Acordam, em conferência, os juízes na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1.
1.1.
No âmbito do Processo Comum n° 39/16.4T9FNC , pendente no Juízo Local Criminal do Funchal - Juiz 3, por sentença de 10.05.2019 foi decidido julgar parcialmente procedente, por provada, a acusação e, consequentemente, foram :
- Absolvidas as arguidas AT e FC , da prática do crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares na forma negligente, previsto e punido pelo artigo 24o n.° 1 alínea b) e 2 com referência ao artigo 82° n.° 2 alínea c), ambos do Decreto- Lei n.° 28/84, de 20 de Janeiro, pelo qual vinham acusadas.
- Condenados :
- O arguido NC , pela prática de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares na forma negligente, previsto e punido pelo artigo 24° n.° 1 alínea b) e 2 com referência ao artigo 82° n° 2 alínea c), ambos do Decreto- Lei n.° 28/84, de 20 de Janeiro, numa pena de 60 dias de multa à taxa diária de 7€, num total de 420€ e uma pena de 60 dias de prisão, substituída por igual número de dias de multa à taxa diária de 7,00€ num total de 420,00€. Tendo em conta o art°6° n°1 do DL 48/95, vai o arguido condenado na pena única de 120 dias de multa a taxa diária de 7,00€ num total de 840,00€.
- A arguida M , S.A, pela prática de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares, previsto e punido pelo artigo 24° n° 1 alínea b) e 2 com referência ao artigo 82° n° 2 alínea c), na forma negligente, do Decreto-Lei n.° 28/84, de 20 de Janeiro, numa pena de 100 dias de multa, a taxa diária de 10,00, num total de 1.000,00€.
(….)”
1.2- Desta decisão interpuseram recurso, conjuntamente, a sociedade arguida e o arguido NC , concluindo:
Contra os arguidos foi deduzida acusação pelo Ministério Público, imputando-lhes a prática, em co-autoria material, à arguida M , de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares, previsto e punido pelo artigo 24°, n°1, alínea b), com referência ao artigo 82°, n°2, alínea c), ambos do Decreto-Lei n° 28/84, de 20.01;
O arguido NC , foi acusado por um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares, previsto e punido pelo artigo 24°, n°1, alínea b), com referência ao artigo 82°, n°2, alínea c), ambos do Decreto-Lei n° 28/84, de 20.01;
À arguida MCH foi imputada a responsabilidade criminal resultante do disposto no n°2 do artigo 3° e artigo 7° do mesmo Decreto-Lei n° 28/84, de 20.01, por se entender que a infracção foi cometida em nome e no interesse da sociedade.
Com interesse para o presente recurso resultaram provados os seguintes
factos:
"4. Ao arguido NC , enquanto gerente de loja da arguida M , S.A. e segundo instruções e ordens concretas do Conselho de Administração da sociedade arguida, cabia-lhe a gestão da loja sita na Rua Dr. …, no Funchal, competindo-lhe, entre outras funções, o controlo de toda a actividade do referido estabelecimento comercial, no qual se incluía a fiscalização do trabalho desenvolvido pelos funcionários e a qualidade dos produtos alimentares expostos para venda.
5. No dia 14 de janeiro de 2016, pelas 13.00 horas, na loja da sociedade arguida, MV , o arguido NC , gerente de loja, em representação, de acordo com as suas instruções e no interesse daquela, expôs ou permitiu que estivesse exposto para venda na secção de frutas e legumes [sic], no respectivo expositor:
- 7 pré-embalados da marca Du Bois de La Roche, com a designação Boudoirs Biscoitos com ovos, peso unitário de 200 g, com a menção consumir de preferência antes de 3010-2016 (CH8) que apresentavam, no seu interior, misturado com o produto, pequenas larvas, fezes, casulos com pupas e uma grande quantidade de teias aderentes aos biscoitos e à embalagem
(...) 8. Ao actuar da forma descrita, a sociedade arguida M , S.A., através do seu funcionário NC , que actuou em sua representação, de acordo com as instruções e no seu exclusivo interesse, não podia desconhecer as alterações que os géneros alimentícios referidos em 6 considerados “anormais corruptos” apresentavam e, não obstante, não actuou com o dever de cuidado a que estava obrigada, permitindo que os mesmos estivessem disponíveis para consumo público nessas condições. (...)
9. O arguido NC , não poderia desconhecer, por força do exercício das funções para as quais foi contratado pelos membros do Conselho Administrativo da sociedade arguida, das alterações que os géneros alimentícios considerados “anormais corruptos” apresentavam, tando mais que os mesmos se encontravam expostos numa prateleira, onde eram visíveis casulos, acondicionados em embalagens de plástico transparente e as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nú, sem necessidade de abertura das mesmas. (...)
2. A sociedade arguida transmite aos seus funcionários ordens e instruções expressas no sentido de estes procederem com o máximo cuidado quanto ao estado dos produtos, advertindo-os que, quando haja qualquer suspeita que uma mercadoria não está em condições de ser comercializada, deve ser de imediato retirada e destruída, se for o caso.
3. Os funcionários da arguida são sujeitos a frequentes acções de formação e valorização profissional, nas mais variadas áreas, incluindo a segurança e a higiene alimentar, durante as quais essas ordens e instruções são bem vincadas.
4. A arguida proporciona a cada um dos seus funcionários um plano de formação profissional que se encontra assinalado na ficha individual de formação dos profissionais, entre os quais se encontram todos aqueles que estão adstritos à secção de frutas e legumes.
5. Para além das acções de formação, a loja tem um Manual de Boas Práticas, que é do conhecimento de todos os funcionários e que contém um conjunto de ordens, instruções e boas práticas que devem ser respeitadas por todos no exercício das suas funções.
6. No âmbito do referido Manual, existem instruções expressas respeitantes à secção de Frutas e Legumes, que consta da secção 6.8, que se junta como documento n°1.
7. De entre essas normas, e com particular interesse para os autos, figuram as instruções respeitantes à “exposição”, de que se destacam as seguintes: - Armazenamento; Garantir o cumprimento das boas práticas gerais de armazenamento; Garantir o cumprimento do procedimento de controlo das infestações no produto armazenado; Exposição; Garantir o cumprimento das boas práticas gerais de exposição; Deve ser feita uma triagem frequente ao produto exposto retirando o produto não conforme (por exemplo: embalagens danificadas, presença de cristais de gelo, presença de infestações, etc.); Sempre que seja detectado produto não conforme o produto deve ser retirado e colocado em local apropriado devidamente identificado para quebra;”
8. A sociedade arguida tem e comunica aos seus funcionários ordens e instruções expressas que, a terem sido respeitadas, teriam obviado o resultado a que se chegou.
9. Caso os funcionários em exercício de funções no momento da visita da IRAE tivessem respeitado as ordens e instruções expressas que recebem dos seus superiores hierárquicos, e que constam do Manual de Procedimentos, bem como dos conhecimentos e boas práticas que lhes são ministradas nas acções de formação que frequentam, dificilmente se teria alcançado o resultado verificado.”
3. Também com interesse para o presente recurso, foi dada como não provada a seguinte matéria de facto:
"(...)2. No dia 14 de janeiro de 2016, pelas 13.00 horas, na loja da sociedade arguida, MV , os arguidos NC , gerente de loja, (...) em representação, de acordo com as suas instruções e no interesse daquela, expôs ou permitiu que estivesse exposto para venda na secção de frutas e legumes [sic], no respectivo expositor:
- 7 pré-embalados da marca Du Bois de La Roche, com a designação Boudoirs Biscoitos com ovos, peso unitário de 200 g, com a menção consumir de preferência antes de 30- 10-2016 (CH8) que apresentavam, no seu interior, misturado com o produto, pequenas larvas, fezes, casulos com pupas e uma grande quantidade de teias aderentes aos biscoitos e à embalagem”; (vide e confronte-se com o ponto 5 da matéria de facto provada )
4. Ao actuar da forma descrita, a sociedade M , S.A., através dos seus funcionários NC , (...) que actuaram em sua representação, de acordo com as instruções e no seu exclusivo interesse, não podia desconhecer as alterações que os géneros alimentícios referidos em 6 considerados “anormais corruptos” apresentavam e, não obstante, não actuou com o dever de cuidado a que estava obrigada, permitindo que os mesmos estivessem disponíveis para consumo público nessas condições. (vide e confronte-se com o ponto 8 da matéria de facto provada )
5. Os arguidos NC , (...) não poderiam desconhecer, por força do exercício das funções para as quais foram contratados pelos membros do Conselho Administrativo da sociedade arguida, das alterações que os géneros alimentícios considerados “anormais corruptos” apresentavam, tando mais que os mesmos se encontravam expostos numa prateleira, onde eram visíveis casulos, acondicionados em embalagens de plástico transparente e as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nú, sem necessidade de abertura das mesmas. (vide e confronte-se com o ponto 9 da matéria de facto provada )
6. Não obstante saber que a sua venda para consumo de terceiros nessas condições era proibida e punível por lei permitiram que os mesmos estivessem, nessas condições, no mencionado local para venda ao público em geral(vide e confronte-se com o ponto 10 da matéria de facto provada )
W. 7. Acturam os arguidos NC (...) em representação e no exclusivo interesse da sociedade arguida M , S.A., cuja vontade era manifestada pelos membros do seu Conselho de Administração a quem cabia tomar as decisões de gestão da sociedade e definir as orientações necessárias para a execução do seu modelo económico, segundo critérios de normalidade e de modo a prevenir violações de normas legais.” (vd e confronte com o ponto 11 da matéria de facto provada).
8. Os arguidos agiram, assim, sem o cuidado devido que, atentas as circunstâncias, estavam obrigados e eram capazes, resultado que os arguidos representaram como possível, mas actuaram sem se conformar com a sua realização. (vide e confronte-se com o ponto 12 da matéria de facto provada )
X.9. Sabiam os arguidos que a sua conduta era proibida por lei. (vide e confronte-se com o ponto 13 da matéria de facto provada )
(…)
Z. 4. Igualmente com interesse para o presente recurso, sob a epígrafe de "Fundamentação da matéria de facto":
AA. "(...) Para a prova dos factos 5 a 7, foi considerado o depoimento cvredível e circunstanciado dos inspectores da IRAE, LFS e JLT que confirmaram que no dia e hora constantes da acusação se dirigiram ao estabelecimento do arguido e constataram os factos tal como constam da acusação (...). De referir que ambos os inspectores constataram que as larvas e casulos eram visíveis da parte exterior dos pacotes que visionaram e que ainda visionaram casulos na prateleira onde os mesmos se encontravam.”
BB. O arguido, embora admitindo os factos, alegou ainda que as larvas não eram perceptíveis a "olho nu”, pois encontravam-se na parte opaca do pacote. Juntou ainda aos autos uma panóplia de documentos que para além das sias declarações, confirmaram a matéria da contestação, que são os documentos de fls. 445 a 476 (documentação relativa a regras de funcionamento, preservação e garantia de qualidade dos produtos, regras aplicáveis a todos os funcionários da empresa).
CC. Neste mesmo sentido depôs a testemunha LC , técnica de controlo de qualidade alimentar da arguida, que tem como principal função a verificação de toda a mercadoria que entra nos entrepostos, com destino a todos os estabelecimentos da arguida, dar formação a empregados e dar apoio as lojas.
DD. Foi ainda relevante o depoimento do reclamante, consumidos adquirente do produto que deu origem aos presentes autos, a testemunha GC , que adquiriu o produto para uma das suas filhas para lhe fazer o teste da intolerância ao ovo. Esta testemunha declarou que só deu pelas larvas em casa. Este depoimento não invalida o facto de elas serem, como referiram os senhores inspectores, visíveis do exterior, uma vez que poderiam não estar visíveis em todos os pacotes, nomeadamente naquele que a testemunha levou para casa. ”
(…)
EE. A acusação foi julgada parcialmente procedente, tendo a arguida M., SA e o arguido NC sido condenados pela autoria de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares, previsto e punido pelo artigo 24°, n°1, alínea b), com referência ao artigo 82°, n°2, alínea c), ambos do Decreto-Lei n° 28/84, de 20.01.
(…)
FF. O mérito da decisão assenta, de forma sintética, em duas premissas básicas, a convicção do Tribunal que estão preenchidos pela conduta do funcionário da arguida NC todos os elementos típicos do crime, e que este terá actuado de forma negligente, e a conclusão de que a pessoa colectiva é criminalmente responsável pela autoria destes factos praticados pelos seus funcionários, que agiram em sua representação e no seu exclusivo interesse, nos termos do disposto no artigo 3° n°1 do Decreto-Lei n° 28/84;
GG. O que, no entender da recorrente, se afigura como um erro, pelas razões que adiante cabalmente demonstrará e que, ademais, fundamentam a existência de uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
HH. Comecemos por analisar a matéria respeitante à responsabilidade das empresas e pessoas morais pelas infracções cometidas no âmbito da sua actividade.
O assunto em apreço, particularmente controverso, foi objecto de Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, datado de 1994.07.07, que seguiremos de perto.
JJ. Em confronto estão duas teorias doutrinais diametralmente opostas, por um lado, a teoria organicista, que promete assacar responsabilidade civil e/ ou criminal às pessoas colectivas, como defende, por exemplo, Manuel de Andrade;
KK. Por outro lado, a corrente doutrinal afecta ao princípio da irresponsabilidade penal das pessoas colectivas, decorrente do velho brocardo latino "societas delinquere non potest", seguida por exemplo por Eduardo Correia.
(…)
LL. Nesta matéria, acompanhamos de perto Lopes Rocha, citado no Parecer, quando defende que" (...) não seria aconselhável que a possibilidade de atingir a pessoa colectiva tivesse como efeito negligenciar a descoberta da pessoa singular responsável, que assim poderia beneficiar de uma imunidade de facto inadmissível, a qual não deixaria de favorecer uma diminuição do seu sentimento de responsabilidade."
(…)
MM. Sabemos, contudo, que no caso dos autos, esta possibilidade se encontrava ab initio, excluída, por pura opção do MP, o que teve como efeito consequente e quiçá involuntário, o escalar da "pressão" para conseguir uma condenação da pessoa colectiva, como única solução viável para evitar uma ausência completa de punição.
NN. De tal forma que o Parecer, tendo em conta o conjunto de elementos e doutrina atrás expendidos de forma necessariamente perfunctória e sintética, formulou as seguintes conclusões:
OO. "1 - As pessoas colectivas ou equiparadas actuam necessariamente através dos titulares dos seus órgãos ou dos seus representantes, pelo que os factos ilícitos que estes pratiquem, em seu nome e interesse, são tratados pelo direito como factos daquelas, nomeadamente quando deles advenha responsabilidade criminal, contraordenacional ou civil;
PP. 2 - A responsabilidade criminal ou por contra-ordenações que, nos últimos decénios, o legislador nacional vem imputando às pessoas colectivas em domínios, tais como, os de natureza fiscal (aduaneira ou não), cambial ou de circulação de capitais económica e de saúde pública, assenta numa fundamentação essencialmente pragmática de combate a esses tipos de criminalidade, em abandono progressivo do brocado societas delinquere non potest;
QQ. 3 - A responsabilidade da pessoa colectiva, que tale, normalmente cumula-se com a responsabilidade individual dos agentes que levaram a cabo a prática concreta de cada infracção;
(…)
RR. 4 - Fica, porém, excluída essa responsabilidade se se demonstrar que o agente actuou contra ordens ou instruções expressas da pessoa colectiva ou que actuou exclusivamente no seu próprio interesse;
SS. Ora, é exactamente neste ponto que a recorrente discorda das conclusões a que se chega na douta sentença recorrida, entendendo antes pelo contrário que, dados os factos provados e o respectivo enquadramento jurídico-penal, há uma evidente contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
TT. Recorde-se que é a própria sentença recorrida que reconhece expressamente e de forma inequívoca que A sociedade arguida transmite aos seus funcionários ordens e instruções expressas no sentido de estes procederem com o máximo cuidado quanto ao estado dos produtos, advertindo-os que, quando haja qualquer suspeita de que uma mercadoria não está em condições de ser comercializada, deve ser de imediato retirada e destruída, se for o caso. A sociedade arguida tem e comunica aos seus funcionários ordens e instruções expressas que, a terem sido respeitadas, teriam obviado o resultado a que se chegou.
UU. Mais ainda, a sentença reconhece que "(...) caso os funcionários em exercício de funções no momento da visita da IRAE tivessem respeitado as ordens e instruções expressas que recebem dos seus superiores hierárquicos, e que constam do Manual de Procedimentos, bem como dos conhecimentos e boas práticas que lhes são ministradas nas acções de formação que frequentam, dificilmente se teria alcançado o resultado verificado ”.
VV. É a própria sentença recorrida que, com veemência, reconhece a existência de ordens e instruções expressas, por escrito, emitidas pela entidade patronal e dirigidas aos seus funcionários, com instruções e procedimentos a cumprir em situações relacionadas com situações de higiene e segurança alimentar, e que caso as mesmas tivessem sido cumpridas, o resultado final não teria sido alcançado.
XX. A existência de ordens e instruções expressas têm como consequência - ou deveriam ter tido – a exclusão da responsabilidade penal da arguida. .
YY. No caso sub judice, tais ordens e instruções são evidentes e constam da matéria de facto provada.
ZZ. O que a douta decisão recorrida faz é confundir, por um lado, a responsabilidade que, no plano individual poderia ter impendido sobre os funcionários que praticaram os factos em apreço e a quem cabe decidir, se, no caso em concreto, um determinado artigo deve ou não estar exposto para venda ou ser retirado por precaução.
AAA. Responsabilidade que, relativamente às arguidas AT e FC , as funções que as mesmas exerciam no estabelecimento da arguida, iliba-as de qualquer responsabilidade pelos factos ilícitos aqui praticados, isto porque não era da sua responsabilidade a verificação ou controlo dos produtos aqui em análise."
BBB. Com a responsabilidade da pessoa colectiva, que se cumularia (ou não) com a responsabilidade individual dos agentes que levaram a cabo a prática de cada infracção.
CCC. Como consta do Acórdão da Relação de Coimbra proferido no Processo n° 618/00, de 2000.04.05, "I. Para que a pessoa colectiva beneficie da exclusão da responsabilidade criminal ou contra-ordenacional prevista no n°2 do artigo 3° do Dec. Lei n° 28/84, de 20.01, não basta a prova de que transmitiu aos seus empregados instruções no sentido de procederem com o máximo cuidado quanto ao estado dos produtos, já que o que há que provar é que os mesmos actuaram contra ordens ou instruções expressas, directas, concretas, determinadas por ela ."
DDD. O que, no caso sub judice, é mais que flagrante, conforme demonstra o facto de a própria sentença acabar por reconhecer igualmente que "Se é verdade que, quer a sociedade quer o próprio arguido, terão cuidado em aplicar o Manual de Boas Práticas e zelar pela formação dos funcionários, não é menos verdade que, tais factos por si só não chegam quando não são postos em prática. É preciso zelar pelo cumprimento efectivo de todas as regras que constam do Manual e das formações que recebem.”
EEE. Como resulta abundantemente dos autos, quem falhou não foram as arguidas AT e FC - aliás, absolvidas (e bem) nos autos; não foi o arguido NC , porque essa não era a sua função nem é a sua tarefa; nem a arguida MCH, por todas as razões que acima se ilustraram e referiram.
FFF. Quem poderia ter falhado – e nem sequer se considera provado que o tenham feito – foram os funcionários que ficaram de fora da acção penal : os operadores de secção, a quem cabe, conforme consta do Manual de Procedimentos e foi dado como provado, repor, verificar, retirar de exposição todos os artigos sob os quais incida a menor suspeita que não se encontram conformes.
GGG. O que agora está em causa nos autos, no que à responsabilidade penal da arguida diz respeito, não é (apenas) a pontual falta de zelo dos seus funcionários - que já não era passível de censura - mas saber, por um lado, se actuaram em nome, representação e no seu exclusivo interesse, ou se, pelo contrário, contra ordens e instruções expressas que lhes foram dirigidas, como é reconhecido pela sentença.
HHH. O que não parece lógico é, como faz a sentença, por um lado, considerar que os funcionários actuaram em nome e no interesse exclusivo da arguida, e por outro, que actuaram contra ordens e instruções expressas que lhe foram dirigidas, mas ainda assim, à mesma, condenar a arguida, esvaziando completamente de sentido a norma legal que, nesses exactos casos, exclui a sua punição, tornando-a - se essa fosse a interpretação correcta - completamente inútil no ordenamento jurídico.
Assim sendo, ao punir a arguida, a sentença recorrida violou o n°2 do artigo 3° do Decreto-Lei n° 28/84, de 20.01, incorrendo em manifesta contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos da al. b) do art.º 410º CPP
JJJ. No que toca ao arguido NC , parece evidente que não houve qualquer violação de um especial dever de cuidado.
KKK. Conforme foi reconhecido de forma particularmente eloquente pelo Ministério Público no âmbito do despacho de arquivamento proferido nos autos que com o número 110/16.2T9PTS correu termos no DIAP da Secção da Ponta do Sol, a que recorremos pela clareza expositiva, "(...) é sabido que a sociedade arguida M , S.A. é um dos maiores distribuidores de géneros alimentícios em Portugal, gozando de sólida reputação no mercado, e que implementou regras de recepção, de armazenagem, de preparação, de exposição, de controlo de validade e temperaturas, que garantem a qualidade e integral cumprimento de todas as normas de higiene e segurança alimentar dos produtos que comercializa, providenciando formação adequada aos seus funcionários, emitindo circulares e ordens de serviço, visando que as exigências legais sejam respeitadas, elaborando planos de acção para as lojas, desenvolvendo, para sua veiculação, ações de formação e auditorias diárias, que incidem sobre várias áreas da actividade da mesma, com enfoque ao nível da segurança alimentar, da higienização e do autocontrolo, com certificação da qualidade e das características dos produtos (cfr., a propósito, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25 de Outubro de 2017, proferido no processo n° 2593/15.9T9FNC.L1-3 (rel. Jorge Raposo), disponível para consulta in www.dgsi.pt).”
LLL. Ora, resulta praticamente das regras da experiência comum que se qualquer um dos arguidos, nos quais se inclui obviamente NC , tivesse conhecimento da existência dos artigos no estado em que se encontravam, seguramente teria dado ordens imediatas para que os mesmos fossem retirados do circuito comercial e inutilizados.
MMM. O que aconteceu, por exemplo, na data em que ocorre a queixa inicial do consumudor reclamante - GC - tendo na altura sido retirados de comercialização todos os artigos expostos, que foram destruídos e determinada a limpeza do linear respectivo.
NNN. Para que haja negligência, é necessário que se demonstre que o arguido NC não actuou com o cuidado exigido objectivamente e que, por isso, se criou um perigo ou lesão num bem jurídico.
OOO. A pergunta a que se tem de responder é então: actuou o arguido Chaves com negligência ?
PPP. Para se responder cabalmente teremos de fazer uma conjugação ponderada das concretas circunstâncias de facto em que se traduziu a conduta do arguido e do contexto em que ocorreu, das capacidades do agente e da observância ou não, das normas jurídicas que regulam os comportamentos.
QQQ. Para tal, fazemos apelo uma vez mais ao despacho de arquivamento acima referido, quando se refere que "(...) é humanamente impossível ao gerente de um hipermercado assegurar sozinho, o controlo de qualidade de todos os produtos comercializados em tal estabelecimento comercial, dada a sua dimensão. Por essa razão, os hipermercados estão, amiúde, organizados por secções, justamente de forma a permitir um eficaz controlo de qualidade e garantir o cumprimento das regras de segurança e segurança alimentar.
RRR. Nessa medida, e porque nada indicia o contrário, não pode dizer-se que o arguido (...) não tenha usado de todo o cuidado no desempenho das suas funções de gerente de loja, omitindo um dever objectivo de cuidado, pelo que, quanto a ele, impõe-se o arquivamento dos autos, por insuficiência de indícios, nos termos do artigo 277°, n°2, do Código de Processo Penal.”
SSS. O que aí foi entendido quanto a esse gerente de loja aplica-se, com meridiana clareza, de forma simétrica à conduta do arguido NC .
TTT. Não é a simples circunstância de ter ocorrido a situação detectada nos autos que permite concluir pela existência de negligência.
UUU. Só a falta do cuidado devido fará o agente incorrer em responsabilidade criminal a título de negligência.
WWW. Nos casos em que, não obstante o emprego de todo o cuidado, ocorrer uma lesão de um bem jurídico ou perigo de lesão para um bem jurídico, não haverá responsabilidade criminal.
VVV. No caso dos autos, ao arguido NC não se lhe pode censurar o facto de, abaixo na cadeia hierárquica, alguém - os referidos operadores de secção - potencialmente não ter cumprido as suas funções e tarefas, e pior, tenham com essa conduta, violado as normas e regras procedimentais definidas, originando o resultado que se conhece.
XXX. No caso dos autos, parece suficientemente demonstrado que o arguido NC usou de todo o cuidado que lhe era humanamente possível, não parecendo justo, proporcional, adequado nem legalmente admissível que se lhe impute criminalmente responsabilidades pelo eventual incumprimento dos outros.
YYY. A pergunta a formular é então a seguinte: no caso dos autos, poder-se- á afirmar que alguém violou um dever objectivo de cuidado, nomeadamente, os operadores de secção?
ZZZ. Entendem os recorrentes que não, pelas seguintes razões:
AAAA. Os presentes autos têm origem num consumidor adquirente do produto, a testemunha GC , "(...) que adquiriu o produto para uma das suas filhas para lhe fazer o teste da intolerância ao ovo."
BBBB. Refere a sentença que a testemunha "(...) só deu pelas larvas em casa."
CCCC. Sucede que o seu testemunho foi muito para além desse facto. A testemunha reconheceu que quem manuseou o pacote de biscoitos foi ele e a sua esposa, e que ambos retiraram biscoitos que deram a consumir às duas filhas do casal.
DDDD. Repare-se que os biscoitos foram adquiridos com um especial propósito - o de fazer o teste da intolerância ao ovo - e que ambos os progenitores estavam focados no cumprimento desse objectivo.
EEEE. Os biscoitos e o pacote não foram manuseados pelas crianças, mas sim pelos progenitores, e em nenhum momento, desde que retiraram o pacote da prateleira, o colocaram no carro de compras, o acondicionaram num saco para transporte, o retiraram do saco e o manusearam para o abrir, retirar do seu interior uma bolacha, que entregaram às filhas, em nenhum momento, repete-se, os progenitores se aperceberam da presença das referidas larvas e casulos ou das teias de aranha
FFFF. Só depois de as crianças terem começado a ingerir os biscoitos é que se aperceberam de tais elementos estranhos.
GGGG. A pergunta é óbvia: de acordo com as regras da experiência comum, é aceitável considerar que "(...) as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nu, sem necessidade de abertura das mesmas", quando ambos os progenitores foram incapazes de o detectar, mesmo depois de terem aberto e manuseado o artigo?
HHHH. É aceitável exigir aos funcionários da arguida M. um padrão objectivo de cuidado superior ao que os progenitores das crianças tiveram ao manusear o artigo depois de o abrirem?
IIII. Se os progenitores das crianças não foram capazes de detectar as alterações apresentadas na embalagem nas circunstâncias particulares do seu caso concreto, seria exigível aos operadores de secção que o tivessem feito?
JJJJ. Recorde-se que os operadores de secção têm por função fazer a verificação física dos artigos expostos, regular e periódica, de acordo com um plano pré- existente, de forma macroscópica, para determinar a eventual ocorrência de alguma alteração externa das embalagens.
KKKK. Será que lhes poderíamos exigir um padrão de dever de cuidado tão elevado que seria superior ao dever de cuidado que um pai ou uma mãe tem ao manusear um artigo que vai entregar a um filho menor para consumo?
LLLL. E por esta razão, não nos parece sequer ajustado, equilibrado e proporcional considerar que estes tenham violado qualquer dever objectivo de cuidado.
MMMM. E, por maioria de razão, tal violação de dever de cuidado nunca poderia, em nenhuma circunstância, ser imputável ou repercutida na responsabilidade singular do director de loja, a não ser numa lógica pura de responsabilidade objectiva, ou seja, independentemente de culpa, que obviamente nunca poderia dar origem a sanção penal.
NNNN. A douta sentença recorrida, perante a fragilidade da sua argumentação, que falece obviamente quando confrontada com as regras da experiência comum nos termos acima enunciados, tenta ainda "reforçar" a sua lógica apelando ao facto de ambos os inspectores constataram que as larvas e casulos eram visíveis da parte exterior dos pacotes que visionaram e que ainda visionaram casulos na prateleira onde os mesmos se encontravam."
OOOO. No que a este particular diz respeito, a sentença recorrida alude a factos que não estavam nem na acusação nem na contestação, pelo que o tribunal não pode atender a factos que não foram objecto de pronúncia, estando limitada a sua actividade cognitiva e decisória, pois não cabe ao juiz do tribunal de julgamento andar a esmiuçar factos para "salvar" uma acusação porventura insuficientemente produzida.
PPPP. Em segundo lugar, ignorou a sentença recorrida o testemunho do perito da ARAE, Dr. Eusébio Temtem, médico veterinário, que a este propósito, perguntado "(A.) esclareceu que as larvas podiam estar fora, ou dentro do pacote, e atravessarem-no pois as mesmas atravessam o plástico, já que a infestação pode dar-se das duas maneiras na fase larvar."
QQQQ. Pelo que forçoso seria concluir, face à prova evidenciada nos autos, que os elementos subjectivos do tipo legal de crime não se encontram preenchidos em relação ao arguido NC .
RRRR. Assim sendo, ao punir o arguido NC , a sentença recorrida violou a alínea b) do n°1 do artigo 24°, por referência à alínea c) do n°2 do artigo 82°, todos do Decreto-Lei n° 28/84, de 20.01, incorrendo em manifesta contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos da al.b) do n.º 2 do art.º 410º CPP.
SSSS. Ainda que assim não se entenda, o que apenas à cautela e por dever de patrocínio se admite, sempre se dirá que a sentença recorrida padece de evidente contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos da alínea b) do n°2 do artigo 410° do CPP.
TTTT. A contradição a que nos referimos reporta-se ao facto de, como se acima se alude nos pontos 2 e 3 das presentes alegações, a sentença dar como provados e, ao mesmo tempo como não provados, os exactos mesmos factos.
UUUU. A sentença recorrida considera como Matéria de facto não provada, da acusação:
no ponto 2, a fls. 8 da sentença, considera não provados os mesmos factos que constam da matéria de facto provada, no ponto 5;
no ponto 4, a fls. 9 da sentença, considera não provados os mesmos factos que constam da matéria de facto provada , no ponto 8;
no ponto 5, a fls. 9 da sentença, considera não provados os mesmos factos que constam da matéria de facto provada, no ponto 9;
no ponto 6, a fls. 9 da sentença, considera não provados os mesmos factos que constam da matéria de facto provada, no ponto 10;
no ponto 7, a fls. 9 da sentença, considera não provados os mesmos factos que constam da matéria de facto provada, no ponto 11;
no ponto 8, a fls.10 da sentença, considera não provados os mesmos factos que constam da matéria de facto provada, no ponto 12;
no ponto 9, a fls. 10 da sentença, considera não provados os mesmos factos que constam da matéria de facto provada, no ponto 13.
WWWW. Ou seja, a sentença recorrida dá como provados os mesmos factos que, mais à frente, considera no elenco de matéria de facto não provada
VVVV. Como se alude no Acórdão proferido no âmbito do Proc. n° 1411/07, 5aSecção, 31.01.2008, do STJ, (...) II - O previsto na al. b) do n02 do mesmo normativo consiste na contradição insanável - a que não possa ser ultrapassada ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum - da fundamentação, que ocorre, v.g., quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios. (...)”
XXXX. No caso da sentença ora recorrida, tais contradições são evidentes, ostensivas e abundantes, pelo que não resta qualquer margem de dúvida em afirmar que a mesma padece do vício de contradição insanável da fundamentação, prevista na alínea b) do n°2 do artigo 410° do CPP.
YYYY. O recurso é legal e tempestivo.
Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso, como é de JUSTIÇA
1.3- Em resposta, disse o MºPº, em síntese:
“(…)
- A sociedade “M S.A.” e o seu funcionário, NC , gerente da loja localizada na Rua Dr. …, no Funchal, foram condenados pela prática de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares, na forma negligente, previsto e punido pelo artigo 24º ns. 1 alínea b) e 2, com referência ao artigo 82º nº 2 alínea c) do Decreto-Lei nº 28/84 de 20 de Janeiro.
- Ao condenar os Recorrentes, o Tribunal a quo concluiu, através de rigorosa e correcta análise dos meios de prova, submetidos ao adequado enquadramento jurídico, que aqueles eram os responsáveis penais pela exposição ao público de pacotes de biscoitos “que apresentavam, no seu interior, misturado com o produto, pequenas larvas, fezes, casulos com pupas e uma grande quantidade de teias aderentes aos biscoitos e às embalagens.” e que, submetidos a exame pericial, foram considerados géneros alimentícios “anormais corruptos.” (cfr. página 4, factos 5 e 6, da Sentença)
- Os Recorrentes impugnam a sentença, rejeitando ter violado qualquer dever objectivo de cuidado e alegam que a condenação se funda em manifesto erro de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, previsto nada alínea b) do n2 2 do artigo 4102 do Cpp.
- Na verdade, os Recorrentes utilizam o invocado vício para se esquivarem de toda e qualquer responsabilidade, que imputam a funcionários da sociedade, alheios ao processo, trespassando, ainda, aos consumidores, o cumprimento dos seus deveres.
- Para o efeito, elencam factos dado como provados relativamente à conduta do arguido e Recorrente NC e os mesmos factos, dado como não provados em relação à conduta das arguidas AT e FC , que foram absolvidas, para argumentarem que se encontram em oposição entre si.
- A sociedade Recorrente argumenta, ainda, que, o Tribunal a quo incorre em contradição quando a condena, após considerar como provado que a “sociedade arguida transmite aos seus funcionários ordens e instruções expressas no sentido de estes procederem com o máximo cuidado quanto ao estado dos produtos, advertindo-os que, quando haja qualquer suspeita que uma mercadoria não está em condições de ser comercializada, deve ser de imediato retirada e destruída se for o caso” (cfr. segundo facto da contestação dado como provado, a página 7 da Sentença) e, ainda, que se “os funcionários em exercício de funções no momento da visita da IRAE tivessem respeitado as ordens e instruções expressas que recebem dos seus superiores hierárquicos, e que constam do Manual de Procedimentos, bem como dos conhecimentos e boas práticas que lhes são ministradas nas acções de formação que frequentam, dificilmente se teria alcançado o resultado verificado." (cfr. nono facto da contestação dado como provado, a página 8 da Sentença)
- Ora, tal como refere a Meritíssima Juiz a quo, se “é verdade que, quer a sociedade, quer os próprios arguidos, terão cuidado em aplicar o Manual de boas práticas e zelar pela formação dos funcionários, não é menos verdade que, tais factos por si só não chegam” pois que é necessário acautelar o “cumprimento efectivo de todas as regras que constam do Manuela, e das formações que recebem”. (cfr. pagina 16 da sentença)
- Com efeito, o Tribunal a quo não tinha qualquer fundamento legal para afastar a responsabilidade penal da sociedade, o que apenas poderia ocorrer se ficasse provado que a situação dos autos tivesse sido causada por um funcionário que actuasse contra ordens ou instruções expressas da sociedade. (conforme resulta do disposto no artigo 32 n2 2 do Decreto-Lei n2 28/84 de 20.01)
- E, nem da audiência de julgamento, nem dos elementos probatórios dos autos ficou demonstrada a violação de qualquer instrução concreta que tivesse sido dirigida a um funcionário da loja onde ocorreram os factos e que, por via desse incumprimento, os produtos tivessem sido colocados, e mantidos, para venda no estado em que se encontravam.
- Mas, apenas, que nenhum dos funcionários que, se encontrava no desempenho das suas funções, em representação e no interesse da sociedade, conseguiu detectar as descritas alterações na qualidade dos géneros alimentícios, de forma a evitar que fossem colocados à venda.
- Situação que deveria, e poderia ter sido evitada se existisse, por parte da sociedade Recorrente, um sistema de controle mais eficiente, não obstante as directivas gerais e formações dadas aos seus funcionários sobre a segurança e higiene de alimentos.
- É, também evidente, no caso sub judice a responsabilidade do gerente da loja, e Recorrente NC .
- Com efeito, o Recorrente “não poderia desconhecer, por força do exercício das suas funções para as quais foi contratado pelos membros do Conselho Administrativo da sociedade arguida, das alterações que os géneros alimentícios considerados «anormais corruptos» apresentavam, tanto mais que os mesmos se encontravam expostos numa prateleira onde eram visíveis casulos, acondicionados em embalagens de plástico transparente e as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nu, sem necessidade de abertura das mesmas.” (cfr. pagina 15 da Sentença)
- Logo, ao permitir que os géneros alimentícios estivessem disponíveis para consumo público, o Recorrente incumpriu os seus deveres enquanto director da loja, pois era quem podia, e devia, ter adoptado providências para que existisse um eficaz controle da qualidade dos produtos nesse estabelecimento, quer durante o seu armazenamento, quer na sua exposição ao público.
- Era sobre si que recaía o dever de evitar a venda ao público de produtos considerados “anormais corruptos”, adoptando actos de gestão adequados à atempada deteção de quaisquer alterações que surgissem (como surgiram) na qualidade dos géneros alimentícios colocados para venda no estabelecimento comercial.
- Ainda mais, quando cerca de um mês antes tinha existido uma reclamação a alertar para a existência de larvas nesse género alimentício.
- Não eram, certamente, os restantes funcionários que tinham de decidir, por iniciativa própria, que procedimentos deviam adoptar para evitar que tal voltasse a acontecer,
- Tal como não são os adquirentes dos produtos que têm o dever de verificar se determinado produto está próprio para consumo, como pretendem os Recorrentes.
- O Recorrente NC , ao incumprir o dever de fiscalização, controlo e supervisão que sobre si incidia, actuou em representação e no interesse da sociedade Recorrente.
- Assim, a decisão do Tribunal a quo, em condenar, ambos os Recorrentes, pela prática de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares, sob a forma negligente, é a justa e correcta.
- Não merece, assim, qualquer censura, pelo que deve ser mantida. Pelo exposto, o Recurso deve ser rejeitado, nos termos do artigo 420º nº 1 alínea a) do Código de Processo Penal, ou, caso se entenda que deverá prosseguir, ser-lhe negado provimento e confirmada, na íntegra, a Sentença recorrida.
1.4.
Admitido o recurso e remetido a esta Relação, o MºPº emitiu parecer no sentido de “nada ter a acrescentar aos fundamentos da resposta do Ministério Público - fls. 597 a 608 - dispensando-se de considerações adicionais e pugnando, igualmente, pela improcedência do recurso e pela subsequente manutenção da decisão recorrida.”
1.5.
Após exame preliminar e vistos legais foram remetidos os autos à conferência, cumprindo agora decidir.
2.
2.1.
Perante as conclusões do recurso é possível definir as seguintes questões a apreciar e que constituem o respectivo objecto:
- do invocado vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
- da alegada não violação de qualquer dever objectivo de cuidado, nomeadamente, pelos operadores de secção e arguido gerente e da falta de preenchimento dos elementos subjectivos do tipo legal de crime em relação ao arguido NC .
- do alegado não preenchimento dos pressupostos de responsabilidade penal da pessoa colectiva
2.2.
É a seguinte a fundamentação de facto da decisão recorrida:
“- FUNDAMENTAÇÃO de Facto
A- Factos Provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão:
1. A arguida M , S.A., NIPC 502.011.475, com sede social na Rua …, n.o 505, 4464-503 Senhora da Hora, tem como objecto social o “comércio retalhista e armazenista, nomeadamente a exploração de centros comerciais, grandes armazéns, charcutarias, confeitarias, cafés, restaurantes, padarias, talhos, relojoarias e ourivesarias e ainda as indústrias de confeitaria, padaria, charcutaria e outras pequenas indústrias
2. À data dos factos a pessoa colectiva supra referida estava estruturada como uma sociedade anónima e era representada por um Conselho de Administração composto por …, sendo eles que tomavam todas as decisões de gestão da sociedade e definiam o rumo dos negócios, designadamente, contratando funcionários e fornecendo-lhes as ordens e orientações necessárias para o exercício da sua actividade de acordo com o seu modelo económico, segundo critérios de normalidade e de modo a prevenir violações de normas legais.
3. No âmbito da sua actividade profissional o Conselho de Administração composto pelos indivíduos supra descritos decidiu, em data não concretamente apurada, mas anterior a 14 de Janeiro de 2016, em nome da sociedade arguida e no interesse desta, contratar o arguido NC para exercer as funções de gerente da loja MV sita na Rua …, 9000-310 Funchal.
4. Ao arguido NC , enquanto gerente de loja da arguida M , S.A., e segundo instruções e ordens concretas do Conselho de Administração da sociedade arguida, cabia-lhe a gestão da loja sita na Rua …, no Funchal, competindo-lhe, entre outras funções, o controlo de toda a actividade do referido estabelecimento comercial, no qual se incluía a fiscalização do trabalho desenvolvido pelos funcionários e a qualidade dos produtos alimentares expostos para venda.
5. No dia 14 de Janeiro de 2016, pelas 13:00 horas, na loja da sociedade arguida, MV , o arguido NC , gerente de loja, em representação, de acordo com as suas instruções e no interesse daquela, expôs ou permitiu que estivesse exposto para venda na secção de frutas e legumes, no respectivo expositor:
- 7 pré-embalados da marca Du Bois de La Roche, com a designação Boudoirs Biscoitos com ovos, peso unitário de 200g, com a menção consumir de preferência antes de 30-10-2016 (CH8) que apresentavam, no seu interior, misturado com o produto, pequenas larvas, fezes, casulos com pupas e uma grande quantidade de teias aderentes aos biscoitos e à embalagem.
6. Submetidos a exame pericial os géneros alimentícios supra referidos foram considerados “anormais corruptos”.
7. Os referidos géneros alimentícios foram adquiridos pela arguida M , S.A. e colocados na secção de mercearia com a supervisão do gerente de loja, NC de acordo com as instruções dos membros do Conselho de Administração, e destinavam-se a ser vendidos ao público para consumo, o que efectivamente aconteceu.
8. Ao actuar da forma descrita, a sociedade arguida M , S.A., através do seu funcionário NC , que actuou em sua representação, de acordo com as instruções e no seu exclusivo interesse, não podia desconhecer as alterações que os géneros alimentícios referidos em 6 considerados “anormais corruptos” apresentavam e, não obstante, não actuou com o dever de cuidado a que estava obrigada, permitindo que os mesmos estivessem disponíveis para consumo público nessas condições.
9. O arguido NC , não poderia desconhecer, por força do exercício das funções para as quais foi contratado pelos membros do Conselho Administrativo da sociedade arguida, das alterações que os géneros alimentícios considerados “anormais corruptos" apresentavam, tanto mais que os mesmos se encontravam expostos numa prateleira, onde eram visíveis casulos, acondicionados em embalagens de plástico transparente e as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nú, sem necessidade de abertura das mesmas.
10. Não obstante saber que a sua venda para consumo de terceiros nessas condições era proibida e punível por lei permitiram que os mesmos estivessem, nessas condições, no mencionado local para venda ao público em geral.
11. Actuou o arguido NC , em representação e no exclusivo interesse da sociedade arguida M , S.A., cuja vontade era manifestada pelos membros do seu Conselho de Administração a quem cabia tomar as decisões de gestão da sociedade e definir as orientações necessárias para a execução do seu modelo económico, segundo critérios de normalidade e de modo a prevenir violações de normas legais.
12. O arguido agiu, assim, sem o cuidado devido que, atentas as circunstâncias, estava obrigado e era capaz, resultado que o arguido representou como possível, mas actuou sem se conformar com a sua realização.
13. Sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
Mais se provou que:
1. O arguido admitiu parcialmente os factos de que vinha acusado.
2. A arguida FC aufere cerca de 615,00€ mensais, vive com o marido que aufere 700,00€ mensais com a sua actividade de chefe de secção, e um filho menor. Paga 200,00€ mensais de renda de casa.
3. O arguido aufere 2.500,00€ mensais vive com a sua mulher, doméstica e dois filhos menores. Paga 700,00€ de renda de casa. A arguida AT aufere um vencimento de 615,00€ mensais, vive com o seu marido que trabalha como repositor e aufere 500,00€ mensais e um filho menor.
5. A arguida sociedade averba no seu CRC as seguintes condenações:
• Pela prática em 31.05.2005, de um crime de fraude sobre mercadoria por negligencia, por sentença transitada em julgado em 02.05.2008, foi condenada numa pena de 7.500,00€ multa.
• Pela prática em 16.12.2009, de um crime de fraude sobre mercadoria, por sentença transitada em julgado em 29.09.2010, foi condenada numa pena de 15.000,00€ multa.
• Pela prática em 16.02.2011, de um crime de fraude sobre mercadoria, por sentença transitada em julgado em 10.01.2012, foi condenada numa pena de 700,00€ multa.
• Pela prática em 16.03.2010, de um crime de corrupção de substâncias alimentares, por sentença transitada em julgado em 21.10.2013, foi condenada numa pena de 3.500,00€ multa.
• Pela prática em 17.12.2011, de um crime de géneros alimentícios avariados, por sentença transitada em julgado em 16.05.2014, foi condenada numa pena de 10.000,00€ multa.
• Pela prática em 21.05.2015, de um crime de géneros alimentícios avariados, por sentença transitada em julgado em 29.11.2017, foi condenada numa pena de 10.000,00€ multa.
• Pela prática em 21.09.2015, de um crime de géneros alimentícios avariados, por sentença transitada em julgado em 05.06.2017, foi condenada numa pena de 1.500,00€ multa e na pena acessória de publicidade da sentença.
6. Os restantes arguidos não têm antecedentes criminais.
DA CONTESTAÇÃO:
1 A sociedade arguida é dona vem procedendo à exploração do estabelecimento comercial denominado ‘H, sito à Rua …, concelho do Funchal.
2 A sociedade arguida transmite aos seus funcionários ordens e instruções expressas no sentido de estes procederem com o máximo cuidado quanto ao estado dos produtos, advertindo-os que, quando haja qualquer suspeita que uma mercadoria não está em condições de ser comercializada, deve ser de imediato retirada e destruída se for o caso.
3 Os funcionários da arguida são sujeitos a frequentes acções de formação valorização profissional, nas mais variadas áreas, incluindo a segurança e higiene alimentar, durante as quais essas ordens e instruções são bem vincadas.
4 A Arguida proporciona a cada um dos seus funcionários um plano de formação profissional, que se encontra assinalado na ficha individual de formação dos profissionais, entre os quais se encontram todos aqueles que estão adstritos à secção mercearia.
5 Para além das acções de formação, a loja tem um Manual de Boas Práticas, que é do conhecimento de todos os funcionários e que contém um conjunto de ordens, instruções e boas práticas que devem ser respeitadas por todos no exercício das suas funções.
6 No âmbito do referido Manual, existem instruções expressas respeitantes à secção de Frutas e Legumes, que consta da secção 6.8,.
7 De entre essas normas, e com particular interesse para os autos, figuram instruções respeitantes à “exposição”, de que se destacam as seguintes:’
- “Armazenamento
- Garantir o cumprimento das boas práticas gerais de armazenamento;
- Garantir o cumprimento do procedimento de controlo das infestações no produto armazenado.
Exposição
- Garantir o cumprimento das boas práticas gerais de exposição;
Deve ser feita uma triagem frequente ao produto exposto retirando o produto não conforme (por exemplo: embalagens danificadas, presença de cristais de gelo, presença de infestações, etc.).
- Sempre que seja detectado produto não conforme o produto deve ser retirado e colocado em local apropriado devidamente identificado para quebra;”
8 A sociedade arguida tem e comunica aos seus funcionários ordens e instruções expressas que, a terem sido respeitadas, teriam obviado o resultado a que se chegou.
9 Caso os funcionários em exercício de funções no momento da visita da IRAE tivessem respeitado as ordens e instruções expressas que recebem dos seus superiores hierárquicos, e que constam do Manual de Procedimentos, bem como dos conhecimentos e boas práticas que lhes são ministradas nas acções de formação que frequentam, dificilmente se teria alcançado o resultado verificado.
II Matéria de facto não provada DA ACUSAÇÃO:
1- Na data dos factos infra descritos era funcionária da arguida M , S.A., concretamente na sua loja sita na Rua ..., Funchal, a arguida FC , responsável pela secção de mercearia, actividade que exercia sob as ordens e fiscalização do gerente de loja NC e da arguida AT de Faria Pereira Teixeira, coordenadora não alimentar.
2- No dia 14 de Janeiro de 2016, pelas 13:00 horas, na loja da sociedade arguida, MV , os arguidos NC , gerente de loja, AT , coordenadora não alimentar e FC , responsável pela secção de mercearia, no âmbito das suas funções, em representação, de acordo com as suas instruções e no interesse daquela, expuseram ou permitiram que estivesse exposto para venda na secção de frutas e legumes, no respectivo expositor:
7 pré-embalados da marca Du Bois de La Roche, com a designação Boudoirs Biscoitos com ovos, peso unitário de 200g, com a menção consumir de preferência antes de 30-10-2016 (CH8) que apresentavam, no seu interior, misturado com o produto, pequenas larvas, fezes, casulos com pupas e uma grande quantidade de teias aderentes aos biscoitos e à embalagem.
3- Os referidos géneros alimentícios foram adquiridos pela arguida M , S.A. e colocados na secção de mercearia por FC ou por alguém por sua determinação, com a supervisão do gerente de loja, NC e de AT , coordenadora não alimentar, de acordo com as instruções dos membros do Conselho de Administração, e destinavam-se a ser vendidos ao público para consumo, o que efectivamente aconteceu.
4- Ao actuar da forma descrita, a sociedade arguida M , S.A., através dos seus funcionários NC , AT e FC , que actuaram em sua representação, de acordo com as instruções e no seu exclusivo interesse, não podia desconhecer as alterações que os géneros alimentícios referidos em 6 considerados “anormais corruptos” apresentavam e, não obstante, não actuou com o dever de cuidado a que estava obrigada, permitindo que os mesmos estivessem disponíveis para consumo público nessas condições.
5- Os arguidos NC , AT e FC não poderiam desconhecer, por força do exercício das funções para as quais foram contratados pelos membros do Conselho Administrativo da sociedade arguida, das alterações que os géneros alimentícios considerados “anormais corruptos" apresentavam, tanto mais que os mesmos se encontravam expostos numa prateleira, onde eram visíveis casulos, acondicionados em embalagens de plástico transparente e as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nú, sem necessidade de abertura das mesmas.
6- Não obstante saberem que a sua venda para consumo de terceiros nessas condições era proibida e punível por lei permitiram que os mesmos estivessem, nessas condições, no mencionado local para venda ao público em geral.
7- Actuaram os arguidos NC , AT e FC em representação e no exclusivo interesse da sociedade arguida M , S.A., cuja vontade era manifestada pelos membros do seu Conselho de Administração a quem cabia tomar as decisões de gestão da sociedade e definir as orientações necessárias para a execução do seu modelo económico, segundo critérios de normalidade e de modo a prevenir violações de normas legais.
8. Os arguidos agiram, assim, sem o cuidado devido que, atentas as circunstâncias, estavam obrigados e eram capazes, resultado que os arguidos representaram como possível, mas actuaram sem se conformar com a sua realização.
9- . Sabiam os arguidos que a sua conduta era proibida e punida por lei.
DA CONTESTAÇÃO:
1. Inexistem
C) Motivação da decisão de facto
A convicção do tribunal acerca da factualidade dada como provada assentou no conjunto de prova produzida e examinada em audiência, nos seguintes termos:
Para prova dos factos descritos em 1 a 3., foi considerado os documentos de fls. 49 a 63
Para prova dos factos descritos em 4 foi considerada a confissão do arguido, e em geral os depoimentos das testemunhas, que, em momento algum puseram em causa, antes confirmando, as funções do arguido no estabelecimento da sociedade arguida, bem como as regras da experiencia comum, quando as conjugamos com os documentos supra referidos.
Para prova dos factos 5 a 7, foi considerado o depoimento credível e circunstanciado dos inspectores da IRAE, LFS e JLT que confirmaram que no dia e hora constantes da acusação se dirigiram ao estabelecimento do arguido e constataram os factos tal como constam da acusação tendo tirado as fotografias que constam dos autos a fls. 7 a 15, documentado ainda com o auto de apreensão de fls. 6 e auto de inutilização de fls. 21. Esclareceram os factos de forma consentânea e relataram de forma esclarecedora, expondo cronologicamente o desenrolar dos acontecimentos, assim como a localização exacta dos alimentos em causa tal como se os estivessem a visualizar em plena audiência. A corroborar estes depoimentos foi ainda relevante a análise do relatório de fls. 22 e o auto de exame pericial de fls. 19 e 20, e relatório final de fls. 357 e 358.
De referir que ambos os inspectores constataram que as larvas e casulos eram visíveis da parte exterior dos pacotes que visionaram e que ainda visionaram casulos na prateleira onde os mesmos se encontravam.
O arguido, embora admitindo os fatos, alegou ainda que as larvas não eram perceptíveis a “olho nu”, pois encontravam-se na parte opaca do pacote. Juntou ainda aos autos uma panóplia de documentos que para além das suas declarações, confirmaram a matéria da contestação, que são os documentos de fls. 445 a 476. (documentação relativa a regras de funcionamento, preservação e garantia de qualidade dos produtos, regras aplicáveis a todos os funcionários da empresa).
Neste mesmo sentido depôs a testemunha LC , técnica de controlo de qualidade alimentar da arguida, que tem como principal função a verificação de toda a mercadoria que entra nos entrepostos, com destino a todos os estabelecimentos da arguida, dar formação aos empregados, e dar apoio às lojas.
Foi ainda relevante o depoimento do reclamante, consumidor adquirente do produto que deu origem aos presentes autos, a testemunha GC , que adquiriu o produto para uma das suas filhas para lhe fazer o teste da intolerância ao ovo. Esta testemunha declarou que só deu pelas larvas em casa. Este depoimento não invalida o facto de elas serem, como referiram os senhores inspectores, visíveis do exterior, uma vez que podiam não estar visíveis em todos os pacotes, nomeadamente naquele que a testemunha levou para casa.
A arguida AT referiu que as suas funções eram as de repositora da área não alimentar, e naquele dia encontrava-se a substituir o gerente de loja, quando ali se deslocou a brigada da ARAE.
A arguida FC declarou que as suas funções eram as de verificadora de preços da área alimentar. Estas declarações não foram contrariadas por qualquer outra prova, antes confirmado também pelo arguido NC.
O perito da ARAE, Dr. JET, médico veterinário, além de confirmar o relatório por si elaborado nos autos a fls. 22, esclareceu que as larvas podiam estar fora, ou dentro do pacote, e atravessarem-no pois as mesma atravessam o plástico, já que a infestação pode dar-se das duas maneiras na fase larvar.
Esclareceu ainda que o ciclo biológico pode ser de dias ou semanas, e que um adulto põe cerca de 400 ovos.
Os factos relativos às condições pessoais dos arguidos foram dados como provados tendo em conta os relatórios socio económicos juntos aos autos, já que quanto a esta matéria os arguidos não quiseram prestar declarações.
No que se refere aos antecedentes criminais dos arguidos foi considerado os certificados de registo criminal juntos aos autos.
Relativamente ao elemento subjectivo do tipo de crime, baseámo-nos nos dados objectivos dados como provados, resultando das regras da experiencia comum o conhecimento que os arguidos têm da ilicitude e censurabilidade da sua conduta.
Relativamente aos factos não provados resultou da absoluta falta de prova dos mesmos.”
3.
3.1.
Por razões de lógica preclusiva, impõe-se que se comece a apreciação das questões suscitadas pelo conhecimento do invocado vício da decisão, de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
É consensual o entendimento, e a leitura do texto legal também não permite outro qualquer entendimento, de que os vícios a que alude o art,º 410º, n.º 2 do CPP são vícios intrínsecos da decisão ou vícios detectáveis a partir da mera leitura do respectivo texto, sem recurso a elementos estranhos à mesma, como sejam os inerentes aos conteúdos dos meios de prova.
Deve a decisão conter a enumeração dos factos provados e dos não provados, de entre o elenco dos factos alegados nas peças processuais que definem o objecto do processo, a saber a acusação e a contestação se esta existir, e deverá igualmente dar a conhecer a motivação, ou seja as razões para que, perante as provas examinadas e indicadas e que terão servido para formar a convicção do tribunal, este tenha formado a sua convicção no sentido que conclui e expõe, e não noutro qualquer sentido.
A leitura deste enredo factual e motivacional deve, assim, ser apreensível de modo lógico e racional e ser captado de forma compreensível e inteligível pelo comum das pessoas que a leiam.
Se isso não acontecer e se, perante o próprio texto da decisão, se verificar existir um erro, insuficiência ou contradição notórios, a decisão sofre de vício intrínseco à mesma sem necessidade sequer de se confrontarem elementos exteriores a ela.
Perante a leitura da factualidade apurada e que o tribunal, face à prova produzida entendeu que se deverão ter como provados e não provados, verifica-se que existe uma contradição entre factos dados como provados e simultaneamente considerados como não provados.
Assim, a sentença recorrida considera como Matéria de facto não provada, da acusação factos que considerara provados, como facilmente se constata a partir da leitura dos factos 1 a 9 da matéria de facto não provada quando comparada com os factos 1 a 13 da Matéria provada.
Na verdade, encontram-se assentes como provados e não provados, nos termos descritos e numerados, mais adiante até novamente repetidos na sentença, os mesmos factos.
Daqui resultaria uma contradição evidente. Porém, ela não é insanável como determina a lei para que a mesma afecte a decisão, de modo a justificar o reenvio do processo para novo julgamento. A leitura da decisão, a fazer-se de modo crítico, racional e cauteloso e global, determina que o julgador incorreu num lapso manifesto ou num erro de exposição devido a falta de cuidado nesta, por ter considerado cada facto em bloco, sem descriminar ou desdobrar o respectivo conteúdo fazendo a devida destrinça entre o arguido NC e as arguidas FC e AT, o que é constatável a partir da leitura da substância da fundamentação da convicção.
Nesta, tudo aponta com clareza para uma convicção original de base compatível apenas com a matéria assente como provada e que, não encontra qualquer eco que permitisse sustentar a matéria de sinal contrário dada como simultaneamente não provada, quantos aos mesmos factos que acabara de considerar provados, no tocante aos arguidos sociedade e NC . Apenas faz sentido quando reportada às arguidas AT e FC , como se verifica através da leitura da motivação e razões para ter formado a sua convicção num dado sentido.
Só esta conclusão encontra assento na razoabilidade da leitura transversal e global da decisão, no tocante à indicação dos factos provados e das razões, assentes nos meios de prova produzidos, para ter formado a convicção do julgador de modo a ter considerado provada a respectiva factualidade.
A descrição dos factos não provados há-de reportar-se assim à definição das funções e responsabilidade das arguidas AT e FC , sendo que a primeira viu a sua responsabilidade excluída pelo facto de se ter apurado que as suas funções eram as de repositora da área não alimentar, encontrando-se naquele dia a substituir o gerente de loja, quando ali se deslocou a brigada da ARAE e, quanto à arguida FC , que as suas funções eram as de verificadora de preços da área alimentar, o que se verifica ter decorrido do teor das suas declarações não contrariadas pela demais prova nomeadamente pelo arguido NC que, na sua qualidade de gerente de loja, atestou de modo credível e com conhecimento de causa, quais as funções exercidas por estas funcionárias da loja.
A circunstância de os factos estarem descritos em bloco, quanto a elas e quanto ao arguido NC , conduziu a que se dessem como não provados factos, também em bloco, que contrariam os factos provados e que, na coerência e lógica de raciocínio do julgador, apesar de ter ficado demonstrado que apenas a responsabilidade das duas arguidas terá de ser excluída por não se ter apurado que as suas funções eram as referidas na acusação.
Dos referidos factos apenas se apurou que :
As funções da arguida AT eram as de repositora da área não alimentar, e naquele dia encontrava-se a substituir o gerente de loja, quando ali se deslocou a brigada da ARAE.
As funções da arguida FC eram as de verificadora de preços da área alimentar.
As suas declarações não foram contrariadas por qualquer outra prova, antes confirmado também pelo arguido NC.
As arguidas FC e AT eram funcionárias da arguida M , S.A., concretamente na sua loja sita na Rua ..., Funchal. actividade que exerciam. sob as ordens e fiscalização do gerente de loja NC
Aliás, a matéria de facto em que os recorrentes fazem assentar toda a sua argumentação é a que resulta da definição dos factos como provados, numa análise de estes não serem suficientes para a integração de eventual violação de deveres de cuidado, bem como de inexigibilidade de outras condutas ou de inexistência de responsabilidade penal por parte da sociedade arguida. Acresce que os recorrentes não impugnaram a matéria de facto tida como provada, com base na invocação de uma outra leitura dos conteúdos das provas produzidas que, no seu entender, impusesse diferente formação da convicção por parte do tribunal.
Por outro lado, não é susceptível de integrar o vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, o facto de a factualidade apurada não conduzir, no entendimento dos recorrentes, ou no entender de quem quer que seja, a outro enquadramento jurídico dos factos, nomeadamente por alegada falta de verificação e enquadramento do dever objectivo de cuidado por parte dos agentes da arguida sociedade, ou da falta de verificação dos elementos subjectivos inerentes a este, por parte do arguido NC , ou a falta de imputação de responsabilidade à pessoa colectiva, questões que os recorrentes suscitam e que se apreciarão no local próprio.
Concluindo, perante a contradição referida, que não insanável, ultrapassa-se a mesma de modo a concluir que do texto da decisão e das intenções claramente manifestadas pelo julgador e que resultam da motivação da decisão de facto, é manifesto o lapso e considera-se como provada toda a factualidade indicada no respectivo capítulo da matéria de facto provada e como não provada a factualidade de sinal oposto, dando sem efeito os factos idênticos e repetitivos constantes da matéria dada como não provada.
Assim, apreciando a matéria de facto e a motivação da mesma, na sua globalidade, terá de considerar-se como não provados os seguintes factos que se descrevem para facilitação da exposição e saneamento do processo:
Assim, por via da verificação de uma contradição não insanável, da fundamentação, rectifica-se a matéria de facto não provada da seguinte forma:
Não se provou que:
- Na data dos factos infra, era, a arguida FC , responsável pela secção de mercearia, actividade que exercia sob as ordens e fiscalização da arguida AT , coordenadora não alimentar.
No dia 14 de Janeiro de 2016, pelas 13:00 horas, na loja da sociedade arguida, MV , as arguidas AT , coordenadora não alimentar e FC, responsável pela secção de mercearia, no âmbito das suas funções, em representação, de acordo com as suas instruções e no interesse daquela, expuseram ou permitiram que estivesse exposto para venda na secção de frutas e legumes, no respectivo expositor:
7 pré-embalados da marca Du Bois de La Roche, com a designação Boudoirs Biscoitos com ovos, peso unitário de 200g, com a menção consumir de preferência antes de 30-10-2016 (CH8) que apresentavam, no seu interior, misturado com o produto, pequenas larvas, fezes, casulos com pupas e uma grande quantidade de teias aderentes aos biscoitos e à embalagem.
- Os referidos géneros alimentícios foram colocados na secção de mercearia por FC ou por alguém por sua determinação, com a supervisão de AT , coordenadora não alimentar, de acordo com as instruções dos membros do Conselho de Administração, e destinavam-se a ser vendidos ao público para consumo, o que efectivamente aconteceu.
Tenha sido através dos seus funcionários AT e FC , que a sociedade arguida M , S.A., actuou.
- As arguidas AT e FC não poderiam desconhecer, por força do exercício das funções para as quais foram contratados pelos membros do Conselho Administrativo da sociedade arguida, das alterações que os géneros alimentícios considerados “anormais corruptos" apresentavam, tanto mais que os mesmos se encontravam expostos numa prateleira, onde eram visíveis casulos, acondicionados em embalagens de plástico transparente e as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nú, sem necessidade de abertura das mesmas.
- Não obstante saberem que a sua venda para consumo de terceiros nessas condições era proibida e punível por lei permitiram que os mesmos estivessem, nessas condições, no mencionado local para venda ao público em geral.
- Actuaram as arguidas AT e FC em representação e no exclusivo interesse da sociedade arguida M , S.A., cuja vontade era manifestada pelos membros do seu Conselho de Administração a quem cabia tomar as decisões de gestão da sociedade e definir as orientações necessárias para a execução do seu modelo económico, segundo critérios de normalidade e de modo a prevenir violações de normas legais.
- As arguidas AT e FC agiram, assim, sem o cuidado devido que, atentas as circunstâncias, estavam obrigados e eram capazes, resultado que os arguidos representaram como possível, mas actuaram sem se conformar com a sua realização.
- As arguidas sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Haverá de concluir-se pois, pela improcedência, desta argumentação quanto ao alegado vício de contradição da fundamentação que, embora existindo, não é insanável, rectificando-se a decisão no tocante à matéria de facto não provada da forma que se deixou exposta.
3.2.
Não tendo sido impugnada a matéria de facto, haverá que apurar as questões de direito suscitadas quanto à decisão.
A decisão apresenta a seguinte fundamentação jurídica:
“Motivação de direito
Importa, agora, proceder ao enquadramento jurídico-penal da restante factualidade acima descrita.
Aos arguidos, foi imputada, a prática de um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares, na forma negligente, previsto e punido pelo artigo 24º, n.º 1, al b), com referência ao artigo 82.º, n.º 2, al c), ambos do Dec-Lei 28/84, de 20 de Janeiro e 13º e 15º do CP.
Dispõe o art.º 24.º, n.o 1, al. b), do Decreto-Lei n.o 28/84, de 20 de Janeiro, que quem produzir, preparar, confeccionar, fabricar, transportar, armazenar, detiver em depósito, vender, tiver em existência ou exposição para venda, importar, exportar ou transaccionar por qualquer forma, quando destinados ao consumo público, géneros alimentícios corruptos não considerados susceptíveis de criar perigo para a vida ou para a integridade física alheias será punido, tratando se de géneros corruptos, pena de prisão até 2 anos e multa não inferior a 100 dias. Havendo negligencia, nos termos do n.º2, “Prisão até 6 meses e multa não inferior a 30 dias;”.
Tal norma não define concretamente todos os seus termos, antes fazendo apelo a outros preceitos concretizadores, pelo que importa considerar as definições constantes do referido diploma legal.
O conceito de género alimentício consta do art.o 81.o, n.o 1, al. a), do Decreto-Lei n.o 28/84, no qual se define aquele como sendo toda a substância, seja ou não tratada, destinada à alimentação humana, englobando as bebidas e os produtos do tipo das pastilhas elásticas, com todos os ingredientes utilizados no seu fabrico, preparação e tratamento.
Nos termos do art.º 82.º, n.º 1, daquele Decreto-Lei, considera-se género alimentído anormal aquele que, sendo ou não susceptível de prejudicar a saúde do consumidor, não seja genuíno (al. a)), não se apresente em perfeitas condições de maturação, frescura, conservação, exposição à venda, acondicionamento ou outras indispensáveis à sua aptidão para consumo ou utilização (al. b)), ou não satisfaça às características analíticas que lhe são próprias ou legalmente fixadas, sem excluir as organolépticas.
Por seu turno, a al. c) do n.o 2 do citado art.o 82.o classifica como género alimentício avariado, aquele que não estando falsificado ou corrupto, se deteriorou, quer por acção intrínseca quer por acção do meio, do tempo ou quaisquer outros agentes ou substâncias a que esteve sujeito.
Assim, e começando pelo plano objectivo, emergem, desde logo, as condutas do elenco tipificado no n.o 1 do art.o 24.o do Decreto-Lei n.o 28/84.
Em segundo lugar, a verificação daquele ilícito típico exige que os géneros alimentares em concreto se destinem ao consumo público (como tal se atendendo aquele que está aberto e disponível a qualquer pessoa, e não a um número circunscrito de indivíduos).
Por outro lado, a norma incriminadora supõe, no que ora interessa, géneros alimentícios anormais, tal como tal classificados nos termos das als. c) do art.o 82.o do Decreto-Lei n.o 28/84 (géneros falsificados, corruptos ou avariados).
O crime previsto no art.o 24.o do mencionado diploma legal refere-se a géneros alimentícios que, embora anormais, não sejam considerados susceptíveis de criar perigo para a vida ou para a saúde e integridade física alheias.
Quanto ao elemento subjectivo, o ilícito pode ser punido a título de dolo ou negligência.
Com efeito, o art.º 24.º do Decreto-Lei n.o 28/84, de 20 de Janeiro, integrando-se no direito
penal secundário, neste caso económico, protege bens jurídicos ou interesses que se traduzem na
“confiança de quem entra em relação negociai com o agente e, reflexamente, o interesse patrimonial do adquirente ou do consumidor" (cfr. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 28/84).
(…)
Da factualidade que ficou provada verifica-se que no estabelecimento do arguido MV , o gerente de loja NC , no âmbito das suas funções, em representação, de acordo com as suas instruções e no interesse daquela, permitiu que estivesse exposto para venda na secção de frutas e legumes, no respectivo expositor:
- 7 pré-embalados da marca Du Bois de La Roche, com a designação Boudoirs Biscoitos com ovos, peso unitário de 200g, com a menção consumir de preferência antes de 30-10-2016 (CH8) que apresentavam, no seu interior, misturado com o produto, pequenas larvas, fezes, casulos com pupas e uma grande quantidade de teias aderentes aos biscoitos e à embalagem.
Submetidos a exame pericial os géneros alimentícios supra referidos foram considerados “anormais corruptos”
Os referidos géneros alimentícios foram adquiridos pela arguida M., S.A. e colocados na secção de mercearia com a supervisão do gerente de loja, NC, de acordo com as instruções dos membros do Conselho de Administração, e destinavam-se a ser vendidos ao público para consumo, o que efectivamente aconteceu.
Estão assim verificados os elementos objectivos do tipo do ilícito em apreço.
Quanto à imputação subjectiva do facto típico provou-se Ao actuar da forma descrita, a sociedade arguida M , S.A., através do seu funcionário NC , que actuou em sua representação, de acordo com as instruções e no seu exclusivo interesse, não podia desconhecer as alterações que os géneros alimentícios referidos em 6 considerados “anormais corruptos” apresentavam e, não obstante, não actuou com o dever de cuidado a que estava obrigada, permitindo que os mesmos estivessem disponíveis para consumo público nessas condições.
O arguido NC , não poderia desconhecer, por força do exercício das funções para as quais foi contratado pelos membros do Conselho Administrativo da sociedade arguida, das alterações que os géneros alimentícios considerados “anormais corruptos" apresentavam, tanto mais que os mesmos se encontravam expostos numa prateleira, onde eram visíveis casulos, acondicionados em embalagens de plástico transparente e as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nú, sem necessidade de abertura das mesmas.
Não obstante saber que a sua venda para consumo de terceiros nessas condições era proibida e punível por lei, permitiu que os mesmos estivessem, nessas condições, no mencionado local para venda ao público em geral.
Actuou o arguido NC , em representação e no exclusivo interesse da sociedade arguida M , S.A., cuja vontade era manifestada pelos membros do seu Conselho de Administração a quem cabia tomar as decisões de gestão da sociedade e definir as orientações necessárias para a execução do seu modelo económico, segundo critérios de normalidade e de modo a prevenir violações de normas legais. O arguido agiu, assim, sem o cuidado devido que, atentas as circunstâncias, estava obrigado e era capaz, resultado que o arguido representou como possível, mas actuou sem se conformar com a sua realização.
Senão vejamos:
Se é verdade que quer a sociedade quer o próprio arguido terão cuidado em aplicar o Manual de boas práticas e zelar pela formação dos funcionários, não é menos verdade que, tais factos por si só não chegam quando não são postos em prática.
É preciso zelar pelo cumprimento efectivo de todas as regras que constam do Manuel, e das formações que recebem.
“Se os procedimentos de controlo instalados não são perfeitos e falharam sem que ficasse demonstrado que os funcionários da arguida tivessem actuado contra as suas ordens ou instruções ou, sequer, em desconformidade com essas ordens, verifica-se a negligência inconsciente da arguida na exposição para venda de géneros alimentícios avariados, p. ep. pelo art 24, n0s 2 e 2, al.c) do D.L 20/84, de 20/01. ” Ac. Rel. Lisboa 25.10.2017
Nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.o 28/84, de 20/01, “As pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo”.
No que concerne à questão da negligência e das modalidades em que a mesma se desdobra, Figueiredo Dias in “Direito Penal — Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime”, 2.a ed., Coimbra Editora, pág. 861, analisa a definição legal constante do artigo 15.o do Código Penal, do seguinte modo:
“Este preceito começa no seu proémio, por conceber a negligência de modo unitário — “quem não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que é capaz” —, para em seguida distinguir duas formas: a da negligênáa consciente, na al. a), traduzida em o agente “representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização”; e a da negligência inconsciente, traduzida em o agente “não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto”. O essencial da definição reside, porém, no proémio unitário, sendo aí que se contém o tipo de ilícito (a violação do cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, isto é, a violação do cuidado devido) e o tipo de culpa (a violação do cuidado que o agente, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais, está em condições de prestar).”
A partir daqui, concluiu o Ilustre Professor que a violação de um dever de cuidado só pode ser imputada a quem, com ela, criou um risco não permitido que se concretizou no resultado típico. Ora, in casu, em face das funções de District Manager efectivamente exercidas pelo arguido José Manuel, cabia ao arguido uma actividade de fiscalização, de controlo e supervisão, sendo que o mesmo, não apenas violou o cuidado objectivamente imposto, como também não afastou o perigo nem evitou o resultado apesar de aquele se apresentar como pessoalmente cognoscível e este como pessoalmente evitável. Agiu assim negligentemente, com a negligência inconsciente caracterizada no mencionado art.º 15.º al.a b).
Na verdade, a respeito das fontes do dever objectivo de cuidado, Figueiredo Dias na obra citada, agora a págs. 875-876, afirma que, para além das normas jurídicas e das normas escritas, profissionais e do tráfego, correntes em certos domínios de actividade, é ainda admissível, na sua ausência, o indispensável apelo aos costumes profissionais comuns ao profissional prudente, ao profissional-padrão, e, na sua falta, impõe-se o recurso directo ao cuidado imposto pelo concreto comportamento socialmente adequado no tráfico — a figura padrão cabida ao caso.
Também no acórdão da Relação de Évora de 5-1-99, CJ, 1999, I-281, se considerou que:
Age negligentemente o director reponsável máximo pela gestão e administração da loja de um hipermercado que tem exposto para venda ao público pescado congelado em estado de desidratação. É que, aquele responsável da loja em causa tem o dever omitido de zelar pelo cumprimento escrupoloso das normas e regulamentos sobre a verificação da qualidade, genuinidade e estado de conservação dos géneros alimentíáos destinados à vendia ao público consumidor.
E no acórdão da Relação de Coimbra de 11-3-2009, proc. no 109/07.0EACBR.C1, disponível em www.dgsi.pt:
Conforme resulta da matéria de facto dada como provada o arguido M... era, à data dos factos, gerente da arguida “L..., Lda”, agindo em seu nome e no seu interesse. Pois bem, nessa qualidade parece-nos que dúvidas não podem existir de que sobre o mesmo recai a missão de controle sobre o armazenamento e conservação dos géneros alimentíáos nele existentes (...). É evidíente que não lhe caberá fazer tudo, mas o certo é que nada poderá serfeito sem as suas ordens e instruções, assim como não poderá deixar de se manter atento e vigilante quanto ao processo de armazenamento e conservação dos géneros alimentares bem como à limpeza dos objectos ou instalações. É que não é concebível à luz da experiência comum que um gerente vire costas ao estado e à forma como as coisas se desenrolam no estabelecimento de que é responsável.
E no acórdão da Relação de Lisboa de 7-5-1991, proc. n.o 0014895,www.dgsi.pt:
O facto de o agente proprietário de um estabeleámento de talho de miudezas, ter depositado, em câmaras frigorificas de outrem, algumas dezenas de quilogramas de carne de vaca e de borrego, de que era proprietário e que destinava ao seu comércio, desinteressando-se durante meses, do estado dos produtos que se avariaram (sendo apreendidos desidratados, com coloração anormal e queimadturas provocadas pelo frio) — não o exime de responsabilidade criminal, já que, não tendo conhecimento do estado dos géneros alimentícios, o evento insere-se em sede de negligência inconsáente, prevista no art. 15 alínea b), do CP, por não ter chegado a representar a possibilidade de realização do facto, visto não terprocedido com o cuidado a que, segundo as circunstânáas, está obrigado e de que era capaz
Ao não permitir que os bens em causa estivessem disponíveis em condições para consumo publico, o arguido incumpriu os seus deveres enquanto director de loja, agindo no pleno uso da sua capacidade de decisão, resultando da sua conduta a avaria dos produtos constantes da matéria de facto dada como assente, resultado este que podia e devia ter sido evitado pelo mesmo.
De resto, assim o tem também entendido a jurisprudência, como já acima vimos nos acórdãos já citados e é ainda o caso do acórdão da Relação do Porto de 31-1-2000, proc. n.o 0010532, em www.dgsi.pt:
Agiram com negligência, incorrendo na prática do crime previsto e punido no artigo 24.o n.o 2 alínea c) do Decreto-Lei n.o 28/84, de 20 de Janeiro, os arguidos que descuraram a verificação do estado das carnes que se encontravam avariadas por acção do tempo e do meio a que estiveram expostas, ainda que não fossem susceptíveis de prejudicar a saúde do consumidor, as quais se destinavam a ser vendidas ao público, desse modo violando o dever objectivo de cuidado que sobre eles impendia e de que eram capazes.
E o Acórdão da Relação do Porto de 24-5-2000, proc. 9911240, emwww.dgsi.pt:
“I- Incorre na prática do crime do artigo 24.o n.o 1 alínea c) e 2 alínea c) do Decreto-Lei n.o 28/84, de 20 de Janeiro, a arguidía que, como sócia-gerente de um estabelecimento de hotelaria, detinha no interior deste vários produtos destinados ao consumo público, os quais se encontravam avariados (desidratados, com alteração dos caracteres organoliticos e com bolores e perda de consistência) embora não susceptíveis de criar perigo para a vida, saúde ou integridade física dos consumidores.
II- Embora a arguida desconhecesse que tais géneros alimentícios se encontravam avariados, a verdade é que a mesma era reponsável pela gestão diária do estabelecimento, que explora há cerca de um ano, dispondo de funcionários que trabalham sobre as suas ordens e supervisão, recaindo sobre ela o dever de verificação da genuidade e estado de conservação desses géneros, pelo que ao não verificar o respectivo estado omitiu o dever objectivo de cuidado que sobre ela impendia e que era capaz.
O estabelecimento da responsabilidade criminal do arguido pelo cometimento do mencionado crime contra a economia, por existência de produtos anormais avariados, acarreta a responsabilização penal da sociedade arguida, nos termos do disposto no art.o 3.o do Decreto- Lei n.o 28/84, que estabelece:
1- As pessoas colectivas, sociedades e meras assoáações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo.
2- A reponsabilidade é excluída quando o agente tiver actuadío contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
Trata-se de um afloramento do princípio, válido mesmo no direito penal secundário, de que não existe responsabilidade penal sem culpa.
Figueiredo Dias, no seu estudo intitulado “Sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico”, publicado em “Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários”, Coimbra Editora, 1998, vol. I, pág. 381, entende que é de rejeitar a ideia de que no direito penal económico a condenação deve ter lugar, sempre ou as mais das vezes, independentemente de culpa, ou em função de uma simples censura objectiva do facto, ao estilo da doutrina dos “jus deserts”, valendo isto também para as pessoas colectivas pois, através dum pensamento analógico pode e deve considerar-se as pessoas colectivas (no direito penal económico e diferentemente no que deve suceder no direito penal geral) como capazes de culpa.
Também já há muito ensinava o Prof. Manuel de Andrade, citado na mesma obra por Lopes Rocha, pág. 441, que se a noção de culpa é inaplicável às pessoas colectivas, quando tomada ao pé da letra, como culpa dessas próprias pessoas, visto lhes faltar a personalidade real ou natural, já se concebe que possa falar- se de culpa de uma pessoa colectiva no sentido de culpa dos seus órgãos ou agentes.
Do exposto retirou o acórdão da Relação de Guimarães de 27-10-2008, proc. n.o 1339/08-1, em
www. dgsi.pt, que a pessoa colectiva, sob pena de o seu comportamento poder ser censurado, é obrigada, através dos seus órgãos ou representantes, a organizar as suas actividades económicas (e outras) de modo adequado a, segundo critérios de normalidade, prevenir violações das normas legais. Mas não lhe é exigível que monte uma organização que impeça ou neutralize toda e qualquer possibilidade de os seus agentes ou funcionários, actuandío ao arrepio de instruções expressas, violarem normas legais, nomeadíamente do direito penal económico. Nesses casos, porque nenhuma culpa lhe pode ser assacada, a sua responsabilidade é excluída. É este o alcance da citada norma do n.o 2 do art.o 3 do Dec.-Lei 28/84.
(…)
Em suma, estes arguidos cometeram um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios, p. e p. pelo art.o 24°, n.° 1, al. b), com referência ao artigo 82°, n.° 2, al. c), ambos do Dec-Lei 28/84, de 20 de Janeiro, na forma negligente.
Já relativamente às arguidas AT e FC as funções que as mesmas exerciam no estabelecimento da arguida, iliba-as de qualquer responsabilidade pelos factos ilícitos aqui praticados, isto porque não era da sua responsabilidade a verificação ou controlo dos produtos aqui em análise.”
3.2.1.
Na definição constante do artigo 15.º do Código Penal, age com negligência “quem não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que é capaz” –, distinguindo-se a negligência consciente, na al. a), traduzida em o agente “representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização”; e a da negligência inconsciente, traduzida em o agente “não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto”.
O essencial da definição reside, e é aí que se contém o tipo de ilícito (a violação do cuidado a que, segundo as circunstâncias, o agente está obrigado, isto é, a violação do cuidado devido) e o tipo de culpa (a violação do cuidado que o agente, segundo os seus conhecimentos e capacidades pessoais, está em condições de prestar).
Está definido, na matéria de facto dada como provada, o conteúdo das funções de gerente do arguido NC e que lhe foram confiadas pela sociedade arguida, nos termos do contrato entre ambos estabelecido.
Assim “ No âmbito da sua actividade profissional o Conselho de Administração composto pelos indivíduos supra descritos decidiu, em data não concretamente apurada, mas anterior a 14 de Janeiro de 2016, em nome da sociedade arguida e no interesse desta, contratar o arguido NC para exercer as funções de gerente da loja MV sita na Rua ..., 9000-310 Funchal.
Tais funções são :
Ao arguido NC , enquanto gerente de loja da arguida M , S.A., e segundo instruções e ordens concretas do Conselho de Administração da sociedade arguida, cabia-lhe a gestão da loja sita na Rua ..., no Funchal, competindo-lhe, entre outras funções, o controlo de toda a actividade do referido estabelecimento comercial, no qual se incluía a fiscalização do trabalho desenvolvido pelos funcionários e a qualidade dos produtos alimentares expostos para venda.
Alegam os recorrentes quanto à visibilidade e detectabilidade dos elementos anormais e deteriorados das embalagens:
«De acordo com as regras da experiência comum, é aceitável considerar que "(...) as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nu, sem necessidade de abertura das mesmas”, quando ambos os progenitores foram incapazes de o detectar, mesmo depois de terem aberto e manuseado o artigo?
É aceitável exigir aos funcionários da arguida M., SA um padrão objectivo de cuidado superior ao que os progenitores das crianças tiveram ao manusear o artigo antes e depois de o abrirem?
Se os progenitores das crianças não foram capazes de detectar as alterações apresentadas na embalagem nas circunstâncias particulares do seu caso concreto, seria exigível aos operadores de secção que o tivessem feito?
E quanto à responsabilidade dos arguidos e padrão de deveres de cuidado:
“Os operadores de secção têm por função fazer a verificação física dos artigos expostos, regular e periódica, de acordo com um plano pré-existente, de forma macroscópica, para determinar a eventual ocorrência de alguma alteração externa das embalagens.
Será que lhes poderíamos exigir um padrão de dever de cuidado tão elevado que seria superior ao dever de cuidado que um pai ou uma mãe tem ao manusear um artigo que vai entregar a um filho menor para consumo?
Por maioria de razão, tal violação de dever de cuidado nunca poderia, em nenhuma circunstância, ser imputável ou repercutida na responsabilidade singular do director de loja, a não ser numa lógica pura de responsabilidade objectiva, ou seja, independentemente de culpa, que obviamente nunca poderia dar origem a sanção penal.»
A acção inspectiva que originou o presente processo ocorreu a 14 de Janeiro de 2016 na sequência de uma reclamação, efectuada por um consumidor adquirente de um produto idêntico, em 2 de dezembro de 2015.
Como pode ler-se no acórdão da Relação de Lisboa, de 8-3-2017, no processo n.º 769/14.5TAFUN.L1-3
“Numa organização empresarial estruturada, o titular de poderes de gerência e liderança procede a uma divisão de tarefas, atribuições e responsabilidades, numa cadeia hierárquica. Assim, o gerente que controla e orienta a actividade de um largo sector da empresa tem necessariamente de confiar no desempenho dos colaboradores que se encontram sob a sua orientação.
A pessoa que assume a gerência de um estabelecimento comercial como o destes autos, tem sempre o dever de zelar pelo cumprimento escrupuloso das normas e regulamentos sobre a verificação da qualidade, genuinidade e estado de conservação dos géneros alimentícios destinados à venda ou ao consumo do público.
Segundo os costumes comuns para um profissional prudente com as tarefas e incumbências concretas que lhe estavam atribuídas e apesar da normal complexidade da actividade num supermercado, a arguida G.F.E. da , podia ter evitado que se mantivessem expostos para venda ou consumo publico os frangos anormais por perda de requisitos.
Com efeito, embora a arguida desconhecesse que tais géneros alimentícios se encontravam avariados, a verdade é que era responsável pela gestão diária do estabelecimento, recaindo sobre ela o dever de verificação directa da genuinidade e estado de conservação desses géneros por forma a evitar que eles se transformem, fiquem “anormais” e impróprios para consumo.
Nestes termos, ao não proceder à vigilância e fiscalização do processo de armazenamento e conservação dos géneros alimentares existentes na loja, como efectivamente podia fazer, a arguida, agindo no pleno uso da sua capacidade de decisão e com os poderes de liderança inerentes ao seu cargo na sociedade, incumpriu os seus deveres enquanto gerente de loja de se assegurar directamente das condições concretas dos géneros alimentares. Desta sua conduta resultou a exposição para venda ao público dos bens alimentares sem os requisitos necessários.
É o que pode concluir-se da leitura da matéria de facto, relativamente ao arguido NC , quando esta refere:
14. O arguido NC , não poderia desconhecer, por força do exercício das funções para as quais foi contratado pelos membros do Conselho Administrativo da sociedade arguida, das alterações que os géneros alimentícios considerados “anormais corruptos" apresentavam, tanto mais que os mesmos se encontravam expostos numa prateleira, onde eram visíveis casulos, acondicionados em embalagens de plástico transparente e as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nú, sem necessidade de abertura das mesmas.
15. Não obstante saber que a sua venda para consumo de terceiros nessas condições era proibida e punível por lei permitiram que os mesmos estivessem, nessas condições, no mencionado local para venda ao público em geral.
16. Actuou o arguido NC , em representação e no exclusivo interesse da sociedade arguida M , S.A., cuja vontade era manifestada pelos membros do seu Conselho de Administração a quem cabia tomar as decisões de gestão da sociedade e definir as orientações necessárias para a execução do seu modelo económico, segundo critérios de normalidade e de modo a prevenir violações de normas legais.
17. O arguido agiu, assim, sem o cuidado devido que, atentas as circunstâncias, estava obrigado e era capaz, resultado que o arguido representou como possível, mas actuou sem se conformar com a sua realização.
18. Sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
É compreensível que a decisão tenha acolhido esta versão dos factos porquanto explica na sua motivação, nomeadamente na parte que sublinhamos :
“Para prova dos factos 5 a 7, foi considerado o depoimento credível e circunstanciado dos inspectores da IRAE, LFS e JLT que confirmaram que no dia e hora constantes da acusação se dirigiram ao estabelecimento do arguido e constataram os factos tal como constam da acusação tendo tirado as fotografias que constam dos autos a fls. 7 a 15, documentado ainda com o auto de apreensão de fls. 6 e auto de inutilização de fls. 21. Esclareceram os factos de forma consentânea e relataram de forma esclarecedora, expondo cronologicamente o desenrolar dos acontecimentos, assim como a localização exacta dos alimentos em causa tal como se os estivessem a visualizar em plena audiência. A corroborar estes depoimentos foi ainda relevante a análise do relatório de fls. 22 e o auto de exame pericial de fls. 19 e 20, e relatório final de fls. 357 e 358.
De referir que ambos os inspectores constataram que as larvas e casulos eram visíveis da parte exterior dos pacotes que visionaram e que ainda visionaram casulos na prateleira onde os mesmos se encontravam.
O arguido, embora admitindo os fatos, alegou ainda que as larvas não eram perceptíveis a “olho nu”, pois encontravam-se na parte opaca do pacote. Juntou ainda aos autos uma panóplia de documentos que para além das suas declarações, confirmaram a matéria da contestação, que são os documentos de fls. 445 a 476. (documentação relativa a regras de funcionamento, preservação e garantia de qualidade dos produtos, regras aplicáveis a todos os funcionários da empresa).”
Não importa tanto, para o caso, a situação que veio a desencadear a inspecção feita ao local, como esta mesma inspecção e a verificação feita pelos inspectores da IRAE no local, pois foi com base nesta que essencialmente foi constatada a presença de larvas, fezes, casulos com pupas e uma grande quantidade de teias aderentes, mesmo nas prateleiras onde estavam expostos os produtos, além de que os próprios estavam embalados de modo a permitir a verificação destes no interior das embalagens que não eram completamente opacas, pois não foi possível apurar se, no pacote que a testemunha GC adquiriu e deu origem a reclamação era, ou não, visível, a partir da mera observação exterior, a existência de larvas, casulos e teias, uma vez que, como refere a própria decisão “podiam não estar visíveis em todos os pacotes, nomeadamente naquele que a testemunha levou para casa”.
Era naturalmente exigível aos operadores de loja na área comercial e alimentar, encarregados de vigiar e fiscalizar o estado dos produtos na secção respectiva, que tivessem esse cuidado, pois era essa a sua função contratada e era exigível ao gerente que fiscalizasse que essas funções eram realizadas de forma plena e eficaz, pelos operadores directos.
De acordo com as funções do gerente, para as quais foi contratado, compete-lhe “a gestão da loja e, entre outras funções, é da sua competência o controlo de toda a actividade do referido estabelecimento comercial, no qual se incluía a fiscalização do trabalho desenvolvido pelos funcionários e a qualidade dos produtos alimentares expostos para venda.”
Assim, compete-lhe realizar ou mandar realizar as tarefas necessárias a garantirem que os produtos expostos para venda ao público estão em boas condições, entre as quais se integram as funções de fiscalizar as ordens e instruções concretas que tiver dado para garantir tal objectivo, em cumprimento das ordens e instruções concretas que tiver recebido por parte da entidade empresarial empregadora para esse mesmo fim. Será este o conteúdo funcional dos seus deveres de fiscalização, controlo e supervisão.
Uma vez que os produtos que foram encontrados expostos na loja apresentavam larvas, fezes, casulos com pupas e uma grande quantidade de teias aderentes e condições pelos quais vieram a ser considerados corruptos e que a presença dos mesmos no interior das embalagens era detectável a olho nu, a partir do exterior das embalagens, pelo menos no que se refere às embalagens apreendidas na loja, e que a própria prateleira onde estavam expostos apresentava a presença desses casulos, há que concluir que foi omitido o dever de cuidado por parte do gerente da loja em fiscalizar o cumprimento de instruções, quanto à não exibição desses produtos para venda e que tal cuidado lhe era possível de acordo com a situação descrita e de que era capaz e como tal, era-lhe exigível que tivesse tomado as devidas providências para que os mesmos fossem retirados da exposição para venda ao público e para dar ordens concretas no sentido de que os operadores de loja na área comercial e alimentar tivessem esse cuidado.
De todos esses deveres era o gerente capaz e eram-lhe exigidos tais tarefas e cuidados, sendo parte do conteúdo das funções para que foi contratado.
Perante esta conclusão, verifica.-se que o arguido cometeu um crime contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares na forma de negligência consciente, previsto e punido pelo artigo 24° n.° 1 alínea b) e 2 com referência ao artigo 82° n° 2 alínea c), ambos do Decreto- Lei n.° 28/84, de 20 de Janeiro.
3.3.
No domínio da averiguação da responsabilidade da sociedade arguida, e seguindo o já citado acórdão do TRL, “segundo o principio geral da responsabilidade criminal das pessoas colectivas no âmbito das infracções contra a economia e contra a saúde publica constante do artigo 3º do Decreto-Lei nº 28/84, de 20 de Janeiro, as pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo.
Este preceito deve ser conciliado com a norma constante do artigo 11º do Código Penal, por força do disposto no art.º 8º do mesmo, pelo que a imputação dos factos à pessoa colectiva ocorre quando os crimes forem cometidos: a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem.
Neste âmbito, deve entender-se que ocupa uma posição de liderança para efeito de imputação dos seus actos à pessoa colectiva, além dos representantes e mandatários, quem exercer o controlo da actividade da sociedade, aqui se incluindo as pessoas a quem a administração da pessoa colectiva delega funções de autoridade, conferindo-lhe poderes de domínio sobre a actividade da pessoa colectiva (…) Trata-se em regra da prática de actos dirigidos por pessoas a quem a lei ou a administração confiam a sua direcção e controlo (v.g. o encarregado de uma linha de fabrico, o responsável por um estabelecimento, o revisor oficial de contas etc.) (Germano Marques da Silva, Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas, Revista do CEJ, 1º semestre 2008, nº 8, Almedina, p. 70-97), englobando mesmo, não só os representantes legais, mandatários, mas os trabalhadores ou quem de algum modo represente o ente colectivo e tenha agido no seu interesse e por sua conta (Mário Pedro Meireles, A Responsabilidade Colectiva das Pessoas Colectivas ou Entidades Equiparadas, Julgar nº 5, Almedina, 2008 p. 130).
A palavra gerente tem o significado comum de “aquele que gere ou administra, aquele que tem sobre si a responsabilidade da gestão ou administração, dando instruções ou mesmo executando-as, no interesse da sociedade” e o gerente de loja é a pessoa responsável pelo gestão do estabelecimento, dotada de importantes poderes de planeamento, fiscalização e de controlo da actividade dos colaboradores que prestam serviço nesse sector da empresa . Não há qualquer indicação que a arguida tenha actuado contra ordens ou indicações expressas de superior hierárquico na estrutura ou de representante da mesma sociedade.”
Conforme se pode ler no Acódão da Relação de Évora de Évora, de 2008.02.26:
“Ora, o indivíduo ou entidade que “explora” é aquele que tira proveito ou partido de alguma coisa, que faz com que funcione para algum efeito útil ou lucrativo. E a expressão gerente tem o significado comum de “aquele gere ou administra, aquele que tem sobre si a responsabilidade da gestão ou administração, dando instruções ou mesmo executando-as, no interesse da sociedade.”
Por seu turno, o conceito de interesse não é pacífico, mas entendemos que o que se pretende aqui é que o acto não seja praticado em benefício do agente ou de terceiros alheios à pessoa colectiva, ou seja, que o acto seja praticado em razão da prossecução dos fins sociais da pessoa colectiva, na realização desse objecto.”
E continuando a seguir o referido acórdão:
“Também a arguida sociedade não pode deixar de ser responsabilizada pela conduta do seu gerente.
O art. 3º do DL 28/84, o qual, sob a epígrafe “Responsabilidade criminal das pessoas colectivas e equiparadas”, dispõe no respectivo nº1 que “as pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes em seu nome e no interesse colectivo”.
Trata-se aqui de uma responsabilidade criminal, como à partida inculca o próprio preâmbulo do preceito, que acresce assim à responsabilidade solidária, de natureza civil, que decorre do nº3 do art. 2.
Manuel Lopes Rocha in “Responsabilidade penal das pessoas colectivas – novas perspectivas” (Direito Penal Económico, CEJ, 1985, p.p. 162 a 165), reconhece no art. 3.º do DL 28/84 uma consagração do princípio da responsabilidade penal das pessoas colectivas, mas para o que não basta que o agente tenha actuado na qualidade de órgão ou representante, como não basta que tenha agido no interesse colectivo, pois que os dois requisitos são cumulativos, exigindo-se assim que o facto seja praticado por quem actua em termos de exprimir ou vincular a vontade da sociedade, procurando a satisfação de interesses, embora ilícitos, dessa sociedade.
Com efeito, incumbe à administração da pessoa colectiva organizar e dirigir a actividade da empresa e, por isso, o que nela se passa é, em princípio, da responsabilidade da sua administração que deve organizar a actividade da pessoa colectiva para que os seus colaboradores não cometam crimes na prossecução do interesse colectivo, criando mecanismos de prevenção, nomeadamente através de ordens e instruções concretas sobre o modo de actuar para evitar a prática de actos ilícitos e de fiscalização de tais modos de actuação.
Só se o agente age contra as ordens ou instruções expressas é que é afastada a responsabilidade da pessoa colectiva (cf. art. 3.º n.º2 do referido DL n.º 28/84).
Lopes Rocha (ob.cit., p.167), clarifica que o ente colectivo só deve ser sancionado “para completar os efeitos da reacção dirigida à pessoa singular, nomeadamente quando aquele tirar proveito da infracção”, o que é o caso nestes autos, pois se provou que os produtos em causa que os arguidos detinham nas prateleiras do estabelecimento eram destinados à venda ao público, com o inerente proveito económico para a mesma.
A este propósito, cf. também o parecer da Procuradoria-Geral da República in Diário da República, II série, de 28/4/95, onde, a dado passo (pág. 4579, ponto 2.4), se afirma que a responsabilidade criminal das pessoas colectivas se cumula com a responsabilidade penal individual dos seus órgãos ou representantes “e é reforçada ainda pela responsabilidade civil solidária daquelas pelo pagamento das multas e indemnizações em que forem condenados os seus órgãos ou representantes”, isto, obviamente, no âmbito do art. 3.º n.º 2 do DL 28/84, de 20 de Janeiro.
Aliás, com as recentes alterações ao Código Penal, o legislador veio ampliar a responsabilidade das pessoas colectivas em relação a determinados crimes praticados em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança, entendendo-se que ocupam tal posição os órgãos e representantes da pessoa colectiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade (cf. art.11.º n.º2, alin. a) e n.º4 do Código Penal).
Resulta dos autos que o Manual de Boas Práticas e Higiene Alimentar, que consta junto de fls 445 e ss, confirmado por todos os funcionários da empresa arguida que foram ouvidos, recomenda aos funcionários intervenientes nas diversas fases de recepção e colocação dos produtos, normas de comportamento e de controlo, claras e pormenorizadas.
Porém, não basta a existência de um, ainda que perfeito e completíssimo, caderno de regras e instruções a serem observados ou de um rigoroso manual de boas práticas para dar cumprimento ao dever de garante e exonerar a sociedade de responsabilidade pelos actos dos seus agentes, sendo estes actos imputáveis à actividade da empresa.
Sabe-se que a pessoa colectiva apenas pode actuar através dos seus agentes os representantes, e apenas é responsável se estes tiverem actuado no âmbito do círculo de interesses desta.
E quando se lê actos praticados “no interesse“ desta não pode interpretar-se este interesse apenas no sentido de actos que interessem à sociedade ou que forem realizados em seu proveito, mas sim como os actos integradores da esfera da sua actividade comercial normal e estatutariamente consagrada, ou seja no sentido de “actos praticados em razão da prossecução dos fins sociais da pessoa colectiva, na realização desse objecto.”, com os inerentes riscos que decorrem para a empresa que, tendo o presumível benefício da actividade, também está onerada com os respectivos riscos e encargos.
È certo que estes conceitos são conclusivos mas decorre tal circunstância de se tratarem de abstrações da lei que optou por usar expressões deste teor como “em representação e no interesse de…”, circunstância que não pode beneficiar a pessoa colectiva já que sendo os actos praticados pelos seus representantes e administradores, actos que estes não praticam em seu nome próprio nem no seu interesse pessoal, mas em nome, representação e no interesse da sociedade, há que concluir que tais actos – não sendo actos próprios do gerente – são actos em nome e no interesse social, a menos como resulta da lei que se demonstre que foram praticados contra ordens e instruções expressas da sociedade, entendendo-se estas como ordens e instruções concretas e não meramente genéricas õu programáticas da sociedade.
No presente caso, não existe qualquer indicação de que o gerente NC tenha actuado contra ordens ou indicações expressas da empresa, não bastando para tal que a empresa divulgue um manual de condutas, de âmbito genérico.
O âmbito das instruções ou ordens, que se deverão ter por contrariadas, para se poder concluir pela exclusão de responsabilidade à pessoa colectiva, deverá ser o que considere tais ordens e instruções como concretas, não bastando o conceito de ordens genéricas e abstractas.
Estaria facilmente encontrado um mecanismo de exclusão de tal responsabilidade sempre que uma empresa, muitas das vezes detentoras de elaborados e sofisticados dispositivos de gestão, nomeadamente ao nível da gestão de pessoal e de meios, divulgasse um caderno de condutas que previsse de forma completa e detalhada todo o funcionamento empresarial, para que, sem cuidados e sem uma responsabilidade concretizada e dirigida a cada ramo e momento da actividade, se pudesse afastar do domínio da responsabilidade de tal gestão e direcção.
As pessoas colectivas ou equiparadas, atenta a sua natureza, necessariamente têm de agir através dos seus órgãos ou dos seus representantes, pelo que os factos ilícitos praticados por estes, em nome e no interesse daquelas, são tratadas pelo direito como factos das mesmas, nomeadamente quando deles advenham responsabilidade criminal, contra-ordenacional ou civil.
Por esse motivo, sendo os actos destes, actos da sociedade, só uma averiguação concretizada e objectiva de cada acto do agente, devidamente orientado e fiscalizado no seu cumprimento, de acordo com o dito caderno de condutas e de boas práticas, poderá garantir que o agente está a cumprir de acordo com a vontade e acção da própria pessoa colectiva.
A responsabilidade penal e contra-ordenacional do arguido/recorrente decorre da circunstância de lhe serem imputáveis os factos, já que ele agiu voluntariamente em representação da sociedade e, desse modo, devia controlar a actividade por esta exercida e actuar de modo a que a situação detectada, que dele deveria ser conhecida, não tivesse ocorrido, pois era sob a sua efectiva direcção que era explorado o estabelecimento comercial em que foram encontrados, por aí se destinarem à venda, os produtos anormais e corruptos.
Mas, repete-se, não basta a existência de um, ainda que perfeito e completíssimo, caderno de regras e instruções a serem observadas ou de um rigoroso manual de boas práticas para dar cumprimento ao dever de garante da sociedade.
O arguido NC , ao omitir os deveres de cuidado que lhe incumbiam e de que era capaz nos termos acima descritos, agiu na qualidade de gerente de loja, no uso de uma posição de liderança e no exclusivo interesse da sociedade comercial, a arguida M , S.A, enquanto detentora da exploração comercial do estabelecimento comercial.
Assim, agindo o gerente e recorrente NC no interesse da sociedade recorrente, e tendo omitido de modo negligente, os deveres de cuidado que lhe competiam e de que era capaz e que, a terem sido adoptados, teriam evitado o resultado, é evidente que nos termos do artº 3º do Dec. Lei 28/84, reunidos estão os requisitos que justificam a condenação da referida sociedade pela prática do crime por que foi condenado também o seu representante.
4. - Pelo exposto, acordam os juízes em julgar o recurso improcedente.
Custas pelos recorrentes com t.j fixada em 4 UC.
Lisboa,
João Carrola
Filomena Gil
Agostinho Torres que vota vencido nos termos que seguem:
Voto vencido quanto à maioritariamente decidida condenação dos arguidos pelas razões seguintes:
A) A matéria relativa à exigibilidade do dever de cuidado dos arguidos e sua omissão não foi, em minha opinião, devidamente fundamentada nem convincentemente caracterizada pelo tribunal a quo.
B) No tocante ao dever de controlo e actuação dos arguidos:
Alegam os recorrentes quanto à visibilidade e detectabilidade dos elementos anormais e deteriorados das embalagens:
«De acordo com as regras da experiência comum, é aceitável considerar que "(...) as alterações apresentadas eram perfeitamente visíveis a olho nu, sem necessidade de abertura das mesmas”, quando ambos os progenitores foram incapazes de o detectar, mesmo depois de terem aberto e manuseado o artigo?
É aceitável exigir aos funcionários da arguida sociedade. um padrão objectivo de cuidado superior ao que os progenitores das crianças tiveram ao manusear o artigo antes e depois de o abrirem?
Se os progenitores das crianças não foram capazes de detectar as alterações apresentadas na embalagem nas circunstâncias particulares do seu caso concreto, seria exigível aos operadores de secção que o tivessem feito?
E quanto à responsabilidade dos arguidos e padrão de deveres de cuidado:
“Os operadores de secção têm por função fazer a verificação física dos artigos expostos, regular e periódica, de acordo com um plano pré-existente, de forma macroscópica, para determinar a eventual ocorrência de alguma alteração externa das embalagens.
Será que lhes poderíamos exigir um padrão de dever de cuidado tão elevado que seria superior ao dever de cuidado que um pai ou uma mãe tem ao manusear um artigo que vai entregar a um filho menor para consumo?
Por maioria de razão, tal violação de dever de cuidado nunca poderia, em nenhuma circunstância, ser imputável ou repercutida na responsabilidade singular do director de loja, a não ser numa lógica pura de responsabilidade objectiva, ou seja, independentemente de culpa, que obviamente nunca poderia dar origem a sanção penal.»
Convenhamos então dizer o seguinte:
A acção inspectiva que originou o presente processo ocorreu a 14 de Janeiro de 2016 na sequência de uma reclamação efectuada por um consumidor adquirente de um produto idêntico, a 2 de dezembro de 2015.
Decorre da prova produzida e das próprias declarações do gerente de loja NC - e que o tribunal não refere como incredíveis ou não fiáveis-, que os produtos expostos na altura, após a reclamação e antes da visita inspectiva, foram retirados das prateleiras e destruídos.
Os produtos expostos a 14 de Janeiro, da mesma marca, cerca de 20 embalagens, eram diferentes do lote inicial. Sete delas apresentavam no entanto vestígios de anormalidade idênticos ao que o consumidor reclamante havia detectado em casa ao abrirem o pacote de biscoitos, que chegou a ser provado pelos filhos.
Aliás, resulta de foto de uma dessas 7, a fls 8, que tais vestígios eram parcialmente visíveis, mais de perto, mas já a olho nú. Portanto, a visibilidade ou não dos produtos a 2 de Dezembro é irrelevante pois o que importa é a do produto inspecionado a 14 de Janeiro. Este era visível na sua deterioração, como se acabou de mencionar.
Assim, face àquela reclamação e posterior substituição, é verdade que o dever de cuidado era até, em princípio, mais elevado, pois tratava-se de um antecedente com alguma gravidade, apesar de a data de validade apontar para Outubro de 2016 e já que o produto era de pouca rotação de venda, logo deveria haver maior insistência na sua reverificação em face do sucedido.
Face a tal acontecimento, era obviamente exigível aos operadores de loja na área comercial e alimentar que tivessem esse cuidado e de que seriam capazes pois era essa a sua função contratada.
Mas resulta ainda dos autos que o Manual de Boas Práticas e Higiene alimentar, que consta junto de fls 445 e ss e que nunca foi posto em causa, aliás foi confirmado por todos os funcionários da empresa arguida ouvidos, recomenda aos funcionários intervenientes nas diversas fases de recepção e colocação dos produtos, normas de comportamento e de controle bem claras. A arguida empresa tem sistemas de controle de qualidade bastante activos como decorre dos vários depoimentos prestados. Não se compreende, assim, como pode ter o tribunal a quo considerado que tenham os funcionários actuado segundo ordens suas quando as ordens eram exactamente o oposto e no sentido de haver verificações contínuas ou pelo menos bastante frequentes. Decorre ainda do depoimento do médico perito veterinário, analisado face à conclusividade semântica do elemento fáctico subjectivo “dever de cuidado” que a infestação podia também ter ocorrido de fora para dentro do produto, a partir das prateleiras, que o tempo de evolução larvar pudesse ter sido de dois a três dias pelo menos e, assim, pode concluir-se que a colocação do mesmo, perante a pouca intensidade na rotação de vendas mas sendo produto ainda largamente dentro do prazo de validade, pudesse ter ocorrido ainda antes de qualquer contaminação. Também é possível que o produto pudesse estar corrompido antes da colocação, caso em que deveria ter sido visionado como tal, mas esse facto não é uma certeza, não está provado nem foi demonstrado.
Por outro lado, apesar da obrigação de supervisão, há aspectos que não podem ser de todo absolutamente exigíveis a um gerente de uma loja com a dimensão como a do Continente, com centenas ou milhares de produtos, nomeadamente a verificação de um a um todos os dias. Há uma hierarquia de responsáveis que tem a obrigação de verificação em causa e de transmitir anomalias. Os responsáveis de loja operadores de secção, na altura dos factos, não foram ouvidos nem identificados sequer durante o inquérito.
Houve efectivamente uma falha de controle ou na recepção ou, ainda, na colocação em prateleira ou no controle da conservação e limpeza. Desconhece-se se o produto estava já contaminado ou o foi apenas depois de ser colocado para venda ao público.
De todo o modo, não existem evidências de grau de exigibilidade suficiente para a detecção de problemas por parte do arguido e seguramente a arguida não deu ordens no sentido de permitir que o sucedido acontecesse.
Por isso, entendo que deviam os arguidos serem ambos absolvidos.
Lisboa, 28 de Janeiro de 2020
O Juiz Desembargador
Agostinho Torres
