I- RELATÓRIO
A… (doravante Recorrente), veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou parcialmente procedente a oposição deduzida no âmbito do processo de execução fiscal n.º 3549200401068563 e apensos, instaurado originariamente contra a sociedade “A PRO…, LDA”, tendo por objeto a cobrança coerciva de dívidas referentes a Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), retenções na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) e coimas, tudo no montante global de €77.868,32.
O Recorrente, apresenta as suas alegações de recurso nas quais formula as conclusões que infra se reproduzem:
“
1) No julgamento da matéria de fato o tribunal a quo não considerou os fatos alegados nos artigos 73º, 74.º, 75.º, 76.º e 78.º da Oposição, limitando a sua apreciação à fatualidade resultante dos PEF’s e alegações da Requerida, sem prejuízo de a pags. 16 da douta decisão se encontrarem plasmados alguns comportamentos do Recorrente;
2) Entendemos por isso ter o tribunal a quo incorrido numa verdadeira omissão de pronúncia quanto a fatos respeitantes à conduta do Recorrente, constantes nos artigos 73º, 74.º, 75.º, 76.º e 78.º da Oposição, crendo-se que tais fatos são relevantes para a melhor apreciação da aplicabilidade do disposto no art. 24.º, n.º 1, al. b) da LGT. Perante tal omissão conclui-se ser nula a sentença, ante o disposto na alínea d) do n.º 1 do art. 615.º do CPC, que ora se argui e, por consequência, Requer-se o devido provimento perante V. Exas., devendo ser considerada de nenhum efeito a decisão que ora se impugna, e devolvido ao tribunal de primeira instância para os devidos efeitos.
Sem conceder,
3) Entendeu o douto tribunal a quo julgar como não provado que: “A sociedade devedora originária tem a seu favor créditos no valor aproximado de €200.000,00”, quando, mal grado a alegação nos artigos 8.º, 9º, 10.º e 11.º da Oposição, o tribunal conclui que nada mais se provou com interesse para a decisão a proferir.
4) Estamos em crer, s.m.o., que mal andou aquele tribunal, naquele julgamento, porquanto, quer através de depoimento da prova testemunhal produzida nestes autos, quer mediante a prova documental aqui junta e despachos pela própria Autoridade Tributária, resultou demonstrado que a executada principal tinha na verdade um valor elevado de créditos dos clientes a haver e um património mobiliário, disponível para a penhora da Requerida, com privilégio sobre qualquer credor. Vejamos,
5) Resultou do depoimento da testemunha P…, depoimento prestado na audiência de julgamento de 06 de Outubro de 2015, gravado no sistema de gravação digital deste Processo, quando questionado sobre se existiam bens da própria devedora originária, que a devedora originaria tinha património mobiliário adquirido recentemente antes da sua saída que ocorreu no final do ano de 2005, tinha várias obras em curso mas dificuldades de cobrança, tendo o Recorrente deslocado várias vezes para fora do país para viabilizar a obtenção de pagamento do crédito da empresa, vide depoimento em excertos 5.20, 8:10, 9:26, 9:31, 11:20, 12:50;
6) Encontramos ainda junto aos presentes Inventário da devedora originária do qual resulta que a mesma detinha um património que acendia a €49.851,00, tendo inclusive, apenas dois anos antes da data de inicio da divida exequenda objeto destes autos, adquirido novos esquipamentos num valor de €22.023,68 - vide Inventário -, o que significa que, no final do ano de 2002, a devedora originária detinha um património num valor total de €72.000,00,
7) Por outro lado, o fato de ter sido informado pelo Recorrente sobre a existência de processos judicias cíveis e fiscais de cobrança, nada obstaria à reclamação de créditos da AT naqueles, alegando o privilégio de que é titular ao abrigo do disposto no art. 747.º, n.º 1 do Cód. Civil.
8) Por fim, ninguém melhor posicionado a respeito dos créditos da devedora originária e da divida dos respetivos clientes no mesmo valor, porquanto a Requerida é a Administração Fiscal deste país e poderia por si só, e sem qualquer oficio a entidade exterior apurar sobre o volume de negócios e contribuintes clientes da devedora originaria, assim como o inverso, ou seja, constatar a qualidade de fornecedora da devedora originária de todas as empresas identificadas e verificar se as mesmas tinham deduzido o IVA e contemplado a faturação, emitida pela Executada principal, como custo na sua Demonstração Financeira;
9) Ante tudo quanto exposto, cremos que, mal andou o douto tribunal a quo quando julgou como não provado que a sociedade devedora originária tinha créditos por receber no valor aproximado de €200.000,00 e ainda património mobiliário, porquanto, tais fatos resultam demonstrados pelo depoimento testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, pelas faturas juntas aos autos pelo Recorrente com a Oposição, pelos relatórios e despachos da AT ao longo dos autos de execução fiscal e pelo inventario de imobilizado que se encontra junta aos autos;
10) Nesta conformidade, deverá, antes dar-se como provado, em conformidade com o que se prescreve no disposto no n.º 1 do art. 640.º do CPC ex vi art. 2.º, al. e) do CPPT, que: “A Sociedade originária tem a seu favor créditos no valor aproximado de €200.000,00 e ainda património mobiliário avaliado no ano de 2002 em cerca de € 72.000,00”, revogando-se a decisão impugnada, e julgando-se como provado aquele fato.
11) Na sequência, e obtendo provimento, como se Requer, muito respeitosamente, a revogação da douta sentença quanto ao julgamento da matéria de fato no que concerne à existência de património na executada originária, teremos que concluir que, não se encontra reunido um dos pressupostos necessários para a reversão fiscal das dividas tributárias ao abrigo do que se dispõe no art. 23.º, n.º 2 LGT, v.g., a insuficiência do património, termos em que deverá, nesta conformidade, considerar-se demonstrada a suficiência do património da executada principal, para o pagamento dos PEF’s 3549/2008-01081209, 3549/2008-01181963, 3549/2008-01198670, 3549/2008-01260219, 3549/008-01272071, 3549/2008-01315625, 3549/2008-01329146, 3549/2009-01016369 e 3549/2009-01213938, devendo, em consequência, o Oponente ser julgado como parte ilegítima nos autos de execução fiscal, cfr. arts. 23.º, n.º 2, e 24.º, n.º 1 al. b) da LGT e art. 204.º, n.º 1, al. b) do CPPT, culminando na procedência da Oposição;
Sem conceder, e por dever de patrocínio, ainda que se entenda que bem andou o douto tribunal a quo no julgamento da matéria de fato:
12) Nos termos do disposto no n.º 2 do art. 23.º da LGT, como conditio para a reversão fiscal contra os responsáveis subsidiários, terá a administração fiscal que demonstrar a insuficiência de bens no património da executada original que possam satisfazer o crédito exequendo, não se exigindo a previa liquidação de todo o património, mas exigindo-se à Exequente o ónus de demonstrar e fundamentar, porque razão, no caso de existirem bens que sejam conhecidos à devedora originária, os mesmos não são considerado suficientes, em juízo de prognose, para o pagamento do crédito exequendo.
13) Ora, no caso aqui vertido, foi devidamente nomeado pelo Recorrente, quer nos Pef’s, quer na Oposição deduzida, a existência de bens cujo valor era muito superior àquele que se encontra a ser cobrado coercivamente, através de créditos e de bens móveis.
14) Quanto aos bens móveis, o despacho de reversão limita-se a concluir que o fato de os mesmos se encontrarem penhorados em autos de execução cível e fiscal, cujos detalhes aliás admite desconhecer (qual o valor da execução, o valor dos bens, onde se encontra os mesmos e o estado de conservação), seria suficiente para concluir pela respetiva insuficiência, tendo tal fundamento sido julgado suficiente pelo Tribunal a quo, olvidando contudo que poderia e deveria a AT ter promovido a reclamação dos seus créditos naqueles autos e evidenciado o privilégio do seu crédito, cfr. arts. 747.º, n.º 1 do Cód. Civil e 864.º, n.º 3, al. c) do CPC vigente à data, atual 786.º, n.º 2 do NCPC.
15) Na realidade, não se entende, como se pôde admitir que deveria ter sido a executada principal a identificar os bens, a indicar o seu estado de conservação/utilização, a respetiva localização e atual valor de mercado ou mesmo o valor das ações cíveis e fiscais em curso – vide alínea E) dos Fatos provados e fls 126 a 143 dos PEF’s – quando nos termos do disposto no art. 215.º, n.º 1 do CPPT, quem tem o dominus do processo de execução fiscal é a AT(!).
16) Por sua vez, no que respeita à alegada insuficiência dos créditos, não identificou a AT, no seu despacho de reversão quais as diligências que terá promovido no sentido da penhora de tais créditos, limitando-se a expor que, de todos os créditos indicados pelo Recorrente apenas um foi penhorado e afeto no processo, de valor de Euros. 4.000,00, concluindo – conclusão esta que foi apoiada pela sentença aqui impugnada -, e que outras duas empresas se encontravam encerradas ou em liquidação, sem qualquer demonstração de outra diligência por parte da AT, fundamento ou demonstração que lhe permitisse concluir que aquele encerramento e liquidação obstariam ao pagamento dos créditos.
No entanto,
17) A Exequente é dotada de ius imperi e, sem dependência de qualquer outra entidade ou sequer necessidade de custos acrescidos, tem o dever/poder, no âmbito das execução fiscais, investigar a contabilidade da devedora originaria – a fim de apurar da falta de cobrança das faturas juntas aos autos -, notificar as entidades clientes da executada principal para juntarem aos autos a sua contabilidade a fim de, com segurança e fundamentação, poder apurar se os tais créditos da executada principal correspondiam a custos considerados nas declarações fiscais das entidades devedoras/clientes, concretamente, se as mesmas havia deduzido o IVA que se encontra a ser cobrados nos PEf’s sub judice, vide art. 215.º, n.ºs 5 e 6 do CPPT;
18) Sendo que, no mecanismo particular da penhora de créditos, caso as entidades omitissem a resposta à AT – o que se desconhece que tenha acontecido, dado nada constar no despacho que fundamentou a reversão fiscal contra o Recorrente – deveriam ter-se tais créditos por admitidos; E os outros créditos, reconhecidos em parte, também deveriam ter sido totalmente penhorados, em conformidade com o que prescreviam os arts. 856.º, n.º 4 e 5, 858.º, n.ºs 1 e 2 do CPC vigente à data, cuja norma atual encontramos, respetivamente, nos arts. 773.º, n.ºs 4 e 5 e 775.º, n.º 1 e 2 do NCPC.
19) Aliás, o douto tribunal a quo, quando conclui ter a AT cumprido integralmente o que se exige no n.º 2 do art. 23.º da LGT, nem sequer questionou, que outras diligencias deveria a Exequente ter promovido de forma a apurar - e a bem fundamentar a insuficiência de créditos-, porque razão os créditos não teriam sido reconhecidos – ou inclusive foram omitidos - pelas respetivas entidades, clientes da devedora originária, quando os tributos que estão a ser cobrados nos autos de execução fiscal, correspondem precisamente àquelas que foram liquidados com base naquela faturação, vg. IVA e IRC!
20) Em suma, cremos que o sentido normativo que se extrai do disposto no n.º 2 do art. 23.º da LGT, exige que a Administração Tributária exerça os poderes de ius imperi que tem ao seu alcance para apurar e devidamente fundamentar a insuficiência de património da executada originária, não bastando, ao contrario do que concluiu o douto tribunal a quo, a mera conclusão de que créditos dados em penhora são insuficientes em virtude de os devedores omitirem o seu reconhecimento ou apenas reconheceram parte, sem que tenha a AT providenciado pelo apuramento de tal existência junto de elementos contabilísticos da executada principal e do devedor/cliente ou sequer promovido as diligências executivas que estavam ao seu alcance para a efetivação da penhora pelo valor total faturado pela executada principal, donde, aliás, resultou a liquidação dos créditos tributários que se encontram a ser cobrados coercivamente nos PEF’s em apreço.
21) Mais acresce, e no que concerne aos bens móveis da executada principal, ainda que penhorados à ordem de outros autos executivos de natureza cível e fiscal, não poderia a AT ter concluído pela respetiva insuficiência, sem antes demonstrar que havia reclamado o respetivo crédito fiscal naqueles autos e exercido o seu direito de privilégio, nos termos do disposto nos artigos 747.º, n.º 1 do Cód. Civil e 864.º, n.º 3, al. c) do CPC vigente à data, atual 786.º, n.º 2 do NCPC, sem que lograsse sucesso.
22) Propugnamos assim, um sentido interpretativo e de aplicação da norma constante do n.º 2 do art. 23.º da LGT, diverso do que foi considerado pelo tribunal a quo.
23) Ademais, aceitar-se que a AT providenciou pela prova, que lhe competia, a respeito da fundada insuficiência de património da executada principal, sem que se tivesse apurado sobre a realização das diligências executivas efetivadas, viola as normas jurídicas constantes dos artigos 215.º, 224.º do CPPT e atuais 773.º, n.ºs 4 e 5 e 775.º, n.º 1 e 2 do NCPC.
24) Termos em que, ante o disposto no art. 639.º, n.º 1 e 2.º, als. a) e b) o NCPC e 204.º n.º 1, al b) deve o presente recurso merecer provimento, revogando-se a sentença a quo, ante a ilegitimidade do Recorrente nos autos de execução fiscal sub judice.
Sem conceder, e por dever de cautela e patrocínio, adianta-se ainda que:
25) Sempre se diria que o sentido com que foi aplicada a norma constante na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT não é partilhado pelo ora recorrente, impugnando-se por isso, com fundamento na alínea b) do n.º 2 do art. 639.º do CPC ex vi art. 2.º, al. e) do CPPT, a interpretação e aplicação efetuada pelo Tribunal de primeira instância daquela norma. Vejamos,
26) A responsabilidade subsidiária prevista na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, assenta, em primeiro lugar, na culpa – que nesta norma se presume - atribuída ao gerente, pela insuficiência do património da sociedade para o pagamento das dividas tributárias.
27) Inexiste culpa que possa ser atribuída ao Recorrente na falta de pagamento dos tributos em causa, porquanto, está demonstrado nos autos que, malgrado a faturação de mais de Euros. 200.000,00 emitida pela Executada principal, a recuperação daqueles créditos foi inviável tendo inclusive a Exequente, não obstante os mecanismos ao s/ alcance, não logrado obter a satisfação do crédito exequendo através daquele pagamento, vide Fato provado em j).
28) E nem se obste com o fato de não ter o Recorrente alegado ou demonstrado nos autos ter prosseguido para a cobrança judicial daqueles valores, porquanto, ao invés de optar por elevados custos judiciais e atravessar a morosidade conhecida da cobrança judicial, ofereceu o Recorrente tais créditos a uma entidade que estaria muito melhor posicionada e que sem custos alguns conseguiria recuperar os créditos, caso tal recuperação fosse viável, o que fez quando os nomeou nos autos executivos fiscais, sendo patente nos autos que os tributos que se encontram a ser cobrados respeitam a impostos liquidados sobre uma faturação que não foi recebida.
29) A faturação aos clientes devedores que não vieram a reconhecer, ou pelo menos omitiram o reconhecimento, e cuja atividade estava encerrada ou em liquidação está na origem da liquidação dos impostos que se encontram a ser cobrados nos PEF’s em epígrafe, não correspondente, na verdade a tributos que se encontrassem na disponibilidade do Recorrente, dado que não foi recebido qualquer valor, pelo que, mal se percebe porque razão entendeu o douto tribunal a quo que não invocou o Recorrente fatos concretos dos quais se retirasse a sua não culpa na falta de pagamento dos tributos, porquanto, que mais concreto fato carecia o douto tribunal que não fosse a dificuldade e impossibilidade de cobrar a faturação que deu origem aos tributos que se encontram a ser revertidos à responsabilidade pessoal do Recorrente?
30) Certamente olvidou o Ilustre tribunal que ao Recorrente não cabia apenas acautelar o cumprimento das obrigações fiscais, mas antes todos os interesses a que alude o disposto no art. 64.º do CSC.
31) Queremos com isto dizer que, a sentença que aqui se impugna, violou, ainda, o disposto no art. 64.º do CSC, o qual deveria ter sido aplicado na sua doutrina e regulação, ou seja, concluindo-se que a conduta do Oponente observou, de pleno, aqueles ditames, não sendo, por isso, censurável. Concretizando,
32) Poderia colocar-se a questão, tantas vezes incompreendida na jurisprudência fiscal, de ter o Recorrente optado por pagar remunerações dos trabalhadores e de outros fornecedores, cujo fornecimento era imperante para a finalização dos trabalhos, em detrimento do pagamento das dívidas fiscais.
33) Mas, ordena o preceito do art. 64.º do CSC que o gerente, deve pautar por uma actuação diligente de um gestor criterioso e ordenado actuando “no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores”.
34) Naquela disposição estabelece-se, de certo modo, uma hierarquia de interesses na senda de manutenção da actividade – sustentabilidade da sociedade -, aparecendo em primeira linha para aquela manutenção, referidos os interesses dos trabalhadores, seguidos dos clientes e por fim dos credores.
35) Ora, a actuação do Recorrente integra-se de pleno naquela disposição normativa, porquanto, se deixasse de pagar aos trabalhadores não estava em condições de concluir as obras e seria sujeito a multas contratuais ruinosas para a empresa, e se não negociasse com os clientes um pagamento paulatino, conduziria a executada principal para o mesmo caminho, e se fosse para tribunal para cobrança dos seus créditos, para além dos custos acrescidos que teria que suportar, não veria o seu problema de tesouraria resolvido. Que outra solução teria um bom pai de família, colocado na posição do Recorrente, no contexto em que o mesmo operava e decidia?
36) Ademais, no que respeita à exigência do douto Tribunal na sentença que aqui se impugna, de pagamento imediato e prévio da Recorrida, em detrimento dos restantes credores, sempre se diria que tal entendimento viola e afronta diretamente o que se preceitua no art. 64.º do CSC, não se entendendo donde extrai tal instância judicial o privilégio e prioridade dos créditos fiscais no que respeita a impostos que nem sequer foram pagos pelos clientes à executada principal?
37) Aliás, quanto a este último ponto – não receção de pagamento dos clientes e por conseguinte não receção do imposto cuja cobrança coerciva é efetuada nos autos de execução fiscal (IVA e IRC) – sempre se diria que, e em abono da nossa tese, a atuação do Recorrente encontra-se de pleno enquadrada no disposto no art. 64.º do CSC, de tal modo, que a partir da entrada em vigor do Decreto-lei n.º 21/2007 de 29 de janeiro, e como concretizador da orientação normativa daquela regra, deixou de ser exigido a empresas como a executada principal a liquidação do IVA aos donos das obras, sendo tal tributo a partir de então auto-liquidado pelos clientes.
38) Com efeito, pondo fim a uma injustiça fiscal a que se vinha assistindo há largas décadas, nos termos dos quais, empresas como a executada originária e os respectivos administradores ficavam responsáveis, estes subsidiariamente, pelo pagamento de impostos que nem sequer lhes tinham sido pagos, veio ser implementado poucos anos mais tarde após a cessação da atividade da executada originária, a possibilidade de o IVA ser autoliquidado pelo adquirente dos serviços, limitando-se empresas prestadores de serviços no ramo da construção civil a exigir o pagamento dos serviços sem qualquer acréscimo de IVA.
39) Com tal alusão queremos salientar que, se as normas do Decreto-lei n.º 21/2007 de 29 Janeiro, estivessem em vigor ao tempo da emissão das faturas que estão consideradas nos PEF’s dos autos em que se cobram IVA sobre os serviços prestados, o Recorrente nem sequer se encontrava a ser julgado ante a imputação direta do IVA aos Donos das Obras Publicas para os quais prestava serviços, ainda que a conduta do Oponente fosse exatamente a mesma que a considerada nos presentes autos;
40) Concluímos assim que, a conduta do Recorrente, encontra-se em plena conformidade com os ditames proposto no art. 64.º do CSC, tendo atuado com lisura para com o credor fiscal, de tal modo que, quando se apercebeu, da dificuldade de cobrança extrajudicial nomeou junto da Exequente, dotada de ius imperi, os créditos de faturação de que era titular.
41) Termos em que, deverá, smo, a douta sentença do tribunal a quo, ser revogada, porque violadora do disposto no art. 64.º do CSC, julgando-se, na sequência procedente integralmente a Oposição deduzida pelo ora Recorrente, ante a ilegitimidade do mesmo para os autos de execução fiscal objeto dos presentes autos, cfr. se dispõe na al. b) do n.º 1 do art. 204.º do CPPT.
Nestes termos e nos mais de direito, certamente supridos por Venerandos e Exmos. Juizes de Direito, devem as presentes Alegações e Conclusões, serem recebidas, porque tempestivas e legais e na sequência:
a) Julgar-se nula a sentença proferida pelo tribunal a quo, por vício de omissão, declarando-se nulos todos os atos posteriores e devolvendo-se àquele tribunal os presentes autos;
b) Revogar-se a douta sentença impugnada no que respeita à matéria de fato, julgando-se como provado que: “A Sociedade originária tem a seu favor créditos no valor aproximado de €200.000,00 e ainda património mobiliário avaliado no ano de 2002 em cerca de € 72.000,00”. Por consequência, existindo património na devedora originaria suficiente para o pagamento dos tributos em divida, terá que concluir-se ser o Recorrente parte ilegítima nos autos, e ilegal a reversão fiscal sobre o mesmo promovida; Sem conceder, deverá,
c) Revogar-se a decisão a quo, julgando-se o Requerente como parte ilegítima nos autos de execução fiscal, vulgo, PEF’s 3549200401068563, 3549200401079220, 3549200401103466, 3549200401115154, 3549200501155105, 3549200601026615, 3549200601034197, 3549200601077422, 35492007010076373, 3549200701041223, 3549200701093860, 3549200701115413 e determinando a procedência integral da Oposição, ante a inobservância dos pressupostos e requisitos legais para a reversão fiscal;
SÓ ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA! “
O DRFF (Recorrido), devidamente notificado não apresentou contra-alegações.
A Digna Magistrada do Ministério Público (DMMP) neste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre, agora, decidir.
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto:
“Compulsados os autos e analisada a prova documental e testemunhal encontram-se assentes, por provados, os seguintes factos com interesse para a decisão do mérito:
A) . A 05.06.1978 foi registada na Conservatória do Registo Comercial da Sintra a constituição da sociedade de “A PRO…, LDA.”, nipc 50………, com objecto social de indústria e comércio de construções metálicas por transformação de materiais, tendo como sócio-gerente o oponente, obrigando-se a sociedade com a assinatura deste [cf. cópia da certidão do registo comercial a fls. 121 e 122 do PEF em apenso].
B) . A 24.07.2004 foi instaurado o processo de execução fiscal n.º 3549200401068563, no Serviço de Finanças de Sintra 2, contra a sociedade “A PRO…, LDA.”, nipc 5008………, para cobrança de dívida de IVA, referente ao período 2004/03T, pela quantia exequenda de €23.412,22, que teve data limite de pagamento a 17.05.2004 [cf. fls. 1 a 2 do PEF em apenso].
C) . Ao processo de execução fiscal identificado no ponto anterior foram apensos os processos de execução fiscal n.ºs:
i) n.º 3549200401079220, por dívida de IVA no montante de €35.972,75 referente aos períodos de 2002/09T e 2002/12T, que tiveram data limite de pagamento a 15.11.2002 e 17.02.2003, respectivamente;
ii) n.º 3549200401103466, por dívida de IRC no montante de €3.479,78 referente ao exercício de 2002, que teve data limite de pagamento a 22.09.2004;
iii) n.º 3549200401115154, por dívida de IVA no montante de €481,43 referente ao período de 2003/03T, que teve data limite de pagamento a 31.10.2004;
iv) n.º 3549200501034308, por dívida de coima no montante de €2.771,24, determinada em processo de contra ordenação em 2005, que teve data limite de pagamento a 15.04.2005;
v) n.º 3549200501155105, por dívida de IRC no montante de €2.841,45 referente ao exercício de 2003, que teve data limite de pagamento a 07.09.2005;
vi) n.º 3549200601026615, por dívida de retenções na fonte de IRS no montante de €556,00 referente ao exercício de 2006, que teve data limite de pagamento a 20.02.2006;
vii) n.º 3549200601034197, por dívida de retenções na fonte de IRS no montante de €505,00 referente ao exercício de 2006, que teve data limite de pagamento a 20.03.2006;
viii) n.º 3549200601077422, por dívida de retenções na fonte de IRS no montante de €470,00 referente ao exercício de 2006, que teve data limite de pagamento a 20.04.2006;
ix) n.º 3549200601083767, por dívida de IRC no montante de €2.367,87 referente ao exercício de 2004, que teve data limite de pagamento a 15.06.2006;
x) n.º 3549200601090640, por dívida de coima no montante de €245,90, determinada em processo de contra ordenação em 2006, que teve data limite de pagamento a 06.06.2006;
xi) n.º 3549200601168096, por dívida de coima no montante de €246,50, determinada em processo de contra ordenação em 2006, que teve data limite de pagamento a 23.10.2006;
xii) n.º 3549200701007637, por dívida de IVA no montante de €3.994,88 referente ao período de 2004, que teve data limite de pagamento a 21.12.2006;
xiii) n.º 3549200701041223, por dívida de retenções na fonte de IRS no montante de €57,00 referente ao exercício de 2007, que teve data limite de pagamento a 20.03.2007;
xiv) n.º 3549200701084798, por dívida de coima no montante de €453,72, determinada em processo de contra ordenação em 2007, que teve data limite de pagamento a 04.05.2007;
xv) n.º 3549200701093860 por dívida de IVA no montante de €8.675,20 referente ao período de 2005, que teve data limite de pagamento a 03.05.2007;
xvi) n.º 3549200701109227, por dívida de coima no montante de €606,26, determinada em processo de contra ordenação em 2007, que teve data limite de pagamento a 28.05.2007;
xvii) n.º 3549200701115413, por dívida de IRC no montante de €2.367,87 referente ao exercício de 2005, que teve data limite de pagamento a 20.06.2007; [cf. fls. 431 a 480 do PEF em apenso]
D) . A 13.06.2005 foi recebida resposta por parte da sociedade S…, S.A., à notificação de penhora de créditos relativa à sociedade devedora originária, no qual aquela sociedade apenas reconhece que a Pro… detém créditos no valor de €6.175,87, contudo, face aos defeitos apresentados nas obras realizadas, não conseguiam apurar qual o valor que iria ser efectivamente pago [cf. fls. 107 a 120 do PEF em apenso].
E) . A 13.10.2005 foi pela sociedade devedora originária apresentado um requerimento através do qual veio identificar bens à penhora, em sede do processo de execução fiscal n.º 3549200401068563, a saber, 22 máquinas com valor estimado de €20.600,00, penhorados pelo Serviço de Finanças de Sintra 3 e pela sociedade J…., Lda., créditos sobre os clientes S…, S.A., E…, S.A., Edi…, S.A., J… e I…, Lda., no montante total de €69.237,59 e o direito ao trespasse e arrendamento de pavilhão com 500ms, sito em Sintra, correspondente às instalações da executada, actualmente arrendadas pelo valor mensal de €2.530,00 [cf. cópia do requerimento a fls. 126 a 143 do PEF em apenso].
F) . A 16.03.2010 foi elaborada informação em sede do processo de execução fiscal n.º 3549200401068563 e apensos, no qual consta nomeadamente o seguinte:
“(…)
- Os presentes autos encontram-se em dívida pelo montante de €77.868,32, acrescido de JM e custas, resultantes de IVA, IR e coimas;
- A firma não se encontra cessada;
- Não são entregues declarações periódicas de IVA desde 2007, nem consta a entrega de qualquer declaração anual após 2006;
- Foi efectuada a penhora automática de um veículo nestes autos. A matrícula é de 1960 e, apesar de no sistema informático o veículo constar como propriedade da executada não existem registos de pagamentos de IMSV e IUC. Este veículo, a existir, não estará em circulação e o valor comercial será bastante baixo ou nulo;
- Não são conhecidos outros bens penhoráveis em nome da executada.
Assim penso que se encontra observado o princípio da excussão prévia relativamente aos bens do devedor originário e, tendo em atenção os elementos constantes na certidão da Conservatória do Registo Comercial que antecede, penso ser pertinente considerar a possível reversão dos autos contra A…, NIF 153350113, procedendo à sua notificação para o exercício do direito de audição prévia, nos termos dos n.º 4 do art. 23.º da LGT e do art. 45.º do CPPT. (…)[cf. cópia da informação a fls. 204 do PEF em apenso].
G) . Por despacho de 16.03.2010 foi determinado pelo Chefe do Serviço de Finanças de Sintra 2, a preparação do processo de execução fiscal n.º 3549200401068563 e apensos para reversão contra o oponente [cf. cópia do despacho a fls. 205 do PEF em apenso].
H) . Através do ofício de 16.03.2010, do Serviço de Finanças de Sintra 2 foi o oponente notificado para o exercício do direito de audição prévia em sede do procedimento de reversão identificado no ponto anterior [cf. cópia do ofício a fls. 208 a 212 do PEF em apenso].
I) . A 06.04.2010 foi pelo oponente exercido o direito de audição prévia, em sede do procedimento despoletada para reversão do processo de execução fiscal n.º 3549200401068563 e apensos [cf. cópia do requerimento a fls. 213 a 244 do PEF em apenso].
J) . A 07.04.2010 foi elaborada informação em sede do processo de execução fiscal n.º 3549200401068563 e apensos, onde consta nomeadamente o seguinte:
“(…)
1. A sociedade não entrega declarações de IVA desde o 4.º trimestre de 2007.
2. A sociedade não possui estabelecimento nas instalações da sede.
3. Não foi possível contactar pessoalmente o gerente A…, uma vez que o mesmo se encontra no estrangeiro, mas o mesmo enviou uma declaração via e-mail onde declara, que a empresa encerrou a actividade em 2006 que os bens móveis que a mesma possui estão penhorados e que possui créditos.
4. Foram efectuadas diligências junto da Edificadora L…, Lda., NIF 5…….., a qual fez prova de que todos os créditos que possuía sobre a executada foram penhorados e entregues à Administração Fiscal.
5. Foi efectuada deslocação à sede de J…, Lda., NIF 504……., mas a mesma encontra-se encerrada.
6. Foi penhorado o crédito sobre a S…, S.A., NIF 500272832, no montante de €4.288,27.
7. O cliente Construtora B…, Lda. NIF 5………, encontra-se em liquidação.
Em face do exposto, e dada a insuficiência de património susceptível de penhora, é nossa opinião que se deve proceder à efectivação das diligências necessárias ao chamamento à execução dos responsáveis, por via de reversão, nos termos do n.º 1 do artigo 23.º da Lei Geral Tributária. (…)[cf. cópia do auto de diligências a fls. 345 do PEF em apenso].
K) . Por despacho de 20.08.2010, do Chefe de Finanças Adjunto de Sintra 2, foi determinada a reversão do processo de execução fiscal n.º 3549200401068563 e apensos contra o oponente, constando da fundamentação, nomeadamente, o seguinte:
“(…) Face às diligências que antecedem, à informação supra, dos elementos carreados para os autos e não tendo o(s) responsável(eis( subsidiário(s) A…, NIF 1…………, exercido o direito de audição, ordeno a efectivação da alteração subjectiva da instância, convertendo-se em definitivo, nos termos dos artigos 23.º e 24.º da LGT e 153.º e 159.º do CPPT e artigo 8.º do RGIT, a reversão das dívidas da executada “A PRO…, LDA.”, NIPC 5…….., na pessoa do(s) seu(s) gerente(s) responsável(eis) supra mencionado(s), relativamente ao período em que exerceu a gerência (…).” [cf. cópia do despacho a fls. 295 do PEF em apenso].
L) . A 16.09.2010 foi deixada nota de afixação de citação por hora certa com vista à citação do oponente em sede do processo de execução fiscal n.º 3549200401068563 e apensos, para pagamento da quantia exequenda de €77.868,32 e acrescido [cf. fls. 299 a 303 do PEF em apenso].
M) . Por despacho de 17.12.2010 foi pelo órgão de execução fiscal reconhecida a prescrição da quantia exequenda referente ao processo de execução fiscal n.º 3549200501034308, apenso ao processo de execução fiscal n.º 3549200401068563 [cf. cópia do despacho a fls. 89 do PEF em apenso].
Consigna ainda a decisão recorrida que:
“Nada mais se provou com interesse para a decisão a proferir.”
Assenta a convicção deste Tribunal no exame dos documentos constantes dos presentes autos e no processo instrutor, não impugnados, bem como da prova testemunhal produzida, referidos a propósito de cada alínea do probatório.
“A motivação da matéria de facto assentou no seguinte:
Pelo tribunal foi ouvida uma testemunha, antigo funcionário da sociedade devedora originária que cessou funções laborais em 2005, que revelou ter alguns conhecimentos sobre a empresa até essa data, embora não ao nível da realidade financeira e contabilística, tais como aquisição de algumas máquinas e quanto ao facto de alguns trabalhos realizados terem ficado por pagar, espelhando alguns problemas de tesouraria da sociedade.”
Por se entender relevante à decisão a proferir, na medida em que documentalmente demonstrada adita-se ao probatório, ao abrigo do preceituado no artigo 662.º, nº 1, do CPC, ex vi artigo 281.º do CPPT, a seguinte factualidade:
N) A 31 de maio de 2005, a AT realizou diligências tendentes a apurar da existência de bens penhoráveis na esfera da sociedade devedora originária “A Pro…, Lda”, tendo indagado da existência de bens imóveis, resultando a asserção de que “não foram encontrados quaisquer prédios” (cfr. fls. 96 do PEF apenso);
O) Na mesma data foram encetadas diligências de pesquisa junto do Sistema Informático de Penhoras Eletrónicas no atinente a “Veículos do Proprietário”, tendo resultado a indicação do veículo ligeiro de passageiros com a matrícula 3…-…-I…, e endereçadas diversas missivas subordinadas ao assunto “penhora de créditos”, interpelando os visados fornecedores, e bem assim de penhoras de saldos bancários junto do “Banco de Portugal” (cfr. fls. 92, 100 e 102 a 124 e do PEF apenso, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
P) Em resultado da pesquisa atinente ao veículo ligeiro de passageiros evidenciado em O), foi endereçado ofício pelo Serviço de Finanças de Sintra-2, ao Comandante da GNR, de Algueirão-Mem Martins tendente à apreensão do veículo com a matrícula 3…-2…-I… (cfr. fls. 99 do PEF apenso);
Q) A 20 de junho de 2005, em resposta ao pedido elencado em P), o Comandante da GNR, prolatou informação com o seguinte teor: “Informo V. Exa, não se procedeu apreensão do veículo acima mencionado, por o mesmo não ser propriedade da firma mencionada, mas sim à firma “G…, LDA”, com sede na Rua das Piçarras nº 53-Pavilhão A, Maceira 2715 Pêro Pinheiro.” (cfr. fls. 124 do PEF apenso);
L) A 01 de junho de 2009, a Instituição Bancária Millennium BCP endereçou resposta ao Serviço de Finanças de Sintra, referente a “penhora de saldos bancários” no âmbito do processo de execução fiscal nº 3549200401068563, do qual se extrata, designadamente, o seguinte: “não procedemos ao solicitado em virtude de não constar nos ficheiros da instituição de crédito nossa agrupada, conta(s) bancária(s) na titularidade do executado” (cfr. fls. 176 do PEF apenso);
M) A 22 de março de 2010, foi prolatado documento intitulado de “declaração” pela sociedade devedora originária que atesta, designadamente, o seguinte: “[a] empresa encerrou a actividade desde meados do ano de 2006; Dispõe de bens móveis (máquinas, equipamento administrativo, ferramentas e demais utensílios fabris) estando penhorados por credores, e a correr processos executivos, nos quais fomos informados que V. Exas serão chamados a intervir no processo judicial, e mais informamos que estes equipamentos foram retidos pelo senhorio das instalações em virtude de não pagamento de renda”. (cfr. fls. 247 do PEF apenso);
III) FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
In casu, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, julgou parcialmente procedente a oposição deduzida no âmbito do processo de execução fiscal n.º 3549200401068563 e apensos, instaurado originariamente contra a sociedade “a pro…, lda”, tendo por objeto a cobrança coerciva de dívidas referentes a IRC, retenções na fonte de IRS, IVA e coimas, tudo no montante global de €77.868,32, no âmbito da qual sentenciou a extinção parcial da instância, quanto ao processo de execução fiscal n.º 3549200501034308, por impossibilidade superveniente da lide, a procedência, com a consequente extinção contra o Oponente, dos processos de execução fiscal instaurados por dívidas de coimas e a improcedência quanto ao demais.
Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.
Assim, ponderando o teor das conclusões de recurso cumpre aferir se:
Ø A sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia;
Ø Em caso negativo, se incorre em erro de julgamento de facto, em face de, por um lado, ter valorado erroneamente a prova produzida nos autos, e por outro lado, ter omitido factualidade reputada fundamental para a presente lide.
Ø A decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito por:
o errónea apreciação dos pressupostos da reversão, no atinente à demonstração da insuficiência do património e da culpa;
Apreciando.
Comecemos pela Nulidade por Omissão de pronúncia
Alega o Recorrente que, no julgamento da matéria de facto o Tribunal a quo não considerou os factos alegados nos artigos 73.º, 74.º, 75.º, 76.º e 78.º constantes da p.i., limitando a sua apreciação à factualidade resultante dos processos de execução fiscal e alegações da Requerida, o que conduz a uma nulidade por omissão de pronúncia porquanto os mesmos se afiguram relevantes para efeitos de apuramento dos pressupostos da reversão e consequente ilegitimidade do Oponente, ora Recorrente.
Vejamos, então.
A propósito da omissão de pronúncia dispõe o artigo 125.º do CPPT, nº1, do CPPT que constitui nulidade a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar.
Preceituando, por seu turno, a primeira parte da alínea d), do nº 1, do artigo 615.º do CPC, que a decisão é nula, quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Na verdade, a nulidade da decisão por omissão de pronúncia sucede apenas quando a mesma deixe de decidir alguma das questões suscitadas pelas partes, salvo se a decisão tiver ficado prejudicada pela solução dada a outra questão submetida à apreciação do Tribunal.
Dir-se-á, neste particular e em abono da verdade que, as questões submetidas à apreciação do tribunal identificam-se com os pedidos formulados, com a causa de pedir ou com as exceções invocadas, desde que não prejudicadas pela solução de mérito encontrada para o litígio. De notar para o efeito que, as questões não são passíveis de qualquer confusão conceptual com as razões jurídicas invocadas pelas partes em defesa do seu juízo de valoração, porquanto as mesmas correspondem a simples argumentos e não constituem questões na dimensão valorativa preceituada no citado normativo 615.º, nº 1, alínea d), do CPC.
Conforme doutrinado por ALBERTO DOS REIS “[s]ão, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” (1).
Vejamos, então.
De relevar, ab initio, que as alegações do Recorrente em nada podem consubstanciar nulidade por omissão de pronúncia, porquanto, como visto, a mesma só se verifica quando não sejam apreciadas questões submetidas ao julgador no articulado inicial-que não argumentos- e não quando, eventualmente, não sejam computados no acervo probatório, seja enquanto factualidade provada ou não provada, realidades fáticas alegadas na p.i., porquanto, no limite, tal situação apenas traduzirá erro de julgamento.
Note-se, neste particular, que o Juiz não está vinculado à fixação de toda a factualidade alegada na petição inicial, mas, tão-só, a valorar e ponderar aquela que tenha relevo para a presente lide. Noutra formulação, dir-se-á que nem todos os factos alegados pelas partes, ainda que provados, carecem de integrar a decisão atinente à matéria de facto, porquanto apenas são de considerar os factos cuja prova (ou não prova) seja relevante face às várias soluções plausíveis de direito. Por outro lado, cumpre distinguir entre factos provados e meios de prova, sendo que uns não se confundem com os outros.
Competindo, assim, ao julgador formular livremente a sua convicção, sopesando as provas apresentadas pelas partes, dando a cada uma o relevo que entender que lhe cabe, que pode ser total ou nenhum, assim como às razões e argumentos formulados pelas partes, não carecendo, naturalmente, de referenciar na decisão da matéria de facto os factos irrelevantes, até porque, “[a] obrigação de fundamentar a irrelevância de determinados factos frustraria os desígnios do legislador ao reconduzir o juízo de facto aos factos relevantes, manifestamente norteados pelos princípios da economia processual e da boa (e célere) administração da justiça. Finalmente, porque a falta de especificação das razões porque se desconsideraram outros factos não tolhe o direito de defesa da parte, que se reconduzirá então à demonstração da sua relevância para o sentido da sua decisão (2).”
Neste particular, convoque-se o doutrinado no Aresto do Supremo Tribunal de Justiça, prolatado no processo nº 7095/10, datado de 23 de março de 2017, o qual, claramente, evidencia que “ [o] não atendimento de um facto que se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido nos termos do artigo 5.º, n.º 1 e 2, do CPC, não se traduzem em vícios de omissão ou de excesso de pronúncia, dado que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC. (…) O mesmo se deve entender nos casos em que o tribunal considere meios de prova de que lhe não era lícito socorrer-se ou não atenda a meios de prova apresentados ou produzidos, admissíveis necessários e pertinentes. Qualquer dessas eventualidades não se traduz em excesso ou omissão de pronúncia que impliquem a nulidade da sentença, mas, quando muito, em erro de julgamento a considerar em sede de apreciação de mérito.”
Destarte, tendo a sentença recorrida emitido pronúncia sobre as todas as questões convocadas no articulado inicial, inexiste a apontada nulidade.
Aqui chegados, atentemos, ora, na impugnação da matéria de facto.
Para o efeito importa, desde já, convocar o teor do artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi artigo 281.º do CPPT.
Preceitua o aludido normativo que:
“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”
Com efeito, no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao Recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida (3).
Sendo que quanto à prova testemunhal tem de existir uma indicação exata das passagens de gravação dos depoimentos que se pretendem ver analisados, porquanto além de constituírem uma condição essencial para o exercício esclarecido do contraditório, servem sobretudo de parâmetro da amplitude com que o tribunal de recurso deve reapreciar a prova.
Vejamos, então, quais as concretas alegações do Recorrente, e se foram cumpridos os requisitos consignados no aludido normativo.
O Recorrente aduz que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto, na medida em que julgou como não provado que a sociedade devedora originária tinha créditos por receber no valor aproximado de €200.000,00 e ainda património mobiliário, requerendo, por conseguinte, a sua supressão e o aditamento, como facto assente, do seguinte:
“A Sociedade originária tem a seu favor créditos no valor aproximado de €200.000,00 e ainda património mobiliário avaliado no ano de 2002 em cerca de € 72.000,00”, convocando, para o efeito, o depoimento da testemunha P…, e apelando aos trechos que reputa de relevo para o efeito, e bem assim, em termos de prova documental, as faturas juntas aos autos pelo Recorrente com a oposição, os relatórios e despachos da AT constantes do processo executivo e o inventário de imobilizado.
Ora, face às considerações de direito supra expendidas, e no que à prova testemunhal concerne entende-se que, efetivamente, foram cumpridos os requisitos consignados no citado normativo, no entanto, igual conclusão não se pode retirar quanto a toda a prova documental convocada, mormente, os aduzidos relatórios e despachos da AT constantes no PEF, porquanto tal alusão é absolutamente genérica, carecendo, naturalmente, da competente particularização.
Note-se que, não são permitidos recursos genéricos contra a matéria de facto assente pelo tribunal recorrido: o recurso não pode ser genérico atacando a matéria de facto no seu conjunto sem precisar os pontos concretos, nem pode ser genérico apontando para a prova em geral produzida no processo (4).
Prosseguindo, então.
No concernente à supressão da factualidade não provada a mesma carece de fundamento, na medida em que atentando no probatório inexiste, desde logo, a aludida factualidade tida como não provada.
No atinente ao requerido aditamento por complementação, o mesmo, igualmente, não procede, porquanto a factualidade que o Recorrente pretende que figure como realidade provada não tem a roupagem de um facto, sendo eminentemente conclusiva e sem a devida substanciação espácio-temporal.
Com efeito, o que importaria que figurasse na matéria de facto e que competia à Recorrente enumerar com o devido pormenor e evidência, era qual o património que a sociedade devedora originária era titular à data da reversão, o valor efetivo que cada um desses bens, seja móveis ou imóveis, apresentava, e o estado dos mesmos, não podendo, singelamente, escudar-se numa asserção genérica e com valor aproximado dos créditos e bem assim na, alegada, existência-não demonstrada- de um património mobiliário que não identifica e cujo valor avaliativo reporta, sem mais, a 2002, ou seja, com um desfasamento de cerca de oito anos da data da materialização da reversão.
Sem embargo do exposto, importa relevar que a prova convocada, ainda assim, não permite retirar a asserção que o Recorrente propugna, e isto porque, por um lado no atinente à prova testemunhal e aquilatando os trechos convocados pelo Recorrente, em nada permite atestar a existência do aduzido património, na medida em que o depoimento foi absolutamente genérico, sem a particularização que se impõe face à causa de pedir e à ilegalidade em apreço, não bastando, como é bom de ver, a alegação de que “tinham maquinarias”, sem precisar quais, o seu estado e valor, e bem assim que “estávamos com umas obras grandes e existiam algumas dificuldades nessas obras”, sem densificar, minimamente, que obras eram, qual a dimensão, as concretas dificuldades vivenciadas e a sua substanciação temporal.
De relevar, neste particular, que o Tribunal ad quem procedeu à audição integral do depoimento e o mesmo apresentou bastantes hesitações, utilizando por diversas vezes as expressões “se não engano”, “assim agora de cabeça não me recordo”, sendo que no atinente à concreta existência das obras demonstrou, desde logo, dificuldade na identificação das empresas, esclarecendo, outrossim e após instado para o efeito, que não trabalhava diretamente com os fornecedores, tendo, portanto, um conhecimento e perceção indiretas.
Acresce, ainda, que não pode descurar-se a circunstância da testemunha ter cessado as suas funções na sociedade devedora originária no final do ano de 2005, tendo, igualmente, de ser realçado que a fixação da aludida factualidade sempre careceria de uma inequívoca e irrefutável prova documental e que, justamente, espelhasse, casuisticamente, os créditos existentes e bem assim os aduzidos equipamentos com as devidas densificações, o que, como visto, não sucedeu no caso vertente.
De relevar, in fine, que as faturas juntas aos autos com a p.i. não podem, per se, e face à demais prova produzida -e que ulteriormente e em sede própria analisaremos- lograr a existência dos créditos, desde logo, face a alegados incumprimentos contratuais e bem assim a penhoras que foram concretizadas à ordem de outros processos executivos. Note-se que, tal realidade é, desde logo, atestada no despacho de reversão e está, devidamente, suportada junto do PEF.
Mas, igual inferência se terá de materializar no atinente ao inventário de imobilizado, o qual remonta a 2001, donde sem a atualidade que se impõe neste e para este efeito.
Assim, face a todo o expendido indefere-se a aludida impugnação da matéria de facto, mantendo-se, assim, a aludida factualidade nos moldes fixados pela primeira instância.
Assim, estabilizada que está a matéria de facto dos autos, importa, então, aferir se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito por errada interpretação dos pressupostos da reversão, em termos da insuficiência do património.
A Recorrente sustenta que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao ajuizar que se encontra demonstrada a insuficiência do património, na medida em que compete à AT o ónus de demonstrar e fundamentar, porque razão, no caso de existirem bens que sejam conhecidos à devedora originária, os mesmos não são considerados suficientes, em juízo de prognose, para o pagamento do crédito exequendo.
Advogando, para o efeito, que o Recorrente indicou a existência de bens cujo valor era muito superior àquele que se encontra a ser cobrado coercivamente, através de créditos e de bens móveis, sendo que se limita a dizer que os mesmos se encontravam penhorados à ordem dos autos de execução cível e fiscal, quando, em rigor, poderia/deveria ter promovido a reclamação dos seus créditos naqueles autos e evidenciado o privilégio do seu crédito.
Mais sufragando que, de resto, nem tão-pouco evidenciou as diligências que terá promovido no sentido da penhora de tais créditos, concluindo, assim, que o sentido interpretativo que deve ser atribuído ao normativo sub judice, exige que a AT exerça os poderes de ius imperi que tem ao seu alcance para apurar e devidamente fundamentar a insuficiência de património da executada originária, devendo, inclusive, providenciar pelo apuramento da existência dos créditos junto de elementos contabilísticos da executada principal e do devedor/cliente.
Apreciando.
Para o efeito, importa, desde logo, ter presente que segundo o consignado no artigo 22.º, nº3 da LGT: “A responsabilidade tributária por dívidas de outrem é salvo determinação em contrário, apenas subsidiária.”
Sendo, igualmente, de convocar o artigo 23.º da LGT, o qual sobre a epígrafe de “responsabilidade tributária subsidiária” dispõe que:
“1- A responsabilidade subsidiária efetiva-se por reversão do processo de execução fiscal.
2- A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.
3- Caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adoção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei. A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão”.
E bem assim o preceito legal 153.º, n.º 2, do CPPT, o qual prevê que:
“O chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias:
a) Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores;
b) Fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido”.
Ora, da interpretação conjugada dos aludidos preceitos legais resulta que, por um lado, o órgão de execução fiscal está obrigado a exigir a prestação tributária em primeiro lugar ao devedor originário ou aos eventuais responsáveis solidários, donde satisfazendo o crédito primeiramente de acordo com os seus bens, só podendo, assim, exigir o cumprimento por parte do devedor subsidiário no caso de se provar a inexistência ou insuficiência de bens daqueles, e por outro lado, que o devedor subsidiário pode recusar o cumprimento da dívida tributária enquanto não tiver sido excutido todos os bens daqueles devedores. Mais importando ter presente que a demonstração da inexistência ou insuficiência fundada de bens do devedor originário, recai sobre a Entidade Exequente (artigo 74.º, n.º 1, da LGT).
Sendo certo que da interpretação conjugada dos nº 2 e 3 do citado normativo 23.º da LGT, dimana a possibilidade de emissão do ato de reversão antes da prévia excussão dos bens do devedor originário, na medida em que a letra da lei utiliza, expressamente, as expressões “bens penhoráveis” e “sem prejuízo do benefício da excussão” as quais, naturalmente, só têm sentido se a reversão ocorrer antes da excussão.
O mesmo se inferindo da possibilidade de suspensão consignada no aludido nº3, a qual só se encontra razão de ser na situação em que, antes da excussão, já houve reversão, sob pena da mesma ser desprovida de qualquer sentido útil.
No atinente ao âmbito e alcance da expressão “fundada insuficiência”, importa chamar à colação o doutrinado no Aresto proferido pelo STA, no âmbito do processo nº 0123/12, de 16 de maio de 2012, do qual se extrata, designadamente, o seguinte:
“A lei utiliza a expressão «fundada insuficiência», sem porém fornecer critérios seguros que orientem o órgão de execução fiscal na formulação do juízo sobre a previsível insuficiência do património do devedor originário para satisfação da dívida exequenda e acrescido. Isso não significa que aquelas normas usem o conceito indeterminado «insuficiência» pura e simplesmente para atribuir ao órgão de execução qualquer liberdade na avaliação dos bens penhoráveis. Que não se trata de uma directriz de discricionariedade resulta logo da alínea b) do nº 2 artigo 153º do CPPT ao considerar como mínimo de critérios avaliadores e concretizadores do juízo da fundada insuficiência «os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão de execução disponha». Com esta indicação o legislador remete para o órgão de execução fiscal a competência para fazer um juízo técnico da existência da situação de insuficiência patrimonial do devedor originário.
Ou seja, o conceito «insuficiência» deve ser fixado objectivamente com recurso aos conhecimentos técnicos do direito fiscal, de forma a obter uma avaliação rigorosa e adequada dos bens penhorados e penhoráveis do devedor originário, não podendo o conceito ser preenchido subjectivamente através da avaliação que o funcionário que lavra o auto de penhora faça sobre o valor dos bens penhorados.”
Feito o devido enquadramento jurídico e tecidos os considerandos de direito que relevam para o caso dos autos, atentemos, então, qual a fundamentação que esteou a sindicada improcedência.
Neste particular, o Tribunal a quo, aduz mediante convocação das alíneas F), J) e K) do probatório que “[c]onforme resulta do despacho de reversão que remete para informação prestada no processo de execução fiscal, e do mesmo processo, resulta assente que pelo órgão de execução fiscal foram encetadas diligências no sentido de serem identificados bens ou rendimentos em nome da devedora originária.”
Relevando, neste âmbito, que pese embora o oponente, ora Recorrente, “[i]nvoque que a sociedade devedora originária era dotada de património suficiente para garantir o pagamento da quantia exequenda exigida em sede de execução fiscal, certo é que tal alegação não corresponde aos factos provados. Verifica-se sim que os bens móveis invocados pelo oponente encontram-se penhorados e a responder por outras dívidas e que os créditos que argumenta deter junto de várias empresas não são reconhecidos pelas mesmas.”
Densificando, para o efeito, que a AT encetou as diligências atinente ao efeito, corporizadas em “[d]iversas notificações ao longo do processo de execução fiscal, junto dos vários devedores indicados pela sociedade devedora originária – nomeadamente junto da Edificadora L…, Lda., S…, SA, E…, SA, e Construtora B…, Lda., tendo sido reconhecido pelas mesmas alguns dos créditos reclamados, e aplicados em processos de execução fiscal, mas permanecendo em dívida ainda o montante correspondente ao presente processo.”
Sublinhando, in fine, que “[n]ão foi identificado qualquer património/rendimento imputado à sociedade “A PRO…, LDA.”, - não é proprietário de bens imóveis, viaturas, contas bancárias ou outros tipos de rendimentos que possam servir de garantia para pagamento dos presentes autos - concluiu o órgão de execução fiscal pela verificação da fundada insuficiência dos bens do devedor principal para satisfação da dívida exequenda e do acrescido facto que é pressuposto da legitimidade para a reversão, não tendo a oponente vindo identificar qualquer bem ou rendimento que possa responder em primeira linha pelas dívidas aqui em causa.”
Concluindo, assim, pela improcedência.
E, de facto, atentando no supra expendido não se afigura que o Tribunal a quo tenha incorrido no arguido erro de julgamento, na medida que em convocou e interpretou adequada e corretamente o regime jurídico com a devida transposição ao caso vertente.
Senão vejamos.
De facto, conforme já evidenciado anteriormente, e em sentido consonante com o advogado pelo Recorrente, compete, efetivamente, ao órgão exequente demonstrar a inexistência/insuficiência do património, mas a verdade é que, in casu, a AT cumpriu o ónus que sobre si impendia, na medida em que encetou as diligências atinentes ao efeito e que lhe permitiram suportar a conclusão a que chegou, concretamente, que aferiu da existência de bens penhoráveis, contactando as entidades, expressamente, referenciadas pelo Oponente e aquilatando da, eventual, existência de ónus incidentes sobre os bens existentes.
Com efeito, a AT realizou diligências tendentes a apurar da existência de bens penhoráveis na esfera da sociedade devedora originária, tendo indagado da existência de bens imóveis, resultando a asserção de que “não foram encontrados quaisquer prédios”.
Tendo sido, igualmente, encetadas diligências de pesquisa junto do Sistema Informático de Penhoras Eletrónicas, no atinente a “Veículos do Proprietário”, endereçadas diversas missivas subordinadas ao assunto “penhora de créditos”, com a consequente interpelação dos fornecedores visados, e averiguado da existência de saldos bancários tendentes à sua penhora.
Sendo que, neste conspecto, e em resultado da pesquisa atinente ao veículo ligeiro de passageiros evidenciado em O), e ulteriores diligências de apreensão junto da GNR, a mesma resultou infrutífera por o mesmo não ser propriedade da sociedade devedora originária, resultando, outrossim, atestado, designadamente, pela Instituição Bancária Millennium BCP, a inexistência de saldos bancários.
Razão pela qual, em resultado e na sequência de audição prévia do Recorrente, foi prolatado auto de diligências que atestou, designadamente, que:
“1. A sociedade não entrega declarações de IVA desde o 4.º trimestre de 2007.
2. A sociedade não possui estabelecimento nas instalações da sede.
3. Não foi possível contactar pessoalmente o gerente A…, uma vez que o mesmo se encontra no estrangeiro, mas o mesmo enviou uma declaração via e-mail onde declara, que a empresa encerrou a actividade em 2006 que os bens móveis que a mesma possui estão penhorados e que possui créditos.
4. Foram efectuadas diligências junto da Edificadora L…, Lda., NIF 5……., a qual fez prova de que todos os créditos que possuía sobre a executada foram penhorados e entregues à Administração Fiscal.
5. Foi efectuada deslocação à sede de J…, Lda., NIF 5…….., mas a mesma encontra-se encerrada.
6. Foi penhorado o crédito sobre a S…, S.A., NIF 50……., no montante de €4.288,27.
7. O cliente Construtora B…, Lda. NIF 5…….., encontra-se em liquidação.”
E nessa conformidade, foi decretada a reversão contra o Oponente constando no despacho de reversão a expressa remissão para as diligências realizadas, constantes das informações instrutoras e demais elementos integrantes do PEF apenso. Logo, contrariamente ao propugnado pelo Recorrente, a AT cumpriu o ónus probatório que sobre si impendia, não tendo de encetar outras diligências adicionais, mormente, análise à contabilidade das entidades fornecedoras, desde logo, porque não se encontraria credenciada para o efeito e seria, de resto, uma inversão do ónus que sobre si impende.
De sublinhar, neste particular, que em sentido inverso ao propugnado pelo Recorrente, o despacho de reversão espelha essas mesmas diligências e remete para os documentos constantes no PEF que as atestam, não incorrendo, nessa medida, em qualquer erro sobre os pressupostos de facto.
Note-se que, in casu, e no atinente aos bens móveis é feita expressa menção de que os mesmos se encontram penhorados à ordem de outros processos executivos, mormente, de natureza cível e com pendência judicial, não podendo lograr provimento o evidenciado quanto aos privilégios creditórios, e à alusão aos normativos 747.º do CC, e 782.º, nº2, do CPC, sob pena inclusive de acarretar a já aduzida inversão do ónus da prova e subverter a ratio da cobrança fiscal, em sede de reversão.
Adense-se, ainda, que é a própria sociedade devedora originária que, expressamente, releva que os bens móveis que possui estão penhorados por credores, e a correr processos executivos, mais sublinhando, que, de todo o modo, [e]sses equipamentos foram retidos pelo senhorio das instalações em virtude de não pagamento da renda”.
Carecendo, portanto, de relevo o aduzido em 18), na medida, em que tal não sucedeu no caso vertente, em nada podendo, igualmente, granjear o provimento propugnado pelo Recorrente a alegação atinente à aduzida violação dos artigos 215.º, nº 5 e 6 do CPPT, substanciada, designadamente, em 17) quando, de resto, tais normativos em nada permitem a requerida “fiscalização” a terceiros, sendo que são, naturalmente, distintos e com abrangências díspares a existência de pedidos de esclarecimentos e informações junto dos fornecedores, estes, como visto, realizados no caso sub judice. Não podendo, naturalmente, escudar-se no alegado “ius imperi” da entidade exequente, para se eximir do ónus que sobre si impendia, mormente, atestar que os créditos existiam e refutar as causas avançadas pelos fornecedores, designadamente, de incumprimentos contratuais.
De relevar, in fine, que esses factos que foram, como visto, atestados mediante instrução da AT, e devidamente espelhada no ato de reversão -contrariamente ao aduzido pela Recorrente, mormente, em 16)- não foram arredados pelo Recorrente, porquanto a Meritíssima Juiz aquando da realização da diligência de inquirição de testemunhas, e ao abrigo do inquisitório solicitou elementos que pudessem atestar a existência, à data da reversão, de património na esfera da devedora originária o que não logrou efeito, na medida em que se limitou a juntar faturas e um inventário do ano de 2001.
Ora, face ao supra expendido, e contrariamente ao defendido pelo Recorrente não houve lugar ao incumprimento do consignado no artigo 23.º, nº2 da LGT.
Logo, tendo o despacho de reversão sido emitido com base nesse pressuposto de facto, e remetendo, expressamente, para as diligências efetuadas pela AT, o mesmo não enferma de qualquer erro nos pressupostos de facto, seja porque não se comprova a existência de bens penhoráveis, seja porque não há qualquer deficit de instrução, que possa redundar em erro invalidante da reversão.
Porquanto, tudo visto e ponderado, improcede a alegação do Recorrente, inexistindo a alegada preterição do artigo 23.º, nº2 da LGT e bem assim dos convocados normativos 215.º, 224.º do CPPT e atuais 773.º, n.ºs 4 e 5, 775.º, n.º 1 e 2 e 786.º, nº2, todos do CPC e 747.º do CC.
Prosseguindo.
Subsiste, ora, por analisar a questão da culpa, a qual o Recorrente sufraga que foi, devidamente, ilidida, na medida em que demonstrou que não teve qualquer culpa na depauperação do património e na falta de pagamento das dívidas objeto de cobrança coerciva.
Vejamos, então.
In casu, é indisputada a gerência de facto do Recorrente, defendendo, no entanto, que é parte ilegítima ao abrigo do artigo 24.º, nº1, alínea b) da LGT, porquanto não teve culpa na insuficiência do património e na falta de pagamento das dívidas tributárias, a qual, no seu entendimento foi, devidamente, ilidida.
Quanto à questão da ilegitimidade, dispõe o artigo 204.º, n.º 1, al. b), do CPPT, que a oposição pode ter como fundamento a “[i]legitimidade da pessoa citada por esta não ser o próprio devedor que figura no título ou seu sucessor ou, sendo o que nele figura, não ter sido, durante o período a que respeita a dívida exequenda, o possuidor dos bens que a originaram, ou por não figurar no título e não ser responsável pelo pagamento da dívida”.
Encontramo-nos, assim, perante uma ilegitimidade substantiva, assente na falta de responsabilidade do citado pelo pagamento da dívida exequenda. Quanto à questão da legitimidade do responsável subsidiário encontramo-nos face a leis sobre a prova de atos ou factos jurídicos que simultaneamente afetam o fundo ou substância do direito, repercutindo-se, assim, sobre a própria viabilidade deste, pertencendo, por isso, ao direito substancial.
É, com efeito, pacífica a jurisprudência no sentido da aplicação da lei que rege sobre o ónus da prova vigente no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade, visto se estar perante norma de cariz substantivo e atento o princípio tradicional da não retroatividade da lei substantiva, consagrado no artigo 12.º, n.º 1, do Código Civil.
In casu, é aplicável o regime constante no artigo 24.º LGT.
Convoquemos, então, o que o referido preceito legal refere.
De harmonia com o disposto no artigo 24.º, n.º 1, da LGT:
“[o] s administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”
Do teor do normativo legal supratranscrito resultam dois regimes distintos da responsabilidade do gestor, classificados de acordo com o fundamento pelo qual o gestor é responsabilizado, a saber, a responsabilidade pela diminuição do património e a responsabilidade pela falta de pagamento.
Concretizando.
Enquanto, a responsabilidade pela diminuição do património se encontra regulada na alínea a), do nº1, do artigo 24.º da LGT, a responsabilidade pela falta de pagamento está consagrada na alínea b), do nº1, do artigo 24º da LGT.
O citado artigo 24.º da LGT, introduziu nas suas alíneas a) e b), uma repartição do ónus da prova da culpa, distinguindo entre:
- as dívidas vencidas no período do exercício do cargo relativamente às quais se estabelece uma presunção legal de culpa na falta de pagamento (cfr. a parte final da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT);
- as demais previstas como geradoras de responsabilidade, concretamente, aquelas cujo facto constitutivo se tenha verificado no período do exercício do cargo (e não se vençam neste) e aquelas cujo prazo legal de pagamento ou entrega termine já após o termo do exercício do cargo. Nestas situações o ónus da prova impende sobre a Administração Tributária, ou seja, os gerentes ou administradores podem ser responsabilizados desde que seja feita prova de culpa dos mesmos na insuficiência do património social.
Convoque-se, neste particular, o Acórdão do STA proferido no recurso nº 0944/10, de 2 de março de 2011, disponível para consulta em www.dgsi.pt, que refere que:
“I- Nos termos do artigo 24.º, n.º 1, da LGT, não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.
II- Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.
III- A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.
IV- Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.”
Como doutrinado no citado Aresto, não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário, resultando apenas uma presunção legal, mas apenas da culpa do administrador pela insuficiência do património da sociedade originária devedora.
No caso vertente, conforme resulta do recorte probatório dos autos, o despacho de reversão fundamentou-se na alínea b), do n.º 1, do artigo 24.º da LGT, por estar assente e ser indisputado que o Recorrente exerceu as suas funções de gerente da sociedade devedora originária, quer no período em que as dívidas se constituíram, quer no período em que se venceram, onerando, por conseguinte, o Recorrente com a respetiva presunção de culpa imputando-lhe a falta de pagamento.
Razão pela qual, compete, ora, apurar se o Recorrente logrou ilidir a presunção de culpa que sobre ele recai nos termos desta disposição legal, da qual resulta ser-lhe assacado o ónus da prova de que não lhe foi imputável a falta de pagamento.
Dir-se-á, em abono da verdade, que o que se presume é que o gestor não atuou com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial as contempladas no artigo 64.º do Código das Sociedades Comercias (CSC), que lhe impõem a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade.
A culpa, aqui em causa, deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano.
Competindo, assim, aquilatar, apelando à teoria da causalidade, se a atuação do ora Recorrente como gestor da sociedade originária devedora, concretizada quer em atos positivos, quer em omissões, foi adequada ao incumprimento do pagamento das dívidas em cobrança coerciva.
“[o] perando com a teoria da causalidade adequada que se consagra no nosso ordenamento jurídico, para que a atuação do recorrente se pudesse dizer causa do prejuízo era mister que, em abstrato, aquela fosse adequada a produzi-lo, que o prejuízo fosse uma consequência normal típica daquela. E para se poder dizer que a ação ou omissão do recorrente foi adequada à insuficiência do património da empresa para a satisfação dos créditos parafiscais, deve seguir-se o processo lógico da prognose póstuma, ou seja, de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a ação se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, de um juízo ex ante. É que a causalidade não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano e que não pode existir causalidade adequada quando o dano se verificou apenas por virtude de circunstâncias excecionais, anormais, extraordinárias ou anómalas que, no caso concreto, se registaram e que interferiram no processo de causalidade, considerado este no seu conjunto. (5)”
Ora, vejamos.
Importa, desde já, evidenciar que o Recorrente ao invés de alegar factualidade que permitisse concluir que administrou a empresa com observância dos seus deveres legais e contratuais destinados à proteção dos credores e que a falta de pagamento dos créditos tributários não resulta do incumprimento dessas disposições, limitou-se a alegar as circunstâncias de facto que determinaram a situação de crise e de desequilíbrio de tesouraria, não dando conta de quaisquer medidas concretas que o próprio tenha adotado tendentes a obviar o incumprimento e falta de pagamento das dívidas executadas.
Com efeito, limita-se a alegar que a falta de pagamento atempado por parte dos clientes da devedora principal conduziu a um desequilíbrio da tesouraria que levou à falta de pagamento dos impostos, e de bem assim -de forma absolutamente conclusiva e sem qualquer densificação espácio temporal e inerente demonstração- que insistiu várias vezes juntos dos clientes interpelando-os ao pagamento e que, nem tão-pouco, recebeu os impostos que tinha de pagar.
É certo que alega que tal factualidade está contemplada nos artigos 73.º a 78.º da oposição, e que o Tribunal a quo, erradamente, não a valorou e ponderou, mas a verdade é que, como visto, tais alegações e asserções fáticas são irrelevantes para a demonstração da ausência de culpa. Noutra formulação, dir-se-á que tais factos não relevam, per se, para afastar a presunção de culpa na falta de pagamento das dívidas tributárias e isto porque, como já devidamente evidenciado, o Recorrente teria de provar que o próprio encetou todas as diligências e quais as que, em concreto, realizou para proceder ao pagamento das dívidas fiscais pendentes, e não limitar-se a remeter para a conjuntura e para as consequências dela decorrentes, competindo-lhe fazer prova positiva de quais as ações -com a devida particularização- desenvolvidas pelo Recorrente enquanto Gerente, nomeadamente se ele desenvolveu todos os esforços que lhe eram exigíveis e se empregou o melhor da sua experiência e conhecimento para ultrapassar tais dificuldades.
Não podendo, naturalmente, lograr o efeito pretendido em 27) e 28) na medida em que, por lado, não resultou demonstrado, tão-pouco, os créditos no aludido valor e bem assim, porque a demonstração da interpelação das dívidas, seja ela judicial ou extrajudicial, carecia de ser, devidamente, atestada não podendo refugiar-se, naturalmente, em atuação da exequente.
Com efeito, nenhuma censura merece o entendimento do Tribunal a quo no sentido de falta de alegação de factos concretos que permitissem afastar a presunção de culpa que sobre si impendia, sendo certo que não pode relevar, neste e para este efeito, a hierarquia de diretrizes de atuação e bem assim a priorização de pagamentos, bem pelo contrário.
Aduza-se, em abono da verdade, que o Recorrente, expressamente, reconhece nos artigos 79.º e 80.º da p.i. que aquando a receção das quantias, canalizava as mesmas, prioritariamente, para o pagamento das despesas correntes, dos vencimentos dos trabalhadores e bem assim das faturas dos fornecedores sob pena de paralisação da atividade, o que, justamente, permite inferir no sentido de uma atuação deliberada, consciente, e culposa, não podendo, de todo, escudar-se no artigo 64.º do CSC que em nada permite retirar que o gestor deve deixar de cumprir com as suas obrigações fiscais.
Com efeito, como doutrinado no Aresto do TCAN, prolatado no âmbito do processo nº 01309/11, de 11 de março de 2021, e bem assim no Acórdão deste TCAS, proferido no processo nº 1003/10, de 24 de fevereiro de 2022, preconizado por este coletivo, resultando demonstrado que o gerente “[t]erá optado por dar prioridade ao pagamento aos trabalhadores, em detrimento da Administração Tributária. (…) se orientou verbas para outros fins, como parece tê-lo realizado, em vez de assegurar os seus compromissos fiscais, jamais conseguirá provar a sua falta de culpa como gestor.”
Não podendo, igualmente, granjear o efeito pretendido pelo Recorrente a regulação constante no Decreto-lei n.º 21/2007 de 29 de janeiro, desde logo porque não foi atestado o incumprimento dos fornecedores -quando, ademais, existe demonstração nos autos de, alegado, cumprimento defeituoso por parte do Recorrente- e bem assim porque não vigente à data da prática dos factos tributários, sendo, portanto, inviável e indefensável qualquer juízo de prognose.
De resto, em situação de dúvida relativamente à verificação da culpa dos gestores pela falta de pagamento dos impostos cujo pagamento ou entrega devesse ter sido feito durante o período em que exerceram funções de gestão, sempre a mesma terá de ser valorada contra o Revertido, ora, Recorrente (6).
Acresce, in fine, que integram as dívidas objeto de cobrança coerciva IRS retido, e IVA liquidado, donde, não nos encontramos perante receitas próprias da sociedade mas sim uma “quantia em trânsito” para ser entregue ao Estado, ou seja, trata-se de dinheiro entregue por terceiros, liquidado nas facturas emitidas, ou retido a terceiros, de que o Oponente era um mero depositário, tendo obrigação de o entregar nos cofres do Estado” (7).
Em face de todo o exposto, conclui-se que os factos constantes do acervo probatório dos autos não são de molde a poder afirmar-se, como aduzido na decisão recorrida, que a atuação do Oponente à frente dos destinos sociais em nada conduziu à situação de falta de meios da sociedade devedora originária para solver os créditos, ou seja, não é possível ilidir-se a presunção com a qual se encontrava onerado, não tendo sido feita prova positiva por parte do Recorrente que não atuou com culpa na falta de pagamento das dívidas, ora, objeto de cobrança coerciva.
Destarte, estão, efetivamente, reunidos os pressupostos legais para responsabilizar o Oponente, ora Recorrente, pelo pagamento das quantias exequendas cobradas coercivamente no processo de execução fiscal nº 35492000401068563 e apensos. E por assim ser, a decisão recorrida que assim o sentenciou não padece dos erros de julgamento que lhe são assacados, neste concreto particular.
IV. DECISÃO
Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SEGUNDA SUBSECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, e em consequência manter a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Registe. Notifique.
Lisboa, 30 de junho de 2022
(Patrícia Manuel Pires)
(Cristina Flora)
(Luísa Soares)
(1) Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143.
(2) Aresto do TCAN, no âmbito do processo nº 00820/06, de 12.01.2012.
(3) António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 5ª edição, pp 165 e 166; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, CPC anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; Vide, designadamente, Acórdão do TCA Sul, proferido no processo nº 6505/13, de 2 de julho de 2013.
(4) Vide, neste âmbito o Acórdão do TCA Norte, proferido no processo nº 02324/04.9BEPRT.
(5) Vide Acórdão proferido pelo do TCA Sul, no processo n.º 3267/09, datado de 6 de outubro de 2009.No mesmo sentido, vide, designadamente, Acórdãos deste TCAS, prolatados nos processos nºs 868/11, de 09.07.2020 e 350/09, de 16.09.2019.
(6) Vide, designadamente, Acórdão TCAS proferido no processo nº614/15, datado de 15.04.2021 e bem assim do TCAN, proferido no processo 00228/07, de 29.10.2019.
(7) Vide, designadamente, Aresto do TCAN, proferido no processo nº 01435/12.1
