Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I- RELATÓRIO
J. ................ interpôs recurso da sentença do TAC de Lisboa, que julgou verificada a excepção de erro na forma do processo e absolveu o R. da instância e que considerou, também, não ser possível proceder à convolação da presente acção para a espécie adequada.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões:” Houve violação por parte do tribunal a quo da norma legal, art°87°, n°l, al. a) do C.P.T.A.
28- Violação, essa, que se traduziu no proferimento de saneador sentença, não ouvindo o autor , ora recorrente, no prazo de 10 dias tal como inserto no art°87°, n°l, al. a) do CPTA;
29- Ou seja, não concedendo ao autor/recorrente este prazo de 10 dias para se pronunciar sobre a exceção deduzida pela Ré, violou-se o princípio da legalidade. E,
30- Ao proferir logo a decisão/sentença violou também o princípio do contraditório, art°3°, n°3 do C.P.C. ex vi art° Io CPTA, uma vez que não notificou o Autor, ora recorrente, para exercer o contraditório.
31- É certo que o recorrente foi notificado da contestação, mas ao contrário do que é referido na douta sentença este não tinha que responder à mesma nos termos e como acontece em Processo Civil, ou seja através de réplica.
32- Estamos em Processo administrativo e neste tipo de processo terá de ser observado o art°87°, n°l al. a) CPTA, ou seja "se é deduzida exceção o juiz do processo deve proferir despacho saneador e ser notificado o Autor para em 10 dias se pronunciar sobre a exceção deduzida".
33- Caso diferente seria se tivesse havido reconvenção, neste caso sim não seria proferido despacho nos termos do art°87°, n°l, al. a) do CPTA e o A. teria de responder nos termos da lei processual civil.
34- Neste sentido: "se o juiz necessitar de apreciar exceções dilatórias (...) cumprindo-lhe apenas, como determinam as alíneas a) e c) do n°l do art°87°, ouvir o Autor sobre as questões que obstem ao conhecimento do objeto do pedido - e que poderão conduzir à absolvição da instância- (...)" itt anotação 1. Ao art°87°, pág.569, do comentário ao código processo nos tribunais administrativos, Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 3® edição revista-2010- Almedina;
35- E "Por outro lado, e tal como já sucedia no (precedente) recurso contencioso de anulação, o CPTA também não prevê a figura da réplica, nos moldes em que ela se encontra prevista no CPC. A secretaria tem necessariamente de dar conhecimento ao autor, nos termos do art°492° /e art°229°, n°2) do CPC, das contestações, assim como da eventual intervenção do Ministério Público, produzida ao abrigo do art°85°. Mas o contraditório relatívamente às eventuais exceções deduzidas processa-se apenas, uma vez concluso o processo ao juiz para despacho, no prazo de 10 dias expressamente previsto, tanto na alínea a), como na alínea b), do n°l deste artü87°. Ou seja, o autor, tendo sido deduzidas exceções na contestação, não carece, para responder, de apresentar réplica (cujo prazo para apresentação, em processo civil, se contaria desdo o momento em que ele se considerasse notificado da junção da contestação, cfr art°502°, n°3 do CPC) devendo antes aguardar a notificação que, para o efeito, lhe seja feita pelo juiz, nos termos do art°87°, n°l, alíneas a) e b). É, portanto, a audição do autor, nos termos do referido preceito, que exerce a função que, no art°502°CPC, corresponde á réplica." in anotação 1. Ao art°87°, pág.569 e 570, do comentário ao código processo nos tribunais administrativos, Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 3a edição revista -2010- Almedina;
36- No sentido exposto cfr. acórdãos do TCA Sul de 8 de Maio de 2008 (processo n°3683/09) e de 18 de dezembro de 2008 (processo 4089/08), de onde resulta o entendimento de que é exigível uma notificação expressa, por determinação do juiz, para se iniciar a fase de audição do autor sobre as questões prévias suscitadas na contestação, não bastando para tanto a notificação, pela secretaria, desta peça processual, que só relevaria para efeito de contagem do prazo para a apresentação da réplica, caso a ela houvesse lugar.
Para além da violação do art°87°, n°l, al. a) do CPTA, sempre houve violação das seguintes normas jurídicas:
37- Violação do art°37°, n°l e n°2 do CPTA consubstanciado na não admissão da ação sob a forma comum por se entender que é meio processual impróprio, por erro de forma de processo, que o tribunal a quo entendeu ser.
38- Ora como é sabido a enumeração das pretensões que devem obedecer à forma de ação administrativa comum constante do art°37°, n°2 do CPTA é meramente exemplificativa, como logo resulta da forma adverbial inserta no corpo desse número "designadamente", mas se atentarmos na alínea e) verificamos que existe neste preceito legal o enquadramento para o tipo de ação que o recorrente lançou mão, ou seja condenação da administração ao cumprimento de deveres (...) ou a prestação de um facto."
39- Veio a Ré/recorrida defender-se por exceção nos termos do art°493, n°l e 2 do CPC, dizendo para tanto que o meio processual utlizado pelo Autor é impróprio, segundo ela deveria ter sido lançada mão de uma ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo, o que o tribunal a quo confirma.
40- Isto porque se considera que o despacho de 2010-05-14 é um ato administrativo definitivo/pleno e executório.
41- O Recorrente discorda desta classificação e considera que estamos perante um ato administrativo não definitivo, uma vez que não contem uma resolução final. Isto porque é fixada provisoriamente a sua pensão de reforma.
42- Ou seja, estamos perante uma das duas exceções à regra de que todo o ato administrativo é definitivo e executório. Entende o Recorrente, que estamos perante um caso de ato executório que não é definitivo isto porque contém uma decisão provisória, ou seja tem a função de ir encaminhando o procedimento administrativo até à resolução final, são executórios, "mexem" com o procedimento, fazem-no andar, produzem logo os seus efeitos: mas não são atos definitivos, porque definitivo é só o ato final que ponha termo ao procedimento, vide neste sentido Curso de Direito Administrativo, Diogo Freitas do Amaral, Vol. II, Almedina, pág.286 e 287.
43- Ora sendo ato não definitivo, só após a fixação definitiva da pensão de reforma do autor é que este poderá impugnar (isto no caso de considerar esse ato definitivo ilegal) o ato através da ação especial, por ora resta-lhe a ação comum para que a Ré/recorrida seja obrigada a fixar definitivamente a sua pensão com base na sua categoria e no seu vencimento à data da aposentação, regulando definitivamente uma situação de incerteza que perdura no tempo.
44- Ademais neste mesmo sentido, veja-se: "A enumeração das pretensões que devem obedecer à forma de ação administrativa comum, constante do n°2, é meramente exemplificativa, como logo resulta da forma adverbial inserta no corpo deste número ("designadamente"). Esse é o corolário natural da existência de um princípio de tutela jurisdicional efetiva, que introduz no contencioso administrativo a garantia de que a todo o direito corresponde uma ação (art°2°), a que a esta forma de ação pretende dar corpo.
Na verdade, desde que se reconhece que todos devem dispor, no âmbito da jurisdição administrativa, do meio processual adequado para fazerem valer os seus direitos ou interesses legítimos, esse mecanismo processual há-de ser a ação administrativa comum (...)”;
"(...) O pressuposto do exercício do direito de ação (...) éa existência de uma vinculação da Administração aos deveres de prestar, que resulte de uma norma administrativa ou de um ato administrativo anteriormente praticado. Isto é, a obrigação de prestar por parte da administração deve encontrar-se já definida por um anterior ato jurídico, pelo que a recusa de entregar a coisa ou a quantia ou de prestar o fato não corresponde a um ato administrativo de indeferimento, mas a uma mera declaração de recusa, contra a qual se impõe reagir, não através da ação administrativa especial, mas por via da ação administrativa comum. (.."(...) o interessado poderá ter de pedir o reconhecimento do direito, se a demora ocorrida ou qualquer outra conduta imputável à entidade administrativa for passível de gerar uma situação de incerteza quanto à verificação dos pressupostos de que depende o reconhecimento do direito.”;
"Assim, no que respeita à ação administrativa comum, o interesse processual complementa a legitimidade ativa (...) que deverá encontrar-se legitimada - como afirma a lei - pela existência de uma situação de incerteza, de ilegítima afirmação, por parte da Administração, da existência de determinada situação jurídica
“Na ação de reconhecimento de direitos, o autor limita-se a pedir a declaração jurisdicional da existência de um direito ou interesse legalmente protegido, de uma qualidade ou de uma condição, pelo que só existe interesse processual na propositura da ação se puder invocar-se uma incerteza objetiva sobre a situação jurídica do autor(...)";
“Enquanto a ação administrativa especial tem por objeto a prática ou a omissão de um ato administrativo ou de uma norma, a ação administrativa comum visa dirimir um litigio relacionado com uma situação jurídica que não possa considerar-se diretamente definida por um ato administrativo ou por uma norma, sendo que, neste tipo de ação, a referência a um desses atos jurídicos apenas pode surgir como fundamento genético do direito invocado e não como objeto do pedido. ”In Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 3a edição revista, 2010, Almedina, anotações aos art°37°, art°39° e art°41° do CPTA (págs.227,228,240,241,160„ 261,274).
45- Também o recorrente não considera, nem nunca alegou, que o ato praticado pela Ré/recorrida é ilegal e por isso não se pretendia impugná-lo, isso é um pressuposto conclusivo, erróneo, que o tribunal a quo retira, (o que não aconteceria se ao recorrente lhe tivesse sido dado o prazo para audição do autor nos termos do art°87°, n°l, al. a) do CPTA).
46- Aliás, a figura da provisoriedade da pensão está prevista e é legal (art°97°, n°2 do Estatuto da Aposentação), como aliás refere o Recorrente na sua P.I e também a Ré/recorrido na sua contestação.
47- Não pode é o Recorrente ficar etemamente à espera que a Ré/recorrida não tenha dúvidas sobre a fixação definitiva da pensão. Tais dúvidas são alheias ao recorrente e não pode este ser prejudicado em razão das mesmas.
48- Por isso, o despacho datado de 2010-05-14 nunca foi omitido pelo recorrente, uma vez que a ele se reporta, o refere na sua Petição e até junta como documento nu2, pois nele se reconhece o direito à aposentação o que é aceite pelo recorrente.
49- O que não era aceite e se pôs em causa, através da ação comum, era a fixação provisória da sua pensão por tempo tão longo, ou seja a incerteza da sua situação jurídica face à Administração.
50- Não havia, pois, outro meio ao dispor do Autor senão a ação administrativa comum para que a Ré/Recorrida seja instada a fixar definitivamente a pensão do recorrente, reconhecendo-lhe o direito a essa mesma fixação com base na categoria e vencimento na data em que ocorre tal aposentação.
51- Aliás, a própria decisão do tribunal a quo declara como factos assentes a categoria e o vencimento auferido pelo recorrente à data do pedido da reforma/aposentação, ou seja no ponto 1. dos factos assentes diz-se que o recorrente tinha a categoria de TPMA24 com a remuneração de 2019,50€ aquando do seu pedido de aposentação.
52- Facto assente também no ponto 2. que no verso do ofício consta que o montante da pensão foi fixado provisoriamente ao abrigo do n°2 art°97 EA.
53- Logo está a reconhecer que o recorrente viu a sua pensão de reforma fixada provisoriamente, ora foi isso mesmo que o recorrente disse e por isso,
54- Tinha, e tem, o direito de ver a sua pensão de reforma fixada definitivamente com base naqueles pressupostos (categoria e vencimento mensal na data da aposentação),
55- E é isso que pretende o recorrente, que a incerteza/provisoriedade na fixação de pensão passe a uma situação definitiva e só com a ação intentada, salvo melhor e douto entendimento, é que poderia fazer valer o seu direito.
56- Pelo que se encontra violada a norma constante do art°37°, n.º e 2 do CPTA.”
O Recorrido nas contra-alegações formulou as seguintes conclusões: “1. A Sentença recorrida fez correta interpretação e aplicação da lei, pelo que não merece a censura que lhe é dirigida pelo ora Recorrente.
2. Por despacho de 2010-05-06, a Direção da Caixa Geral de Aposentações, ao abrigo da delegação de poderes do Conselho de Administração, publicada no Diário da República, II Série, nº 50, de 2008-03-11, reconheceu ao Autor o direito à aposentação.
3. O Autor, não concordando com o teor do referido despacho, devia ter lançado mão dos meios legais ao seu alcance – designadamente a Ação Administrativa Especial – e impugná-lo, deduzindo os demais pedidos que pretendesse.
4. Mas não o fez, conformando-se, pois, com o conteúdo e efeitos do despacho de 2010-05-06.
5. Como bem decidiu a douta Sentença “o reconhecimento do direito à aposentação, com a fixação da pensão, provisória ou definitiva, resulta da prática de um acto administrativo expresso, impugnável”.
6. Além do mais, o Autor pede que o direito à pensão que entende ter direito produza efeitos retroativos à data do despacho de 2010-05-06, invocando até mesmo a mora pelo decurso desse tempo, ou seja, visa, precisamente, obter o efeito que resultaria da anulação daquele despacho de 2010-05-06.
7. Pelo que, como bem decidiu a douta Sentença recorrida, o despacho de 2010-05-06 é inimpugnável pelo decurso do prazo de impugnação, pelo que a Ré, ora Recorrida, não podia a deixar de ser absolvida da instância, com fundamento na impropriedade do presente meio processual.”
O DMMP não apresentou a pronúncia.
II- FUNDAMENTAÇÃO
II.1- OS FACTOS
Na 1.ª instância foram fixados os seguintes factos, que se mantêm:
1. Em 18.12.2009, J................., ora A., enquanto trabalhador das O......., com a categoria de TPMA24, com a remuneração de €2 019,50, solicitou a aposentação antecipada;
2. Pelo ofício S………………., de 6.5, da CGA, foi o ora A. informado de que, ao abrigo do disposto no artigo 97° do EA, lhe foi reconhecido o direito à aposentação por despacho de 6.5.2010 da Direcção da caixa, com delegação de poderes, “(...) tendo sido considerada a situação existente em 2010.05.06, nos termos do artigo 43° daquele Estatuto, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 238/2009, de 16/9. O valor da pensão para o ano de 2010 é de €955,01 e foi calculado, nos termos do artigo 5o, n°s 1 a 3, da lei n° 60/2005, de 29 de Dezembro, alterado pela redacção dada pela Lei n° 52/2007, (...)" (cfr. doc. 2 de fls. 13 dos autos em suporte de papel e de fls. 62 e 63 do processo administrativo instrutor apenso);
3. No verso do referido ofício que antecede consta que o montante da pensão foi fixado provisoriamente ao abrigo do n° 2 do artigo 97° do EA, “(...) com base nas remunerações sujeitas a desconto de quotas auferidas pelo subscritor, anteriormente aos aumentos abruptos atribuídos pela O......., pelo que poderá ser alterado logo que a matéria em questão seja clarificada” (idem)\
4. Em 28.9.2012 foi instaurada a presente acção (cfr. de fls. 2 dos autos idem).
II.2- O DIREITO
As questões a decidir neste recurso são:
- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 37.º, n.ºs 1, 2, 87.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e dos princípios da legalidade e do contraditório, por não ter sido lavrado um despacho determinando a notificação do A. para se pronunciar sobre as excepções invocadas na contestação;
- aferir do erro decisório e da violação dos indicados preceitos e princípios, porque o meio processual utilizado era o adequado, pois, no caso, não existia nenhum acto administrativo proferido pela Caixa Geral de Aposentações (CGA), que se devesse impugnar, porquanto o despacho de 06/05/2010 fixou provisoriamente o valor da pensão de aposentação do A., nos termos do art.º 97.º, n.º 2, do Estatuto da Aposentação (EA), sendo, por isso, um mero acto procedimental, provisório, não definitivo, nem executório, exigindo-se o recurso à acção administrativa comum (AAC) para se requerer a condenação do R. à fixação definitiva da pensão do A., com base na sua categoria e vencimento à data da aposentação.
O A. apresentou a PI da presente acção indicando-a como uma AAC, pedindo a final para que: “a) A sua pensão seja calculada com base na Lei n° 11/2008, de 20 de Fevereiro que veio alterar a Lei n° 60/2005, de 29 de Dezembro;
b) A R. seja condenada a proceder e, por isso, reconhecendo-lhe o direito que lhe assiste, à fixação definitiva da pensão de aposentação do A. calculada pela CGA, e resultante da aplicação ao seu vencimento base à altura da dita aposentação, ou seja €2 019,50, regulando-se definitivamente a sua situação nos termos do n° 1 do artigo 97° do EA;
c) A R. seja condenada no pagamento de todas as diferenças que se vierem a apurar em razão da fixação referida em b) ou seja as quantias provenientes dos diferenciais entre a fixação da pensão de reforma definitiva e a fixada provisoriamente, com carácter retroactivo;
d) A R. seja condenada nos juros legais até efectivo e integral pagamento.”
Para o efeito, o A. alegou que requereu a pensão extraordinária ao abrigo do art.º 37.º do EA, que por ofício da CGA, de 06/05/2010, foi-lhe comunicado que tinha sido concedido o direito à aposentação, com o valor de pensão fixado provisoriamente no montante de €955,10, calculado nos termos dos n.°s 1 e 3 do art.º 5.º da Lei n° 60/2005, de 29/12, alterada pela Lei n° 52/2007, de 31/08. Mais diz o A., que à data do pedido de aposentação já estava em vigor a Lei n° 11/2008, de 20/02, que alterou a referida Lei n° 52/2007, de 31/08, pelo que deveria ter sido aquela a aplicada ao cálculo da sua pensão.
Diz também o A., que no calculo da pensão atribuída se teve em conta o valor de €1.473,00, inferior à remuneração base que auferia na data do seu pedido de aposentação, de € 2.019,50 e que deveria ter sido este o montante a considerar no cálculo efectuado.
O A. alega, igualmente, que “por diversas vezes já se dirigiu à CGA, apelando que fosse fixada definitivamente a sua pensão de reforma, pois que a provisória não tem em conta o vencimento base correto”.
Considera o A. que o valor de pensão que foi fixado provisoriamente já deveria ter sido alterado, mas que tal não foi feito até à data da apresentação da presente acção.
Na PI o A. invoca, ainda, que existem “conflitos (…) entre a Ré e a O.......” e que “sabe que a razão da fixação provisória da sua pensão é estar a correr no DIAP o processo com o n.º 4391/09.TDLSB promovido pela CGA contra O.......”. Mais diz o A., que não é parte nesse processo, nem pode ser prejudicado por causa do mesmo, não lhe sendo fixada a pensão definitiva, que lhe é devida e deve ser calculada pelo montante do seu último vencimento base.
Na contestação, o R. invocou a excepção de impropriedade do uso do meio AAC.
A CGA alega, ainda, que entre 2007 e 2009 ocorreu um “súbito aumento do nível remuneratório do Autor”, que “não obstante as diversas solicitações da CGA”, não teve “qualquer justificação legalmente admissível”. Diz a CGA, que a situação do A. é idêntica a vários trabalhadores oriundos da O....... – …………………. e que por esse motivo, para não prejudicar o trabalhador, decidiu provisoriamente acerca do montante da sua pensão e que irá decidir definitivamente após o “esclarecimento total sobre a matéria”.
Aduz a CGA que “naturalmente, porque não é o ato final, é possível que a sua estatuição seja alterada, para mais ou para menos, de harmonia com os elementos que entretanto forem recolhidos em ordem à satisfação das dúvidas. Daí que esteja previsto que o cálculo da pensão fixado a título provisório possa ser rectificado na resolução final, uma vez completada a instrução do processo”.
A CGA termina a sua contestação alegando que “perante esta situação, em fase das suspeitas, fundadas e graves, dde aproveitamento abusivo do quadro legal vigente – através da prática de atos de gestão marcadamente privada, pouco consentâneos com modelos de carreira de cariz mais rígido, perfeitamente definidos no âmbito da Administração pública, com remunerações e progressões dependentes de tempos mínimos de permanência em determinado escalão salarial -, a Caixa Geral de aposentações decidiu, com base no n.º 2 do artigo 97.º do estatuto da Aposentação, até integral esclarecimento da situação, fixar provisoriamente as bases do cálculo da pensão de aposentação do Autor”.
A referida contestação foi notificada à A., que não respondeu à excepção deduzida.
De seguida, foi prolatado o saneador-sentença, ora recorrido.
A PI desta acção foi apresentada em 28/12/2012. A contestação foi apresentada em 04/12/20012 e foi notificada ao A. por ofício de 11/02/2013. Por seu turno, a decisão recorrida foi prolatada em 13/09/2013.
Assim, ao presente processo aplica-se o CPTA, na versão anterior às alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10 - cf. art.º 15.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10.
Aplica-se, ainda, o CPC na versão anterior à Lei n.º 41/2013, de 26/06 – cf. art.ºs 5.º, n.º 3 e 8.º da Lei n.º 41/2013, de 26/06.
Apresentada a PI da AAC, o processo seguia o rito previsto nos art.ºs 37.º a 45.º do CPTA. Atendendo ao valor da acção, por decorrência dos art.ºs 42.º, n.º 1 e 43.º do CPTA, aplicava-se também, supletivamente, a tramitação prevista no Código de Processo Civil (CPC) para o processo de declaração, na forma ordinária.
Assim, apresentada a PI e citado o R. para apresentar contestação, sendo nesta invocadas excepções, cumpria ao A. responder após a notificação da contestação, sem ficar a aguardar uma determinação judicial para esse efeito – cf. art.ºs 42.º, n.º 1 e 43.º do CPTA, 486.º, 487.º, 489.º, 492.º, 493.º e 502.º do CPC. Ou seja, sendo notificado da contestação, era ónus do A. responder às excepções em 15 dias, querendo, sob pena do seu direito de resposta ficar precludido.
No caso dos autos, o A. foi notificado da contestação, onde se arguia a excepção de impropriedade do uso do meio AAC e nada disse no prazo legal. Precludiu, pois, o seu direito de resposta, não tendo o Tribunal ad quo de proferir nenhum despacho a convidá-lo a apresentar tal resposta.
No que se refere ao art.º 87.º, n.º 1, al. a), do CPTA, trata-se de uma norma que só se aplica à tramitação da acção administrativa especial (AAE), acção que não corresponde à que foi intentada pelo A., ora Recorrente.
Isto é, não havia de aplicar-se a tramitação da AAE no caso dos autos porque o A. apresentou uma acção diferente, apresentou uma AAC.
Portanto, a decisão recorrida não errou quando foi proferida sem a prévia existência de um despacho a convidar o A. a responder às excepções deduzidas pelo R. na contestação. Porque a presente acção seguia o rito da AAC, notificado da contestação o A. tinha o ónus processual de responder às excepções deduzidas. Só se a presente acção seguisse o rito da AAE é que se exigia ao juiz que previamente à prolação do despacho saneador advertisse o A. de que tinha o direito processual de apresentar resposta às excepções deduzidas, convidando-o a apresentar essa resposta.
Diz o Recorrente que a decisão recorrida errou porque a AAC era o meio processual adequado, pois, no caso, não existia nenhum acto administrativo proferido pela CGA que se devesse impugnar. Alega o Recorrente que o despacho que fixou provisoriamente o valor da pensão de aposentação, nos termos do art.º 97.º, n.º 2, do EA, é um mero acto procedimental, provisório, não definitivo, nem executório. Mais diz o Recorrente, que se exigia necessariamente o recurso à AAC para se requerer a condenação do R. a fixar definitivamente a sua pensão, com base na sua categoria e vencimento à data da aposentação.
Nas suas alegações de recurso o Recorrente reporta o indicado despacho à data de 14/05/2010.
Na PI o A. refere no art.º 5.º que por despacho “do dia mencionado” foi-lhe reconhecido o direito à aposentação. Porém, nessa PI o A. não refere, em concreto e de forma completa, qual o teor do referido despacho, quem foi o seu autor ou a data em que foi prolatado. Ou seja, a identificação do acto administrativo que fixou a pensão de aposentação do A. é feita na PI de forma incompleta e confundindo-se com o acto informativo que corresponde ao oficio S……….., datado de 06/05/2010, que se diz juntar como doc. 2.
Como decorre dos factos provados em 2. e 3., o despacho que fixou provisoriamente o valor da pensão de aposentação do A., nos termos do art.º 97.º, n.º 2, do EA, foi proferido pela Direcção da CGA em 06/05/2010.
Tal matéria factual vem provada pelo doc. n.º 2 à PI, também incluso no PA.
Assim, é incompreensível a indicação feita neste recurso da data de 14/05/2010, como a que corresponde ao indicado despacho que fixou provisoriamente o valor da pensão do A.
Ou seja, apreciada a matéria factual apurada nos autos, não existe nenhum despacho de 14/05/2010 que tenha fixado o valor da pensão do A. Esse despacho data de 06/05/2010, conforme factualidade apurada.
Nestes termos, há que apreciar as alegações do A. por reporte para o teor do despacho da Direcção da CGA, de 06/05/2010, e não para um outro acto datado de 14/05/2010.
Ora, tal como o Recorrente invoca, o indicado despacho da Direcção da CGA, de 06/05/2010, configura um acto administrativo provisório e não um acto final.
Sem embargo, esse acto é imediatamente eficaz e passou a produzir efeitos a partir do momento em que foi prolatado.
Como refere Cândido Pinho, em anotação ao art.º 97.º, n.º 2, do EA, “a eficácia dessa medida provisória é imediata e autónoma em relação a que vier a ser a resolução última do procedimento” (in PINHO, José Cândido - Estatuto da Aposentação. Anotado - Comentado - Jurisprudência. 1.ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 349).
Ainda no que concerne à natureza e caracterização do acto provisório, ensina Filipa Urbano Calvão que tal acto “constitui um aliud em relação a um «normal» acto administrativo. É que falta ao acto provisório uma característica, ainda segundo SCHIMMELPFENNIG, típica daquele: o efeito de vinculação da Administração à decisão, de modo a ficar reduzida a faculdade de a eliminar e substituir por uma outra de conteúdo diferente. Ao deixar em aberto a decisão definitiva, o acto provisório admite ser eliminado e substituído por outro de conteúdo diverso, desde que fique, com certeza, demonstrado que os pressupostos necessários à outorga da vantagem ou imposição do prejuízo não existe.
(…) …o acto provisório caracteriza-se pela produção imediata dos seus efeitos, não obstante a incerteza quanto à verificação de um ou mais pressupostos do respectivo tipo legal, efeitos aqueles que só se produzem até ao afastamento da incerteza, ou seja, até à conclusão da verificação ou ausência dos referidos pressupostos e consequente emanação de um acto definitivo, que vai substituir 8se necessário, com efeitos de retroacção) a regulação provisória” (in CALVÃO, Filipa Urbano - Os actos precários e os actos provisórios no Direito Administrativo. 1.ª ed. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1998, pp. 139-140).
Assim, frente ao acto administrativo provisório que constituía o despacho da Direcção da CGA, de 06/05/2010, o A. poderia tê-lo impugnado imediatamente, por o mesmo ter uma eficácia autónoma e produzir efeitos jurídicos externos imediatos – cf. art.º 51.º, n.º 1, do CPTA.
Mas tal impugnação é uma possibilidade ou faculdade que é dada (por lei) ao A., enquanto particular lesado, e não uma obrigação ou um ónus.
Consequentemente, não se aplica ao citado despacho da Direcção da CGA, de 06/05/2010, enquanto acto provisório, o ónus de impugnação por banda do A., pois tratando-se de um acto não definitivo ou final, intermédio em termos procedimentais, a sua impugnação configura uma faculdade que é dada ao interessado lesado pelo art.º 51.º, n.º 1, do CPTA e não um ónus, que tem de ser exercido, sob pena precludir o direito de acção.
Portanto, não se aplica, relativamente à impugnação do despacho da Direcção da CGA, de 06/05/2010, o art.º 58.º, n.º 2, al. b), do CPTA, pois este preceito visa a impugnação de actos finais, com eficácia externa lesiva, o que não é o caso do indicado despacho da CGA.
Como decorre da factualidade apurada e do que ficou dito, no caso dos autos não existe uma decisão definitiva tomada pela Administração, que deva ser impugnada pelo A.
Tal como decorre da causa de pedir, o A. sabe que a CGA decidiu fixar a sua pensão definitiva apenas após o esclarecimento acerca das progressões que apresentava e as alegadas práticas adoptadas na O......., de manipulação do sistema de pensões, designadamente após a situação ser apreciada no Proc.º 4391/09.TDLSB, que corre termos no DIAP, apresentado pela CGA contra a O
Na contestação, a CGA reafirma que o acto que praticou em 06/05/2010 é um acto provisório, que poderá ser alterado, nomeadamente quanto ao seu conteúdo - aquando da prática da resolução final – cf. art.º 97.º, n.º 2, do EA.
Mais se diz na contestação, que a instrução do procedimento mantém-se em aberto e à espera dos esclarecimentos devidos, após os quais, se decidirá.
Neste contexto, há que considerar que a PI está correctamente configurada e que estão correctamente formulados os correspondentes pedidos, quando através dos mesmos não se visa uma pretensão impugnatória (mas, sim, uma pretensão condenatória).
Como se disse, o acto de 06/05/2010 não é um acto definitivo, uma decisão final do procedimento, pelo que o A. não tinha o ónus de o impugnar, sob pena daquela situação se consolidar na ordem jurídica. O referido acto é provisório, por isso, por natureza, não se consolida na ordem jurídica. Essa consolidação só irá ocorrer quando a CGA emitir a resolução final, definitiva, que, como vimos, está dependente da instrução que está a decorrer e se encontra ainda “em aberto”. A indicada instrução dependerá do processo que corre no DIAP e do apuramento das práticas da O......., que se reflectiram na situação jurídico-funcional do ora A.
Portanto, atendendo à causa de pedir e aos pedidos formulados na PI, há que concluir que através desta acção se pretende forçar a Administração à tomada de uma decisão final, com um determinado conteúdo, diferente daquele que teve o acto provisório. O acto que se pretende é a condenação da CGA a decidir definitivamente acerca do montante da pensão do A., calculando-a por um montante diferente e superior àquele que foi calculado provisoriamente, a saber, em resultado da aplicação do valor do vencimento base do A. à data da aposentação, de €2 019,50.
Logo, através desta acção o A. pretende reagir contra a inércia da CGA e pretende que esta entidade seja condenada na emissão de um acto administrativo, que se diz vinculado quanto ao momento e ao conteúdo.
Por conseguinte, para alcançar esta pretensão o A. haveria de ter feito uso da AAE e não da AAC.
Como decorre dos art.ºs 46.º, n.º 1, 2, al. b) e 66.º do CPTA, o pedido de condenação à prática de acto administrativo devido faz-se através da AAE ( e não por meio de uma AAC).
Para o efeito, há que alegar estarem verificados os pressupostos indicados no art.º 67.º do CPTA e a acção tem de ser proposta no prazo indicado no art.º 69.º do CPTA.
Em suma, a pretensão formulada pelo A. na presente acção tinha de ser formulada através de uma AAE e não podia ter sido formulada através de uma AAC.
O meio processual utilizado foi, pois, um meio inadequado.
Aqui chegados, há que verificar se seria possível convolar a AAC numa AAE, por estar em tempo a formulação do indicado pedido condenatório.
Na decisão recorrida entendeu-se que o reconhecimento do direito à pensão e a fixação do seu montante, quer a título provisório, quer a título definitivo, constituía um acto administrativo expresso, impugnável, pelo que se aplicava, ao caso, o art.º 58.º, n.º 2, do CPTA e ocorreria necessariamente a caducidade do direito de acção, não havendo, por isso, que convolar a presente acção numa AAE.
Contrariamente ao afirmado na decisão recorrida, através da presente acção o A. não pretende sindicar a decisão de reconhecimento do seu direito à pensão de aposentação a partir do dia 1 do mês seguinte à publicação do despacho da Direcção da CGA, de 06/05/2010, no Diário da República. O que o A. pretende é apenas sindicar o valor da pensão que lhe foi atribuída provisoriamente, que diz errado, porque inferior ao devido, erro que quer ver corrigido com a prolação da resolução final da CGA, que diz ser um acto devido. O que se pede na presente acção é a condenação da CGA a proferir o acto final, devido, que fixe definitiva e correctamente o valor da pensão do A.
Nos termos do art.º 69.º, n.º 1, do CPTA, em situações de inércia da Administração o direito de acção caduca no prazo de 1 ano contado desde o termo do prazo legal estabelecido para a emissão do acto ilegalmente omitido.
Assim, para verificar do cumprimento do prazo para a interposição de uma AAE para o A. reagir contra a inércia da CGA, por não te prolatado o acto definitivo, há primeiramente que apurar acerca do prazo legal para a CGA decidir definitivamente acerca da pensão do A.
Ora, esta questão envolve uma prévia dificuldade, inerente à natureza jurídica do acto provisório.
Quando a Administração emana um acto provisório auto-vincula-se a prolatar o acto administrativo definitivo.
Esta auto-vinculação pode pressupor, desde logo, a adstrição a um dado prazo para a tomada da decisão final, porque a Administração define tal prazo ao tomar o acto provisório, ou porque tal prazo resulta legalmente definido. Mas, na maioria das situações, a Administração quando prolata um acto provisório não define o prazo para a tomada do acto definitivo. Igualmente, na maioria das situações a lei não prevê um dado tempo para a tomada do acto definitivo, depois da prolação do acto provisório.
Na situação em apreço, o art.º 97.º, n.º 2, do EA, determina que a “resolução final” é tomada “uma vez completada a instrução do processo”.
Porém, o EA não estabelece um prazo preciso para o termo da “instrução do processo”.
Note-se, ainda, o EA também não estabelece um prazo para o pedido de aposentação voluntária ser decidido.
Como refere Filipa Urbano Calvão, neste último caso, “a dificuldade está em determinar o preciso momento da constituição do órgão administrativo competente no dever de praticar o acto definitivo. Para dar resposta a este problema recorremos aos ensinamentos de KEMPE, de acordo com os quais duas situações são possíveis: |
-na primeira situação, o órgão administrativo concluiu entretanto todas as averiguações necessárias para a tomada da decisão a título definitivo, pelo que, estando na posse de todos os elementos necessários a uma decisão ponderada, não há razões para não emanar o acto definitivo; neste caso, no momento em que o órgão administrativo tem o resultado dos exames que realizou nasce o dever de decidir definitivamente
- na segunda situação, o órgão administrativo não encetou qualquer averiguação tendo em vista a clarificação dos factos; situação em que só pela análise do caso concreto se pode determinar o momento (mais ou menos exacto) do nascimento da obrigação de praticar o acto definitivo.
É nesta última hipótese que reveste particular importância o dever de celeridade a que estão obrigados os órgãos administrativos no decurso do procedimento (art. 57.° do CPA). Assim, o órgão administrativo que tenha emitido um acto provisório, além da obrigação de decidir definitivamente quando esteja em condições de o fazer, o mesmo é dizer, quando tiver o resultado das averiguações entretanto realizadas, está também vinculado a realizar o mais celeremente possível aquelas averiguações. Este dever prévio, que resulta do princípio da eficiência administrativa (art. 10.° do CPA), não constitui impedimento a que a Administração realize todos os «passos» necessários à averiguação dos factos, à correcta aplicação do Direito e à ponderação dos interesses em causa. Exige, isso sim, que os órgãos administrativos não «empatem» o procedimento com diligências «impertinentes ou dilatórias» ou mais simplesmente com uma total e injustificada inacção
Útil seria, sem dúvida, um prazo dentro do qual a Administração estivesse obrigada a concluir o procedimento com a decisão definitiva. Não cremos, contudo, que o prazo geral de noventa dias previsto pelo art. 58.°, n.° 1, do CPA seja aplicável ao acto ulterior a um acto provisório: o caso em apreço constitui uma das «circunstâncias excepcionais», previstas pelo mesmo preceito, que permite o afastamento desta regra. Com efeito, dada a reconhecida (e assumida) dificuldade em determinar se todos os pressupostos do acto se verificam e a probabilidade da sua verificação, o órgão administrativo emana um acto para regular provisoriamente a situação até estar em condições de decidir a título definitivo. Deste modo, e porque a decisão provisória se pauta por critérios de probabilidade, a situação do particular está acautelada, gozando este já da vantagem ou exercendo já o direito que provisoriamente lhe foi atribuído (isto porque, fora dos casos legalmente previstos, só consideramos admissíveis no ordenamento jurídico português os actos provisórios favoráveis). Sendo assim, é evidente a diferença de situação de interesses em relação aos casos «normais» para os quais foi previsto aquele prazo, não fazendo sentido a imposição do prazo geral a estas situações especiais (o que não significa que a lei que preveja expressamente a prática de actos a título provisório não fixe um prazo para a emanação do acto definitivo).
Por tudo isto, recusamos, em regra, que se fale num prazo exacto para a emanação da decisão definitiva, apenas aceitando a vinculação a um prazo adequado às circunstâncias do caso e aos interesses que neste se fazem sentir, prazo esse a determinar através da análise da situação concreta. Esta solução exige da Administração e do particular uma estreita colaboração e o respeito pelas regras da boa fé (art. 6.°-A do CPA). Cabe à Administração decidir mal esteja em condições para isso (e procurar criar essas condições, na medida em que esteja ao seu alcance), enquanto que o particular só deve considerar que o órgão administrativo está constituído no dever de decidir quando, do seu ponto de vista, entender (de boa fé) que há elementos suficientes para clarificar a situação, só aí requerendo a decisão definitiva; por exemplo, não obedecerá a este dever de colaboração, nem respeita as regras da boa fé, a apresentação do requerimento no dia seguinte à prática ou à notificação do acto provisório.
Determinado que esteja o momento em que o órgão administrativo está constituído no dever de praticar o acto administrativo a título definitivo, ou seja, decorrido o prazo adequado, deve o particular destinatário do acto provisório poder reagir contra a inacção da Administração e «forçá-la» a regular definitivamente a situação.” (in CALVÃO, Filipa Urbano - Os actos precários e os actos provisórios no Direito Administrativo. 1.ª ed. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1998, pp. 312-315).
Concordamos com Filipa Urbano Calvão.
Ao apresentar o pedido de aposentação voluntária, o A. constituiu a CGA no dever de decidir em termos definitivos a sua pensão de aposentação. Porém, a CGA não prolatou tal decisão definitiva, mas, sim, uma decisão provisória. A decisão definitiva ficou por prolatar e dependente de uma maior instrução.
Como decorre das alegações das partes, a instrução a levar a cabo pela CGA inclui a apreciação do desfecho de um processo de inquérito, a correr no DIAP, acerca das alegadas práticas adoptadas pela O....... para manipular os valores das pensões de aposentação dos seus trabalhadores.
Ora, o legislador não estabeleceu um dado prazo para a tomada daquela decisão definitiva, quando a mesma esteja dependente do terminus de actos de instrução.
Atendendo à situação em apreço, é de admitir que os actos de instrução venham a ser morosos, pois os mesmos afirmam-se como dependentes do termo dos referidos autos de inquérito.
Considerando o art.º 276.º do Código Penal, que aponta para prazos de duração do inquérito de 8 meses quando não haja arguidos presos, é também de admitir que aqueles actos de instrução não terminem dentro de 90 dias indicados como prazo-regra para o termo do procedimento administrativo – cf. art.º art.º 58.º, n.º 1, do CPA (na versão anterior à revisão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07/01, aqui aplicável).
Assim, perfilhando a posição de Filipa Urbano Calvão, consideramos que no presente caso não há que aplicar o prazo de 90 dias para a conclusão do procedimento, que vinha indicado no art.º 58.º, n.º 1, do CPA.
Por conseguinte, no caso em apreço, não se poderá entender que caducou o direito do A. para intentar uma AAE visando a condenação da CGA a decidir e a praticar um acto administrativo que fixe em termos definitivos o valor da sua pensão.
Logo, não existindo um “prazo legal estabelecido para a emissão do acto ilegalmente omitido” (cf. art.º 69.º, n.º 1, do CPTA), estando esse prazo dependente do terminus de uma fase de instrução, que a Administração diz ainda não estar terminada, não se pode considerar que está caducado o direito de acção do A. para intentar a referida AAE de condenação ao acto devido.
Na verdade, o direito que o A. invoca – de ter a sua pensão de aposentação definitivamente fixada, por um montante diverso e superior ao que decorre do valor da pensão provisória – não foi ainda apreciado pela Administração.
Quanto ao acto que se refere nos presentes autos, o despacho da Direcção da CGA, de 06/05/2010, é um acto provisório, que não definiu a situação jurídica e o direito do A. em termos definitivos ou finais. Com a prolação de tal acto nada fixou certo, assente, ou nada se consolida na ordem jurídica. Assim, a data da prática deste acto provisório não serve para marcar o momento a partir do qual se conta o prazo para reacção contenciosa, sob pena dessa decisão administrativa se consolidar na ordem jurídica, pois o acto provisório, por natureza, não se firma na ordem jurídica.
Enquanto acto provisório, o despacho da Direcção da CGA, de 06/05/2010, tem uma temporalidade delimitada e dependente da prolação do acto definitivo. Enquanto acto provisório, os seus efeitos não se consolidam na esfera jurídica do seu destinatário.
Como referem Mário Esteves de Oliveira, Rodrigo Esteves de Oliveira e João Pacheco de Amorim, os actos provisórios são “produzidos num momento em que a Administração não procedeu ainda a uma averiguação completa dos factos que podem determinar uma certa decisão - em que se verificará, portanto, um déficit de esclarecimento dos factos - e, mesmo assim, toma-a. Assentam, portanto, numa ideia de precaução ou cautela, sendo emitidos com base na possibilidade ou probabilidade de os pressupostos do acto definitivo, a praticar posteriormente, serem os que foram sumariamente averiguados . No momento em que pratica o acto provisório, a Administração não o assume como a última palavra sua, embora admita e pressuponha vir a praticar um acto definitivo com conteúdo idêntico-sendo óbvio que, se o conteúdo deste divergir ou contrariar o do acto provisório, não estaremos perante a revogação de um acto administrativo, mas, sim, perante uma hipótese de caducidade ipso facto do acto provisório que tivesse sido adoptado” (in OLIVEIRA, Mário Esteves de; OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de; AMORIM, João Pacheco - Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Coimbra: Almedina, 2004, p. 401; cf. a este propósito, também, OLIVEIRA, Fernanda Paula; DIAS, José Eduardo Figueiredo - Noções Fundamentais de Direito Administrativo. 4.ª ed. Coimbra: Almedina, 2016. p. 182; SOUSA, Marcelo Rebelo de; MATOS, André Salgado de - Direito Administrativo Geral. Lisboa: Dom Quixote, 2007, p.93).
Por conseguinte, a situação jurídica do A. só irá ficar definida com a prolação pela CGA do acto definitivo. Só a partir dessa data é que há que contar o prazo para o A. reagir contenciosamente, sob pena de precludir o seu direito de acção.
A lei não estabelece um prazo limite para a CGA decidir sobre a pensão definitiva do A. Conforme o EA esse prazo pode ficar dependente da instrução que se afigure necessária.
Tal como deriva do art.º 329.º do Código Civil, “o prazo de caducidade, se a lei não fixar outra data, começa a correr no momento em que o direito puder legalmente ser exercido”.
No caso, o direito do A. a reagir contra o acto da CGA que lhe fixa o montante definitivo da sua pensão só pode começar a correr após a prolação de tal acto e a sua notificação, o que ainda não ocorreu – cf. art.º 59.º do CPTA.
Em suma, porque através da presente acção o A. pretende reagir contra a conduta omissiva da CGA, que ainda não proferiu uma resolução final, definitiva, a fixar o valor da sua pensão e porque a lei não estabelece um prazo limite para a CGA prolatar tal decisão, após o proferimento de uma decisão provisória, não se pode entender caducado o direito de acção do A. para intentar uma AAE, visando a condenação da CGA à prática do acto legalmente devido, a saber, à emissão da resolução final relativa à sua pensão de aposentação.
Mais se indique, que a apreciação do que seja o prazo adequado para o terminus da fase de instrução e para a prolação do acto definitivo será matéria que já cabe no âmbito do mérito da própria acção ou no âmbito da verificação dos pressupostos para o deferimento do pedido de condenação ao acto devido.
Igualmente, será no âmbito desta acção que se terá que apurar acerca da efectiva obrigação da CGA de prolatar o acto definitivo, por à data da apresentação da PI já estar obrigada à referida prolação.
Em conclusão, no caso em apreço ocorre a excepção de erro na forma do processo utilizado, pois o meio AAC é inadequado para a pretensão que se formulou em juízo.
Mas porque é viável a convolação da AAC para uma AAE, aquela excepção era suprível.
Quando não aceitou a indicada convolação, considerando-a insuprível, o Tribunal ad quo errou.
Há, pois, que conceder provimento parcial ao recurso interposto e considerar que a excepção de erro na forma do processo utilizado era suprível com a convolação da AAC em AAE.
Suprida a referida excepção, o presente processo tem de prosseguir para conhecimento, se a tal nada mais obstar.
Há, pois, revogar a decisão recorrida quando não convolou a presente AAC numa AAE.
III- DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam:
- em conceder provimento parcial ao recurso interposto e julgar suprível a excepção de erro na forma do processo utilizado, determinando-se a baixa dos autos para que o presente processo prossiga na forma de AAE, se a tal nada mais obstar;
- custas pelo Recorrido (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).
Lisboa, 14 de Maio de 2020.
(Sofia David)
(Dora Lucas Neto)
(Pedro Nuno Figueiredo)
