0317/21.0BEAVR - Supremo Tribunal Administrativo

I- Segundo o n.º 1 do artigo 7.º do D.L. n.º 290-D/99, de 02/08, na redação resultante do D.L. n.º 88/2009, de 09/04, em vigor à data da abertura do concurso em causa nos autos e, por isso, aplicável (entretanto revogado pelo artigo 36.º, al. a) do D.L. n.º 12/2021, de 09/02), prevê-se que a aposição de uma assinatura eletrónica equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:

a) a pessoa que apôs a assinatura é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa coletiva titular da assinatura eletrónica;

b) a assinatura foi feita com intenção de assinar o documento eletrónico;

c) o documento eletrónico não foi alterado desde a aposição da assinatura.

Correspondendo estas presunções legais aos fins prosseguidos pela exigência da assinatura eletrónica qualificada, é de entender que esta tem uma função identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade.

II- Nos termos do n.º 4, artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17/08, quando o interessado realizar o carregamento de um ficheiro de uma proposta na plataforma eletrónica, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada, sem prejuízo da possibilidade prevista no n.º 5 de os ficheiros das propostas, desde que encriptados, poderem ser carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica.

III- Resulta do n.º 2, do artigo 70.º que nos casos referidos no n.º 5, do artigo 68.º, o momento da submissão desencadeia o processo de encriptação de todos os ficheiros que compõem a proposta, além de, segundo o n.º 1, do artigo 69.º, os documentos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas eletrónicas qualificadas, pelo que, nada obsta à apresentação da proposta nos termos em que a Contrainteressada o fez.

IV- A aposição de uma única assinatura eletrónica qualificada no momento da submissão da proposta garante a assinatura de todos os documentos e não apenas do concreto documento da proposta em que resulte o símbolo ou desenho da assinatura

V- Considerando que segundo o n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 96/2015 relativo à “Submissão das propostas”, “a proposta considera-se apresentada, para efeitos do Código dos Contratos Públicos, quando o concorrente finaliza o processo de submissão”, encontra-se salvaguardada a garantia de inalterabilidade das propostas, no sentido de as mesmas não sejam alteradas após o momento legalmente definido como o da sua apresentação ao concurso, assim como, encontrando-se assinados todos os documentos da proposta no momento da sua submissão, correspondente ao momento legalmente definido como o da apresentação da proposta a concurso, não se pode conferir relevância invalidante à circunstância de a proposta e seus documentos não estarem também assinados em momento anterior ao da sua submissão, ou seja, em momento anterior ao da sua apresentação ao concurso.

VI- Vigorando o princípio geral que todas as formalidades prescritas por lei são essenciais, a não observância das formalidades prescritas na lei, seja por omissão, seja pela sua preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade.

VII- No entanto, como qualquer outro princípio geral também este sofre derrogações, quando as formalidades prescritas na lei não assumirem essencialidade, nos seguintes casos: (i) a própria lei o disser, declarando que são dispensáveis, (ii) estiverem em causa formalidades meramente burocráticas ou de caráter interno, sem projeção dos seus efeitos para os particulares ou, (iii) não obstante a essencialidade da formalidade, a sua preterição permitir alcançar o objetivo pelo qual foi instituída.

VIII- A teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais ou da sua irrelevância assenta no pressuposto de que as finalidades que presidem à formalidade em causa, não obstante o seu desrespeito, se apresentam satisfeitas, por o fim pela qual a mesma foi instituída se mostrar inteiramente cumprido, pelo que, não são essenciais as formalidades que, embora preteridas, não tenham impedido a consecução do objetivo ou finalidade prevista pela lei.

Espécie: Recursos de revista de acórdãos dos TCA

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. A..., LDA., (A...) devidamente identificada nos autos, veio interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), nos termos do artigo 150.º do CPTA, do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), que concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida e, em substituição, julgou a ação totalmente improcedente, absolvendo a Entidade Demandada e a Contrainteressada de todos os pedidos contra elas formulados.

2. A Autora, ora Recorrente, intentou ação administrativa de contencioso pré-contratual contra B..., S.A. (B...), em que impugnou a deliberação de 19/03/2021 que adjudicou à Contrainteressada, C... – UNIPESSOAL, LDA., a proposta apresentada no âmbito do “Concurso Público para a Concessão do ...”, e peticionou i) a adoção da medida provisória de suspensão do início da execução do contrato, caso tenha sido entretanto celebrado, até decisão final do projeto; ii) a declaração da ilegalidade do ato de adjudicação efetuado a favor da Contrainteressada; subsidiariamente, iii) a declaração da caducidade do contrato de adjudicação; iv) a declaração da adjudicação a favor da proposta da Autora; e, em suma, v) a condenação da Entidade Demandada a praticar todos os atos necessários à restituição da legalidade, tudo de acordo com as legais consequências.

3. Por sentença de 30/11/2023, o Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Beja julgou a ação procedente, anulou a deliberação de adjudicação e condenou a Entidade Demandada a adjudicar a proposta da Autora, bem como, na consequente celebração do contrato.

4. Inconformada, a Entidade Demandada, B..., recorreu para o TCAS, o qual, por acórdão de 09/05/2024, concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida, e, em substituição, julgou a ação totalmente improcedente, por não verificados os fundamentos invocados contra o ato de adjudicação, absolvendo a Entidade Demandada e a Contrainteressada de todos os pedidos (principais e subsidiário) contra elas formulados.

5. A Autora, A..., não se conformando com o julgamento do TCAS, interpôs o presente recurso de revista, formulando, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões:

“A) A Recorrida interpôs recurso da sentença que deu provimento ao peticionado pela Recorrente e anulou o ato de adjudicação, por considerar que a sua proposta deveria ter sido excluída com base no artigo 146.º, nº 2, alínea e), do CCP, por não cumprir o disposto no n.º 4 do artigo 57.º do mesmo Código.

B) O Tribunal a quo deu razão à Recorrida, anulando a sentença do tribunal da primeira instância.

C) A proposta da Recorrida foi submetida com parte dos seus documentos sem a assinatura digital qualificada ter sido inserida previamente à submissão da proposta.

D) Porém, o Tribunal a quo considerou que essa irregularidade se deve considerar substituída pela assinatura pela submissão da proposta.

E) A plataforma …gov, assim como a esmagadora maioria das plataformas de contratação pública não procede à assinatura dos documentos não previamente assinados quando é processada a assinatura da submissão, pelo que os documentos que nesse ato de submissão da proposta não estavam assinados, permaneceram por assinar.

F) O n.º 4 do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015 estabelece que no momento de realização do carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve já estar encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.

G) Esta disposição é objetiva e clara, impondo que, aquando da submissão, o ficheiro se encontre já encriptado e assinado.

H) A assinatura digital que é associada ao ato de submissão da proposta apenas valida a submissão, não assinando, portanto, qualquer dos ficheiros que tenham sido submetidos sem assinatura própria.

I) A assinatura dos documentos / ficheiros é distinta da assinatura do ato de submissão, não se podendo confundir o que o legislador não confundiu.

J) Portanto, os documentos não foram todos assinados, o que foi assinado foi o ato de submissão.

K) Conclui também o Tribunal a quo que os documentos foram assinados de acordo com os artigos 54.º da Lei n.º 96/2015 e 57.º, n.º 4, do CCP.

L) Porém, não foram assinados de acordo com estes preceitos, porque estes se referem expressamente à necessidade de existir assinatura aquando da submissão, não à assinatura da submissão em si.

M) O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 25 de novembro de 2021, que uniformiza jurisprudência, veio estabelecer que tem de ser cumprida a exigência da assinatura individualizada de cada documento.

N) Assim o justifica por entender que é imposta pelo n.º 4 do artigo 57.º do CCP e pelo n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015.

O) Decorre desta jurisprudência uniformizadora do entendimento de que o cumprimento das exigências formais do artigo 57.º do CCP e do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015 só se encontra assegurado com a assinatura de todos os documentos.

P) Decorre esta jurisprudência uniformizadora do entendimento que o elemento literal ou textual da interpretação jurídica é sempre o ponto de partida da hermenêutica, mas também o seu ponto de chegada.

Q) E que constitui um limite intransponível.

R) Daí que, baseado no elemento literal ou textual da interpretação jurídica, entenda o acórdão uniformizador que todos os documentos devem ser previamente assinados, o que tem de ser entendido para todas as situações, independentemente do formato adotado, PDF por cada documento ou PDF para um conjunto de vários documentos.

S) Se o acórdão uniformizador não considerou a assinatura no ato de submissão da proposta suficiente para dar por cumprida a formalidade essencial exigida pelo n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015 e no n.º 4 do artigo 57.º do CCP a propósito do PDF contendo vários documentos, foi por considerar que esta não supria a ausência de assinatura prévia em cada um dos documentos nele contidos.

T) Na verdade, ainda que o acórdão uniformizador se refira à inclusão de todos os documentos da proposta num único ficheiro PDF, o raciocínio e o entendimento tem de ser o mesmo para o caso sub judice, porque os preceitos legais a cumprir são os mesmos.

U) A jurisprudência uniformizadora permite, pois, afirmar que os documentos/ficheiros de uma proposta devem ser todos assinados e que a assinatura relativa à submissão, exatamente por ser de submissão e não de ficheiros, não consubstancia nenhuma redundância de assinaturas, nem supre essa irregularidade.

V) De outro modo, desrespeita-se a orientação jurisprudencial uniformizadora, que valoriza o elemento literal ou textual da interpretação jurídica dos preceitos em causa, o n.º 4 do artigo 57.º do CCP e o n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, como limite intransponível.

W) Acresce, sem prescindir do que antes fica demonstrado, que nem mesmo a tese da dupla assinatura constituiria fundamento válido no presente caso, porquanto AA não representou a Recorrida, não vinculando a sua assinatura a proposta que submeteu.

X) O que assim se afinal verifica é que parte dos documentos da proposta não foram assinados por quem vincula a Recorrida, nem antes da submissão, nem na submissão.

Y) E assim tendo sucedido, a proposta da ora Recorrida deveria ter sido objeto de exclusão com base no artigo 146.º, nº 2, alínea e), do CCP, por não cumprir o disposto no n.º 4 do artigo 57.º do mesmo Código e pelo n.º 5 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015.”

Pede a admissão da revista e que seja concedido provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido e proferida decisão na qual se mantenha a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada e adjudicada a proposta da Autora/Recorrente.

6. A Recorrida, B..., apresentou contra-alegações, que terminou com as seguintes conclusões:

“A) Tendo a falta de assinaturas dos documentos da proposta sido degradada em mera irregularidade, sanável, pelo Dec-Lei n.º 78/2022, de 7 de novembro, a solução que vier a ser dada ao caso não cumpre os pressupostos de «relevância jurídica ou social», ou da sua «importância fundamental», nem a sua apreciação pelo supremo tribunal se revela «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

B) Não se verificando os respectivos pressupostos, não deve a revista excepcional do art. 150º do CPTA ser admitida, pelo que o Venerando Tribunal se deve abster de conhecer do recurso;

C) Na eventualidade, que se admite por mera cautela de patrocínio, e sem conceder, de o recurso vir a ser admitido, deve o mesmo ser julgado improcedente, confirmando-se integralmente o douto Acórdão recorrido,

D) Na verdade, a prolação de Acórdão em sentido diverso implicaria a alteração da matéria de facto, o que é vedado às instâncias de revista e,

E) A questão do modo de prestação da caução não merece maior detalhe do que o atribuído na contestação,

F) Devendo o recurso não ser admitido ou, sendo-o, ser julgado improcedente e confirmado integralmente o douto Acórdão recorrido.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso, confirmando-se integralmente o acórdão recorrido.

7. O recurso de revista interposto pela Recorrente foi admitido por acórdão proferido pela Secção de Contencioso Administrativo deste STA, em formação de apreciação preliminar, de 12/09/2024, no qual se conclui “Com efeito, a questão jurídica de saber se a falta de assinatura eletrónica dos documentos que constituem a proposta de um concorrente em momento prévio ao respectivo carregamento na plataforma tem efeito invalidante assume relevo jurídico e social fundamental, já que ultrapassa o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos semelhantes, na matéria complexa da contratação pública, detendo igualmente alguma complexidade jurídica, como resulta, aliás, das posições jurisprudenciais não convergentes dos Tribunais Superiores, nomeadamente deste STA, que as instâncias invocaram em abono das soluções jurídicas que assumiram. Assim, face a resposta divergente que as instâncias deram a questão essencial suscitada na accão e pela Recorrente na revista, e aconselhável a intervenção deste STA, para conhecimento de tal questão com vista a uma melhor clarificação da mesma que frequentemente se coloca nos tribunais e a que estes tem respondido de forma divergente e que, embora já tenha sido objecto de pronúncia por este Supremo, continua a suscitar dúvidas, o que justifica a admissão da revista.”.

8. O Ministério Público junto deste STA, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º e do n.º 2, do artigo 147.º do CPTA, emitiu parecer no sentido de que “deve ser julgado totalmente improcedente o recurso interposto pela recorrente, mantendo-se na ordem jurídica, o Ac. do TCA-Sul.”.

9. Notificada ao abrigo do n.º 2, do artigo 146.º do CPTA, a Recorrente respondeu à pronúncia do MP, pugnando, uma vez mais, pela procedência da revista.

10. Atenta a natureza urgente dos autos, o processo vai, com dispensa de vistos prévios dos Juízes Conselheiros Adjuntos, à Conferência para julgamento.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

11. Constitui objeto do presente recurso de revista aferir se o acórdão do TCAS, ao conceder provimento ao recurso e, em substituição, julgar a ação totalmente improcedente, absolvendo a Entidade Demandada e a Contrainteressada de todos os pedidos contra si formulados, incorreu em erro de julgamento de direito:

(i) na interpretação e aplicação do disposto nos artigos 146.º, n.º 2, alínea e) e 57.º, n.º 4 do CCP, assim como nos artigos 54.º, n.º 5 e 68.º, n.º 4 da Lei n.º 96/2015, de 17/08, ao julgar que a aposição da assinatura eletrónica qualificada, no momento da submissão/carregamento da proposta da Contrainteressada na plataforma, degradou em não essencial a omissão da prévia e individual assinatura eletrónica qualificada de cada um dos documentos que a compõem;

(ii) quanto à questão de os documentos e da proposta terem sido assinados por quem tinha poderes para o efeito.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

12. Por reporte à sentença do tribunal da 1.ª instância, o TCAS deu como assente a seguinte factualidade, a que aditou, “os pontos A.1 e C.1, nos termos do artigo 662.º, n.º 1 do CPC”:

«A) Em 2020-12-31 foi lançado o procedimento de concurso público, com a designação: "Concurso Público para a Concessão do ...”, por aviso publicado no DR; II série, n.º 253, com o critério de adjudicação o do preço a pagar por metro quadrado: cfr. cfr. doc. 3 junto com a Contestação da Entidade Demandada e PA;

A. 1 Do Programa do Procedimento, destaca-se o seguinte:

11. PRAZO E FORMA DE ENTREGA DAS PROPOSTAS

11. 1 O prazo de receção das propostas é até às 23h59m do 30.º dia posterior à data de publicação do anúncio.

11. 2 Os concorrentes devem proceder à apresentação das propostas através da plataforma eletrónica, cumprindo o disposto no Código dos Contratos Públicos e na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.

11. 3 Todos os documentos carregados na plataforma eletrónica devem, sob pena de exclusão, ser assinados eletronicamente pelo concorrente ou por representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes, mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada e com aposição de selos temporais.

11. 4 Nos casos em que o certificado de assinatura eletrónica qualificada não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve(m) ser submetido(s) na plataforma eletrónica documento(s) que evidencie(m) o poder de representação e a assinatura do assinante (v.g., certidão do registo comercial de que constem os poderes para representar ou procuração eletrónica) ou disponibilizados os elementos necessários para a consulta dos documentos na internet.

12. DOCUMENTOS DA PROPOSTA

12. 1 As propostas devem ser constituídas obrigatoriamente pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:

i. Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, referido na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do referido código e apresentado como Anexo II ao presente Programa do Procedimento;

ii. Proposta de preço, até à segunda casa decimal, constituída pela taxa unitária a pagar anualmente à concedente em função dos metros quadrados de área da concessão (remuneração fixa) e pela percentagem (%) da Receita Bruta de Exploração que a concessionária se propõe pagar à concedente como remuneração variável, elaborada em conformidade com o modelo apresentado como Anexo III ao presente Programa do Procedimento;

iii. Plano de desenvolvimento de negócio, que inclua as principais alterações a promover na exploração do porto de recreio e a calendarização da execução dos investimentos a que a concessionária se obriga nos termos do Caderno de Encargos;

iv. Documentos que, em função do objeto do contrato e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

v. Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto no ponto iv.

12. 2 Os documentos referidos no ponto 12.1, devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

B) A A. apresentou proposta ao concurso acima melhor identificado, de que ressalta ter oferecido o valor de €1,41 por metro quadrado: cfr. PA;

C) A Contrainteressada também apresentou proposta ao concurso em apreço, de que ressalta, ter oferecido o valor de €1,9 por metro quadrado: cfr. PA;

C.1- Da consulta da proposta verifica-se que a Declaração de Preço e a Declaração de Aceitação do Caderno de Encargos foram assinadas com assinatura digital qualificada, efectuada fora da plataforma, antes da sua submissão, mas todos os documentos que a integram foram assinados com a assinatura electrónica qualificada aquando da submissão nos termos que se segue (D)– acordo e consulta PA;

D) Consultando a proposta da Contrainteressada na plataforma de contratação pública ...Gov.pt o júri do concurso em apreço tinha acesso à imagem infratranscrita [aditada 2ª imagem]:

[IMAGEM]

: cfr. fls. 631 do Sitaf versus PA e Relatório Pericial e respetivos Esclarecimentos;

E) Em 2021-02-15, analisadas e avaliadas as propostas, o júri do procedimento elaborou o Relatório Preliminar de que ressalta: “…

[IMAGEM]

…”: cfr. doc. 1 junto com a Petição Inicial - PI e PA;

F) Em 2021-02-20, inconformada a A. apresentou pronúncia, em sede de audiência prévia, concluindo, nos seguintes termos: “…

[IMAGEM]

…”: cfr. doc. 2 junto com a PI e PA;

G) Em 2021-03-01 foi elaborado o Relatório Final de que ressalta: “…

[IMAGEM]

…”: cfr. doc. 3 junto com a PI e PA;

H) Deliberação impugnada:

Em 2021-03-18 o Conselho de Administração da Entidade Demandada deliberou aprovar conforme proposto no supratranscrito Relatório Final, como resulta do infratranscrito: “…

[IMAGEM]

: cfr. PA;

I) Em 2021-03-19, às 12:21:25segundos, foram as concorrentes notificadas da deliberação impugnada, através da plataforma de contratação pública ...Gov.pt: cfr. doc. 1 junto com a Contestação da Entidade Demandada e PA;

J) Em 2021-03-26 a A. apresentou junto da Entidade Demandada impugnação administrativa, em que termina concluindo: “… IV – Conclusão: Deve a presente Impugnação Administrativa proceder e, em consequência: I. Ser revogada a adjudicação da proposta da concorrente C... com todas as legais consequências, nomeadamente por: a) violação do disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos, por não ter assinado todos os documentos da proposta (ex vi do nº 4 do artigo 57º), como exigido no ponto 11.3. do Programa do Procedimento; e, ainda, b) violação do disposto na alínea d) do n.º 2 do mesmo artigo 146º do Código dos Contratos Públicos, por não ter apresentado todos os documentos exigidos no ponto 12.1. do Programa do Procedimento. 2. Ser adjudicada a proposta da concorrente A..., cuja proposta foi admitida e cumpriu todos os preceitos legais, formais e substantivos, estabelecidos na Lei e no respetivo Programa do Procedimento…”: cfr. doc. 4 junto com a PI e PA;

K) Em 2021-04-22 a A. intentou, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, a presente ação: cfr. fls. 1 a 95 do Sitaf;

L) Em 2021-05-04 a Entidade Demandada e a Contrainteressada acordaram os termos e condições do Contrato ... – Concessão do ... e, entre si, firmaram então o referido Contrato: cfr. doc. 3 junto com a Contestação da Entidade Demandada;

M) Em 2021-05-17 a Entidade Demandada e a Contrainteressada foram citadas nos presentes autos: cfr. fls. 140 e fls. 145 do Sitaf;

N) Em 2022-09-20 foi elaborado Relatório Pericial, por perito nomeado por este Tribunal, de que ressalta:

“…

[IMAGEM]

…”: cfr. fls. 756 a 760 do Sitaf;

O) Em 2022-11-09 foram apresentados os seguintes Esclarecimentos ao supratranscrito Relatório Pericial:

“…

[IMAGEM]

…”: cfr. fls. 785 a 787 do Sitaf;

P) Em 2023-05-31 a Concessionária, ora Contrainteressada, declarou não ter condições para cumprir o contrato de concessão, tendo o mesmo cessado, com a entrega do estabelecimento da concessão à Entidade Demandada: vide fls. 880; fls. 893 e doc. junto a fls. 909;

Q) Em 2023-06-05 a Entidade Demandada e a Concessionária, ora Contrainteressada acordaram os termos do Acordo de Resolução do Contrato de Concessão nos autos acima melhor identificado, de que sobressai: “…

[IMAGEM]

…”: cfr. doc. junto de fls. 909.”

FACTOS NÃO PROVADOS

Face à prova produzida, inexistem outros factos sobre que o Tribunal se deva pronunciar já que as demais asserções aduzidas nos autos integram, no mais, meras considerações pessoais e conclusões de facto e/ou de direito.”.

DE DIREITO

13. Importa entrar na análise dos fundamentos do recurso, nos termos invocados pela Recorrente, designadamente, das conclusões da alegação do recurso, as quais delimitam o objeto do recurso, nos termos dos artigos 144.º, n.º 2 do CPTA e 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140.º, n.º 3 do CPTA, o que se fará, atendendo à delimitação supra das questões a decidir.

(i) Erro de julgamento de direito quanto à interpretação e aplicação do disposto nos artigos 146.º, n.º 2, alínea e) e 57.º, n.º 4 do CCP e dos artigos 54.º, n.º 5 e 68.º, n.º 4 da Lei n.º 96/2015, de 17/08, ao julgar que a aposição da assinatura eletrónica qualificada, no momento da submissão/carregamento da proposta da Contrainteressada na plataforma, degradou em não essencial a omissão da prévia e individual assinatura eletrónica qualificada de cada um dos documentos que a compõem

14. No presente recurso vem a Autora dirigir o erro de julgamento de direito contra o acórdão recorrido, quanto à interpretação e aplicação do disposto nos artigos 146.º, n.º 2, alínea e) e 57.º, n.º 4 do CCP, assim como nos artigos 54.º, n.º 5 e 68.º, n.º 4 da Lei n.º 96/2015, de 17/08, que regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública (Lei das Plataformas Eletrónicas), ao ter julgado que a aposição da assinatura eletrónica qualificada, no momento da submissão/carregamento da proposta da Contrainteressada na plataforma, degradou em não essencial a omissão da prévia e individual assinatura eletrónica qualificada de cada um dos documentos que a compõem.

15. Defende a Autora que a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída porque foi submetida com parte dos seus documentos sem a assinatura digital qualificada inserida previamente, incorrendo o acórdão em erro julgamento ao julgar que essa irregularidade se sanou com a assinatura da submissão da proposta.

16. Sustenta que segundo o artigo 68.º, n.º 4 da Lei n.º 96/2015, no momento da realização do carregamento na plataforma eletrónica de um ficheiro de uma proposta, este já deve estar encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada e que a assinatura digital que é associada ao ato de submissão da proposta apenas valida a submissão, não assinando qualquer dos ficheiros que tenham sido submetidos sem assinatura própria.

17. Mais alega que a assinatura dos documentos/ficheiros é distinta da assinatura do ato de submissão, o que o legislador distinguiu, pelo que, os documentos não foram todos assinados, por ter sido assinado o ato de submissão.

18. Em abono do seu entendimento, a Recorrente invoca o Acórdão deste STA, de 25/11/2021, de uniformização de jurisprudência, Processo n.º 0210/18.4BELLE, segundo o qual tem de ser cumprida a exigência da assinatura individualizada de cada documento e que o cumprimento das exigências formais do artigo 57.º do CCP e do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, só se encontra assegurado com a assinatura de todos os documentos, não sendo suficiente a assinatura no ato de submissão da proposta.

19. Diferentemente veio a Entidade Demandada, ora Recorrida, invocar em juízo, no sentido de a formalidade da falta da assinatura de documentos da proposta se degradar numa mera irregularidade, sanável, nos termos do D.L. n.º 78/2022, de 07/11, o qual deu nova redação ao artigo 72.º, n.º 3, al. c) do CCP.

20. Invoca que, em rigor, a Recorrente pretende uma alteração da matéria de facto e que incorre em confusão entre o utilizador registado da plataforma enquanto pessoa a quem foram concedidas credenciais para a utilizar e a pessoa que submeteu e assinou os documentos.

21. No sentido assumido no acórdão recorrido se pronunciou o Ministério Público no parecer emitido, acolhendo a jurisprudência deste STA, nos Acórdãos n.ºs 0278/17, de 06/12/2021 e 033/22.1BELRA, de 09/11/2023, pugnando pela improcedência do recurso.

22. Tal como decorre da posição assumida pela Recorrente, a questão submetida a juízo respeita à interpretação do disposto no n.º 4, do artigo 57.º do CCP e no n.º 4, do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, no eu concerne às exigências legais da assinatura eletrónica dos documentos da proposta, de forma a decidir se, em face dos factos provados, existe fundamento para a exclusão da proposta adjudicada apresentada pela Contrainteressada, como defende a Recorrente, ou se antes se pode considerar, como decidiu o acórdão recorrido, que a preterição de tal formalidade se degradou em não essencial, ou seja, numa mera irregularidade sem consequências no plano da invalidade do ato de adjudicação.

23. Com vista a decidir a questão de direito objeto do presente recurso, importa considerar a matéria de facto julgada provada nas alíneas C) e D), nos termos das quais a declaração de preço e a declaração de aceitação do Caderno de Encargos apresentadas pela Contrainteressada foram assinadas com assinatura digital qualificada, fora da plataforma antes da submissão da proposta, tendo ainda posteriormente todos os documentos que integram a proposta sido assinados com assinatura eletrónica qualificada aquando da sua submissão.

24. Também resulta provado, segundo a alínea E) da matéria de facto assente, que o júri do concurso verificou que todos os documentos que constituem as propostas dos concorrentes estão devidamente assinados, conforme recibos de submissão de documento que podem ser consultados na Plataforma Eletrónica de Contratação Pública.

25. Na sequência do exercício do direito de audiência prévia pela candidata, ora Recorrente, o júri do concurso veio ainda a pronunciar-se de que “novamente analisados os documentos em questão e respetivas assinaturas”, se conclui que os documentos foram assinados eletronicamente, através da assinatura digital qualificada.

26. Com base na factualidade julgada provada o acórdão ora recorrido veio a decidir que “no momento da apresentação efetiva da proposta, pela sua submissão/carregamento na plataforma eletrónica, tendo sido aposta a assinatura eletrónica qualificada exigida, significa que a Contrainteressada se vinculou a cumprir os termos, condições, especificações, preços, vertidos em cada um dos documentos constantes da proposta, independentemente da sua prévia e individual assinatura, e assumidos na plataforma como versão final, inalterada e inalterável daquela.”, entendendo estar em causa uma formalidade não essencial e, consequentemente, não existir fundamento para a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada.

27. Assim, quanto à interpretação e aplicação do disposto nos artigos 146.º, n.º 2, alínea e) e 57.º, n.º 4 do CCP, assim como nos artigos 54.º, n.º 5 e 68.º, n.º 4 da Lei n.º 96/2015, de 17/08, foi entendido que a aposição da assinatura eletrónica qualificada, no momento da submissão/carregamento da proposta da Contrainteressada na plataforma, degradou em não essencial a omissão da prévia e individual assinatura eletrónica qualificada de cada um dos documentos que a compõem.

28. Julgamento que se mostra correto, à luz da interpretação a expender dos normativos aplicáveis e da jurisprudência dos Tribunais Administrativos, como nos termos decididos no Acórdão do TCAS, de 05/04/2018, Processo n.º 420/17.1BECTB, de que fomos Relatora, e nos Acórdãos deste STA, datados de 06/12/2018, Processo n.º 0278/17.0BECTB e de 09/11/2023, Processo n.º 1033/22.1BELRA, em relação aos quais, por identidade de razões materiais, não se vislumbram motivos para divergir.

29. Considerando as alterações legais introduzidas ao Código dos Contratos Públicos (CCP) e também na matéria da disponibilização e da utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública, no que respeita ao momento temporal relevante para efeitos de aplicação da lei no tempo, relevam os normativos legais em vigor à data da abertura do procedimento pré-contratual em causa, que ocorreu em 31/12/2020, pelo que tem aplicação o CCP na versão da Resolução da AR n.º 16/2020, de 19/03.

30. Neste sentido, não tem aplicação ao presente procedimento pré-contratual o disposto no n.º 3, do artigo 72.º do CCP, na redação conferida pelo D.L. n.º 78/2022, de 07/11, o qual vem dar expressa guarida ao entendimento assumido no acórdão recorrido, já que segundo o seu artigo 9.º, tal alteração entra “em vigor no primeiro dia útil do mês seguinte ao da sua publicação, só sendo aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos que se iniciem após a sua data de entrada em vigor e aos contratos celebrados ao abrigo desses procedimentos”.

31. Considerando o fundamento do recurso e a decisão proferida de negar o juízo de invalidade à decisão de adjudicação da proposta apresentada pela Contrainteressada por não terem sido cumpridas as formalidades legalmente previstas atinentes ao modo de apresentação da respetiva proposta, importa considerar o disposto na alínea l), do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, que prescreve que no relatório preliminar o júri deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas “Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º”.

32. De acordo com o n.º 2, do artigo 53.º da Lei n.º 96/2015 “Os documentos que constituem as candidaturas, as soluções e as propostas carregados nas plataformas eletrónicas devem ser encriptados (…)”, de modo a salvaguardar a confidencialidade da informação disponibilizada nas plataformas eletrónicas e garantindo que “(…) o acesso aos documentos que constituem as candidaturas, as soluções e as propostas só deve ser possível na data fixada nos termos das regras do procedimento”, como previsto no disposto do seu n.º 1.

33. Acresce nos termos do n.º 1, do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, “Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada (…)”.

34. No que respeita ao modo da apresentação da proposta, prevê o artigo 62.º do CCP que, “Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 115.º” (n.º 1) e, ainda, que “Os termos a que deve obedecer a apresentação e a receção das propostas, conforme o disposto no n.º 1, são definidos por diploma próprio.” (n.º 4).

35. A norma alvo de discórdia respeita ao disposto no n.º 4, do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17/08, que regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública, o que exige a compreensão do regime legal sobre os termos do carregamento de ficheiros e a submissão da proposta e, ainda, as exigências legais em matéria de encriptação e de assinatura eletrónica.

36. Com relevo e para melhor compreensão, transcreve-se a seguinte parte do artigo 68.º, com a epígrafe “Carregamento das propostas”:

“1- As plataformas eletrónicas devem permitir o carregamento progressivo, pelo interessado, da proposta ou propostas, até à data e hora prevista para a submissão das mesmas.

2- O carregamento mencionado no número anterior é feito na área reservada em exclusivo ao interessado em causa e relativa ao procedimento em curso.

3- A plataforma eletrónica deve disponibilizar ao interessado as aplicações informáticas que permitam automaticamente, no ato de carregamento, encriptar e apor uma assinatura eletrónica nos ficheiros de uma proposta, localmente, no seu próprio computador.

4- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.

5- As plataformas eletrónicas podem conceder aos interessados a possibilidade de os ficheiros das propostas serem carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica, desde que encriptados, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão. (…)”.

37. O preceito seguinte, sob artigo 69.º, com a epígrafe “Encriptação e classificação de documentos”, determina: “1 - Os documentos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas eletrónicas qualificadas.”.

38. Por sua vez, o artigo 70.º disciplina a “Submissão das propostas”, nos seguintes termos:

“1- Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 65.º, a proposta considera-se apresentada, para efeitos do CCP, quando o concorrente finaliza o processo de submissão.

2- Nos casos referidos no n.º 5 do artigo 68.º, o momento da submissão desencadeia o processo de encriptação de todos os ficheiros que compõem a proposta. (…)”.

39. E segundo o n.º 1, do artigo 71.º da citada Lei n.º 96/2015, de 17/08, “Após a submissão, o concorrente deve receber, para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo anterior, um recibo eletrónico, com registo da identificação da entidade adjudicante, do procedimento, do lote, se for o caso, do concorrente, da proposta, bem como da data e hora da respetiva submissão.”.

40. Também nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 7.º do D.L. n.º 290-D/99, de 02/08, na redação resultante do D.L. n.º 88/2009, de 09/04, em vigor à data da abertura do concurso em causa nos autos e, por isso, aplicável (entretanto revogado pelo artigo 36.º, al. a) do D.L. n.º 12/2021, de 09/02), prevê-se que a aposição de uma assinatura eletrónica equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:

a) a pessoa que apôs a assinatura é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa coletiva titular da assinatura eletrónica;

b) a assinatura foi feita com intenção de assinar o documento eletrónico;

c) o documento eletrónico não foi alterado desde a aposição da assinatura.

41. Correspondendo estas presunções legais aos fins prosseguidos pela exigência da assinatura eletrónica qualificada, é de entender que esta tem uma função identificadora, finalizadora ou confirmadora e de inalterabilidade.

42. Perante o quadro normativo em vigor, tal como anteriormente decidido no Acórdão do TCAS, de 05/04/2018, Processo n.º 420/17.1BECTB, resulta claro que segundo o n.º 4, artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17/08, quando o interessado realizar o carregamento de um ficheiro de uma proposta na plataforma eletrónica, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada, sem prejuízo da possibilidade prevista no n.º 5 de os ficheiros das propostas, desde que encriptados, poderem ser carregados de forma progressiva na plataforma eletrónica.

43. O que traduz que o disposto no n.º 4 do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, exige que, sem prejuízo do disposto no número seguinte (n.º 5), o qual prevê a possibilidade de carregamento de forma progressiva, permitindo a permanente alteração dos documentos até ao momento da submissão, os documentos das propostas devem estar já encriptados e assinados no momento do seu carregamento na plataforma.

44. Porém, resulta do disposto no n.º 2, do artigo 70.º que nos casos referidos no n.º 5, do artigo 68.º, o momento da submissão desencadeia o processo de encriptação de todos os ficheiros que compõem a proposta, além de, segundo o n.º 1, do artigo 69.º, os documentos que constituem a proposta, a candidatura ou a solução são encriptados, sendo-lhes aposta assinaturas eletrónicas qualificadas, pelo que, em face o quadro normativo supra exposto nada obsta à apresentação da proposta nos termos em que a Contrainteressada o fez no âmbito do procedimento pré-contratual em causa nos autos.

45. No procedimento de carregamento dos documentos previsto no n.º 5 do artigo 68.º da Lei n.º 96/2015, o concorrente insere individualmente cada um dos documentos que constituem a sua proposta, sem os mesmos estarem encriptados ou assinados eletronicamente e, aquando da respetiva submissão, a plataforma eletrónica, automaticamente, procede à sua respetiva encriptação e assinatura eletrónica qualificada, o que significa que a partir desse momento se encontra assegurada a exigência de encriptação e assinatura dos documentos carregados.

46. Assim, como defendido pela doutrina, a aposição de uma única assinatura eletrónica qualificada no momento da submissão da proposta garante a assinatura de todos os documentos e não apenas do concreto documento da proposta em que resulte o símbolo ou desenho da assinatura, cfr. Luís Verde de Sousa, “A assinatura eletrónica das propostas: alguns problemas criados ou não resolvidos pela Lei nº 96/2015”, Revista dos Contratos Públicos, n.º 24, agosto de 2020, CEDIPRE, Almedina, pág. 64.

47. O que permite assegurar as finalidades identificadora e finalizadora ou confirmadora.

48. Em especial, quanto à função de inalterabilidade, o que importa averiguar é se o facto de algum dos documentos não conterem uma assinatura eletrónica qualificada quando são carregados na plataforma permite garantir que após a sua assinatura o respetivo conteúdo não foi alterado.

49. Pretendendo salvaguardar-se com esta função da assinatura que haja uma forma segura de saber se algum documento foi alterado após o momento da abertura das propostas, a circunstância de as plataformas eletrónicas estarem obrigadas a “manter os documentos no seu formato original, devidamente conservados” (n.º 2, do artigo 31.º da Lei n.º 96/2015), de forma a que seja possível identificar “o documento enviado, bem como a entidade e o utilizador que o enviou” [al. c) do n.º 3 do artigo 31.º] e de elas terem de registar “tentativas com sucesso ou fracassadas de modificação de dados” [al. h) do n.º 5 do artigo 50.º da Lei n.º 96/2015] e de garantirem a existência de cópias de segurança “protegidas contra modificação com recurso a mecanismos de assinatura digital” (n.º 4 do artigo 52.º da Lei n.º 96/2015), demonstra que há sempre a possibilidade de aferir se uma cópia eletrónica que tenha sido extraída da plataforma corresponde ao documento original que foi submetido pelo concorrente.

50. Tal basta para demonstrar que se encontra comprovado o respeito pelas formalidades e procedimentos previstos na lei, estando asseguradas as finalidades de autenticidade e de integralidade da proposta.

51. De acordo com a definição dada pela alínea g), do artigo 2.º da Lei n.º 96/2015, a submissão da proposta ocorre no momento em que o concorrente ou candidato efetiva a entrega da proposta, da candidatura ou da solução, após o respetivo carregamento em plataforma eletrónica, e a proposta considera-se apresentada, para efeitos do CCP, quando o concorrente finaliza o processo de submissão, nos termos do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 96/2015.

52. Pelo que, considerando que segundo o disposto no n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 96/2015 relativo à “Submissão das propostas”, “a proposta considera-se apresentada, para efeitos do Código dos Contratos Públicos, quando o concorrente finaliza o processo de submissão”, encontra-se salvaguardada a garantia de inalterabilidade das propostas, no sentido de as mesmas não sejam alteradas após o momento legalmente definido como o da sua apresentação ao concurso, assim como, encontrando-se assinados todos os documentos da proposta no momento da sua submissão, correspondente ao momento legalmente definido como o da apresentação da proposta a concurso, não se pode conferir relevância invalidante à circunstância de a proposta e seus documentos não estarem também assinados em momento anterior ao da sua submissão, ou seja, em momento anterior ao da sua apresentação ao concurso.

53. Além de que, como decidido no referido Acórdão do TCAS, de 05/04/2018, Processo n.º 420/17.1BECTB e no Acórdão deste STA, de 23/04/2020, Processo n.º 02226/18.1BELSB, o concorrente tem a liberdade de escolher a modalidade de carregamento de documentos pretendida.

54. Este mesmo entendimento foi acolhido pela doutrina: “face ao quadro legal em vigor, se deve continuar a admitir a existência de duas modalidades de carregamento de documentos eletrónicos na plataforma: (i) a prevista no n.º 4 do artigo 68.º, e que, quando o interessado procede ao carregamento de um documento na plataforma eletrónica, o mesmo já deve estar encriptado e assinado, com recurso a uma assinatura eletrónica qualificada; e (ii) a constante do n.º 5 do artigo 68.º, em que não é necessária a assinatura eletrónica qualificada dos documentos antes do momento do seu carregamento e submissão. A escolha da modalidade de carregamento deve pertencer ao interessado”, Luís Verde de Sousa, “A assinatura eletrónica das propostas: alguns problemas criados ou não resolvidos pela Lei n.º 96/2015”, op. cit., pág. 88.

55. Assim, como decorre da factualidade provada, a Contrainteressada/adjudicatária não assinou, antes do carregamento, todos os documentos que integram a sua proposta, tendo-o feito aquando da submissão da proposta, mas sem que se possa defender, tal como decidido no acórdão recorrido, que tal atuação consubstancie a ilegalidade invocada, que determine a exclusão da proposta da Contrainteressada, por não estar em causa a omissão do cumprimento de uma formalidade com efeitos invalidantes, mas, quando muito, uma mera irregularidade, sem aptidão para afetar a validade do procedimento.

56. Estando provado que a proposta da adjudicatária foi assinada através de um certificado qualificado de assinatura eletrónica àquela pertencente, é de concluir que estão preenchidas as referidas funções identificadora, finalizadora e de integralidade, por não haver dúvidas quanto à autoria daqueles documentos e à vinculação de quem assinou o seu conteúdo.

57. De modo que, ainda que fosse possível extrair dos documentos carregados na plataforma cópias eletrónicas, sempre a plataforma permitiria averiguar a inexatidão dessa cópia relativamente ao original, pelo que, a omissão da formalidade resultante de todos e cada um dos documentos apresentados não terem sido assinados no momento determinado pela lei, mas só em momento posterior, aquando a submissão da proposta, mediante assinatura eletrónica certificada, permite degradar a omissão dessa formalidade em não essencial.

58. Assim tem sido decidido pelos tribunais administrativos, no sentido de estes casos justificarem a aplicação do princípio geral de direito administrativo, correspondente à teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais, ou da teoria da irrelevância da formalidade e na sua consideração como mera irregularidade.

59. Apesar de este princípio não ter surgido por consagração expressa da lei, decorre amplamente do ordenamento jurídico, seja na perspetiva da atuação dos órgãos da Administração Pública, emanado em normas de direito material ou procedimental, seja ao nível do direito processual, exprimindo-se pela fórmula latina utile per inutile non vitiatur, também designado de princípio de inoperância dos vícios ou de irrelevância das formalidades, ou ainda, de princípio do aproveitamento do ato, em que o juiz está habilitado a proceder a juízos ponderativos relativos à irrelevância da ilegalidade cometida, por apelo a valores e interesse relativos a eficácia, eficiência, racionalidade, celeridade, poupança de tempo e de recursos ou economia de meios globalmente considerados, quer na vertente da Administração, quer do particular que com ela se relaciona ou até de terceiros, os contrainteressados de boa-fé, de que o artigo 266.º da Constituição é corolário, ao consagrar a prossecução do interesse público, pautado por uma atuação administrativa racional, eficiente e célere, cfr. Ana Celeste Carvalho, “Os vários caminhos da jurisprudência administrativa na aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo”, Estudos em Homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015, págs. 11 e 15 e segs

60. As formalidades consistem nos trâmites que a lei determina com vista a garantir a correta formação da decisão administrativa ou o respeito pelas posições jurídicas subjetivas dos interessados.

61. O princípio geral que vigora no nosso ordenamento jurídico é o de todas as formalidades prescritas por lei são essenciais, neste sentido, Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, 2002, pág. 346.

62. Por isso, a não observância das formalidades prescritas na lei, seja por omissão, seja pela sua preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade.

63. No entanto, como qualquer outro princípio geral também este sofre derrogações, pelo que, situações existem em que as formalidades prescritas na lei não assumem essencialidade.

64. Assim acontecerá quando (i) a própria lei o disser, declarando que são dispensáveis, (ii) quando estiverem em causa formalidades meramente burocráticas ou de caráter interno, sem projeção dos seus efeitos para os particulares ou quando, (iii) não obstante a essencialidade da formalidade, a sua preterição permitir ainda assim alcançar o objetivo pelo qual foi instituída.

65. A teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais ou da sua irrelevância assenta no pressuposto de que as finalidades que presidem à formalidade em causa, não obstante o seu desrespeito, se apresentam satisfeitas, por o fim pela qual a mesma foi instituída se mostrar inteiramente cumprido.

66. Assim, não são essenciais as formalidades que, embora preteridas, não tenham impedido a consecução do objetivo ou finalidade prevista pela lei ao exigi-las, sobre a teoria das formalidades não essenciais, entre outros, na doutrina, cfr. Mário Esteves de Oliveira, “Direito Administrativo”, 1980, pág. 460, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, “Código do Procedimento Administrativo Anotado”, 2.ª ed., pág. 658 e Paulo Otero, “Legalidade e Administração Pública”, pág. 967 e segs

67. A doutrina acabada de expor aplica-se ao regime legal da contratação pública, já que os procedimentos de formação de contratos, previstos e regulados pelo Código dos Contratos Públicos, obedecem ao princípio do formalismo.

68. Significa tal princípio que “a entidade adjudicante deve conduzir o procedimento de acordo com os trâmites e formalidades previstas na lei e no programa aprovado, sob pena de fazer incorrer os atos procedimentais, nomeadamente o ato de adjudicação, numa ilegalidade invalidante.” – cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 236.

69. Como antes decidido nos Acórdãos do TCAS, de 15/09/2011, Processo n.º 07808/11 e de 08/11/2012, Processo n.º 09245/12, “De acordo com a teoria das formalidades relativamente essenciais, a inobservância de formalidades legais ou regulamentares pelo candidato a um concurso público só implica a exclusão da respetiva proposta quando a lei estabeleça tal sanção ou se não puder, no caso concreto, dar-se como assegurados os interesses ou valores que a formalidade preterida visava tutelar.”.

70. Assim, tem sentido dizer que “o formalismo procedimental tem – mais do que na generalidade dos procedimentos, e com a óbvia exceção dos procedimentos sancionatórios – uma função de garantia de interesses substanciais relevantes, como em matéria de concorrência, igualdade, transparência e imparcialidade, não podendo as suas formalidades, nessa medida, ser menosprezadas em benefício de uma ideia de permanente celeridade e economicidade do procedimento.”, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, obra citada, pág. 239.

71. Além disso, a teoria das formalidades vale também para os atos dos particulares, dos concorrentes ou candidatos, no âmbito dos procedimentos administrativos em que intervenham, como no caso configurado em juízo.

72. Este entendimento de aplicação do princípio de irrelevância da omissão da formalidade, consubstanciando-se numa formalidade não essencial, baseia-se no facto provado de todos os documentos terem sido assinados aquando da submissão da proposta, ou seja, como consta do probatório, que “todos os documentos que a integram (proposta) foram assinados com a assinatura eletrónica qualificada aquando da submissão”, permitindo concluir que estão preenchidas as referidas funções identificadora e finalizadora associadas à assinatura eletrónica qualificada.

73. E do mesmo modo quanto à função de inalterabilidade, a partir das garantias das plataformas eletrónicas asseguradas pela própria lei, decorrente do disposto nas normas dos artigos 31.º, n.ºs 2 e 3, al. c), 50.º, n.º 5, al. h) e 52.º, n.º 4, todos da Lei n.º 96/2015.

74. Com efeito, como há muito assumido pela jurisprudência deste STA e também especificamente acolhido pela doutrina no âmbito das formalidades da assinatura eletrónica das propostas, admite-se que em certas situações de omissão de formalidades, a proposta apresentada não deva ser excluída.

75. O que está em causa é a violação de formalidades respeitantes ao procedimento de formação de um contrato público, que mesmo em relação à assinatura eletrónica das propostas, podem ser diferenciadas, como (i) a não utilização de uma assinatura eletrónica; (ii) a utilização de um outro tipo de assinatura eletrónica e (iii) a não assinatura eletrónica de cada um dos documentos carregados na plataforma (assinatura individualizada).

76. A situação a que se refere o presente litígio respeita a esta terceira categoria de situações, em que está em causa a preterição de formalidades pelos particulares, pois não há dúvidas de que a proposta da Contrainteressada foi assinada através da assinatura eletrónica qualificada, assim como alguns dos seus respetivos documentos individualizados, embora sem que todos esses documentos tenham sido efetivamente assinados de forma individual.

77. Tendo a proposta de ser eletronicamente assinada, se o fim ou interesse específico visado com a formalidade preterida pelo concorrente foi alcançado ou atingido, ainda que por outra via ou apenas em parte, não existem razões para a invalidação do ato viciado.

78. Neste mesmo sentido decidiu este STA, no seu Acórdão de 06/12/2018, Processo n.º 0278/17.0BECTB, de que “a omissão da formalidade resultante de os ficheiros não terem sido assinados no momento determinado pela lei, mas só em momento posterior, degrada-se em formalidade não essencial.”.

79. O que permite afirmar que no momento da submissão da proposta os documentos que a integram encontravam-se devidamente assinados com recurso a uma assinatura eletrónica qualificada, independentemente dessa assinatura ter ocorrido logo no momento do carregamento do documento ou apenas no momento da submissão da proposta.

80. Pelo que, ainda que se considere incumprida a exigência legal, que constitui uma formalidade, que os documentos da proposta sejam previamente assinados aquando do seu carregamento na plataforma, deve considerar-se que tal desrespeito não é essencial, por ficar provado que a proposta e todos os seus documentos foram assinados aquando da sua submissão na plataforma, permitindo assegurar todos os objetivos legais relativos à autenticidade da proposta e respetivos documentos (designadamente, quanto à sua autoria), à sua integridade (entendida como a inalterabilidade da proposta após a sua apresentação) e à sua confidencialidade (que a proposta garante a sua inacessibilidade até ao termo do prazo para a apresentação), nos termos decididos pelo Acórdão do TCAS de 05/04/2018, Processo n.º 420/17.1BECTB e pelos Acórdãos do STA de 06/12/2108, Processo n.º 0278/17.0BECTB e de 09/11/2023, Processo n.º 1033/22.1BELRA.

81. No mesmo sentido afirma a doutrina, ao defender que “não há violação de qualquer exigência legal respeitante à assinatura eletrónica quando, apesar de não ser visível no interior do documento eletrónico o desenho ou a aplicação que permite verificar a validade da assinatura e aceder ao respetivo certificado, por a assinatura não ter sido feita antes do seu carregamento na plataforma, o concorrente assinou cada documento eletrónico, através de um certificado qualificado de assinatura eletrónica, no momento da sua submissão.”, Luís Verde de Sousa, “A assinatura eletrónica das propostas: alguns problemas criados ou não resolvidos pela Lei nº 96/2015”, op. cit., pág. 91.

82. Pelo que, no presente caso, não está em causa qualquer divergência entre as partes quanto à factualidade julgada provada, nem discordância da Recorrente em relação aos factos julgados provados pelas instâncias, antes uma diferente interpretação dos normativos legais aplicáveis, reiterando-se o entendimento, primeiro jurisprudencial e depois também doutrinário, de que nos casos em que a tenha existido a assinatura eletrónica da proposta aquando da sua submissão, tal se afigura suficiente para dar por garantidas todas as finalidades que a assinatura eletrónica visa assegurar.

83. Tendo-se provado que todos os documentos associados à proposta da adjudicatária foram assinados através de um certificado de assinatura eletrónica a ela pertencente, é de entender que o facto de os documentos não terem sido assinados na altura determinada pela lei, mas só em momento posterior, se degrada em formalidade não essencial, por, embora por outra via, se verificarem integralmente as finalidades que a lei visava pois todas as relevantes funções associadas à assinatura eletrónica qualificada foram asseguradas aquando da submissão da proposta.

84. O que determina a improcedência do fundamento do recurso.

(ii) Erro de julgamento quanto à questão de os documentos e da proposta terem sido assinados por quem tinha poderes para o efeito

85. No demais, quanto à segunda questão, respeitante a saber se os documentos e a proposta foram assinados por quem tinha poderes para o efeito, importa considerar a não exigibilidade da dupla assinatura e a irrelevância invalidante da omissão de assinatura antecedente ao momento da submissão em casos como o dos autos, em que os documentos da proposta são assinados aquando da sua submissão, por quem tem poderes para obrigar o concorrente.

86. Convocando diretamente os preceitos invocados pela Recorrente, segundo o disposto no n.º 4 do artigo 57.º do CCP, os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

87. Releva efetivamente que os documentos da proposta sejam assinados pelo concorrente ou por representante com poderes para o obrigar, nos termos do n.º 4 do artigo 57.º do CCP, sendo esta a assinatura eletrónica qualificada, a qual tem o propósito de garantir que “os documentos são da autoria do signatário, que aos mesmos se pretendeu vincular, e que o conteúdo desses documentos não foi alterado após a assinatura. São estes os interesses específicos subjacentes à aposição de uma assinatura electrónica qualificada”, como assumido por Luís Verde de Sousa, “Alguns problemas colocados pela assinatura eletrónica das propostas”, Revista dos Contratos Públicos, n.º 9, CEDIPRE, pág. 69.

88. Assim, quanto à questão suscitada de que os documentos referentes à declaração de preço e à declaração de aceitação do Caderno de Encargos, em momento prévio à submissão da proposta foram assinados pelo sócio-gerente (BB) e que os demais documentos não estavam assinados, mas foram submetidos por outra pessoa (AA), sem ser dada a conhecer qualquer procuração para que esta pessoa pudesse validamente praticar o ato de submissão da proposta e que pudesse utilizar o certificado do sócio-gerente da empresa, não se podendo relacionar o assinante com a sua função e o poder de assinatura, devendo ser apresentado documento que evidencie o poder de representação e de assinatura, também não assiste razão à ora Recorrente, por resultar da matéria de facto provado na alínea G) do probatório que “contrariamente ao afirmado pelo reclamante concorrente n.º 1 (…), foi pelo concorrente n.º 2 feita prova documental dos poderes próprios para assinar na medida em que foi facultado o código de acesso à certidão permanente (Anexo III), a qual relaciona a assinatura com a função do assinante e do poder de assinatura.”.

89. Do mesmo modo, quanto à questão de o concorrente n.º 2 não ter feito prova documental dos poderes próprios para assinar por não ter sido feita a junção da certidão do registo comercial e em apenas dois dos documentos da proposta ter sido aposta assinatura eletrónica, também se extrai da factualidade provada que “analisados os documentos e respetivas assinaturas constantes da proposta do concorrente n.º 2 é possível correlacionar as presunções estabelecidas no já atrás citado art. 7.º do DL n.º 290-D/99, de 2 de agosto”.

90. O que traduz que no presente caso não se possa concluir pela demonstração de que a proposta foi carregada e submetida por quem apenas tem poderes para realizar estas operações, mas não para vincular o concorrente em termos de candidatura ao concurso, de forma a tornar imprescindível que a proposta e respetivos documentos se encontrassem todos previamente assinados por quem detenha esses poderes de vinculação do concorrente.

91. Além de resultar inequivocamente demonstrado nos autos que a declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, além de ter sido assinada eletronicamente por pessoa com poderes para a submeter eletronicamente na plataforma, também foi assinada por quem tem poderes para vincular a concorrente.

92. Mostrando-se deste modo corretamente decidida esta matéria no acórdão recorrido pois efetivamente a assinatura da proposta e dos documentos que a integram foram assinados pelo sócio-gerente da concorrente, nos termos da alínea D) do probatório e este dispõe de poderes próprios para assinar, por ter sido facultado o código de acesso à certidão permanente, que relaciona a assinatura com a função do assinante e poder de assinatura.

93. Os poderes de gerência abrangem os de assinar os documentos da proposta, de entregar a proposta e de obrigar a sociedade, poderes estes que associados à assinatura eletrónica, resultam da certidão do registo comercial que foi disponibilizada, o que é distinto do utilizador registado, que não é o responsável, nem o representante da Contrainteressada.

94. Pelo que, em face de todo o exposto, será de negar provimento ao recurso, por não provados os seus fundamentos e em manter o acórdão recorrido.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso e em manter o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 09 de janeiro de 2025. - Ana Celeste Catarilhas da Silva Evans de Carvalho (relatora) – Helena Maria Mesquita Ribeiro – José Francisco Fonseca da Paz.