2 - Fundamentação
1 – Fundamentação de facto:
A 1.ª instância deu como factos provados os que a seguir se transcrevem, não tendo havido sobre os mesmos qualquer impugnação:
1 - O prédio sito na Rua …, … e …, …, . e .. e Rua …, e´ um edifício de quatro pisos, constituído por dois blocos, com cave comum, rés-do-chão, primeiro e segundo andares, constituído em regime de propriedade horizontal em 9-11-2006 [al. A) dos factos assentes].
2 - O referido prédio esta´ descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial do Porto, sob o n.º 832/20030917 e inscrito na matriz predial urbana sob o n.º 3276, tendo o alvará de licença de habitabilidade/utilização ALV/…./../…, emitido em 22-12-2006, pela Câmara Municipal do Porto [al. B) dos factos assentes].
3 - A 1.ª ré é uma sociedade comercial cujo objeto é a promoção imobiliária e foi a promotora e vendedora do prédio aos condóminos proprietários das frações do edifício referido em 1) [al. C) dos factos assentes].
4 - A 2.ª ré é uma sociedade comercial cujo objeto é a atividade de construção civil e obras públicas e foi a construtora do prédio, para tanto contratada pela 1.ª ré [al. D) dos factos assentes].
5 - Os proprietários das frações do prédio são: da fração A, E…; da fração B, F… e G…; da fração C, F…; da fração D, H…; da fração E, B…, SA; da Fração F, I…; da fração G, J… e mulher; da fração H, K…, S.A.; da fração I, L… (cfr. doc. 1 de fls. 41 e segs.) [al. E) dos factos assentes].
6 - O Condomínio, ora autor, foi constituído em 17-7-2007, por deliberação dos condóminos proprietários das frações do prédio, em Assembleia Ordinária de Condomínio realizada naquela data (cfr. doc. no 3 de fls. 22 e segs.) [al. F) dos factos assentes].
7 - A Administração de Condomínio hoje em funções foi eleita em Assembleia Ordinária de Condóminos, realizada em 18 de maio de 2010, e é constituída pelos Condóminos F…, I… e M… [al. G) dos factos assentes].
8 - Em Assembleia Ordinária de Condóminos realizada em 31 de agosto de 2009, o Condomínio deliberou intentar ação judicial contra o vendedor e o construtor do prédio do condomínio, para repararem os defeitos de construção detetados nas partes comuns (cfr. doc. n.º 5 que se dá aqui por integralmente reproduzido) [al. H) dos factos assentes].
9 - O autor enviou à ré “C…” carta registada com aviso de receção datada de 10-9-2009, reclamando os seguintes defeitos detetados nas zonas comuns do edifício: 1. Infiltrações de águas sujas na parede Norte da garagem do edifício; 2. Infiltrações de águas pluviais e de rega do jardim no teto da garagem do edifício. Mais solicitando a sua reparação em 30 dias (cfr. doc. 6 de fls. 29/30) [al. I) dos factos assentes].
10 - A 2.ª ré recebeu a referida carta da Administração do Condomínio e respondeu por carta registada com aviso de receção datada de 7-10-2009, recebida pelo autor em 11-10-2009, onde comunicou: “Entendemos, com todo o respeito por opinião contrária, que qualquer reclamação relativa ao Edifício da Rua … devera´ ser dirigida a` promotora “B…, SA”. Além disso, a verificarem-se as situações relatadas – o que desconhecemos – nunca nos poderiam ser imputadas em virtude de não poderem ser suscetíveis de decorrer que qualquer vício de construção da nossa responsabilidade” (cfr. doc. n.º 8 inserto nos autos a fls. 31) [al. J) dos factos assentes].
11 – N… apartou-se definitivamente da administração da 1.ª ré B… por renúncia formulada em 17.12.2008, registada em 2009-05-13 (vide fls. 276) [al. L) dos factos assentes].
12 - Pelo menos em agosto de 2009, os Condóminos e a Administração de Condomínio haviam já constatado o aparecimento dos defeitos referidos em 9) [resposta ao item 1 da base instrutória].
13 - Por carta registada com aviso de receção datada de 10-9-2009, a Administração de Condomínio denunciou e reclamou junto da 1.º ré os defeitos referidos em 9) [resposta ao item 2 da base instrutória].
14 - A carta enviada para a 1.ª ré para a morada “Rua …, …., Sala .., Edifício … ….-… Maia” veio devolvida para o remetente em 14/09/2009 com a informação de “desconhecido” [resposta ao item 3 da base instrutória].
15 - Em julho de 2008 e apresentando as fachadas fissuração a nível dos rebocos, a 2.ª ré C…, com vista a reparar tais fissuras e a pedido da 1.ª ré procedeu a` pintura integral das fachadas dos dois prédios [resposta aos itens 4 e 5 e 77 e 78 da base instrutória].
16 - Apesar da intervenção referida em 15), a fachada dos dois blocos do prédio apresenta outra vez um estado de fissuração geral significativo [resposta ao item 6 da base instrutória].
17 - Em 13.02.2010, e para além do referido em 9), o prédio referido em 1) apresentava: i - degradação dos pavimentos de marmorite no hall comum do piso -1, do bloco 212; ii - Sinais de fortes infiltrações de água no teto do hall comum do piso -1, bloco 212; iii - Sinais de fortes infiltrações no teto do corredor dos arrumos, do piso -1; iv - humidades no pavimento da entrada comum do bloco 212; v - humidades e rebocos degradados na parede externa do corredor exterior; vi - Entupimento da caleira com grelha na entrada comum do bloco 212; vii - Tubo de drenagem de água partido, instalado no jardim do prédio; viii - pintura do pavimento da garagem degradado, a levantar; ix - fissuração nas paredes exteriores das fachadas e fissuras verticais junto aos cunhais das fachadas [resposta aos itens 10 a 14, 18 e 19];
18 - As humidades referidas em 17)-v são resultantes de infiltrações de águas pluviais e de rega do jardim no teto da garagem do edifício [resposta ao item 15];
19 - A fissuração referida em 16) e 17)-ix que o prédio continua a apresentar, junto aos cunhais das fachadas esta´ relacionada com fenómenos de movimentações diferenciais entre a estrutura e os materiais de construção de revestimento, decorrendo a demais fissuração das fachadas de retração das argamassas [resposta aos itens 20 e 22];
20 - A reparação das fissuras das fachadas nas paredes exteriores obriga a` lavagem e abertura das mesmas, para posterior enchimento com o material adequado e acabamento final com a respetiva pintura [resposta aos itens 23 e 24];
21 - Para a reparação das fissuras verticais, uma das soluções poderá ser a de picagem dos rebocos a toda a altura da fachada, na zona de ligação das alvenarias aos pilares, com a colocação de rede de fibra de vidro do tipo Viplás 100, seguido da execução de novos rebocos e pintura [resposta aos itens 25 e 26];
22 - O custo da reparação das fissuras referida em 20) e 21) será de cerca de €24.605,00 [resposta ao item 27];
23 - O prédio apresenta humidades nos tetos e paredes da garagem, a noroeste, com a presença de eflorescências [resposta ao item 28];
24 - Essas humidades são causadas pela presença de água no solo da tardoz dos muros da cave, com origem principal nas águas das chuvas e pela falta de impermeabilização e drenagem das paredes enterradas na cave [resposta aos itens 29 e 89];
25 - Para a resolução das humidades referidas em 24), uma das soluções possíveis passa por: - executar furos inclinados na base das paredes para escoamento de águas no tardoz das paredes enterradas para dentro da garagem acrescido da execução de rede de drenagem no interior da garagem para recolher e conduzir as águas a` rede geral de drenagem de águas pluviais e - escovar e lavar as paredes com água e repintar com tinta do tipo Cindite Sealer da CIN ou equivalente [resposta aos itens 30 e 31];
26 - O custo desta reparação será sempre superior a €3.290,00 [resposta ao item 32];
27 - O prédio apresenta vestígios de entrada de água em diversos pontos do teto da garagem, uns com maior expressão e outros com menor expressão causados por falha/avaria na solução de impermeabilização das zonas ajardinadas sobre a garagem [resposta aos itens 33 e 34];
28 - Para a sua reparação deverá ser removida a terra vegetal, substituindo e/ou reparando as telas de impermeabilização, incluindo remates nas zonas de muretes dos jardins e das claraboias, nas partes afetadas [resposta ao item 35];
29 - A colocação de camada drenante em brita miúda e tubos de PVC perfurados para drenagem, poderá fazer parte de uma das soluções [resposta ao item 36];
30 - Esta reparação terá valor sempre superior a €700,00, aproximado do custo inicial de execução então cotado em €12.641,49 [resposta ao item 37];
31 - O prédio apresenta humidade no teto da garagem, na zona da cobertura da rampa de acesso, com fissuras horizontais na parede de transição [resposta ao item 38];
32 - Devido a falhas de impermeabilização da cobertura da rampa de acesso à garagem [resposta ao item 39];
33 - E remates deficientes com as paredes e platibandas [resposta ao item 40];
34 - Para a reparação do referido em 31) será necessário picar o reboco degradado e colocar rede de fibra de vidro na ligação aos elementos de betão, seguido de renovação do reboco e pintura e verificação e correção dos remates de impermeabilização da cobertura da garagem e repintura do lado interior, para além do referido em 28) e 29) [resposta aos itens 42 a 44];
35 - O custo das reparações/remates interiores terá o valor de €210,00 [resposta ao item 45];
36 - O prédio apresenta os pavimentos de marmorite do hall de entrada no piso -1 degradados, sendo a causa desta degradação deficiente dosagem da argamassa de marmorite ou ma´ execução da mesma [resposta ao item 46];
37 - Para a sua correção, deve ser picada a marmorite existente e executada de novo de forma contínua [resposta ao item 47];
38 - O custo da reparação referida em 37) será de €1.505,00, acrescido do custo das demolições, regularizações e limpezas de valor aproximado ao da reparação [resposta ao item 48];
39 - O prédio apresenta também manchas de humidade nos tetos da garagem, hall comum e corredor dos arrumos do piso -1 do bloco … [resposta ao item 49];
40 - Provocadas pelas infiltrações de água acumulada nos pavimentos exteriores, na zona da entrada n.º …, por deficiência pelo menos da impermeabilização [resposta aos itens 50 e 51];
41 - Para a sua correção deve ser inspecionada, limpa e se necessário reparada a drenagem dos pavimentos e zonas ajardinadas exteriores e repintar as zonas afetadas [resposta ao item 52];
42 - O custo das limpezas e pinturas referidas em 41) e´ de €345,00 [resposta ao item 53];
43 - O prédio apresenta nalgumas zonas humidades e rebocos degradados na parede exterior [resposta ao item 54];
44 - Causado pelo revestimento exterior que não assegura a sua função de impermeabilização [resposta ao item 55];
45 - Para a sua reparação será necessário repor a impermeabilização e inspecionar eventuais fugas nos sistemas de águas [resposta ao item 56];
46 - O custo destas reparações é de pelo menos €400,00 [resposta ao item 57];
47 - O pavimento da garagem do prédio apresenta-se bastante degradado, nomeadamente nas zonas de maior circulação, pela ação do atrito dos pneus das viaturas [resposta ao item 69];
48 - Para a sua reparação devera´ ser lavado com água a alta pressão o pavimento da garagem [resposta ao item 70];
49 - Com picagem para garantir a aderência, e a aplicação de primária de aderência do tipo Sikafloor 261 - como uma das soluções possíveis [resposta ao item 71];
50 - O custo da reparação referida em 48) e 49) será de €13.806,00 [resposta ao item 72];
51 - Para definir e localizar os defeitos do prédio e respetivas causas, o autor contratou os serviços da D…, SA. a quem pagou o valor de €504,00 para a elaboração do relatório de peritagem às zonas comuns do prédio [resposta ao item73];
52 - A construção realizada pela ré foi dividida em duas fases, tendo a segunda e última sido concluída e, como tal, entregue a` corré B…, que a recebeu, provisoriamente, no dia 20.Abr.04, e definitivamente no dia 20.Jul.04 [resposta ao item 74];
53 - Os problemas referidos em 9), 13), 23), 27) [com exclusão da causa], 31) e 39) [quanto às humidades nos tetos da garagem] eram do conhecimento do autor pelo menos desde agosto de 2009 e os referidos em 16), 17) e 19), 36), 39) (restante), 43) e 47) eram patentes e do conhecimento do autor pelo menos desde Fevereiro de 2010 [resposta aos itens 75, 76, 113 e 119];
54 - No orçamento apresentado pela ré C…, no Cap. 10 – Pinturas, 10.2 em paredes exteriores indicava tinta plástica [resposta ao item 87];
55 - O prédio referido em 1) encontra-se limitado do lado da garagem, por um muro do prédio vizinho, onde e no logradouro do mesmo existe uma fossa [resposta ao item 88];
56 - Existe na garagem do prédio um poço de bombagem [resposta ao item 95];
57 - A execução das zonas ajardinadas - parte respeitante ao ajardinamento, incluindo colocação de terra vegetal, seu acondicionamento e proteção do envolvente e colocação e sementeira das plantas - não foi feita pela ré C… [resposta aos itens 96 e 100];
58 - Todos os projetos de construção e arquitetura, respetivos desenhos e demais peças que dos mesmos fazem parte, cadernos de encargos e determinação dos materiais a empregar estavam já definidos e aprovados quando a dona da obra, 1.ª ré adquiriu o respetivo terreno [resposta ao item 110];
59 - Tendo a ré C… se limitado a executar a obra em conformidade com os elementos referidos em 58) e instruções da corré B… [resposta ao item 111];
60 - Foi ainda a ré B… quem adjudicou a construção a um empreiteiro por si escolhido, a ré C…, fiscalizou o desenrolar dos trabalhos da obra e rececionou a obra do empreiteiro [resposta ao item 114];
61 - Tendo ainda sido esta mesma ré B… quem apresentou na Câmara Municipal do Porto o requerimento de licenciamento da utilização/habitabilidade do prédio [resposta ao item 115];
62 - A ré B… reportava ao empreiteiro da obra, a ré C…, as reclamações que recebia relativas a problemas do prédio para que esta resolvesse tais situações [resposta ao item 118].
Igualmente se considerou (antecedendo a pertinente fundamentação da decisão de facto), por referência aos itens da base instrutória, a factualidade não provada, que igualmente se transcreve, para cabal compreensão da decisão e das questões suscitadas no recurso:
1 - A data inicial em que foram constatados os defeitos, para além do que consta na resposta ao item 1;
4 e 5 - A 2.ª ré com vista à reparação da fissuração localizada das fachadas do prédio atuou a nível dos rebocos;
7 - E foi objeto de reclamação da Administração de Condomínio junto das 1.ª e 2.ª RR. em finais de abril/inícios de maio de 2010;
8 - Que para esse efeito chamaram ao prédio o Administrador da 1.ª ré, N…, e o encarregado geral da 2.ª, O…;
9 - Os quais constataram o referido em 6) e prometeram reparar;
10 e 18 e 19 - Não se provou a alegada reclamação do autor em visitas ao prédio do Administrador da 1.ª ré e do encarregado geral da 2.ª junto dos mesmos, mencionadas em 10 e 18, bem como as datas referidas nestes itens 10, 18 e 19;
20 - A fissuração referida em 19) dos factos provados e´ causada por “humidade de construção”;
21 - Deficientes dosagens na fabricação de argamassa e insuficiente tempo de secagem da argamassa;
22 - Falta de rede de vidro;
24 - O tipo e marca de material a utilizar;
27 - O valor parcelar;
34 – A causa da falha de impermeabilização referida neste item;
41 - Alvenaria comprimida ou com assentamento;
51 - Por deficiência do sistema de drenagem;
53 - O custo referido em 42) dos factos provados inclui eventual reparação do sistema de drenagem referido em 41) dos factos provados;
55 - A causa das humidades referidas em 43) dos factos provados está nas infiltrações a partir das tubagens de abastecimento de água e rede de rega;
56 - Para a sua reparação devem ser verificados os remates nas zonas de muretes dos jardins, com a lavagem, escovagem e pintura da parede;
58 - O prédio apresenta humidades no pavimento de granito da entrada comum;
59 - O que resulta da deficiente drenagem dos pavimentos e zonas ajardinadas exteriores;
60 - Para a sua correção deverão instalar-se drenos adicionais, com a colocação de brita de impermeabilização;
61 - O custo dessa reparação é de €180,00;
62 - O prédio apresenta uma caleira na entrada comum com a grelha entupida;
63 - Para a sua reparação é necessário executar uma saída para a caleira com a grelha, em tubo de PVC, que ligue a` rede de drenagem situada no teto da garagem;
64 - O custo desta reparação é de €100,00;
65 - O prédio apresenta o tubo de drenagem do jardim partido;
66 - Devendo para a sua correção ser removida a terra vegetal do jardim, substituindo o tubo partido;
67 - E colocando tela de impermeabilização e colocação de camada drenante em brita miúda;
68 - O custo desta reparação é de €50,00;
75 e 76 - Os problemas referidos em 53) eram patentes logo que a obra foi concluída e entregue ou mais tardar um ano depois após a entrega da obra concluída, em 20.Jul.05;
77 - Na data referida em 15) e para além da pintura ali referida, foram reparadas todas as fissuras que se verificavam nas fachadas do prédio referido em 1);
78 - A pintura referida em 15) foi efetuada com tinta plástica;
79 - A situação das fissuras referida em 15), ficou totalmente resolvida com a pintura ali referida;
80 - A dosagem da argamassa de marmorite aplicada pela ré nos pavimentos de marmorite foi a correta;
81 - Tendo a ré C… assinalado ao dono da obra que esse material de revestimento carece de aplicação repetida regularmente de um material de manutenção (cera);
82 - O dono da obra não quis que fosse feita a aplicação daquele material (cera) que implicava um custo adicional não previsto;
83 - A degradação dos pavimentos de marmorite deve-se à falta de manutenção;
84 - A ré C… empregou dosagens adequadas na argamassa referida em 20) com adequados tempos de secagem;
85 - Os trabalhos foram efetuados em tempo seco tendo-se procedido a secagem por fase de cada camada de reboco, com aplicação de fibra de vidro e controlo correto das tensões;
86 - O referido em 20) e 21) em nada resolvera´ o problema referido em 17)-ix;
87 - A ré C… aplicou na obra os materiais previstos no caderno de encargos, designadamente tinta plástica;
88 - A fossa referida em 55) encontra-se localizada mesmo junto ao muro do prédio vizinho;
89 - As humidades e eflorescências referidas em 23) são provenientes da fossa referida em 88) e 55); 90 - Na impermeabilização da zona referida em 33) a ré C… cumpriu o projeto que lhe foi apresentado, o qual previa apenas a aplicação de uma tela asfáltica com as respetivas dobragens e rufos, o que foi feito;
91 - Não estava prevista no projeto a aplicação de drenos e de brita miúda;
92 - O projeto de arquitetura e construção, quanto à cobertura da garagem e impermeabilização da rampa de acesso, previa a criação de pendentes com betão leve, para as águas pluviais serem recolhidas num tubo de queda com 75mm de diâmetro, aplicação de uma tela asfáltica dobrando 15cm para as paredes e aplicação de uma manta geotêxtil como proteção para aplicação de godo;
93 - O que foi executado pela ré C…;
94 - Tendo a impermeabilização e o sistema de drenagem sido construídos em perfeita execução do projeto;
95 - Com a criação de pendentes devidamente impermeabilizados que encaminham as águas para os tubos em PVC pelos quais são conduzidas ao poço de bombagem referido em 56) dos factos provados;
97 - Problemas na drenagem devem-se a falta de limpeza e da manutenção das respetivas caixas e tubagens;
98 - Aquando da construção da obra não se verificava o referido em 54) e 55);
99 - À ré não foi entregue a empreitada respeitante às tubagens de abastecimento da água e rede de rega na zona a que se referem os itens 54) e 55);
101 - Os problemas referidos em 54) e 55) devem-se a ma´ colocação dos aspersores de rega;
102 - Tendo a ré C… instalado e colocado, em conformidade com os projetos de construção e arquitetura que lhe foram entregues pela dona da obra, todos os drenos e camadas de brita na quantidade e formas previstas nos projetos;
103 - A ré deixou a caleira referida em 62) em perfeito funcionamento e sem entupimento;
104 - Bem como munida da respetiva saída em tubo de PVC;
105 - O seu entupimento trata-se de um problema de manutenção, posterior a` conclusão e entrega da obra;
106 - O tubo referido em 65) foi deixado em perfeito estado de conservação e funcionamento;
107 - O pavimento referido em 47) exibe apenas o desgaste da tinta de acabamento;
108 - O que se deve a falta de manutenção e também a envelhecimento desde a conclusão e entrega da obra;
109 - A aplicação de primário de aderência do tipo Sikafloor 261 referido em 49) não estava contemplada nos materiais contratados;
112 - Todas as reclamações apresentadas pelo autor a` ré B… na pessoa do seu administrador N… ocorreram em data anterior a 31 de janeiro de 2009;
113 - O autor reclamou junto do administrador da ré B… em data anterior a 31 de janeiro de 2009 os problemas mencionados em 53);
114 - Foi ainda a B… quem contratou os projetistas;
115 - Tendo ainda sido esta mesma ré quem apresentou na Câmara Municipal do Porto o requerimento de licenciamento do projeto de construção da obra e respetivas especialidades, requerendo e liquidando as respetivas licenças e assegurando o cumprimento das normas legais, técnicas e regulamentares aplicáveis na construção do prédio;
116 - A B…, através dos seus administradores P… e N… sempre aceitou a existência dos problemas mencionados em 53);
117 - E sempre aceitou a responsabilidade pela sua reparação;
118 - A ré B… pretendia a intervenção do empreiteiro da obra, a C…, para os fins referidos em 117);
119 - O autor só tomou conhecimento dos problemas mencionados em 53) no início do mês de abril de 2010;
120 - E destes deu conhecimento após finais de abril de 2010/inícios de maio de 2010 a` 1.ª ré nas visitas que os seus administradores, P… e N… faziam ao Condomínio;
121 - E à 2.ª ré, nas visitas que o seu encarregado geral, Senhor O…, fazia ao prédio; 122 - Os quais verificaram no local tais problemas e aceitaram proceder à sua reparação.
2.2 – Aplicação do Direito:
1.3.1 – Se a 2.ª ré, C…, SA deve ser condenada a reparar os defeitos de construção do prédio, reclamados pelo autor.
Insurge-se o recorrente contra a absolvição da 2.ª ré (empreiteira), pois entende que a mesma devia ser condenada na reparação dos defeitos verificados no prédio.
A absolvição desta ré resultou, como transparece da sentença recorrida, da análise feita ao “Âmbito da intervenção da R. B…, promotora e vendedora das frações do prédio do condomínio autor”, e na medida em que se entendeu que “Da factualidade apurada resulta que a R. B… foi não só a promotora e vendedora das frações do prédio, como também adjudicou a construção do mesmo a empreiteiro por si escolhido, fiscalizando o desenrolar dos trabalhos e recepcionando a obra do empreiteiro – aqui 2.ª R. – o qual executou a obra em conformidade com os projetos de construção e arquitetura, cadernos de encargos e determinação dos materiais que a 1.ª R. para o efeito lhe apresentou.” Esclarecendo melhor, a sentença veio dizer que “a 1.ª R. não assumiu em relação ao prédio o papel de mera vendedora, antes teve direta intervenção na processo da sua construção que promoveu, acompanhou e orientou e nessa medida responde enquanto autora da obra também como construtora perante os adquirentes das diversas fração e logo também perante o condomínio autor, ao abrigo do disposto no artigo 1225.º n.º 4 do CC.” E acrescenta: “Nesta medida perdendo relevância o recurso à empreiteira, a qual por não ter atuado com autonomia já não responde perante os terceiros adquirentes nos termos do artigo 1225 n.º 1 do CC [Ac. RP de 22/10/2009 e de 12/10/2010 e ainda mais recente Ac. STJ de 05/03/2013, Relatora Maria dos Prazeres Beleza sobre o conceito do vendedor/promotor imobiliário simultaneamente construtor].” Concluindo, a decisão sob censura extraí duas conclusões: “A implicar de um lado que a responsabilidade pelos defeitos reclamados nesta ação serão apreciados ao abrigo do regime da empreitada regulado nos artigos 1218 e segs. e em especial artigos 1221 e 1225 e não da mera compra e venda. A implicar de outro, em resposta à Questão 2 colocada para apreciaão - “Responsabilidade da 2.ª R. – enquanto empreiteira perante os 3.ºs adquirentes e in casu perante o condomínio face aos defeitos das partes comuns por este reclamados” - a conclusão de que o pedido formulado pelo A. contra a empreiteira contratada pela 1.ª R. não responde diretamente perante o autor e como tal terá de ser totalmente absolvida do pedido.”
Em suma, a sentença absolveu a empreiteira/recorrida por entender que os factos revelam que o prédio foi construído pela 1.ª ré, sendo aplicável o disposto no artigo 1225, n.º 4 do Código Civil: assim, a vendedora, por ser “vendedora/construtora” responde como [se fosse] empreiteira e esta, que o era (e é), pura e simplesmente, não responde pelos defeitos da obra.
Discordando do decidido, o recorrente concretiza conclusivamente as suas razões: invocando a violação do disposto nos artigos 331, 1220 e 1225, n.º 1 do CC, salienta que a recorrida “foi o empreiteiro do prédio, através do contrato celebrado com a 1.ª ré como dono de obra; como empreiteiro, estava obrigada a executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário; como empreiteiro da obra, é responsável perante o dono de obra e perante o autor, como terceiro adquirente” e “ao proceder em 2008 a` reparação das fissuras da fachada do prédio, reconheceu e assumiu a sua responsabilidade por aqueles defeitos, na sua qualidade de empreiteiro da obra, estando agora obrigada a repará-los”.
Por sua vez, a recorrida, respondendo ao recurso, salienta a bondade do decidido, suportando-se nos factos 3 e 4 (definidores do objeto social das demandadas) e nos factos 52 e 57 a 62, todos segundo a enumeração constante da sentença.
Antes de nos debruçarmos sobre os factos em que se fundamenta a recorrida (e a própria sentença), não podemos deixar de confessar alguma perplexidade por se ter entendido, sem qualquer explicação acrescida e mesmo sem colocar a hipótese de uma construção conjunta, que a empreiteira não construiu, não executou a obra, afastando-se liminarmente um contrato (de empreitada) que as partes aceitam ter existido e não duvidam ter-se executado (independentemente, agora, de ter sido, ou não, integralmente perfeito nessa execução).
Mas os factos – acrescentamos agora – estão longe de permitir a conclusão de não ter havido uma empreiteira e uma empreitada. Além de a 1.ª ré ter por objeto a promoção imobiliária e a venda, e a 2.ª a atividade de construção civil e obras públicas (pontos 3 e 4) acrescenta-se neste último ponto que foi esta, a 2.ª ré, “a construtora do prédio, para tanto contratada pela 1.ª ré”. Não obstante ter sido a 2.ª ré a construtora do prédio e se ter reafirmado na sentença que a mesma “executou a obra”, concluiu-se que não o terá feito com autonomia, em razão dos factos que ora transcrevemos (únicos que tanto podiam indiciar, mas claramente entendemos que o não demonstram): “52) A construção realizada pela ré foi dividida em duas fases, tendo a segunda e última sido concluída e, como tal, entregue à corré B…, que a recebeu, provisoriamente, no dia 20.Abr.04, e definitivamente no dia 20.Jul.04; 57 - A execução das zonas ajardinadas - parte respeitante ao ajardinamento, incluindo colocação de terra vegetal, seu acondicionamento e proteção do envolvente e colocação e sementeira das plantas - não foi feita pela ré C…; 58 - Todos os projetos de construção e arquitetura, respetivos desenhos e demais peças que dos mesmos fazem parte, cadernos de encargos e determinação dos materiais a empregar estavam já definidos e aprovados quando a dona da obra, 1.ª ré adquiriu o respetivo terreno; 59 - Tendo a ré C… se limitado a executar a obra em conformidade com os elementos referidos em 58) e instruções da corré B…; 60 - Foi ainda a ré B… quem adjudicou a construção a um empreiteiro por si escolhido, a ré C…, fiscalizou o desenrolar dos trabalhos da obra e rececionou a obra do empreiteiro; 61 - Tendo ainda sido esta mesma ré B… quem apresentou na Câmara Municipal do Porto o requerimento de licenciamento da utilização/habitabilidade do prédio; 62 - A ré B… reportava ao empreiteiro da obra, a ré C…, as reclamações que recebia relativas a problemas do prédio para que esta resolvesse tais situações”.
Parece-nos suficientemente claro que os factos revelam o contrário do que dos mesmos se extraiu e, se pudesse, por algum perfecionismo dogmático, questionar-se a abrangência da empreitada, já entendemos que se não pode afirmar que a 1.ª ré foi construtora, pois nenhum facto relevante o afirma, e tanto mais que já se havia dito que foi a 2.ª ré a “construtora do prédio”. A circunstância da 1.ª ré ter já projeto da obra e terreno e de ter fiscalizado os trabalhos em nada desconsidera, antes afirma, a sua posição de dono da obra, obra que – lê-se nos factos – “adjudicou” e também “rececionou”.
A 2.ª ré, ora recorrida, tal como defendia e defende o apelante, deve ser responsabilizada nos termos do n.º 1 do artigo 1225 do CC, precisamente porque a 1.ª ré não pode sê-lo nos termos do n.º 4 do mesmo preceito legal[8].
Com efeito, “não se justifica que quem contrate com um empreiteiro a construção de um imóvel, vendendo-o posteriormente a terceiros, seja considerado um construtor vendedor, para efeitos do disposto no art.º 1225.º, n.º 4 do C.C., devendo antes responder, nos termos previstos para a venda de coisa defeituosa (art.º 913.º e seg. do C.C.)” já que “o adquirente pode responsabilizar o empreiteiro contratado pelo vendedor, nos termos admitidos no art.º 1225, n.º 1, in fine, do C.C.” (João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, Almedina, 2015, págs. 185/187). Efetivamente, o adquirente, “pelo facto de poder exercer diretamente perante o empreiteiro os direitos atribuídos ao dono da obra, não perde a faculdade de também poder exercer os direitos que o regime do contrato de compra e venda lhe atribui face ao vendedor”, ou seja, dispõe “duma dupla via para reagir perante a compra de um imóvel com defeitos” e o construtor e o vendedor “respondem segundo as regras das obrigações solidárias perante o adquirente” (João Cura Mariano, ob. cit., pág. 182). Não deve esquecer-se, por outro lado, como vinca o mesmo autor (ob. cit., pág. 185) que as reivindicações que foram satisfeitas pelo Decreto-Lei 267/94 (no sentido de aplicar ao vendedor regime da empreitada) sempre se limitaram “aos casos em que o vendedor era o construtor direto do imóvel”.
Sem que olvidemos a jurisprudência citada na decisão sob censura (na qual, ainda assim não encontramos razões bastantes a uma posição divergente daquela que transparece do parágrafo precedente)[9], o entendimento que defendemos é acompanhado também pela jurisprudência[10] e, de modo significativo, pela doutrina, nomeadamente, e além do autor já citado, por Pedro Romano Martinez[11] e por Pedro de Albuquerque/Miguel Assis Raimundo[12].
Pelas razões ditas, a empreiteira, 2.ª ré, demandada pelo autor naquela qualidade, é responsável pela reparação dos defeitos verificados nas partes comuns, atento o disposto no artigo 1225, n.º 1 do CC.
Referimos expressamente a “reparação dos defeitos”, porquanto, como é lógico, o autor, enquanto terceiro adquirente, não beneficia de todos os direitos conferidos ao dono da obra, desde logo o da redução do preço ou da resolução do contrato, que só pelo dono podem ser exercidos, na medida em que se repercutem no próprio contrato de empreitada, ou seja, ficam reservados ao terceiro adquirente “os direitos de eliminação dos defeitos, realização de nova obra e indemnização” (João Cura Mariano, ob. cit., pág. 182).
Aqui chegados, uma segunda questão, dependente da anterior, importa equacionar: quer na sua resposta ao recurso do autor, que anteriormente na contestação que apresentou, a empreiteira/recorrida invocou a caducidade do direito do demandante; agora, afirmada aqui a sua responsabilidade, importa conhecer desse invocado impedimento ao exercício do direito, uma vez que não foi conhecido em 1.ª instância por ter ficado prejudicado, ao liminarmente se ter afastado qualquer responsabilidade da recorrida, o que agora não sucede, devendo, por isso, e em razão do disposto no artigo 665, n.º 2 do CPC, apreciar-se a questão.
A este propósito deve ter-se presente que a responsabilidade do empreiteiro perante o terceiro adquirente não está dependente do número de alienações do imóvel, mas o empreiteiro, respondendo sempre perante o último dos adquirentes, mantém essa obrigação durante o período de seis anos, “após a entrega da obra ao seu primitivo dono”. Dito de outro modo, o prazo “não se renova após cada transmissão da propriedade” e, por outro lado, para “a contagem dos prazos de caducidade, com início no conhecimento do defeito (1 ano) e na data da denúncia (1 ano) o que importa é o primeiro conhecimento e a primeira denúncia”, sendo irrelevante “o desconhecimento dos defeitos pelos proprietários posteriores” (João Cura Mariano, ob. cit., pág. 181).
No caso presente, a recorrida invocou na sua contestação (fls. 151 e ss.) que haviam decorrido mais de cinco anos desde que concluiu a totalidade da obra e a entregou à dona, a qual entrou definitivamente na sua posse em 20 de julho de 2004, quando as reclamações dos defeitos só foram apresentadas em 7 de setembro de 2009. Afirmou que entre a entrega da obra e a propositura da ação decorreram seis anos e mais cerca de dois meses e meio, e acrescentou que o direito invocado também está caducado por ter decorrido mais de um ano desde a ocasião em que foram objeto de reclamação os alegados defeitos (7 de setembro de 2009) e a propositura da ação em que os mesmos são invocados (7 de outubro de 2010).
Em sede de resposta ao recurso, a mesma recorrida vem reafirmar a sua posição e, sustentando-se nos factos que diz terem sido provados (e não provados) vem dizer que “não ficou provado” que, antes de 10.9.2009, o autor tenha denunciado qualquer defeito de construção à recorrida; que entregou o prédio à (outra) ré provisoriamente em 20 de abril de 2004 e definitivamente no dia 20 de julho do mesmo ano. Acrescenta que a denúncia dos defeitos foi feita por carta registada com aviso de receção, datada de 10 de setembro de 2009, “decorridos mais de 5 anos desde a data em que a recorrida entregou definitivamente o prédio à ré B…, e a partir da qual deixou de ter quaisquer poderes - ou deveres - de administração, conservação e manutenção do prédio”. E volta a afirmar o que avançara na contestação: “o direito que o autor pretendia fazer valer contra a recorrida nos presentes autos caducou, por não ter sido exercido dentro do prazo de 5 anos a contar desde a entrega do prédio” e, por outro lado, a “recorrida foi citada em 14.Out.10, ou seja, decorrido mais de 1 ano desde a denúncia dos defeitos.”
Como já se adiantou, o empreiteiro responde pelos defeitos da obra dentro do prazo de cinco anos, com termo inicial na entrega da obra ao primitivo dono e, por outro lado, como decorre do n.º 2 do artigo 1225 do CC, a denúncia tem de ser feita no prazo de um ano a partir do conhecimento do defeito e a indemnização pedida também no prazo de um ano, começado a contar dessa denúncia[13].
No caso em apreço, os factos relevantes ao conhecimento da invocada caducidade demonstram-nos o seguinte:
- -O Condomínio, ora autor, foi constituído em 17.7.2007. A Administração de Condomínio em funções foi eleita em Assembleia realizada em 18.05.2010. Em Assembleia de Condóminos realizada em 31.08.2009, o Condomínio deliberou intentar ação judicial contra o vendedor e o construtor do prédio, para repararem os defeitos de construção detetados nas partes comuns.
- -O autor enviou à ré “C…” carta registada com aviso de receção datada de 10.9.2009, reclamando os seguintes defeitos detetados nas zonas comuns do edifício: 1. Infiltrações de águas sujas na parede Norte da garagem do edifício; 2. Infiltrações de águas pluviais e de rega do jardim no teto da garagem do edifício. Mais solicitando a sua reparação em 30 dias.
- -A 2.ª ré recebeu a referida carta e respondeu por carta registada com aviso de receção datada de 7.10.2009, recebida pelo autor em 11-10-2009, onde comunicou: “Entendemos, com todo o respeito por opinião contrária, que qualquer reclamação relativa ao Edifício da Rua … deverá ser dirigida à promotora “B…, SA”. Além disso, a verificarem-se as situações relatadas – o que desconhecemos – nunca nos poderiam ser imputadas em virtude de não poderem ser suscetíveis de decorrer que qualquer vício de construção da nossa responsabilidade”.
- -Pelo menos em agosto de 2009, os Condóminos e a Administração de Condomínio haviam já constatado o aparecimento dos defeitos [antes referidos].
- -Por carta registada com aviso de receção datada de 10-9-2009, a Administração de Condomínio denunciou e reclamou junto da 1.º ré os defeitos referidos.
- -A carta enviada para a 1.ª ré para a morada (...) veio devolvida para o remetente em 14/09/2009 com a informação de “desconhecido”.
- -Em julho de 2008 e apresentando as fachadas fissuração a nível dos rebocos, a 2.ª ré C…, com vista a reparar tais fissuras e a pedido da 1.ª ré procedeu a` pintura integral das fachadas dos dois prédios.
- -Apesar da intervenção referida em antes, a fachada dos dois blocos do prédio apresenta outra vez um estado de fissuração geral significativo.
- -A construção realizada pela ré foi dividida em duas fases, tendo a segunda e última sido concluída e, como tal, entregue à B…, que a recebeu, provisoriamente, no dia 20.Abr.04, e definitivamente no dia 20.Jul.04.
- -Os problemas referidos em 9) (...) eram do conhecimento do autor pelo menos desde agosto de 2009 e os referidos em (...) eram patentes e do conhecimento do autor pelo menos desde Fevereiro de 2010.
Como se disse, relativamente à responsabilidade da ré empreiteira perante terceiros importa a data da primeira aquisição, ou seja a entrega do prédio à dona, para averiguar se está atingido o prazo de cinco anos. Os factos revelam indubitavelmente que sim, uma vez que a entrega ocorreu em julho de 2004, o autor conhecia os defeitos em agosto de 2009 e denunciou-os em setembro de 2009. Por outro lado, a presente ação foi proposta em outubro de 2010 e a empreiteira, em resposta à carta de denúncia dos defeitos ou em razão de qualquer outro facto provado, não reconheceu a sua responsabilidade pela existência ou pelo dever de reparação dos defeitos.
Parece-nos assim evidente que o direito do autor se encontra caducado.
No entanto, como transparece da sua apelação, o autor sustenta a manutenção da responsabilidade da recorrida (empreiteira) no facto (provado) ocorrido em 2008: “Em julho de 2008 e apresentando as fachadas fissuração a nível dos rebocos, a 2.ª ré C…, com vista a reparar tais fissuras e a pedido da 1.ª ré procedeu à pintura integral das fachadas dos dois prédios. Apesar da intervenção referida em antes, a fachada dos dois blocos do prédio apresenta outra vez um estado de fissuração geral significativo”.
Será esta circunstância razão bastante ao afastamento da caducidade?
Ainda que o fosse, naturalmente que só estes defeitos podiam estar em causa, ou seja, só em relação a estes se podiam manter a eventual responsabilidade da ré. No entanto, e salvo o devido respeito, nem em relação a estes ocorre qualquer reconhecimento por parte da empreiteira: o que os factos revelam é que a mesma procedeu à reparação de fissuras e a à pintura das fachadas a pedido da 1.ª ré, a vendedora do imóvel. Não resulta dos factos que tal execução tenha sido realizada diretamente a cargo da empreiteira, porque empreiteira do imóvel e na sequência desta assumir, direta ou indiretamente a sua responsabilidade pelos defeitos. Dito de outro modo, a ré não repara (reboca e pinta) o prédio do autor em razão do reconhecimento de qualquer responsabilidade perante este, mas a mando do primitivo dono da obra, que a vendeu ao autor.
Por tudo, entendemos que, sendo abstratamente responsável, enquanto empreiteiro e perante terceiros, pela reparação dos defeitos da obra, a recorrida, concretamente, não o é, uma vez que, tendo invocado a caducidade do direito do autor, essa caducidade verifica-se e transparece dos factos provados.
Assim, procedendo a caducidade, também improcede a pretensão do autor em relação à ré empreiteira, ainda que por razões distintas das que fundaram a decisão da 1.ª instância.
1.3.2 – Se a 1.ª ré deve ser condenada a reparar os defeitos a que se reportam os factos provados 23 a 25.
Relativamente a esta questão, a sentença, depois de considerar a data de constituição do condomínio como relevante para início de contagem dos prazos de caducidade, considerou: “(...) Pelo menos em 2009 – agosto o condomínio tem conhecimento de defeitos de construção nas partes comuns, na sequência do que delibera a instauração de ação para reparação dos mesmos. Subsequentemente enviando carta registada com AR a ambas as RR. datada de 10/09/2009 e que a R. B… não rececionou, reclamando a reparação dos defeitos (...). Demonstrado esta´ que a` data de setembro de 2009 e na verdade desde pelo menos agosto de 2009 o condomínio autor tinha conhecimento destes problemas detetados nas partes comuns (...) tendo tomado conhecimento de tais defeitos pelo menos em agosto de 2009, envia carta datada de 10 de setembro à B…, para a morada desta constante da CRP e indicada no contrato de empreitada, que foi devolvida a 14/09/2009 – data em que se considera a denúncia operou, face ao que preceitua o artigo 224 n.º 2 do CC. A partir de então tinha o A. um ano para instaurar a ação de eliminação dos defeitos. Sendo para o caso irrelevante que em tal carta o A. tenha concedido o prazo de 30 dias para que tal eliminação fosse executada. O que releva e´ a data da denúncia, a partir da qual começa a correr o prazo para a instauração da respetiva ação no caso de não reconhecimento da obrigação de correção e da não execução da mesma (...) Note-se que e apesar de ter sido alegado, o autor não logrou provar o reconhecimento da obrigação de reparação por parte da B…. A implicar que nesta parte procede a exceção de caducidade invocada pela ré B… com a consequente improcedência do pedido do A. quanto a estes defeitos (...)”.
O recorrente, insurgindo-se quanto ao decidido apresenta como relevante (e único) argumento que o prazo de caducidade, entre a denúncia e a instauração da ação deve ter como termo inicial, não a recepção da denúncia mas esta, acrescida dos trinta dias correspondentes ao prazo dado para a reparação dos defeitos.
Com todo o respeito, não acompanhamos o recorrente, antes sufragamos o entendimento tido na 1.ª instância, “pois o prazo de caducidade de 1 ano, que se inicia após a denúncia dos respetivos defeitos, começa a sua contagem no momento em que a declaração de denúncia se torna eficaz, isto é quando é recebida pelo empreiteiro [pelo responsável, que pode não ser, como aqui sucede, o empreiteiro], ou quando este não a recebe por razões a ele imputáveis” (João Cura Mariano, ob. cit., pág. 151). Com efeito, mal se compreenderia que o prazo legal de um ano legalmente estabelecido ficasse condicionado pela estipulação de um prazo de reparação, determinado pelo denunciante e sem qualquer limite temporal.
Em conformidade, há que confirmar o decidido.
Finalmente,
1.3.3 – Se devem os réus ser condenados a pagar as despesas suportadas pela realização da peritagem ao prédio e elaboração do respetivo relatório técnico da D…, no valor de 504,00€.
Decidiu a 1.ª instância que “O direito a requerer uma indemnização nos termos gerais dos artigos 562 e ss. do CC previsto pelo artigo 1223 do CC tem subjacente o incumprimento contratual (...)” e a pretensão formulada, “embora vise habilitar o autor a melhor aferir se houve incumprimento contratual e sua dimensão, não se funda neste e como tal não está a R. obrigada a indemnizar o valor correspondente ao montante despendido pelo autor”.
Entendemos que o decidido se mostra acertado; contrariamente ao que defende o recorrente, o custo de peritagem não é um dano da empreitada ou da venda defeituosa, mas um encargo do exercício do direito à reparação (em sentido amplo) que não pode imputar-se ao empreiteiro ou ao vendedor. Enquanto custo ou encargo com o exercício do direito parece-nos ser a sua sede própria as custas de parte, não o é – e isso era o objeto de discordância do apelante – a indemnização pelos defeitos da obra.
Improcede nesta parte o recurso e, em conformidade, a apelação é totalmente improcedente, ainda que por razões não coincidentes com as da decisão recorrida.
As custas, atento o decaimento, são devidas pelo apelante.
