurídica.

A Recorrida apresentou contra-alegações, em que pugna pela manutenção do decidido e concluiu do seguinte modo:

1. Salvo melhor opinião não assiste razão ao Recorrente sendo certo que a douta sentença não oferece reparo, porque a mesma cumpre e obedece à melhor leitura da matéria de facto e interpretação da legislação em vigor;

2. Da matéria de facto provada nada nos diz que tal obra não seja ilegalizável, porque as obras mereceram aprovação inicial por parte do Município, e nulidade foi decretada por estar em zona de REN, mas cuja nulidade foi sanada com alteração da delimitação da REN;

3. Decretar de imediato a sua demolição viola o princípio da proporcionalidade administrativa;

4. A demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização, com ou sem a realização de trabalhos de correcção ou de alteração, no âmbito do princípio constitucional da proporcional idade - Artº 18°, nº 2 da CRP - que impõe que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que possam justificar ;

5. A demolição é uma medida de ultima ratio que só deve ser tomada quando se afigure estritamente necessária, isto é, na ausência de alternativas que permitam, de mesmo modo, assegurar a reposição da legalidade urbanística;

6. O RJUE não estabelece uma discricionariedade absoluta na escolha das medidas de tutela de legalidade urbanística a aplicar pelas entidades administrativas - impondo, muito pelo contrário, uma ponderação do caso concreto;

7. Mesmo que a emissão de um novo acto de licenciamento não seja possível, designadamente porque a situação de facto não é compatível com as normas aplicáveis, deverá então ser ponderada uma segunda via de legalização; que passa por aferir da possibilidade de alteração material do próprio edificado de modo a compatibilizá-lo com a realidade jurídica;

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Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

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I.2. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se o Tribunal a quo errou ao reconhecer efeitos putativos ao acto declarado nulo, competindo sim à Administração, no âmbito do cumprimento do dever de executar a decisão, extrair as consequências da sua eliminação da ordem jurídica.

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II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do Código de Processo Civil.

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II.2. De direito

O Recorrente discorda da decisão do TAF de Beja na parte em que na sentença se afirma: “Razão pela qual, face à factualidade assente, se mostra pois aplicável o disposto no art. 133º n.º 2 al. i) e no art. 134º n.º 3 ambos do CPA: cfr. alínea A) a H) supra. // Termos em que reconheço efeitos putativos ao ato impugnado e aos atos subsequentes improcedendo, assim, o pedido de reposição do terreno no estado em que antes se encontrava”.

Entende o Recorrente que o reconhecimento de efeitos putativos ao acto declarado nulo tem uma consequência inelutável, a qual será a de por essa via “a contra-interessada obter uma imediata e definitiva paz jurídica, a absoluta segurança e estabilidade perante uma obra (de resto, de grande envergadura, com 950 m 2 de área de implantação/construção, cércea de 6 m e volumetria de 7586,50 m 3 - cfr. licença de construção a fls. 83 do instrutor) edificada com base num ato nulo”.

Na verdade, a decisão recorrida é errática nos seus pressupostos, tanto afirmando, de um passo, que atribui efeitos putativos a um acto nulo, como, de outro, considera que este acto é passível de ser substituído pela Administração em sede de um eventual novo processo de licenciamento.

A nulidade do acto administrativo não prejudica a possibilidade de atribuição (pelo tribunal) de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito.

Porém, como se concluiu no acórdão deste TCAS de 21.11.2013, proc. nº 7597/11: “não se pode ponderar ou sopesar o decretamento ou não da nulidade, indo contra o disposto nos arts. 133º/1 e 134º/1/2 CPA, como se o nº 3 do art. 134º CPA tornasse lícito um acto nulo. // III. O nº 3 cit. visa proteger, apesar da nulidade, efeitos putativos dum acto nulo, num contexto de tutela da confiança legítima dum beneficiário de acto efectiva e juridicamente nulo, confiança assente também no decurso de um período de tempo razoável”.

No caso dos autos não oferece dúvida que da factualidade assente resulta que a edificação sobre que recaiu o acto impugnado se situava - princípio tempus regit actum - em espaço de REN, concretamente áreas de risco de erosão (cfr. alínea A) a H) do probatório). O que significa que, estando em causa, como sucede, construção edificada em zona incluída em área de REN é a mesma proibida e o acto que a autorizou, impugnado nos autos, é cominado com o desvalor da nulidade.

Daí, e bem, ter o tribunal a quo declarado aquela mesma nulidade.

Mas o tribunal foi mais longe e consignou o seguinte:

“Do que se decidiu até este momento advém pois a declaração de nulidade do ato sindicado e de todos os atos subsequentes, concludentemente, importa, apreciar e decidir do pedido à prática do ato devido, consubstanciado no pedido de reposição do terreno no estado em que antes se encontrava.

Vejamos:

Dos autos resulta que a Contrainteressada requereu o licenciamento e executou a obra em conformidade com o determinado pela Entidade Demandada que oportunamente procedeu ao licenciamento da pretensão: cfr. alínea A) a H) supra.

Circunstancialismo que convoca - de harmonia com os princípios gerais de direito e da necessidade de aplicar a lei em conformidade com a Constituição, rectius, com o princípio da proporcionalidade -, a questão da eventual atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do decurso do tempo.

O que se verifica no caso concreto: cfr. alínea A) a H) supra; vide fls. 166 a 171 e fls. 199 a 193 dos autos; art. 87º n.º 2 do CPTA vide art. 15º n.º 2 do DL n.º 214-G/2015, de 02 de outubro versus alínea H) supra e art. 6º e art. 547º do CPC ex vi art. 1º do CPTA.

Na verdade, a declaração de reconhecimento de efeitos putativos (v.g. por apelo ao principio da proporcionalidade), por contraponto à requerida reposição do terreno no estado em que antes se encontrava (v.g. por apelo ao principio da legalidade), justifica-se na exata medida em que dos autos resulta que a Contrainteressada atuou com a diligência que lhe era devida, porquanto ao ter requerido o licenciamento e instruído o pedido como lhes foi solicitado pela Entidade Demandada, não tinha o dever de conhecer a existência dos assinalados vícios de violação de lei relativamente ao ato impugnado, até porque, o ato praticado pela Entidade Demandada goza de presunção de legalidade: cfr. alínea A) a H) supra.

Mais, acresce que a declaração de reconhecimento de efeitos putativos (v.g. por apelo ao principio da proporcionalidade), por contraponto à requerida reposição do terreno no estado em que antes se encontrava (v.g. por apelo ao principio da legalidade), se justifica também se se atentar no facto de que, nomeadamente, por força da nova delimitação da REN (uma vez que a situação objeto dos autos já não se encontra abrangida pela REN) poderá, eventualmente, ser susceptível de legalização: cfr. alínea A) a H) supra; cfr. Despacho (extrato) 13663/2015, DR (2ªSérie) n.º 231, de 25 de novembro e art. 102º -A do DL n.º 555/99, de 16 de dezembro na redação atualizada.

Deste modo, admitindo como possível que o assinalado desvalor possa ser objeto de superação em sede de um eventual novo processo de licenciamento (legalização), existe assim a hipótese daquela construção, apesar de ilegalmente efetuada, poder vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares aplicáveis, pelo que, não deve, por isso, ser, sem mais, ordenada a condenação na reposição do terreno no estado em que antes se encontrava: cfr. alínea A) a H) supra; cfr. Despacho (extrato) 13663/2015, DR (2ªSérie) n.º 231, de 25 de novembro; cfr. art. 18º, nº 2555/99, de 16 de dezembro na redação atualizada; neste sentido vide acórdão do TCAS, processo n.º 3456/08, de 2016-04-07, disponível www.dgsi.pt”.

Pois bem, o acórdão que vem por último citado, não trata da questão dos efeitos putativos do acto, sendo que em causa estava também uma ordem de demolição. O que nesse acórdão se concluiu foi que:

“i) Estando perante causas de invalidade que, com diferentes graus de abordagem, podem ser objecto de superação em sede de um eventual novo processo de licenciamento, errou o Tribunal a quo ao ordenar, sem mais (prova clara e inequívoca dos factos de onde decorra não só a ilegalidade, mas também a impossibilidade de legalização da construção em causa), a demolição do edificado.

ii) A demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização, com ou sem a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.

iii) Tal regra é um afloramento do princípio constitucional da proporcionalidade (art. 18º, nº 2 da CRP) que impõe que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que os possam justificar.

iv) Assim, se as obras, apesar de ilegalmente efectuadas, podem vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, não devem, sem mais, ser demolidas”.

Com efeito, bem visto o que vem provado nos autos, a ordem de demolição não deve ser imediatamente executada, tanto mais que como reconhece o próprio Recorrente o Despacho n.º 13663/2015 (cfr. al. H) dos factos assentes) alterou a delimitação da REN municipal, em termos de, actualmente, o terreno onde a operação urbanística foi implantada já não integrar essa restrição de utilidade pública. Por isso, não tendo sido imputado pelo Ministério Público qualquer outro vício ao acto de licenciamento, é seguro que passou a ser possível assegurar a conformidade da construção questionada, com as disposições legais e regulamentares em vigor, como decorre do n.º 1 do artigo 102.º-A do RJUE, aditado pelo Decreto-Lei nº 136/ 2014, e já antes resultava do artigo 106.º, n.º 1, do mesmo diploma.

Pelo que, é também incontroverso, que em abstracto, a legalização da edificação é susceptível de ocorrer, sendo esta uma medida de reposição da legalidade urbanística, nos termos do artigo 106.º, n.º 2, do RJUE (o que, em bom rigor, a decisão recorrida também deixa subentendido). Nos termos deste artigo: “a demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada ou objeto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração”. Será o caso.

Mas nada disto tem a ver com o regime de salvaguarda de efeitos putativos do acto administrativo nulo.

Acresce que a matéria de facto levada ao probatório, contrariamente ao considerado no Tribunal a quo, é também insuficiente para dar como demonstrada uma boa fé operativa para efeitos do disposto no art. 134.º, nº 3, do CPA. Sendo que a demonstração dessa boa fé constitui ónus da ora Recorrida, de acordo com as regras gerais do ónus da prova. Pelo que, por aqui, nada há a aditar ao probatório.

Donde, errou o tribunal a quo ao ter decidido, ainda que em lugar diverso do dispositivo, reconhecer efeitos putativos - efeitos esses que a sentença recorrida nem sequer concretiza - ao acto impugnado e aos actos subsequentes.

Do que se vem de dizer decorre a necessidade de a ora Recorrida apreciar da susceptibilidade de legalização do edificado (reinstrução e nova decisão do procedimento), sob pena da sua demolição, pois que o acto de licenciamento da mesma é, para todos os efeitos nulo e assim foi declarado judicialmente.

O que acaba de se explicitar não contende com a improcedência do pedido relativamente ao pedido de condenação à reposição do terreno no estado em que antes se encontrava. O firmado no dispositivo da sentença e que, aliás, não integra o objecto do recurso, terá necessariamente que entender-se como referindo-se a uma imediata reposição do terreno no estado anterior, o que não sai beliscado com a decisão deste recurso. Não vem sequer questionado que não estão verificados os pressupostos de decretamento da medida de reposição do terreno/demolição.

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III. Conclusões

Sumariando:

i) Nos termos do artigo 106.º, n.º 2, do RJUE “a demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada ou objeto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração”.

ii) Sendo possível assegurar a conformidade da construção questionada com as disposições legais e regulamentares em vigor, uma vez que a edificação sobre que recaiu o acto impugnado se situava em espaço de REN, o que deixou de se verificar entretanto, deverá apreciar-se da susceptibilidade de legalização do edificado, com reinstrução e nova decisão do procedimento.

iii) Realidade distinta do regime de salvaguarda de efeitos putativos do acto administrativo nulo.

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IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida na parte em que nesta se reconhecem efeitos putativos ao acto impugnado e aos actos subsequentes.

Custas pelo Recorrido.

Lisboa, 6 de Dezembro de 2017

Pedro Marchão Marques

Helena Canelas

Cristina Santos

Voto de vencido

Salvo o devido respeito pelo entendimento que obteve vencimento, julgaria improcedente o recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal a quo, pelas razões, sucintas, que seguem.

Segundo a petição inicial, está em causa um pavilhão agrícola construído em espaço REN, com projecto de arquitectura aprovado por despacho de 21.02.2003, sendo que a acção entrou a 10.01.2013 - vd. alíneas A, C e G do probatório.

As tipologias das áreas integrantes da REN constantes do artº 4º DL 239/12, 2.11 (Regime Jurídico da REN) são estruturalmente as mesmas que decorrem do DL 321/83, 05.07, no caso, área de prevenção de riscos naturais (risco de erosão hídrica), artº 4º nº 4 d) DL239/2012.

Dispõe o artº 20º nº 3 a) e b) DL 239/12, 2.11 que são compatíveis os usos do solo em áreas integradas na REN que obedeçam ao disposto nos anexos I e II, entre os quais as obras de construção, alteração e ampliação de “apoios agrícolas afectos exclusivamente à exploração agrícola”, como é o caso, regime idêntico ao prescrito no DL 166/2008, 22.08, na versão originária do citado normativo.

Na petição inicial nada se diz e, portanto, nada se provou, em matéria de incompatibilidade de usos do solo evidenciada pela construção do pavilhão agrícola e a classificação do solo na área em causa, ao tempo da sua inclusão na carta municipal da REN (PDM de Viana do Alentejo), ou seja, aquando da aprovação do projecto de arquitectura, em 21.02.2003.

Por despacho de 29.10.2015 publicado na 2ª série do DR nº 231 de 25.NOV.2015 a delimitação das áreas integradas na REN sofreu alterações, tendo sido excluídas “as situações participadas” pela Inspecção Geral ao MP entre as quais a situação dos presentes autos – vd. alínea H do probatório.

Na petição inicial também nada se diz quanto à nova tipologia de uso das áreas do território que deixaram de integrar a REN e passaram, exclusivamente, para a área territorial do PDM de Viana do Alentejo, matéria relevante para saber da eventual compatibilidade do uso do solo com o mencionado pavilhão agrícola.

E seria de ponderar o interesse pretensivo legítimo do titular do pavilhão agrícola - contra-interessado na presente acção e que obteve decisão favorável aquando da aprovação do projecto de arquitectura -, em face da cessação do interesse público inerente aos espaços REN, cessação comprovada pelas modificações operadas com a exclusão de áreas integradas na REN, entre as quais a área da situação do pavilhão agrícola.

Na medida em que nada se provou no domínio da incompatibilidade de usos do solo decorrente da construção do pavilhão agrícola à data da aprovação do projecto de arquitectura em 21.02.2003, sendo certo que a situação territorial de implantação do pavilhão deixou de integrar área REN, há uma redução da discricionariedade a zero por parte do Município no tocante à legalidade da operação urbanística em causa, que só pode ser no sentido da manutenção do licenciamento consequente à aprovação do projecto de arquitectura em 21.02.2003.

Neste sentido, atento o objecto do recurso fixado pelas respectivas conclusões, confirmaria o julgado no ponto 2. do segmento decisório e respectivos fundamentos, quanto à improcedência da peticionada reposição da situação do terreno anterior à construção do pavilhão agrícola.

Lisboa, 06.DEZ.2017

(Cristina dos Santos ………………………………………)