048202 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A declaração de inconstitucionalidade material parcial, pelo Tribunal Constitucional, do nº 1 do art. 3º do D-L nº 61/92, de 15.4, no sentido de que aquela norma não podia, sem violação da igualdade, contemplar apenas os funcionários promovidos após 1.10.89 e não também os promovidos antes dessa data, implica uma decisão interpretativa de conteúdo aditivo da lei declarada inconstitucional, modificando o seu carácter restritivo.

II- Perante esse julgamento, e a restrição de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mas com ressalva das situações pendentes de impugnação, deve ser anulada a deliberação do C. Directivo do CRSSLVT que indeferiu requerimento da sua funcionária no sentido de ser reposicionada na escala remuneratória e ser abonada das correspondentes diferenças patrimoniais, assim se eliminando a diferenciação que resultou do posicionamento em escalão superior ao seu de colegas com menor antiguidade na categoria, à sombra do benefício concedido por aquela norma.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

A. .., oficial administrativa principal do CRSSLVT, recorre da sentença do T.A.C. de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso da deliberação do Conselho Directivo do mesmo Centro Regional que lhe indeferiu o pedido de revisão do seu posicionamento na escala remuneratória.

Nas suas alegações, a recorrente enuncia as seguintes conclusões:

a) “A sentença recorrida terá de ser revogada;

b) Com efeito, o acto recorrido viola os direitos fundamentais representados pelo princípio da igualdade e pelo princípio de que para trabalho igual deverá haver salário igual, consagrados respectivamente, nos art.ºs 13.º e 59.º, n.º 1, da Constituição;

c) Embora na sentença se reconheça a inconstitucionalidade da norma em que se apoia o acto impugnado, aquela mantém este na ordem jurídica;

d) Essa inconstitucionalidade, de resto, foi já declarada com força obrigatória geral pelo acórdão do Tribunal Constitucional de 26-04-2000, publicado no Diário da República, n.º 119, série I-A, de 23-05-2000;

e) Também na sentença se confirma existir no n. 1 do art.º 3.º do Decreto-Lei n.º 61/92 violação do principio da equidade interna estabelecido no art.º 14.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 184/89 e, mesmo assim, mantém intangível o acto impugnado que, repete-se, se alicerça naquela norma;

f) A sentença sindicada contraria a jurisprudência dos nossos tribunais administrativos, designadamente a que é invocada nos autos e na presente peça processual;

g) O acto impugnado viola ainda os princípios estabelecidos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 40.º do Decreto-Lei n.º 148/89, já que lesa a situação remuneratória que a recorrente já detinha e do mesmo resulta diminuição das expectativas de evolução decorrentes da carreira em que a funcionária se insere;

h) O acto impugnado viola igualmente os princípios da legalidade e da hierarquia das leis, expressos, respectivamente, nos art.ºs 266.º, n.º 2 e 115.º da Constituição;

i) A circunstância do Tribunal considerar não haver alternativa legal à manutenção de um acto ilegal, entendimento este que é de rejeitar, não constitui motivo para não declarar a nulidade ou a anulabilidade do acto impugnado;

j) Também e ao invés do que refere a sentença, os prejuízos para a recorrente resultam, não da própria lei, mas do acto impugnado, que recusa corrigir a situação de injustiça de que a funcionária foi vítima”.

Não houve contra-alegações.

A fls. 78, ainda no tribunal a quo, o recorrido veio dizer que, por despacho de 5.4.01 e em execução do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 254/2000 foi revisto o posicionamento da recorrente e pagas as diferença remuneratórias desde 23.5.00 a Fevereiro de 2001. A recorrente respondeu que, sendo isso verdade, não foi todavia paga das diferenças de remuneração relativas ao período decorrido entre a data da deliberação impugnada (10.11.98) e 22.5.00 (o dia imediato, 23.5.00, foi o da publicação do acórdão do T.C.).

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de o recurso ser decidido “em conformidade com a declaração de inconstitucionalidade constante do acórdão em referência”.

Tendo o processo corrido os vistos legais, cumpre agora decidir.

- II -

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

A recorrente foi admitida em 1 de Junho de 1969, com a categoria de aspirante, na Caixa Sindical de Previdência do Pessoal da Indústria Vidreira.

Passou depois a exercer os cargos de terceira escriturária, segunda escriturária e segundo oficial.

Foi depois e como segundo oficial para a ex-Caixa de Previdência e Abono de Família do Distrito de Lisboa, tendo vindo posteriormente a ser integrada no Centro Regional de Segurança Social de Lisboa, tendo vindo posteriormente a ser integrada no Centro Regional de Segurança Social de Lisboa

Por despacho de 18.2.1985 da Secretária de Estado da Segurança Social foi nomeada técnica auxiliar principal, tendo sido reclassificada em primeiro Oficial.

Em 2.1.1992 foi promovida a oficial administrativo principal, tendo nos termos do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16.10, ficado posicionada no escalão 1, índice 245.

Os segundos oficiais com a antiguidade da recorrente auferiram desde 1.11.1991 (data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 420/91) vencimento correspondente ao índice 250, enquanto a recorrente, como oficial administrativo principal, passou a auferir a partir da mesma data o vencimento correspondente ao aludido índice 245.

Em 1.10.1992 a recorrente ficou posicionada no escalão 2 – índice 255; em 25.10.1995 ficou posicionada no escalão 3 – índice 256; e em 13.12.1998, passou ao índice 4 – escalão 280.

Em 1.7.1998 a recorrente apresentou requerimento no qual formalmente solicitou à Presidente do Conselho Directivo a revisão do seu posicionamento nos escalões do novo sistema retributivo da função pública, com base no disposto no artigo 3º do Decreto-Lei n.º 61/92, de 15.4, revisão esta que passaria, no seu entender, pelo posicionamento da recorrente no escalão 5 – índice 360, a partir de 1.1.1992.

Requerimento este que foi indeferido pela decisão do Conselho Directivo do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, de 10.11.1998, ora impugnada, proferida com base na proposta reproduzida como documento n.º 5 junto com a petição inicial.

- III -

O acto impugnado recusou à recorrente a revisão do seu posicionamento na escala salarial, que a mesma havia requerido com base no disposto no art. 3º do D-L nº 61/92, de 15.4., em virtude de lhe não ser extensível o benefício aí contemplado.

A sentença recorrida julgou que, efectivamente, esta norma acabou por criar situações de tratamento diferenciado sem qualquer justificação material, sendo por isso materialmente inconstitucional (violação dos arts. 13º e 59º, nº 1, da CRP, além de ofensa do princípio da equidade interna, previsto no art. 14º, nºs 1 e 2, do D-L nº 184/89).

Simplesmente, entendeu não dever proceder à pretendida anulação contenciosa, justificando essa decisão pela forma que se a seguir se transcreve:

“O preceito em análise não comporta interpretação extensiva, alargando-se o limite temporal aí estabelecido de forma a abranger os casos como o da recorrente, pois tal interpretação não tem um mínimo de correspondência na letra a lei – art.º 9º, n.º2, do Código Civil: claramente o legislador quis estabelecer um regime especial apenas para os funcionários promovidos após 1.10.1989 ou em data anterior mas abrangidos pelo mesmo concurso em que ocorreu a promoção aqueles. O mesmo se diga quanto à interpretação analógica, sendo certo que, de todo o modo, a mesma estaria afastada por se tratar de uma norma excepcional – art.º 11º do Código Civil.

Concomitantemente, extrair o segmento da norma que restringe no tempo o seu âmbito de aplicação, seria tirar-lhe todo o sentido útil e até criar situações de maior distorção do que aquela que se pretende evitar, tendo em conta o reposicionamento previsto na segunda parte do mesmo artigo.

Por outro lado, da simples não aplicação do citado art.º 3º do DL 61/92, com fundamento em inconstitucionalidade, não resulta qualquer benefício para a recorrente, pois o que esta pretende é precisamente o contrário, ou seja, a extensão da norma ao seu caso. O que retira legitimidade à recorrente para invocar a inconstitucionalidade da norma (vd, neste sentido, embora a propósito do disposto no art.º 5º do mesmo diploma, o ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 13.2.1997, rec. n.º 34.877; também pertinente para o caso, embora com diferente argumentação, se mostra o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20.1.1998, recurso 34.779).

Poderia eventualmente apontar-se como solução a criação, no âmbito da actividade do intérprete (neste caso a Administração) de uma nova norma que repusesse a situação de igualdade – art.º 10º do CC.

Mas não se vislumbra como poderia a Administração criar uma "norma" para obviar a uma situação de injustiça verificada em concreto, tendo em conta o princípio da legalidade a que se encontra vinculada. E sendo certo que ficariam de fora todos aqueles funcionários que não tivessem formulado idêntico requerimento (ou seja, passaria a ser processado à recorrente um vencimento superior ao dos demais funcionários exactamente na mesma situação).

A alternativa, de criação de uma norma ou de aplicação automática da norma à situação da recorrente também implicaria uma violação dos princípios da igualdade da equidade interna.

Em suma, a anular-se o acto impugnado não se vê como é que a autoridade recorrida poderia, dentro da legalidade, dar execução ao julgado.

É esta a dificuldade que manifesta a autoridade recorrida na sua resposta, ao afirmar que não existe fundamentação legal para se proferir qualquer acto administrativo gerador dos efeitos que a recorrente pretende produzir na sua esfera jurídica. Dificuldade esta que, efectivamente, se mostra inultrapassável.

Ora onde existe a impossibilidade de cumprir a lei (neste caso os preceitos constitucionais que impõe o tratamento igual para situações idênticas), não se pode ter por verificada uma ilegalidade.

A solução que permita ultrapassar a iniquidade e inconstitucionalidade que resulta – quer para a recorrente quer para os demais funcionários na sua situação - do disposto no art.º 3º do DL 61/92, apenas por via legislativa pode ser encontrada.

Não se trata aqui de uma situação paradoxal de reconhecer a legalidade a um acto que é ilegal.

Trata-se de reconhecer a necessidade de manter um acto ilegal por não haver alternativa, legal, à sua manutenção.

Em sede de execução a autoridade recorrida não poderia dar cumprimento ao julgado anulatório, pelas razões que acima se apontaram, pois não pode criar uma norma para o caso concreto da recorrente.

Também a indemnização - devida no caso de causa legítima de inexecução – depararia com o mesmo obstáculo, pois deveria ser calculada pela diferença entre os vencimentos efectivamente auferidos pela recorrente e os que auferiria se tivesse sido colocada num determinado escalão (não se sabe qual por não haver norma – que também não ofenda os princípios da igualdade e da equidade interna - a determinar).

Sempre se poderia, aliás, dizer que o prejuízo da recorrente não decorre o acto em si mesmo mas da própria lei que consagra uma solução de desigualdade”.

Como se vê, a solução por que optou a sentença recorrida acha-se muito bem construída, colocando o acento tónico na circunstância de a situação da interessada só por via legislativa poder ser resolvida, já que à Administração não é dado criar uma norma para alargar o âmbito do benefício criado pelo art. 3º do D-L nº 61/92 e assim corrigir a desigualdade criada, visto estar vinculada ao respeito pela Legalidade.

Mas, apesar da aparente consistência da argumentação utilizada, será que a sentença é de manter?

Refira-se antes de mais que o recurso não perdeu completamente a sua utilidade face ao reposicionamento da recorrente pela Administração (fls. 78 e relatório supra), uma vez que esse reposicionamento foi reportado à data de publicação do Acórdão do Tribunal Constitucional, deixando inalterada a situação remuneratória da recorrente com respeito ao período anteriormente decorrido, desde a prática do acto impugnado até essa data. Embora com menor amplitude do que a existente ao tempo da interposição do recurso contencioso, o interesse da recorrente e a utilidade prática do recurso mantêm-se - só através da destruição retroactiva dos efeitos do acto, como é próprio da anulação contenciosa, é que a recorrente pode obter o reconhecimento do direito ao recebimento das diferenças remuneratórias relativas a esse tempo.

Na sequência de anteriores decisões sobre a matéria tomadas a propósito de hipóteses de fiscalização concreta da inconstitucionalidade (cf. os Acs. nºs 180/99, 409/99 e 410/99, o último dos quais com reflexos directos no Ac. deste S.T.A de 2.5.00, proc.º nº 40.005), o Tribunal Constitucional, através do Ac. nº 254/00, de 26.4, declarou inconstitucionais, com força obrigatória geral, “por violação do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 59º da Constituição, enquanto corolário do princípio da igualdade consagrado no seu artigo 13º, as normas constantes do nº 1 do artº 3º do Decreto-Lei nº 204/91, de 7 de Junho, e do nº 1 do artº 3º do Decreto-Lei nº 61/92, de 15 de Abril, na medida em que, limitando o seu âmbito a funcionários promovidos após 1 de Outubro de 1989, permitem o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na categoria”.

Mais se decidiu no mesmo aresto “limitar a produção dos efeitos de inconstitucionalidade por forma a não implicar a liquidação das diferenças remuneratórias correspondentes ao «reposicionamento», agora devido aos funcionários, relativamente ao período anterior à publicação do presente acórdão no Diário da República e sem prejuízo das situações ainda pendentes de impugnação”.

Neste aresto escreveu-se, citando o mencionado Ac. nº 409/99:

“17. - A luz do que se vem dizendo, as normas do artigo 3º, n.º 1, do Decreto-Lei n. º 204/91, de 7 de Junho e do artigo 3º, n. º 1, do Decreto-Lei n. º 61/92, de 15 de Abril, na medida em que restringem a sua aplicação aos funcionários promovidos após 1 de Outubro de 1989 serão inconstitucionais, como pretende a recorrente, por violação do princípio da igualdade?

O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, impõe que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adopção de medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objectiva e racional. O princípio da igualdade enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral de proibição do arbítrio (cf., quanto ao princípio da igualdade, entre outros, os Acórdãos nºs 186/90, 187/90, 188/90, 1186/96 e 353/98, publicados in ‘Diário da República’, respectivamente, de 12 de Setembro de 1990, 12 de Fevereiro de 1997, e o último, ainda inédito).

No caso em apreço, o legislador não tomou em consideração diferenças existentes no ordenamento anterior em matéria de ordenamento das carreiras e sistema remuneratório. Desta forma, acabou por consagrar um regime transitório que inverteu o sentido da diferenciação anterior, a qual, no entanto, tinha fundamento material, e inclusivamente não contrastava com as linhas orientadoras do novo sistema, o qual visou precisamente introduzir maior grau de racionalidade e articulação na realidade até então existente.

É certo que o sistema retributivo, aplicado a trabalhadores que ingressam na função pública após a entrada em vigor dos diplomas básicos conduz necessariamente a diferenciações. Mas a essas diferenciações preside fundamento materialmente fundado, porque elas resultam do normal decurso do tempo e são produzidas em resultado de opções voluntariamente assumidas pelos interessados, ainda que em função de vicissitudes que eles próprios não provocam inteiramente – abertura de vaga, candidatura a concurso, tempo de serviço requerido para promoção ou para progressão.

A diferenciação introduzida no caso presente, porém, resulta directamente da lei, em termos objectivos, não susceptíveis de conformação em alguma medida pelos destinatários da norma. E porque essa diferenciação, em vez de atender à realidade relevante no plano do sistema, consagra um resultado que se afasta dessa mesma realidade, as normas que a produzem violam o princípio da igualdade.

Nomeadamente, não pode encontrar- se fundamento racional para, por força da lei, uma diferença salarial, de que beneficiava funcionário colocado em categoria superior, ser convertida em diferença salarial que o coloca em plano salarial inferior ao de colegas seus com menor tempo de serviço na mesma categoria. Nessa medida, as normas pertinentes do regime de transição são inconstitucionais”.

Mais adiante, o acórdão produz as seguintes considerações finais:

“5. As mui amplas transcrições acima efectuadas servem, a um tempo, de um lado, para demonstrar, que, na realidade das coisas, foi a violação do direito previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 59º do Diploma Básico, enquanto corolário, na sua vertente laboral, do princípio da igualdade consagrado no seu artigo 13º, que conduziu aos juízos de inconstitucionalidade efectuados; e, de outro, para ilustrar qual a via de raciocínio que levou o Tribunal a formular tais juízos.

A violação do princípio da igualdade, precipitado no de que a «trabalho igual deve corresponder salário igual», como é bom de ver, surpreendeu-a o Tribunal quando os conteúdos normativos em questão, os quais, ao limitarem o seu âmbito aos funcionários promovidos após 1 de Outubro de 1989, podiam, na prática, levar a que, dentro da mesma categoria, funcionários de maior antiguidade viessem a auferir remuneração inferior reportadamente a funcionários de menor antiguidade.

Ora, foi justamente para o estabelecimento dessa diferenciação - diferenciação que não foi posta em crise na «resposta» do Primeiro-Ministro - que o Tribunal não divisou (nem agora divisa, em face dos argumentos utilizados nos transcritos acórdãos e que aqui se acolhem na sua integralidade) qualquer fundamento constitucionalmente relevante que pudesse justificar tal estabelecimento.

Anota-se ainda que, na aludida «resposta», a respectiva panóplia argumentativa não logra, na perspectiva seguida por este Tribunal, infirmar o raciocínio conclusivo de harmonia com o qual se lobriga a existência de um interesse constitucionalmente atendível que permita sustentar a diferenciação causada pelas normas em apreciação, designadamente um interesse esteado no estatuto da função pública, o qual, de todo em todo, não assume uma qualquer especificidade de onde decorra a postergação do princípio de «para trabalho igual, salário igual».

É que, se foi escopo dessas normas a tentativa de reparação ou compensação de injustiças, não deixa de ser certo que as soluções legais delas emergentes vieram causar uma casuística dissemelhança cuja averiguação ou valoração se não vislumbra encontrar espaço num indirizzo político ainda permitido pela não disponibilidade constitucional (cfr. Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, 1982, 64).

E, por isso, também aqui se não deixará de concluir pela enfermidade constitucional do questionado normativo”.

[...]

É, pois, muito claro que o preceito do nº 1 do art. 3º do D-L nº 61/92 sofre da denunciada inconstitucionalidade, que está sediada na parte em que a norma restringe o benefício remuneratório aos funcionários promovidos após 1.10.89, implicando esse balizamento temporal que funcionários mais antigos da mesma categoria passem a auferir uma remuneração inferior à daqueles.

Mas os efeitos deste julgamento não são inoperantes pela falta de norma em favor de funcionárias como a recorrente, como pretende a sentença recorrida.

É que, ao julgar do modo como julgou, apoiado nos fundamentos que se deixaram expostos, o Tribunal acabou por proferir, como se diz no já falado Ac. deste Supremo Tribunal de 2.5.00, uma “decisão interpretativa de conteúdo aditivo”, ou seja, uma decisão “modificativa do carácter restritivo da lei declarada inconstitucional”, a qual conduz forçosamente ao alargamento do seu universo de aplicação (v. t. Rui Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, 1999, p.p. 456-491, Jorge de Miranda, Manual de Direito Constitucional, IV, p. 220 e segs. e Gomes Canotilho e Vital Moreira, C.R.P. Anotada, 3ª ed., p. 129). De sorte que, alargado esse âmbito, terá igualmente de reconhecer-se a quem se encontra nas condições da recorrente o direito às remunerações a que aspira (e isto porque o reposicionamento no escalão devido foi já efectuado pela Administração).

Note-se, porém, que assim acontece unicamente por virtude do modo como o Tribunal Constitucional, no mesmo acórdão, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Na realidade, esses efeitos foram reportados apenas a partir da publicação do acórdão, mas com a excepção de essa ressalva não abranger “os actos administrativos entretanto praticados e que hajam sido objecto de impugnação contenciosa por eventuais interessados”.

Tem, aliás, interesse transcrever aqui o passo derradeiro do aresto, pois ajuda a eliminar eventuais dúvidas remanescentes sobre o alcance do julgamento de inconstitucionalidade, no sentido de que ele implica realmente o alargamento do benefício concedido pela lei declarada (parcialmente) inconstitucional aos funcionários por ela não contemplados:

“6. Resulta do nº 1 do artigo 282º da Constituição que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz efeitos ex tunc. Todavia, o nº 4 do mesmo artigo confere ao Tribunal Constitucional a faculdade de o mesmo fixar os efeitos do declarado vício de molde a que o alcance dos efeitos da declaração seja mais restrito do que o resultante do indicado nº 1, desde que isso seja justificado por razões conexionadas com a segurança jurídica, equidade ou interesse público de excepcional relevo.

In casu, de uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral incidente sobre os normativos sub specie e a respeito da qual não houvesse limitação de efeitos, haverá de resultar o «reposicionamento» dos funcionários em causa, cujo número, embora indeterminado, é, certamente, acentuado; e, além disso, se não houver limitação de efeitos, resultará ainda a percepção da diferença remuneratória correspondente a esse «reposicionamento».

Só que, essa percepção, para além de, como é claro, haver de implicar a realização de inúmeras actividades de natureza administrativa e burocrática com vista a ser alcançado o processamento «retroactivo» das diferenças remuneratórias, com óbvio reflexo perturbante nos serviços, acarretaria ainda acentuadas repercussões a nível orçamental.

A enunciada corte de dificuldades constitui, assim, motivo para que este Tribunal, estribado em razões de segurança jurídica, faça uso da faculdade que é concedida pelo mencionado nº 4 do artigo 282º, por forma a que os efeitos da inconstitucionalidade, no aspecto por último referido, se produzam unicamente a partir da data da publicação do vertente acórdão no jornal oficial, e sem embargo de a presente «ressalva» não abranger os actos administrativos entretanto praticados e que hajam sido objecto de impugnação contenciosa por eventuais interessados”.

Em face de todo o exposto, a sentença recorrida não pode manter-se, e o recurso contencioso interposto merece afinal provimento.

Termos em que acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e conceder provimento ao recurso contencioso.

Sem custas.

Lisboa, 27 de Novembro de 2002.

J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Abel Atanásio