6537/19.0T8LSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. –O conhecimento da impugnação da decisão de facto, no que respeita aos factos que não assumem qualquer relevo para a questão de direito a conhecer na sede recursiva, mais não se trata que da prática de acto inútil e, nessa medida, de acto que o tribunal de recurso está impedido de praticar, em observância do disposto no art.º 130º do Código de Processo Civil.

2. –Tendo presente que a Portaria 140/2012, de 14/5, mais não visa que regulamentar o novo regime remuneratório da produção de energia eléctrica em cogeração (estabelecido pelo D.L. 23/2010, de 25/3, e mantido pelo D.L. 68-A/2015, de 30/4), qualquer norma aí contida que permita afirmar a extensão do regime remuneratório anterior, para além do prazo máximo fixado no nº 2 do art.º 37º do referido D.L. 68-A/2015, de 30/4, é inválida, por violação do princípio constitucional da hierarquia das normas, assim devendo ser recusada a sua aplicação.

3. –O interesse público subjacente ao estabelecimento de um regime remuneratório que incentiva a produção de energia eléctrica em cogeração (ou por outras fontes ambientalmente mais “limpas”) é o interesse dos cidadãos, tal como decorre do programa constitucional que assegura o direito ao ambiente e à qualidade de vida (através do art.º 66º da Constituição da República Portuguesa), e não o interesse dos investidores ao retorno do capital investido nas unidades de produção respectivas.

4. –Por isso, ainda que seja promovida pelo Estado a actividade de cogeração, enquanto actividade económica produtiva, tal não deve conduzir a que a disposição legal que altera o seu regime remuneratório haja de ser interpretada no sentido de não produzir o seu efeito útil, caso se verifique a inacção da administração pública na prática dos actos necessários à determinação dos elementos que integram o cálculo da nova remuneração, e apenas porque essa inacção permite a manutenção dos benefícios económicos acrescidos que o produtor retira do regime remuneratório alterado.

(Sumário elaborado ao abrigo do disposto no art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados:

Adelino, S.A. intentou acção declarativa com processo comum contra SU, S.A. (anteriormente denominada E., S.A.), pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de € 973.115,84, acrescida de € 134.615,14 a título de juros de mora vencidos, bem como os vincendos até efectivo e integral pagamento.

Alega para tanto, e em síntese, que:

Em 8/3/2001 a A. e a R. celebraram um contrato de compra e venda de energia eléctrica a produtores em regime especial, nos termos do qual a R. se obrigou a adquirir à A. a totalidade de energia eléctrica disponível gerada na central de cogeração da A. e entregue, na rede receptora, no ponto de interligação sito no barramento de média tensão do posto de transformação existente na A.;

Em 23/7/2015 a R. comunicou à A. que, em cumprimento do estabelecido na Portaria 140/2012, de 14/5, cessava a remuneração devida pela energia eléctrica adquirida pelo anterior regime de venda, passando a aplicar-se a remuneração estabelecida nessa portaria;

Não tendo sido atempadamente efectuada a auditoria prescrita na mesma portaria, destinada a certificar a poupança de energia primária, entendeu a A. que a transição para o novo regime remuneratório só podia ocorrer no início do trimestre seguinte à data do respectivo relatório, correspondente a 1/7/2017, não decorrendo automaticamente do D.L. 23/2010, de 25/3;

Em 10/5/2017 a R. comunicou à A. a realização de acertos de pagamento desde Abril de 2016, através da emissão de notas de crédito, por entender que a transição para o novo regime remuneratório tinha ocorrido em Abril de 2016, decorrendo automaticamente do referido D.L. 23/2010, de 25/3;

A A. não aceitou as notas de crédito emitidas pela R., tendo ainda procedido à emissão das facturas necessárias aos acertos, segundo o anterior regime remuneratório, perfazendo o valor total de € 973.115,84, as quais foram devolvidas pela R., sem pagamento.

A R. contestou alegando, em síntese, que a A. mais não visa que aproveitar-se do aparente atraso na realização da auditoria prevista na referida Portaria 140/2012, de 14/5, ao qual a R. é alheia, para evitar as alterações remuneratórias determinadas pelo referido D.L. 23/2010, de 25/3. Conclui pela improcedência da acção, com a sua absolvição do pedido.

Em audiência prévia foi fixado o valor da causa e proferido despacho saneador, mais se identificando o objecto do litígio e enunciando-se os temas da prova.

Foi realizada a audiência final.

Seguidamente foi proferida sentença onde a acção foi julgada improcedente, sendo a R. absolvida do pedido formulado pela A.

A A. recorre desta sentença, terminando a sua alegação com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:

1) –O douto tribunal a quo errou na determinação da norma aplicável ao colacionar o art. 33.º n.º 2 do DL 23/2010, pois, à data dos factos sub judice, este normativo já se encontrava revogado pelo DL 68-A/2015,

2) –sendo que deveria ter interpretado e aplicado antes o art. 37.º n.º 2 do DL 68-A/2015 que, em bom rigor, era a norma correcta para o caso dos presentes autos.

3) –Não obstante, o conteúdo desta norma e daquela que foi colacionada na sentença é idêntico, pelo que o raciocínio ali vertido pouco divergiria mesmo que tivesse sido correctamente determinada a norma aplicável,

4) –raciocínio este que rejeitamos totalmente e que, salvo melhor opinião, configura um erro na interpretação e aplicação do direito por parte do douto tribunal a quo.

5) –Se é verdade que uma análise isolada do elemento literal do art. 37.º n.º 2 do DL 68-A/2015 pode levar, numa primeira leitura perfunctória, a concluir que nele é estabelecido um “prazo máximo” findo o qual os cogeradores terão obrigatoriamente de transitar, de forma imediata e automática, para o novo regime remuneratório, não menos verdade é que os restantes elementos lógicos (histórico, racional e teleológico) permitem e, a nosso ver, impõem uma interpretação completamente diferente.

6) –Efectivamente, observando a Directiva 2012/27/EU9, a Directiva 2004/8/CE10 e o DL 538/99, pode-se concluir que os factores e escopo que ab initio motivaram a elaboração do regime jurídico e remuneratório dos cogeradores e que devem nortear a sua interpretação e aplicação são: a promoção da actividade cogeradora, designadamente através da criação de um quadro legal que confira condições económicas e administrativas atractivas e previsíveis aos investidores, num ambiente estável e propício ao investimento; e, derradeiramente, a eficiência e sustentabilidade económica, energética e ambiental.

7) –Fomentou-se, assim, a produção energética por cogeração eficiente em prol de um interesse público (a saber, o combate à crise económica, energética e climática) que, assumidamente, se sobrepõe ao custo imediato que os Estados-Membros e/ou os seus cidadãos terão inevitavelmente de suportar.

8) –A interpretação e aplicação dos normativos sub judice consignadas na sentença não parecem minimamente consonantes com estes objectivos/preocupações/interesses, antes os desconsiderando completamente.

9) –É que, incasu,a aplicação retroactiva da nova remuneração (por meio dos “acertos de pagamento”subjudice)a um período em que a Autora ainda não conhecia – e não podia conhecer – os factores e critérios determinantes para o seu cálculo (em particular o valor do prémio de eficiência que é parte integrante dessa remuneração) é completamente contrária à promoção de um “ambienteestável epropício ao investimento”na cogeração, pois a central da Autora acabou por estar em funcionamento durante vários meses sem que esta pudesse saber antecipadamente se seria conveniente e rentável estar a funcionar sob o novo regime remuneratório.

10) –Na verdade, tal remuneração só podia – e, de facto, só veio a – ser conhecida após a realização da auditoria e a emissão do respectivo relatório, daí que o art. 13.º n.º 1, alínea b), da Portaria 140/2012 estabeleça que a transição para a nova remuneração só opera no início do trimestre seguinte àquela realização e emissão – assim se conciliando e harmonizando todos os diplomas em jogo e todos os supra indicados objectivos/preocupações/interesses.

11) –Repare-se ainda que o DL 68-A/2015 foi aprovado pelo próprio Governo, no uso da competência legislativa própria (art. 198.º n.º 1, alínea a), da CRP), assim como o foi também a Portaria 140/2012, na pessoa do Ministro da Economia e do Emprego, no uso da sua competência administrativa (art. 199.º alínea c) da CRP), sendo que este diploma regulamentar já se encontrava em vigor há alguns anos quando aquele decreto-lei iniciou a sua vigência,

12) –o que quer dizer que o próprio Governo, aquando da aprovação do DL 68-A/2015, não identificou qualquer tipo de incompatibilidade ou contradição entre esse diploma legislativo e a Portaria 140/2012, nem mesmo no que diz respeito ao momento em que opera a transição remuneratória (art. 13.º n.º 1, alínea b), da portaria), pois, caso assim tivesse entendido, e considerando que foi esse mesmo órgão de soberania que criou e emitiu ambos os diplomas, certamente já teria adaptado este diploma regulamentar àquele decreto-lei.

13) –Mas a verdade é que não o fez – não por esquecimento (aliás, o próprio DL 68-A/2015 remete, em alguns dos seus artigos, directamente para a Portaria 140/2012), mas porque entendeu não ser necessária tal adaptação, visto não haver qualquer desarmonização entre os diplomas como a que o douto tribunal a quo identifica na sua sentença.

14) –Ademais, afigura-se-nos que a interpretação das normas do art. 13.º n.º 1, alínea b), da Portaria 140/2012 e do art. 37.º n.º 2 do DL 68-A/2015 (ou do seu equivalente art. 33.º n.º 2 do DL 23/2010), no sentido de que a transição para o novo regime remuneratório opera logo que forem atingidos os 180 meses de exploração da central de cogeração, de forma imediata, automática, opelegise mesmo que não sejam conhecidos os resultados da auditoria, é inconstitucional por violação do princípio da confiança e segurança jurídica.

15) –Face a todo o exposto até aqui, impunha-se que a 1.ª instância adoptasse a interpretação que a Autora propugnou abinitionos presentes autos, no sentido de que a transição remuneratória prevista no art. 37.º n.ºs 2 e 4 do DL 68-A/2015 carece do cumprimento dos formalismos da Portaria 140/2012 e, por isso, como resulta expressamente do art. 13.º n.º 1, alínea b), desta portaria, tal transição apenas poderá operar “a partir do início do trimestre seguinte ao da data do relatório de auditoria que certifique a poupança de energia primária, ou a partir do início do trimestre seguinte ao da data em que deva ocorrer a transição, se esta for posterior ao relatório”.

16) –Só assim se conciliariam os diplomas aqui em causa e só assim se respeitaria a respectiva ratio legis, ao mesmo tempo que se evitaria a derrogação [desnecessária] de quaisquer normas.

17) –Deve, por isso, a sentença ser revogada e substituída por acórdão que julgue a acção totalmente procedente, com a subsequente condenação da Ré nos termos peticionados na PI.

18) –A sentença padece ainda de nulidade por omissão de pronúncia (art. 615.º n.º 1, alínea d), do CPC), pois o tribunal a quo limitou-se a apreciar a questão [jurídica] do momento em que opera a transição remuneratória, fundamentando a sua decisão, em exclusivo, na interpretação inaceitável que fez dos normativos supra,

19) –mas esqueceu-se de apreciar a demais actuação da Ré vertida nos autos, em particular no que respeita à compensação de créditos (“acertos de pagamento”) por esta invocada e efetivada,

20) –sendo certo que a questão da licitude/ilicitude desta compensação havia sido suscitada pela Autora na PI e havia também sido devidamente identificada em sede de audiência prévia, no despacho saneador e nas alegações finais.

21) –Esta questão é de suma importância, visto que, da matéria de facto provada, resulta que a Autora nunca aceitou quaisquer “acertos de pagamento” e nunca reconheceu qualquer crédito compensável a favor da Ré.

22) –Antes pelo contrário: a Autora sempre se opôs expressamente, por via telefónica e por escrito, a uma compensação de créditos por entender inexistir qualquer crédito a favor da Ré, mas esta efectivou, ainda assim, essa compensação (vide os pontos de facto 14., 15., 20., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 39., 41., 42., 43., 44. e 45.).

23) –Ora, como é consabido, a eficácia da compensação de créditos está dependente do reconhecimento (judicial ou extrajudicial) do crédito invocado pelo credor compensante (cfr. a jurisprudência referenciada nas pp. 10 e 11 das presentes alegações),

24) –reconhecimento esse que não se verifica in casu(nem foi pedido nos presentes autos em sede reconvencional).

25) –Além disso, dos factos provados resulta que a Ré apenas invocou a compensação de créditos, ao informar a Autora de que iria proceder unilateralmente a “acertos de pagamentos”, mas nunca a interpelou para o pagamento ou devolução voluntárias de quaisquer valores que, no seu entender, deveriam ser devolvidos (vide pontos de facto 23., 24., 39., 40., 41., 43. e 45.).

26) –Ora, atenta toda esta factualidade, e considerando que os créditos se tornam exigíveis através de simples interpelação (art. 777.º n.º 1 e art. 805.º n.º 1 do Código Civil) e que a compensação só pode incidir sobre créditos que sejam exigíveis judicialmente (art. 847.º n.º 1, alínea a), do Código Civil), há que concluir que os pretensos créditos que a Ré ilicitamente compensou não cumprem os requisitos do art. 847.º n.º 1 do CC e, como tal, nunca poderia ser invocada a sua compensação.

27) –De tudo isto se retira uma actuação ilícita da Ré, em relação à eficácia e à invocação da compensação de créditos, o que deveria levar à sua condenação nos presentes autos por responsabilidade civil contratual,

28) –Tendo o douto tribunal a quoomitido apreciação sobre esta questão, pelo que deverá a sentença ser anulada e substituída por acórdão que reconheça a ilicitude da actuação da Ré ao efectuar os “acertos de pagamento” (rectius as compensações de crédito) e a condene nos termos peticionados na PI.

29) –A sentença padece também de nulidade por contradição, ambiguidade, obscuridade e ininteligibilidade (art. 615.º n.º 1, alínea c), do CPC) da matéria de facto provada. Pois vejamos:

30) –Através da leitura singela da matéria de facto, dificilmente se compreenderá com rigor a factualidade ali vertida, já que, ao invés de elencar os factos de forma cronológica e com o mínimo de linearidade ou logicidade, o douto tribunal a quo limitou-se a fazer copy-paste(copiar-colar) integral da factualidade que anteriormente já havia sido dada como assente no douto despacho saneador e, bem assim, de alguns artigos da Contestação, chegando mesmo a transpor, para o meio de determinados pontos de facto, a numeração das páginas daquele articulado, o nome da Sociedade dos Ilustres Mandatários da Ré (que consta do rodapé dos respectivos articulados) e outros elementos que claramente não têm lugar neste elenco de matéria factual assente, daqui resultando conjuntos de factos em blocos incoerentes e até contraditórios entre si, que dificultam a compreensão daquilo que verdadeiramente foi dado como provado.

31) –Em particular:

a) -do ponto 31. ao ponto 45. da matéria de facto provada, a sentença quebra completamente a linearidade e cronologia que até ali vinha sendo seguida; o mesmo sucede, novamente, do ponto 46. ao ponto 51.; o ponto 34. encontra-se absolutamente desenquadrado; e o ponto 38. menciona o “referido email de 10.05.2017”, mas nenhum dos pontos que imediatamente o antecedem fazem referência a uma qualquer comunicação com essa data – tornando-se a decisão altamente confusa, dispersa e obscura na sua factualidade;

b) -o ponto 38., na parte em que é utilizado o verbo “limitou-se”, e o ponto 47. encerram juízos valorativos e/ou conclusivos que, enquanto tal, deverão ser expurgados do leque dos factos provados;

c) -o ponto 38., na parte em que é dito que “a Autora limitou-se a solicitar alguns esclarecimentos”, contradiz o disposto nos pontos 25., 26., 27. e 39., dos quais resulta claramente que aquela reagiu negativamente às comunicações da Ré concernentes aos “acertos de pagamento”, rejeitando-os de forma peremptória;

d) -os pontos 36., 40., 42. e 43. contêm elementos estranhos à sentença, extraídos directamente do articulado da Ré, nomeadamente a referência ao artigo “107.º” e ao artigo “117.º” da Contestação (pontos 36. e 40.) e a transcrição do rodapé deste articulado, lendo-se “47/88 Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados–Sociedade de Advogados, SP, RL 45/64 (ponto 42.), “49/88 Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados–Sociedade de Advogados, SP,RL47/64” (ponto 43.) e “50/88 Morais Leitão,Galvão Teles, Soares da Silva & Associados–Sociedade de Advogados, SP, RL48/64” (ponto 43., in fine).

32) –Deve, por isto, a decisão ser anulada e devolvida à 1.ª instância para que seja reformulada na parte afectada (ou proceder o douto tribunal ad quem a essa reformulação).

33) –Por fim, incorreu o douto tribunal a quoem erro de julgamento quanto à matéria de facto, particularmente quanto ao ponto 38. da matéria de facto provada.

34) –É que a resposta da Autora transcrita no ponto 38. (Doc. n.º 9/Contestação) surge no seguimento do email da Ré de 10-05-2017 (Doc. n.º 8/Contestação), mas não pode ser vista de forma dissociada das restantes respostas e comunicações que aquela enviou a esta antes e/ou depois do referido email.

35) –A Autora sempre teve a postura clara e peremptória de se opor à transição remuneratória em data anterior àquela em foi conhecido o resultado da auditoria e/ou de se fazerem “acertos” retroactivos, posição que manteve e mantém irredutivelmente até aos dias de hoje, pelo que se repudia completamente a forma como foi redigido o ponto 38. da matéria de facto da sentença, porquanto não reflecte minimamente a realidade consignada nos demais pontos de facto – em particular, nos pontos 14., 15., 20., 22., 25., 26. e 27. – e na prova constante dos autos – em particular nos Docs. n.ºs 18, 19, 23, 24, 25, 27, 31 e 34 da PI e no Doc. n.º 9 da Contestação.

36) –Em consequência, deve o ponto de facto 38. ser alterado, de modo a ter a seguinte redacção: «38. Ao recepcionar o email de 10.05.2017, a Autora, na mesma data, respondeu, por via electrónica, nos seguintes termos: “Relativamente à simulação emitida para a nossa central 1,no âmbito da Portaria n.º140/2012, e sendo a primeira vez que é aplicada, gostaríamos de solicitar os seguintes esclarecimentos:-Tarifa de referência para o 2.º trimestre, o valor aprovado pela DGEG é de 84,11.Qual a razão da aplicação da tarifa 82,43€/Mwh para a tarifa de referência do mês de Abril a esta instalação? - Prémio de eficiência–Valor determinado a partir da poupança de energia primária–17,42€/Mwh.De acordo com a legislação o valor máximo a ser atribuído é de 13,28€/Mwh.Porquê da aplicação do valor de 10,26€/Mwh de prémio à energia produzida?(…)”, tendo posteriormente, no mesmo dia, enviado uma segunda resposta nos seguintes termos: “Relativamente ao prémio de eficiência ter-nos-ão aplicado erradamente o prémio limite para uma instalação com motor alternativo a gás natural (10,26€/Mwh) para uma instalação deelevada eficiência, ao contrário do valor previsto para turbinas a gás natural com potência inferior a 20Mwh, que

Deverá ser de 13,28€/Mwh” (emails que se juntam como Doc. n.º 9 junto com a contestação)».

A A. apresentou alegação de resposta onde requer, subsidiariamente, a ampliação do âmbito do recurso, terminando a mesma com as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:

1ª O n.º 2 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 23/2010 e o n.º 2 do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 68-A/2015, diploma que revogou o primeiro destes preceitos, contêm a mesma regra jurídica: as cogerações que (i) já tivessem licença de exploração à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 23/2010 (30.03.2010) e que (ii) não tenham exercido opção de transitar para o novo regime remuneratório instituído pelo Decreto-Lei n.º 23/2010, têm direito a manter o regime remuneratório anterior até que se verifique um dos seguintes eventos: a)- decurso do prazo de 180 meses (15 anos) contados do início da exploração; ou b)- decurso do prazo de 120 meses (10 anos) desde a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 23/2010.

2ª Conforme reconhece a própria Recorrente, ainda que o Tribunal a quo tivesse invocado o disposto no n.º 2 do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 68-A/2015, o resultado seria rigorosamente o mesmo, pelo que, no limite, a procedência das alegações a este respeito conduziria apenas à substituição das referências ao artigo 33.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 23/2010 por referências ao artigo 37.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 68-A/2015, mantendo-se, naturalmente, o sentido da decisão.

3ª O artigo 13.º da Portaria n.º 140/2012 não pode ser interpretado no sentido pretendido pela Recorrente, isto é, num sentido que permita estender o direito a beneficiar da anterior remuneração por um prazo superior ao prazo concedido pela lei, sob pena de se reconhecer num regulamento administrativo (portaria) uma norma contrária à lei (regime legal transitório).

4ª Enquanto regulamento administrativo, a portaria ocupa, na hierarquia constitucional dos actos normativos, uma posição inferior à de um acto legislativo, não podendo contrariar um decreto-lei.

5ª Considerando que a lei apenas concede um prazo de 180 meses para beneficiar do anterior regime remuneratório, é inviável uma interpretação da portaria – como a que é proposta pela Recorrente – no sentido de que esse benefício dura 195 meses.

6ª Caso se considerasse que a portaria seria de interpretar num sentido contrário à lei, impor-se-ia ao Tribunal o seu afastamento na decisão do caso concreto, sendo de conceder preferência à norma dotada de normatividade superior (o regime legal).

7ª Acresce que esta solução se apresenta como a única capaz de observar o imperativo jurídico (constitucional e legal) de tratar os cogeradores de forma igual – isto é, de não conferir um tratamento mais favorável aos cogeradores relativamente aos quais a auditoria é realizada em momento mais tardio.

8ª A esta luz, não merece qualquer crítica a decisão da DGEG no sentido de que, tendo chegado a data legal de transição da Recorrente sem que tivesse ainda sido realizada a auditoria destinada ao apuramento dos parâmetros da nova remuneração, prevista na Portaria n.º 140/2012, a facturação continuaria a processar-se provisoriamente nos termos do regime anterior até que esses parâmetros fossem conhecidos, momento em que seriam feitos os devidos acertos por referência à data legal da transição.

9ª Nesta conformidade, conclui-se que o Tribunal a quonão incorreu em qualquer erro de julgamento ao considerar que a compatibilização dos dois instrumentos normativos em questão apenas se poderá efectivar se considerarmos o artigo 13.º, n.º 1, alínea b), da Portaria n.º 140/2012 apenas é aplicável se se contiver no prazo máximo previsto na norma contida no artigo 37.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 68-A/2015 (anteriormente alojada no artigo 33.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 23/2010).

10ª Do mesmo modo, a decisão recorrida mostra-se correcta ao considerar que esta leitura «é a única que obedece ao princípio da legalidade que impõe que a norma de natureza regulamentar - portaria - é hierarquicamente inferior à lei e ao decreto-lei e, consequentemente, não poderá derrogar uma norma de grau superior».

11ª O texto do n.º 2 do artigo 37.º do Decreto-Lei n.º 68-A/2015 (tal como o do n.º 2 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 23/2010) é unívoco no sentido de que, decorrido o prazo de 180 meses após a entrada em exploração (nos casos em que é este prazo relevante, como era no caso da Recorrente), cessa o direito do cogerador de beneficiar do anterior regime remuneratório.

12ª Sendo esse o único sentido comportado pela letra do referido preceito legal, é necessariamente esse o sentido da regra nele contida.

13ª Mesmo que assim não fosse, no que não se concede, qualquer outra leitura corresponderia a um sentido muito forçado à luz do enunciado legal, inexistindo outros elementos interpretativos, muito menos suficientemente fortes, que impusessem a escolha desse sentido.

14ª Neste contexto, mostram-se irrelevantes as citações que a Recorrente retira das directivas europeias, as quais nem sequer militam num sentido que, ainda que remotamente, pudesse apoiar o sentido que a Recorrente pretende extrair do preceito legal em apreço.

15ª Se a Recorrente considera que a demora na realização da auditoria conduziu a um período de incerteza sobre a sua remuneração, e que essa incerteza gerava prejuízos, poderia ter accionado os meios de tutela primária ou secundária ao seu dispor, meios que, contudo, não poderiam ser dirigidos contra a Recorrida que, como resulta da lei, não tem a responsabilidade de agendar ou realizar a citada auditoria.

16ª Improcede naturalmente também o argumento associado à alega circunstância de o Decreto-Lei n.º 68-A/2015 e da Portaria n.º 140/2012 serem ambas da autoria do Governo: além de a portaria ser aprovada por um Ministro, órgão autónomo face ao órgão complexo Governo, jamais essa alegada coincidência alteraria a hipótese de um conflito normativo e o facto de, por força do princípio da legalidade, uma portaria não poder contrariar um decreto-lei.

17ª Por outro lado, ao argumentar que com base na suposta precedência temporal da portaria sobre a norma legal transitória (na realidade, a regra transitória já constava do Decreto-Lei n.º 23/2010 e, por conseguinte, precedeu a portaria), a Recorrente: (i)-procura interpretar um acto normativo hierarquicamente superior (decreto-lei) em conformidade com o acto normativo hierarquicamente inferior (portaria), quando é o acto normativo inferior que se tem de conformar com o acto normativo superior; (ii)-pretende interpretar uma norma legal em conformidade com uma norma administrativa, quando as actuações administrativas (emissão de regulamentos administrativos) é que se têm de conformar com a lei.

18ª É também manifestamente improcedente a brevíssima referência da Recorrente a uma suposta inconstitucionalidade por violação do princípio da confiança e segurança jurídica, que não chega a fundamentar, designadamente quanto aos requisitos que vêm sendo exigidos pelo Tribunal Constitucional para que essa violação se possa dar como verificada.

19ª A sentença recorrida não é nula nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, pois o Tribunal a quo não deixou de pronunciar-se sobre qualquer questão que devesse apreciar, isto é, nos termos do artigo 608.º do CPC, sobre qualquer questão «que as partes tenham submetido à sua apreciação».

20ª Contrariamente ao que refere a Recorrente, a questão de saber se a compensação é inoperante por alegada inobservância dos respectivos requisitos civilísticos, suscitada pela Recorrida no âmbito do recurso, pura e simplesmente não foi alegada na petição inicial, nem integrou o objecto do litígio fixado pelo Tribunal.

21ª Em qualquer caso, mesmo que a questão pudesse ser conhecida no âmbito deste recurso, no que não se concede, sempre seria forçoso concluir pela improcedência dos argumentos avançados pela Recorrente.

22ª Em primeiro lugar, contrariamente ao que esta alega, nos termos do artigo 848.º do Código Civil, a faculdade de compensar créditos não está dependente do consentimento da outra parte, consubstanciando um verdadeiro direito potestativo e bastando-se com a declaração do compensante para se tornar efectiva.

23ª Em segundo lugar, o crédito do compensante não carece de reconhecimento judicial, sendo que a jurisprudência citada de forma descontextualizada pela Recorrente se refere aos requisitos da compensação judicial, que não são aplicáveis às compensações legais, como a que estaria aqui em causa.

24ª Em terceiro lugar, nos termos do artigo 805.º, n.º 2, alínea a), do Código Civil, a exigibilidade do crédito não estaria sujeita a interpelação, sendo que este se venceu com o conhecimento dos novos parâmetros de faturação.

25ª Mesmo que se considerasse que estaríamos perante uma obrigação pura, no que não se concede, sempre a declaração de compensação poderia ser entendida como uma interpelação (conforme reconhecido na nossa jurisprudência) – ou seja, a interpelação e o vencimento teriam ocorrido quando a Recorrida informou a Recorrente, em 10.05.2017, que iria proceder aos acertos de pagamento.

26ª E mesmo que assim não se entendesse, a interpelação (e o vencimento) sempre teria ocorrido quando a Recorrida, em 11.05.2017, comunicou à Recorrente que iria proceder à emissão das notas de crédito, especificando o valor das mesmas.

27ª A sentença recorrida não é nula nos termos da primeira parte do alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, uma vez que os seus fundamentos não se encontram em oposição com a decisão: tendo ficado provado que o início da exploração ocorreu no final de Março de 2001, o Tribunal a quo considerou, em suma, que, nos termos da lei, a transição ocorreria em Abril de 2016 e que, atento o princípio da legalidade, a Portaria n.º 140/2012 não poderia conduzir a uma extensão deste prazo, tendo decidido, em plena conformidade com este juízo, que não houve lugar a qualquer facto ilícito e que a acção era de julgar improcedente.

28ª Por outro lado, tão-pouco ocorre qualquer ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível, nos termos do segundo segmento da referida alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC: nem os pontos da matéria de facto a que se referem as críticas formuladas pela Recorrente, nem as questões suscitadas subsidiariamente nestas contra-alegações, são de molde a comprometer a inteligibilidade da decisão.

29ª A decisão recorrida mostra-se clara e inteligível: tendo em conta o ponto 34 da matéria de facto provada, o prazo legal de 180 meses (15 anos) terminava no final de Março de 2016, pelo que a conduta da Recorrida não se mostra ilícita.

30ª Além de irrelevantes na economia da solução dada pelo Tribunal a quo ao caso dos autos, as quebras cronológicas na matéria de facto não configuram um erro na decisão de facto, muito menos uma causa de nulidade da sentença.

31ª Improcede também a crítica que a Recorrente dirige à formulação do ponto 38 da matéria de facto: o facto apenas se refere ao teor das comunicações de resposta ao e-mail da Recorrida de 10.05.2017, sendo que os pontos 25, 26, 27 e 39 da mesma decisão (com os quais, segundo a Recorrente, o ponto 38 estaria em contradição) referem-se a outras comunicações.

32ª O Tribunal a quo concluiu pela inexistência de ilicitude, tendo ficado prejudicado o conhecimento dos demais pressupostos da responsabilidade civil contratual, pelo que importa prevenir a remota eventualidade de este Tribunal Superior discordar dessa decisão e, nos termos do artigo 665.º, n.º 2, do CPC, conhecer dos demais pressupostos da responsabilidade civil.

33ª Para esta eventualidade, considerada meramente à cautela e a título subsidiário, a Recorrente requer, abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 636.º do CPC, alterações pontuais à matéria de facto.

34ª Em primeiro lugar, e conforme melhor explicado no Capítulo V.1.1, requer-se que os pontos da matéria de facto sejam enunciados pela seguinte ordem: 1, 7, 8, 9, 47, 48, 2, 34, 46, 3, 5, 4, 6, 49, 50, 51, 10, 11, 12, 13, 35, 16, 19, 14, 15, 31, 32, 33, 16 (segundo período), 30, 17, 18, 20, 29, 21, 22, 36, 37, 23, 38, 39, 24, 25, 40, 41, 26, 26 (segundo período), 27, 28, 42, 43, 44, 45.

35ª Prevenindo a hipótese de se entender que a circunstância de matéria de facto não dar expressamente por reproduzido o teor dos respectivos documentos, e uma vez que as transcrições feitas nem sempre abrangem a totalidade dos segmentos relevantes, requer-se o seguinte:

- Por revelarem o cuidado e o zelo com que a Recorrida actuou ao longo de todo o processo, requer-se que, a respeito dos seguintes pontos da matéria de facto, sejam expressamente dados por integralmente reproduzidos os documentos referidos entre parêntesis: ponto 16, segundo período (Doc. n.º 20 da p.i.), ponto 23 (Doc. n.º 8 da contestação), ponto 24 (Doc. n.º 10 da contestação), ponto 31 (Doc. n.º 3 da contestação), ponto 32 (Doc. n.º 4 da contestação), ponto 33 (Doc. n.º 5 da contestação), ponto 36 (Doc. n.º 6 da contestação), ponto 37 (Doc. n.º 7 da contestação), ponto 23 (Doc. n.º 8 da contestação), ponto 39 (Doc. n.º 11 da contestação), ponto 40 (Doc. n.º 27 da p.i.), ponto 42 (Doc. n.º 29 junto com o requerimento da Recorrida de 06.10.2021), ponto 43 (Doc. n.º 16 da contestação) e ponto 44 (Docs. n.º 17 e 18 da contestação).

- Por demonstrarem que não é imputável à Recorrente o momento em que foi realizada a auditoria ou qualquer eventual incerteza da Recorrente quanto à remuneração a que teria direito no regime remuneratório intermédio, requer-se que, a respeito dos seguintes pontos da matéria de facto, sejam expressamente dados por integralmente reproduzidos os documentos referidos entre parêntesis: ponto 14 (Doc. n.º 18 da p.i.) e ponto 15 (Doc. n.º 19 da p.i.).

- Por demostrarem que a Recorrida cumpriu rigorosamente os seus deveres que poderiam ter alguma influência sobre a realização tempestiva da auditoria, requer-se, a respeito do ponto 13 da matéria de facto, que sejam expressamente dados por integralmente reproduzidos o Doc. n.º 17 da p.i. e o Doc. n.º 2-A contestação.

- Tendo em conta as questões que a Recorrente levanta em torno da interpretação dos seus e-mails de 10.05.2017, requer-se ainda que, relativamente ao ponto 38 da matéria de facto, seja expressamente dado por integralmente reproduzido o Doc. n.º 9 da contestação.

36ª Por outro lado, e pelas razões expostas, requer-se ainda que sejam os seguintes pontos da matéria de facto sejam rectificados e completados:

- No ponto 5, que a referência «Doc. 5 junto com a p.i.» seja substituída pela referência «Doc. 2 da contestação».

- No ponto 13, e com vista a demonstrar o rigoroso cumprimento pela Recorrida quanto às formalidades impostas pela Portaria n.º 140/2012 no envio da comunicação do momento da transição à Recorrente (artigo 10.º, n.ºs 2 e 3), que seja acrescentada a parte sublinhada ao seguinte trecho: «A Autora recebeu carta datada de 23-07-2015, enviada por e-mail da Ré na mesma data, mediante a qual a Ré efectuou a seguinte comunicação relativa à primeira central de cogeração (com o n.º El 2.0/449): […]», dando-se a final por integralmente reproduzido, além do Doc. 27 da p.i., também o Doc. 2-A da contestação.

- No ponto 35, com a mesma finalidade, que seja acrescentada as partes sublinhadas ao trecho inicial: «A Ré (…) expediu a comunicação de 23.07.2015 dirigida à Autora, constante do Doc. 2-A (pp. 1 e 2) da contestação, através de e-mail com conhecimento […]» (alteração que se impõe em face do Doc. 2-A da contestação, sendo de referir, por uma pura questão de cautela, que a alteração também se impõe perante o depoimento da testemunha Luís C. (na gravação sonora do respectivo depoimento: 00:32:22 - 00:37:00).

- No ponto 23, que seja acrescentada a parte sublinhada ao seguinte trecho «[…] a Ré comunicou à Autora que […]».

37ª Perante a factualidade provada, é manifesto que a Recorrente, ao proceder aos acertos, não agiu de forma ilícita, desde logo pela circunstância de ter observado um acto administrativo nesse sentido dirigido à Recorrida e à Recorrente, decisão administrativa contra a qual a Recorrente não reagiu.

38ª Em qualquer caso, e conforme correctamente ficou decidido pelo Tribunal a quo, o conteúdo dessa decisão e o comportamento conforme da Recorrente não comportam qualquer ilegalidade, uma vez que, como vimos, nos termos da lei, a instalação da Recorrida transitou para o regime remuneratório intermédio em Abril de 2016, sendo a portaria juridicamente incapaz de ditar um resultado diferente.

39ª De resto, a Recorrente cumpriu atempadamente todas as diligências que o quadro normativo lhe colocava, sendo que o agendamento e realização não é da sua responsabilidade.

40ª Por outro lado, jamais seria possível considerar-se que a Recorrente teria actuado de forma culposa: mesmo que não se reconhecesse vinculatividade à determinação da DGEG, e se considerasse o seu teor juridicamente incorrecto, no que não se concede, a mera existência da citada pronúncia administrativa impediria, no mínimo, um juízo de censurabilidade sobre a conduta da Recorrida.

41ª Além disso, é manifesto o cuidado e o zelo com que a Recorrida agiu durante todo o processo, como resulta de forma clara, designadamente, dos pontos 13, 31, 33, 36, 37 e 39 a 45 da matéria de facto.

42ª Quanto à exigência de um nexo causal entre o facto e os danos, importa sublinhar que nem o facto de auditoria ter ficado concluída em Abril de 2017, nem a definição da solução que motiva a discordância da Recorrente correspondem, como vimos, a factos imputáveis à Recorrida.

43ª De resto, inexiste um dano em sentido jurídico, isto é, uma supressão ou diminuição de uma situação favorável, reconhecida ou protegida pelo Direito: à luz do regime legal transitório, a Recorrente, pura e simplesmente, não tinha direito à remuneração anterior passados 180 meses da entrada em exploração da instalação, ou seja, a partir de Abril 2016.

44ª Por fim, importa ainda referir que, em qualquer caso, a circunstância de a Recorrente não ter reagido em sede própria contra a determinação da DGEG, que lhe foi notificada, sempre configuraria uma situação de culpa do lesado.

O tribunal recorrido pronunciou-se sobre as nulidades arguidas pela A., nos termos do art.º 617º, nº 1, do Código de Processo Civil, julgando as mesmas improcedentes.

Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos art.º 635º, nº 4, e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, as questões submetidas a recurso, delimitadas pelas aludidas conclusões, prendem-se com

As nulidades da sentença recorrida por omissão de pronúncia, por oposição entre os fundamentos e a decisão, e por ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

A alteração da decisão quanto à matéria de facto;

A data da transição para o novo regime remuneratório da energia eléctrica produzida pela A. e vendida à R., com a eventual consideração dos acertos da facturação respectiva.

Na sentença recorrida considerou-se como provada a seguinte matéria de facto (já corrigida dos erros de escrita correspondentes à cópia de elementos não factuais, constantes dos articulados, e às referências aos documentos juntos com esses articulados, mais se procedendo à sequenciação cronológica e correspondente renumeração, com indicação da anterior numeração):

1. –(ex-1.) A A. é uma sociedade anónima que tem por objecto a prospecção, pesquisa, exploração e comercialização de depósitos minerais, especialmente argilas destinadas à indústria de cerâmica e venda de energia eléctrica.

2. –(ex-7.) A A., enquanto fornecedora de matérias-primas para a indústria cerâmica, explora centrais de cogeração com potência eléctrica instalada inferior a 20MW.

3. –(ex-8.) A primeira instalação de produção em cogeração, com potência instalada inferior a 20MW e com a referência processual n.º El 2.0/449, obteve a sua licença de estabelecimento em 18/1/2001, mediante despacho da DGEG datado de 28/12/2000, licença esta que veio a ser corrigida e posteriormente alterada pelos despachos de 8/2/2001, de 19/4/2002 e de Janeiro de 2007.

4. –(ex-9.) A A. obteve licença de exploração provisória da primeira instalação de cogeração em 19/2/2001.

5. –(ex-10.) A A. obteve licença de exploração da primeira instalação de cogeração emitida em 10/7/2007, por despacho de 6/7/2007.

6. –(ex-47.) Da licença de exploração emitida em 19/2/2001 consta que, apesar da necessidade de implementação de medidas adicionais, a instalação poderia, a partir daquela data (19/2/2001), entrar em exploração.

7. –(ex-48.) A A., por carta de 22/2/2001, deu conhecimento à E., S.A. da referida licença de exploração.

8. –(ex-2.) Em 9/3/2001 a A. e a E., S.A. celebraram um contrato de compra e venda de energia eléctrica a produtores em regime especial.

9. –(ex-6.) Em cumprimento do contrato de compra e venda de energia eléctrica identificado em 8. a R. obrigou-se a adquirir à A. a totalidade de energia eléctrica disponível gerada na central de cogeração sita na A., e entregue, na rede receptora, no ponto de interligação sito no barramento de média tensão do posto de transformação da A. (PT 35 C PBL).

10. –(ex-34.) A A. iniciou a exploração da central de cogeração com a referência EI 2.0/449 em 28/3/2001, mês em que foi assinado o auto de ligação.

11. –(ex-46.) Do auto de ligação anexo ao “Contrato de Compra de Energia Eléctrica a Produtores em Regime Especial” identificado em 8. resulta que “(…) aos 28 dias do mês de Março do ano de dois mil e um, pelas 11 horas e 15 minutos, (…) se declara que foi realizado com êxito o primeiro paralelo entre a Central de Cogeração sita em (…), e a rede eléctrica de Alta Tensão a 30 kv, no ponto de interligação sito no PT 35 C PBL da Adelino, S.A.”.

12. –(ex-3.) Em 22/12/2006 foi constituída a R., sociedade anónima que tem como objecto social a compra e venda de energia, sob a forma de electricidade e outras, em conformidade com as licenças de que for titular, e o exercício de actividades e prestações de serviços afins e complementares daquelas.

13. –(ex-4.) Em 1/1/2007 a posição contratual da E., S.A., no contrato de compra e venda de energia eléctrica mencionado em 6., foi transmitida para a R., por efeito de cisão/fusão.

14. –(ex-5.) A DGEG (Direcção Geral de Energia e Geologia) - emitiu licença de comercialização de último recurso de electricidade à R., passando esta a ser considerada CUR (Comercializador de Último Recurso).

15. –(ex-49.) Após a entrada em vigor da Portaria nº 399/2002, de 18 de Abril, que veio permitir vender ao Serviço Eléctrico Público (SEP) toda a energia produzida pela instalação de cogeração (excluindo os consumos nos sistemas auxiliares internos de produção energética), a A. passou a comercializar toda a energia produzida.

16. –(ex-50.) Em face desta alteração, a DGEG emitiu uma nova licença de estabelecimento com data de 31/1/2007, da qual foi dado conhecimento à R.

17. –(ex-51.) Na sequência da execução do projecto de alterações, a DGEG efectuou uma nova vistoria às instalações, tendo subsequentemente sido emitida a licença de exploração com data de 9/7/2007.

18. –(ex-11.) Em 4/9/2013, conforme o disposto no Manual de Procedimentos da Entidade Emissora de Garantias de Origem (EEGO), a A. solicitou à REN – Rede Eléctrica Nacional, S.A., a celebração do Contrato de Adesão à EEGO, nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de Março e demais legislação e regulamentação aplicável.

19. –(ex-12.) Tendo o respectivo pedido de adesão sido aceite em 4/9/2013.

20. –(ex-13.) A A. recebeu carta datada de 23/7/2015, mediante a qual a R. efectuou a seguinte comunicação relativa à primeira central de cogeração (com o n.º El 2.0/449): «Dando cumprimento ao estabelecido na Portaria n.º 140/2012, de 14 de Maio, e depois de ouvida a Direcção Geral de Energia e Geologia, comunica-se, para os devidos efeitos, a cessação da remuneração pelo anterior regime de venda de electricidade, com efeitos a partir de Abril de 2016, passando a aplicar-se a remuneração estabelecida pela referida portaria, e demais legislação aplicável, nos prazos e termos aí definidos».

21. –(ex-35.) A R. expediu a comunicação dirigida à A. (identificada em 20.), com conhecimento para a DGEG, na pessoa de MO....., e para a EEGO (para o e-mail ..... . ..........@... .pt), sendo que que os e-mails de MO..... e da EEGO não aparecem no e-mail dirigido à A. porque o conhecimento àquelas entidades foi dado em bcc (blind carbon copy).

22. –(ex-14.) A A. enviou, em 26/1/2016, uma carta à DGEG, «no sentido de que nos seja esclarecido de que forma essa transição será efectuada em Abril de 2016 e mais concretamente quais os parâmetros que serão considerados para efeitos da definição da nova tarifa a aplicar a esta instalação, uma vez que, de acordo com a nova fórmula de cálculo e para que a mesma fosse exequível, faltará realizar a Auditoria Energética à instalação que permita determinar/certificar a Poupança de Energia Primária obtida na mesma e que é necessária à determinação do prémio de eficiência, que compõe o preço final da tarifa a aplicar à instalação».

23. –(ex-15.) Em 11/4/2016 a A. enviou uma carta à DGEG, onde refere «Como referido na nossa comunicação anterior, a ausência de auditoria energética que permita determinar o prémio de eficiência a ser aplicado a esta instalação impossibilita a aplicação do regime remuneratório estabelecido pela Portaria nº 140/2012, de 14 de Maio, pelo que urge V. Exas definirem de forma inequívoca de que forma essa valorização será efectuada. Apesar de repetidas vezes termos contactado telefonicamente a DGEG e o CUR, em nenhum contacto nos foi dada uma resposta clara e objectiva sobre como se decorrerá este processo, tendo inclusivamente o CUR nos ter dado a entender que os processos para os quais haja falta de informação a este nível, poderão ver os processos de facturação da energia suspensos, nomeadamente nos casos em que este processo se encontre em regime de Autofacturação. Esta situação a ocorrer significaria a responsabilização dos Cogeradores por uma questão à qual são totalmente alheios e como tal inaceitável».

24. –(ex-16. 1ª parte) A partir de 2015, a incumbência de promover as auditorias energéticas passou a ser da Direcção Geral de Energia e Geologia (DGEG).

25. –(ex-19.) O prazo de 4 meses previsto no art. 12.º, n.º 1, al. a), da Portaria nº 140/2012 para a realização da auditoria pela DGEG foi atingido em 23/11/2015.

26. –(ex-31.) A R. contactou a DGEG, em 18/4/2016, pedindo esclarecimentos sobre «(…) o modo de procedimento relativamente à remuneração da energia produzida no mês de Abril, que irá ser facturada no início de Maio», tendo ainda solicitado um «(…) ponto de situação relativamente à realização das auditorias energéticas» a realizar aos cogeradores identificados no e-mail da R., entre os quais consta a unidade de cogeração da A.

27. –(ex-32.) Em resposta à comunicação da R. de 18/4/2016, a DGEG transmitiu à R. o seguinte: «(…) As restantes centrais de cogeração mencionadas na vossa comunicação, nomeadamente a Adelino (…) SA, (…), (…) estão em início de procedimento do lançamento das auditorias. Deste modo, e à semelhança da decisão tomada em relação à (…), para essas três instalações mantêm-se os mesmos parâmetros de facturação, até que se apurem os novos parâmetros, devendo proceder aos devidos acertos de pagamento junto das mesmas».

28. –(ex-33.) Em Julho de 2016 a R. enviou uma carta dirigida ao Director-Geral da DGEG, na qual expôs o seguinte: «Conforme indicações recebidas por parte da DGEG, a E., S.A. tem continuado a adquirir a energia eléctrica aos cogeradores nesta situação com base nos parâmetros de facturação anteriores à transição para o novo regime remuneratório, informando os cogeradores de que, após o relatório da auditoria para certificação da poupança de energia primária, serão realizados os necessários acertos à facturação tomando por referência a data em que deveria ocorrer a transição para o novo regime remuneratório e os parâmetros dele resultantes».

29. –(ex-16. 2ª parte) Em 8/8/2016 a DGEG comunicou à A. que «(...) estes Serviços estabeleceram que à facturação relativa à energia eléctrica produzida na v/ central de cogeração para os dois geradores serão aplicados os mesmos parâmetros face aos meses anteriores até que sejam determinados os novos parâmetros por via da realização da auditoria. Posteriormente, devem proceder aos devidos acertos de facturação junto do CUR, desde o mês de transição para a Portaria n.º 140/2012, de 14 de Maio ou seja Abril de 2016».

30. –(ex-30.) A A. não reagiu ao ofício da DGEG, identificado em 29.

31. –(ex-17.) A COGEN, associação representativa do sector da cogeração, remeteu à DGEG uma carta, datada de 24/8/2016, nos seguintes termos: «(…) E as dúvidas que estes associados levantam prendem-se com o estabelecimento da data pertinente para a referida transição, isto é, a data a partir da qual a central deixa de ver a electricidade produzida e entregue ao CUR remunerada ao abrigo do Decreto-Lei nº 358/99. No entender da COGEN Portugal, a lei afigura-se de interpretação indubitável, porquanto estabelece, através da alínea b) do número 1 do art.º 13º da já referida Portaria nº 140/2012, que: “Para instalações de cogeração de potência instalada inferior ou igual a 20 MW: a partir do início do trimestre seguinte ao da data do relatório de auditoria que certifique a poupança de energia primária, ou a partir do início do trimestre seguinte ao da data em que deva ocorrer a transição, se esta for posterior ao relatório”. Nos casos em apreço, portanto, a data de transição não pode ser outra que não o início do trimestre seguinte à data do relatório da auditoria que certifique a poupança de energia primária, por ser esta posterior à data em que se cumpriram 180 meses desde a data do início de exploração».

32. –(ex-18.) Em 7/10/2016 a A. foi notificada pela DGEG para proceder à selecção de um auditor devidamente credenciado.

33. –(ex-20.) Em 20/10/2016 a A., por carta enviada à DGEG, afirmou que «esta auditoria é indispensável para o cálculo da tarifa de remuneração da electricidade ao abrigo do citado regime da Portaria nº 140/2012» (…) «não vislumbramos qualquer hipótese da ADM transitar para o novo regime remuneratório, sendo que a data de transição não pode ser outra que não o início do trimestre seguinte à data do relatório de auditoria que certifique a poupança de energia primária, por ser esta posterior à data em que se cumpriram 180 meses desde a data de início de exploração» (…) «o novo regime só se aplica após a realização da auditoria (cfr. Art. 13.º da aludida Portaria)».

34. –(ex-29.) Nos dias 27 e 28 de Marco de 2017 a DGEG efectuou auditoria energética às instalações da A., a fim de verificar as condições definidas no D.L. 23/2010, de 25/3, tendo em conta as recomendações consignadas no Manual de Procedimentos da EEGO, cujo relatório está datado de Abril de 2017.

35. –(ex-21.) Em Abril de 2017 foi concluído o relatório de auditoria, sendo que da Página 7 de 11 conclusão do mesmo consta que «da análise dos valores registados no ano de 2016 pode verificar-se que se encontram em sintonia com os valores verificados na auditoria, estando os principais indicadores com valores similares. É importante valorizar que a PEP da central é de 24,6%, neste período de referência, pelo que a mesma se assume como uma “Central de Cogeração de Elevada Eficiência”».

36. –(ex-22.) A A., na sua missiva de 28/4/2017 e no seu e-mail da mesma data, ambos dirigidos à DGEG, defendeu que a transição para o novo regime remuneratório só deveria operar a partir do dia 1/7/2017, que marca o «início do trimestre seguinte ao da data do relatório que certifique a poupança de energia primária».

37. –(ex-36. 1ª parte) Após ter tomado conhecimento do relatório da auditoria, a R. voltou a confirmar junto da DGEG, por e-mail de 5/5/2017, o seu entendimento no sentido de que, uma vez concluída a auditoria energética, a autofacturação electrónica do mês de Abril de 2017 seria emitida ao abrigo do regime intermédio (“período de prorrogação”) previsto na Portaria n.º 140/2012.

38. –(ex-36. 2ª parte) A R. solicitou expressamente à DGEG que “(…) nos seja indicado se a autofacturação electrónica referente ao mês de produção de Abril de 2017 pode ser emitida de acordo com a referida Portaria 140/2012, considerando os parâmetros de facturação que constam no relatório de auditoria referido”.

39. –(ex-37.) Na sequência do referido email de 5/5/2017, a DGEG, por e-mail de 8/5/2017, informou a R. do seguinte: “Serve a presente para vos informar que a instalação de cogeração: Adelino (…) – El 2.0/449, transição para a P 140/2012 em Abril de 2016, submeteu à DGEG o respectivo relatório de auditoria para aferição das condições de transição para o regime remuneratório definido pela Portaria n.º 140/2012, de 14 de Maio, cujo documento se anexa. A instalação de cogeração está em condições de transitar para o regime remuneratório da P 140/2012, devendo o CUR proceder aos devidos acertos de pagamento face ao mês inicialmente previsto para a transição, acima indicado”.

40. –(ex-23.) Em 10/5/2017, por via electrónica, a R. comunicou que iria proceder aos «(…) acertos de pagamento face ao mês inicialmente previsto para a transição indicado (Abril de 2016)».

41. –(ex-38.) Em resposta ao referido e-mail de 10/5/2017, a A. limitou-se a solicitar alguns esclarecimentos a respeito dos valores a considerar para o cálculo da tarifa de referência e do prémio de eficiência, nos seguintes termos: “Relativamente à simulação emitida para a nossa central 1, no âmbito da Portaria n.º 140/2012, e sendo a primeira vez que é aplicada, gostaríamos de solicitar os seguintes esclarecimentos: - Tarifa de referência para o 2.º trimestre, o valor aprovado pela DGEG é de 84,11. Qual a razão da aplicação da tarifa 82,43€/Mwh para a tarifa de referência do mês de Abril a esta instalação? - Prémio de eficiência – Valor determinado a partir da poupança de energia primária – 17,42€/Mwh. De acordo com a legislação o valor máximo a ser atribuído é de 13,28€/Mwh. Porquê da aplicação do valor de 10,26€/Mwh de prémio à energia produzida? (…)”.

42. –(ex-24.) Por e-mail de 11/5/2017 a R. comunicou que iria proceder à emissão simultânea de notas de crédito, no valor total de -592.760,94 € (valor sem IVA), correspondentes às quantias, que segundo a R., à data, eram devidas pela A., considerando a referida data da transição para o regime remuneratório da Portaria n.º 140/2012 (Abril de 2016), notas estas que seriam para regularizar as seguintes autofacturas:

a) -Abril de 2016, no valor de -47.783,94 €, relativa à autofactura n.º 17000033;

b) -Maio de 2016, no valor de -47.128,30 €, relativa à autofactura n.º 17000035;

c) -Junho de 2016, no valor de -48.780,60 €, relativa à autofactura n.º 17000037;

d) -Julho de 2016, no valor de -36.125,08 €, relativa à autofactura n.º 17000040;

e) -Agosto de 2016, no valor de -14.301,35 €, relativa à autofactura n.º 17000041;

f) -Setembro de 2016, no valor de -45.760,11 €, relativa à autofactura n.º 17000043;

g) -Outubro de 2016, no valor de -55.318,49 €, relativa à autofactura n.º 17000046;

h) -Novembro de 2016, no valor de -65.685,47 €, relativa à autofactura n.º 17000047;

i) -Dezembro de 2016, no valor de -23.199,90 €, relativa à autofactura n.º 17000049;

j) -Janeiro de 2017, no valor de -70.680,02 €, relativa à autofactura n.º 17000051;

k) -Fevereiro de 2017, no valor de -70.231,77 €, relativa à autofactura n.º 17000053;

l) -Março de 2017, no valor de -67.765,91 € relativa à autofactura n.º 17000055.

43. –(ex-25.) Em resposta ao e-mail da R. de 11/5/2017, a A. voltou a manifestar a sua discordância relativamente ao concreto momento da transição remuneratória, por e-mail de 19/5/2017.

44. –(ex-39.) A R. deu conhecimento à DGEG da comunicação da A. identificada em 43., por e-mail de 22/5/2017, no qual informou que, salvo indicação em contrário, e não obstante a reclamação da A., actuaria em conformidade com as instruções até então recebidas da DGEG quanto aos acertos de facturação a realizar e quanto à aplicação, a partir de Abril de 2017 (inclusive) do regime remuneratório previsto no artigo 10.º da Portaria n.º 140/2012 para o “período de prorrogação”.

45. –(ex-40. 1ª parte) Posteriormente, a R. enviou à A. o e-mail de 26/5/2017, reiterando tudo quanto já vinha sendo dito nas comunicações anteriores a respeito da cessação, por efeito automático da lei, do regime remuneratório anterior.

46. –(ex-40. 2ª parte) Em particular, a R. voltou a frisar que “(…) de acordo com o referido Despacho da DGEG, a transição para o regime remuneratório fixado pela Portaria n.º 140/2012, de 14 de Maio, operou automaticamente, por decorrência do próprio Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de Marco, em Abril de 2016”.

47. –(ex-41.) Alertou ainda a R., no referido e-mail de 26/5/2017, que devolveria quaisquer facturas que a A. viesse eventualmente a emitir com vista a “anular” as notas de crédito.

48. –(ex-26. 1ª parte) Em 31/5/2017, por carta registada com aviso de recepção, a A. procedeu à devolução das seguintes notas de crédito emitidas pela R.:

- NC AF 17000033;

- NC AF 17000035;

- NC AF 17000037;

- NC AF 17000040;

- NC AF 17000041;

- NC AF 17000043;

- NC AF 17000046;

- NC AF 17000047;

- NC AF 17000049;

- NC AF 17000051;

- NC AF 17000053;

- NC AF 17000055

49. –(ex-26. 2ª parte) A A. emitiu ainda as facturas com o valor remanescente da autofacturação (correspondente ao valor das notas de crédito emitidas), por entender aplicar-se a anterior tarifa remuneratória:

- Factura FAM 17COG/18, de 5/6/2017, no valor de € 295.218,98;

- Parte da Factura FAM 17COG/22, de 6/7/2017, no valor de € 157.941,74;

50. –(ex-27.) A A. emitiu também as facturas correspondentes aos acertos da tarifa à central de cogeração, do segundo trimestre de 2017 (Abril, Maio e Junho), as quais foram remetidas à R.:

- Factura FAM 17COG/15, de 31/5/2017, no valor de € 82.572,99;

- Factura FAM 17COG/19, de 5/6/2017, no valor de € 84.827,68;

- Factura FAM 17COG/23, de 6/7/2017, no valor de € 76.619,20.

51. –(ex-28.) Tendo a R. procedido à devolução das mesmas.

52. –(ex-42.) Por e-mail datado de 9/6/2017, a R. informou a DGEG da carta enviada pela A., nos seguintes termos: “No seguimento das comunicações anteriores relativas a este PRE, vimos, por este meio, dar conhecimento à DGEG da carta recebida pela (…) [a R.] em 02.06.2017, a qual anexamos. Como poderá constatar, o PRE devolveu as notas de crédito que emitimos, em conformidade com os ofícios e despachos da DGEG, para efeitos de reembolso dos valores indevidamente recebidos desde Abril de 2016, data em que deveria ter ocorrido a transição para o novo regime remuneratório. Por outro lado, a (…) [a A.] emitiu uma factura, no valor de 67.132,51 €, que corresponde à diferença entre o valor da remuneração calculada ao abrigo do anterior regime remuneratório e o valor da autofactura relativa ao mês de Abril de 2016 [leia-se 2017] que, conforme V/ instruções, foi emitida ao abrigo da Portaria n.º 140/2012. Salvo indicação em contrário da V. parte, a (…) [a R.] entende que, em linha com o que foi transmitido anteriormente a este PRE de acordo com as indicações da DGEG, não obstante a devolução das notas de crédito, será de proceder à compensação do valor das mesmas com o valor da factura relativa ao mês de Abril de 2017 e das facturas subsequentes até perfazer o valor total do crédito da (…) [a R.]. De igual modo, e pelas mesmas razões, a (…) [a R.] tenciona devolver a factura emitida pelo PRE”.

53. –(ex-43.) Através de carta, datada de 12/6/2017, enviada com conhecimento para a DGEG, a R. devolveu a factura FAM 17COG/15, no valor de € 82.572,99, referindo o seguinte: “(…) pelas razões já expostas nas n/comunicações de 01.07.2016, 10.05.2017 e de 26.05.2017, não aceitamos a devolução das notas de crédito anexas à V. carta, pelo que, como anteriormente comunicado, a (…) [a R.] irá proceder à compensação do valor titulado pelas notas de crédito por V. infundadamente rejeitadas com o valor titulado pela autofactura n.º 17000058, no valor de 275.935,25 € (valor com IVA) e com o valor das demais facturas a emitir até perfazer o montante total das notas de crédito (-592 760,94 €). Recordamos, a este respeito, que, contrariamente ao que se verifica relativamente a outros produtores em situação análoga, e não obstante terem sido devidamente alertados para essa possibilidade, V. Exas. não apresentaram qualquer proposta de pagamento fraccionado. Em segundo lugar, somos a devolver, por esta via, a factura FAM 17/COG/15, no valor de 64.132,51 €, para a qual não existe qualquer fundamento legal ou contratual. Em particular, a (…) [a R.] entende não ser devido qualquer acerto relativo à facturação do mês de Abril de 2017, porquanto a remuneração a auferir por V. Exas. relativa àquele mês é a indicada na auto-factura n.º 17000058, a qual, em conformidade com as indicações recebidas da Direcção Geral de Energia e Geologia (DGEG), foi emitida ao abrigo da Portaria n.º 140/2012, de 14 de Maio. Com efeito, reiteramos, entre o mais, conforme resulta também do Ofício n° 10662 da DGEG datado de 4 de Agosto de 2016, e que foi dirigido a V Exas, que a transição para o regime remuneratório fixado pela Portaria n° 140/2012, de 14 de Maio, operou necessariamente por decorrência do próprio Decreto-Lei n° 23/2010, de 25 de Maio, em Abril de 2016. Ademais, em 08 05 2017, a DGEG enviou à (…) [a R.] cópia do Relatório de Auditoria Energética, que é do vosso conhecimento, tendo indicado o seguinte "a instalação de cogeração está em condições de transitar para o regime remuneratório da Portaria n° 140/2012, devendo o CUR proceder aos devidos acertos de pagamento face ao mês inicialmente previsto para a transição indicado (Abril de 2016)" Face ao exposto, a (…) [a R.] rejeita a devolução das notas de crédito emitidas e procede, para todos os efeitos legais, à devolução da factura FAM 17/COG/15, cujo valor não será, portanto, liquidado por se entender não ser devido”.

54. –(ex-44.) As facturas FAM17/COG/19 e FAM17/COG/23 foram, por seu turno, devolvidas por cartas datadas de 26/6/2017 e de 2/8/2017, das quais foi dado conhecimento à DGEG.

55. –(ex-45.) Nas referidas cartas a R. informou a A. sobre as compensações que iam sendo feitas entre o valor das novas facturas e o valor das notas de crédito.

Na sentença recorrida considerou-se como não provado que a R. tenha recebido a factura FAM 17COG/14, de 20/5/2017 e no valor de € 275.935,25.

Das nulidades da sentença recorrida

Segundo a al. c) do nº 1 do art.º 615º do Código de Processo Civil, a sentença é nula quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou quando ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

E segundo a al. d) do nº 1 do mesmo art.º 615º, a sentença é nula quando aí deixe de ser apreciada questão que devesse ser apreciada.

A respeito da arguição de nulidades da sentença, importa recordar que, como referem António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 737), existe “uma frequente confusão entre nulidade da decisão e discordância quanto ao resultado, entre a falta de fundamentação e uma fundamentação insuficiente ou divergente da pretendida ou mesmo entre a omissão de pronúncia (relativamente a alguma questão ou pretensão) e a falta de resposta a algum argumento dos muitos que florescem nas alegações de recurso”, mais explicando (pág. 738) que “a decisão judicial é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível e é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes”.

Por seu lado Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, volume V, Coimbra Editora, reimpressão, 1981, pág. 141) explica que a referida ininteligibilidade por contradição entre os fundamentos e a decisão se verifica quando “a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto”.

Ou seja, os casos a que se reporta a referida al. c) do nº 1 do art.º 615º do Código de Processo Civil prendem-se com as deficiências do silogismo judiciário, verificando-se sempre que o resultado do mesmo não está adequadamente reflectido na decisão.

Por outro lado, e a respeito dos casos de omissão de pronúncia que conduzem à nulidade da sentença, refere Lebre de Freitas (in Código de Processo Civil Anotado, volume II): “Devendo o juiz conhecer de todas as questões que lhe estão submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe caiba conhecer (art 660º/2), o não conhecimento do pedido, causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade (…)”.

Com efeito, decorre do art.º 608º do Código de Processo Civil que, na sentença, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão dessas questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras questões.

Reconduzindo tais considerações ao caso concreto dos autos, logo se antevê que as contradições, ambiguidades, obscuridades e ininteligibilidades invocadas pela A. mais não correspondem que a uma manifestação de desagrado pela forma como a factualidade provada foi elencada na sentença recorrida, quer no que respeita à inobservância da sua enunciação cronológica, quer no que respeita à evidente falta de cuidado na utilização dos recursos informáticos, que permitem copiar texto dos articulados para a sentença.

Ou seja, desde logo se alcança que o que está em causa é o desacordo quanto à forma como é apresentada a factualidade provada na sentença recorrida, sem que daí resulte qualquer ininteligibilidade ou dualidade interpretativa dessa parte da sentença, que corresponde à fundamentação (de facto) que conduz à decisão absolutória.

E a demonstração de que tal inobservância da referida enunciação cronológica (entretanto suprida, nos termos acima referidos), a par da colocação de elementos não factuais no elenco de factos provados (em consequência da referida falta de cuidado na cópia do texto dos articulados, e também suprida, nos termos acima referidos), não compromete o silogismo judiciário, está patente na circunstância de a A. ter logrado apresentar a sua discordância relativamente à interpretação das normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto, recorrendo ao mesmo conjunto de factos provados elencados na sentença recorrida.

Acresce que, e no limite, o que poderia estar em causa era qualquer deficiência, obscuridade ou contradição da decisão de facto.

Mas como decorre da al. c) do nº 2 do art.º 662º do Código de Processo Civil, tais vícios da decisão de facto só geram a anulabilidade da sentença quando não for possível a alteração dessa decisão de facto em sede de recurso, de acordo com os elementos que constam do processo.

Isso mesmo explicam também António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 798), quando referem que “quanto a segmentos da decisão que (sendo imprescindíveis para a decisão) se revelem deficientes, obscuros ou contraditórios (STJ 12-5-16, 2325/12), a Relação deverá supri-los, desde que constem do processo (ou da gravação) os elementos em que o tribunal se fundou (…). Não sendo o caso, deve anular a decisão recorrida e remeter o processo para a 1ª instância”. E mais explicam que “quando estiver em causa a deficiente fundamentação da decisão da matéria de facto, a devolução do processo deve ser guardada para casos em que, além de serem efectivamente relevantes, não possam sequer ser remediados através do exercício autónomo do poder de reapreciação dos meios de prova”.

Ou seja, apenas na medida em que os elementos probatórios à disposição do tribunal recorrido não se encontrem à disposição do tribunal de recurso é que é possível falar da susceptibilidade de anulação da decisão sobre a matéria de facto.

Mas quando, como no caso dos autos, todos os elementos probatórios à disposição do tribunal recorrido podem ser valorados em sede da impugnação da decisão de facto (desde que apresentada nos termos do disposto no art.º 640º do Código de Processo Civil), então não há que falar da susceptibilidade de anulação de tal decisão.

E, nessa medida, não há que falar de qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão (por deficiência, obscuridade ou contradição da factualidade considerada provada e não provada), mas apenas da necessidade de utilização efectiva do mecanismo processual previsto no art.º 662º, nº 1, do Código de Processo Civil, que passa pela alteração da decisão de facto de acordo com a prova produzida e, sendo o caso, pelo suprimento desses vícios que a mesma possa apresentar, mas sempre em respeito pelo objecto do recurso, tal como o mesmo se mostra delimitado nas conclusões da alegação da A.

O que equivale a afirmar que, por esta via, não se verifica a invocada nulidade da sentença.

Do mesmo modo, e agora no que respeita à invocada omissão de pronúncia, parece a A. ignorar que a causa de pedir que apresentou na P.I. assenta na existência de uma relação contratual, da qual decorre a obrigação da R. pagar o preço da electricidade que a A. lhe entrega, não segundo qualquer preço estipulado pelas partes, mas segundo um regime remuneratório fixado pelo Estado, nos termos das disposições legais que regulam esse tipo de contrato.

Assim, e tendo a A. invocado que os valores que lhe eram devidos são aqueles que fez constar das facturas identificadas nos art.º 50º e 52º da P.I., ascendendo ao valor global de € 973.115,84, mais alegando que emitiu tais facturas, em valor correspondente ao valor das notas de crédito emitidas pela R., por corresponderem ao preço calculado segundo o regime remuneratório que a mesma entende ser a aplicável, logo se constata que não está em causa qualquer crédito da R. que deva ser compensado com qualquer crédito da A., para efeitos de ser obtida a extinção da obrigação correspondente da A., mas apenas da verificação do direito da A. a receber da R. a quantia que fez constar nas facturas em questão, e que titulam os valores que lhe são devidos, segundo a sua alegação.

E se é certo que a A. invoca a “emissão indevida das notas de crédito” (art.º 67º da P.I.), é tão só porque entende que os valores anteriormente recebidos da R. são aqueles que correspondem aos preços correctos, não tendo recebido da R. quaisquer valores a mais que careça de devolver à R., através dos “acertos de facturação” a que alude a DGEG, na comunicação de 8/8/2016 (como alegado no art.º 26º da P.I.).

Ou seja, continua a causa de pedir e o pedido a respeitar, apenas e tão só, ao direito da A. a receber (ou não) o preço da electricidade que forneceu à R., segundo o regime remuneratório que entende ser o aplicável.

E nesta medida, porque na sentença recorrida foi conhecida a questão do regime remuneratório aplicável, com a consequente conclusão da inexistência do direito de crédito da A., no valor indicado nas facturas emitidas pela mesma e identificadas nos art.º 50º e 52º da P.I., não se verifica qualquer omissão de pronúncia quanto à compensação, enquanto instituto jurídico destinado a extinguir qualquer (não invocada) obrigação pecuniária da A.

Em suma, improcedem as conclusões da alegação da A., no que respeita às invocadas nulidades da sentença recorrida.

Da alteração da matéria de facto

Decorre da conjugação dos art.º 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 640º, nº 1 e 2, todos do Código de Processo Civil, que quem impugna a decisão da matéria de facto deve, nas conclusões do recurso, especificar quais os pontos concretos da decisão em causa que estão errados e, ao menos no corpo das alegações, deve, sob pena de rejeição, identificar com precisão quais os elementos de prova que fundamentam essa pretensão, sendo que, se esses elementos de prova forem pessoais, deverá ser feita a indicação com exactidão das passagens da gravação em que se funda o recurso (reforçando a lei a cominação para a omissão de tal ónus, pois que repete que tal tem de ser feito sob pena de imediata rejeição na parte respectiva) e qual a concreta decisão que deve ser tomada quanto aos pontos de facto em questão.

A respeito do disposto no referido art.º 640º do Código de Processo Civil, refere António Santos Abrantes Geraldes (Recursos em Processo Civil, 6ª edição actualizada, 2020, pág. 196-197):

“a) - Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões.

b) - Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova, constantes do processo ou que nele tenham sido registados, que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos.

c) - Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em prova gravada, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exactidão, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos.

(…)

e) - O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou incongruente”.

E, mais adiante, afirma (pág. 199-200) a “rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto”, designadamente quando se verifique a “falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto”, a “falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados”, a “falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou neles registados”, a “falta de indicação exacta, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda”, bem como quando se verifique a “falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação”, concluindo que a observância dos requisitos acima elencados visa impedir “que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.

Do mesmo modo, António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 770) afirmam que “cumpre ao recorrente indicar os pontos de facto que impugna, pretensão esta que, delimitando o objecto do recurso, deve ser inserida também nas conclusões (art. 635º)”, mais afirmando que “relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, o recorrente tem o ónus de indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de poder apresentar a respectiva transcrição”.

E, do mesmo modo, vem entendendo o Supremo Tribunal de Justiça (como no acórdão de 29/10/2015, relatado por Lopes do Rego e disponível em www.dgsi.pt) que do nº 1 do art.º 640º do Código de Processo Civil resulta “um ónus primário ou fundamental de delimitação do objecto e de fundamentação concludente da impugnação (…) e um ónus secundário – tendente, não propriamente a fundamentar e delimitar o recurso, mas a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes (…)”.

Por outro lado, e impondo-se a especificação dos pontos concretos da decisão que estão erradamente julgados, bem como da concreta decisão que deve ser tomada quanto aos factos em questão, há-de a mesma reportar-se, em primeira linha, ao conjunto de factos constitutivos da causa de pedir e das excepções invocadas. É que, face ao disposto no nº 1 do art.º 5º do Código de Processo Civil, a decisão da matéria de facto tem por objecto, desde logo, os factos essenciais alegados pelas partes, quer integrantes da causa de pedir, quer integrantes das excepções invocadas. Todavia, e porque do nº 2 do mesmo art.º 5º resulta que o tribunal deve ainda considerar os factos instrumentais, bem como os factos complementares e concretizadores daqueles que as partes hajam alegado, e que resultem da instrução da causa, daí decorre que na decisão da matéria de facto devem esses factos ser tidos em consideração.

Tal não significa, no entanto, que a decisão da matéria de facto (provada e não provada) deve comportar toda a matéria alegada pelas partes e bem ainda aquela que resulte da prova produzida, já que apenas a factualidade que assuma juridicidade relevante em razão das questões a conhecer é que deve ser objecto dessa decisão.

Isso mesmo enfatizam António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 721), quando explicam que o juiz da causa deve optar “por uma descrição mais ou menos pormenorizada ou concretizada, de acordo com as necessidades do pleito, desde que seja assegurada uma descrição natural e inteligível da realidade que, para além de revelar o contexto jurídico em que se integra, permita a qualquer das partes a sua impugnação”. E mais explicam (pág. 722) que “o regime consagrado no CPC de 2013 propugna uma verdadeira concentração naquilo que é essencial, depreciando o acessório, sendo importante que o juiz consiga traduzir em linguagem normal a realidade apreendida, explicitando, depois, os motivos que o determinaram, com destaque para a explanação dos factos instrumentais que o levaram a extrair as ilações ou presunções judiciais”.

Assim, e como tal delimitação deve estar igualmente presente na apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto (neste sentido veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/5/2017, relatado por Fernanda Isabel Pereira e disponível em www.dgsi.pt, quando conclui que “o princípio da limitação dos actos, consagrado, no artigo 130.º do CPC, para os actos processuais em geral, proíbe, enquanto manifestação do princípio da economia processual, a prática de actos no processo – pelo juiz, pela secretaria e pelas partes – que não se revelem úteis para alcançar o seu termo”, e bem ainda que “nada impede que tal princípio seja igualmente observado no âmbito do conhecimento da impugnação da matéria de facto se a análise da situação concreta evidenciar, ponderadas as várias soluções plausíveis da questão de direito, que desse conhecimento não advirá qualquer elemento factual cuja relevância se projecte na decisão de mérito a proferir”), só há lugar à apreciação dos pontos indicados como impugnados na medida em que, não só devam constar do elenco de factos provados e não provados, no respeito pelo disposto no art.º 5º, nº 1 e nº 2, al b), do Código de Processo Civil, mas igualmente correspondam a factos com efectivo interesse para a decisão do recurso.

Por outro lado, e a respeito da enunciação dos factos instrumentais, decorre do nº 4 do art.º 607º do Código de Processo Civil que os mesmos não carecem de ser discriminados no elenco de factos provados, mas apenas referidos na medida das ilações que forem tiradas dos mesmos, para a demonstração dos factos essenciais alegados pelas partes.

Isso mesmo explicam igualmente António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2018, pág. 718-719), afirmando a necessidade de enunciação dos “factos essenciais (nucleares) que foram alegados para sustentar a causa de pedir ou para fundar as excepções, e de outros factos, também essenciais, ainda que de natureza complementar que, de acordo com o tipo legal, se revelem necessários para que a acção ou a excepção proceda”, bem como a necessidade de “enunciação dos factos concretizadores da factualidade que se apresente mais difusa” (e sendo que “a enunciação dos factos complementares e concretizadores far-se-á desde que se revelem imprescindíveis para a procedência da acção ou da defesa, tendo em conta os diversos segmentos normativos relevantes para o caso”), mas afirmando igualmente que, quanto aos factos instrumentais, “atenta a função secundária que desempenham no processo, tendente a justificar simplesmente a prova dos factos essenciais, para além de, em regra, não integrarem os temas da prova, nem sequer deverão ser objecto de um juízo probatório específico”, já que “o seu relevo estará limitado à motivação da decisão sobre os restantes factos, designadamente quando a convicção sobre a sua prova resulte da assunção de presunções judiciais”.

Revertendo tais considerações para o caso concreto, verifica-se que nas conclusões do seu recurso a A. identifica o ponto 41. (ex-38.) como carecendo de alteração na sua redacção, do mesmo modo que pretende a eliminação do ponto 6. (ex-47.).

Todavia, se a partir dessa identificação se pode afirmar que a A. deu cumprimento formal ao referido ónus primário de delimitação do objecto da impugnação a que alude o art.º 640º do Código de Processo Civil, do mesmo modo se pode afirmar a total irrelevância das modificações pretendidas, para o objecto do presente recurso.

Com efeito, e como se alcança das conclusões do recurso da A., a mesma não retira qualquer consequência jurídica da factualidade relativa à data (19/2/2001) em que foi concedida licença de exploração provisória da central de cogeração, para além daquela já pacificamente aceite pelas partes, no sentido da entrada em exploração da referida central e da celebração de um contrato de compra e venda da energia eléctrica aí produzida.

Do mesmo modo, pelo presente recurso a A. também não retira qualquer consequência jurídica da factualidade relativa à troca de correspondência que se seguiu à comunicação da R. de 10/5/2017, para além da demonstração da divergência entre as partes que corresponde à questão litigiosa (e que ainda perdura em sede do presente recurso), relativamente à data a considerar para a transição para o novo regime remuneratório.

Designadamente, e no que respeita à comunicação da A. referida em 41. dos factos provados, nem sequer se pode afirmar que o teor da mesma, tal como está reproduzido, contradiz o teor das comunicações da A. de 19/5/2017 (ponto 43.) e de 31/5/2017 (ponto 48.), ou sequer a emissão das facturas a que respeitam os pontos 49. e 50.

Ou, dito de outra forma, ainda que na comunicação referida em 41. dos factos provados (a que respeita o documento 9 junto com a contestação da R.) a A. tenha questionado a R. sobre os cálculos utilizados para efectuar os “acertos de facturação” a que alude a DGEG, na comunicação de 8/8/2016 (como alegado no art.º 26º da P.I.), nada dizendo sobre a sua posição anteriormente manifestada, quanto à inexistência de “acertos de facturação” até 1/7/2017 (por ser nessa data que devia ser considerada a transição para o novo regime remuneratório), isso não significa que tenha alterado tal posição, passando a concordar com a R., no sentido de a transição para o novo regime remuneratório se reportar a Abril de 2016.

E, nessa medida, é irrelevante que no ponto 41. conste (ou não conste) que na comunicação em questão a A. “limitou-se a solicitar alguns esclarecimentos a respeito dos valores a considerar para o cálculo da tarifa de referência e do prémio de eficiência”, assente que está quais foram os esclarecimentos que solicitou.

Ora, como já acima se disse, só há lugar à apreciação dos pontos indicados como impugnados na medida em que correspondam a factos com efectivo interesse para a decisão do recurso. Pelo que, se a reapreciação da matéria de facto surge, não como um fim, mas como um meio de obter a alteração da sentença recorrida, e se à questão de direito por que passa a visada alteração se torna indiferente determinada factualidade dada como provada, não carece o tribunal de recurso de reapreciar a factualidade em questão, para efeitos de a dar como não provada, por se tratar de um acto sem qualquer utilidade.

Por outro lado, e para além dos referidos dois pontos de facto, que a A. identifica expressamente, a mesma não indica quaisquer outros pontos que devessem ser aditados (ou subtraídos) ao elenco dos elementos factuais apurados, desde logo porque não concretiza e especifica qualquer nova redacção do conjunto dos elementos factuais essenciais à decisão da questão de direito.

Assim, é de concluir que, tal como se apresenta, a impugnação em questão da decisão de facto não passa da “manifestação de inconsequente inconformismo” acima citada, assim se justificando a rejeição imediata do recurso da A., nesta parte, com a manutenção do elenco dos factos provados.

Já relativamente à alteração da matéria de facto visada pela R., refere a mesma que a impugnação em causa é apresentada a título subsidiário, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 636º, nº 2, do Código de Processo Civil.

Decorre de tal preceito legal que o recorrido pode, na respectiva alegação e a título subsidiário, impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.

Ou seja, o carácter subsidiário dessa impugnação determina que a mesma só será objecto de conhecimento quando tal se revele necessário, pela procedência da impugnação das questões de facto suscitadas pelo recorrente, ficando prejudicado tal conhecimento em caso de improcedência daquela impugnação do recorrente, e não carecendo o tribunal de conhecer dessa impugnação subsidiária, por força do disposto no art.º 608º, nº 2, ex vi art.º 663º, nº 2, ambos do Código de Processo Civil.

Revertendo tais considerações para o caso concreto da impugnação da matéria de facto apresentada pela R., tendo presente o seu carácter subsidiário, e face à rejeição da impugnação da A., fica então prejudicado o conhecimento da mesma.

Pelo que, sem necessidade de outras considerações, mantém-se inalterada a factualidade provada, tal como acima já afirmado.

Da data da transição para o novo regime remuneratório

Não está colocado em crise que entre as partes vigora, desde 28/3/2001, um contrato de compra e venda de energia eléctrica, pelo qual a R. se obrigou a pagar à A. a remuneração devida pela energia eléctrica produzida por esta, na sua central de cogeração, e entregue à R.

Também não está colocado em crise que essa remuneração não é determinada por acordo das partes ou mesmo por determinação unilateral de qualquer uma delas, sendo antes fixada pelo Estado.

Do mesmo modo, não está colocado em crise que, uma vez que se está perante um regime especial de produção de energia eléctrica (através da cogeração), beneficiava o mesmo regime especial de bonificações e incentivos, com reflexos na remuneração paga aos cogeradores, que era subsidiada.

Também não está colocado em crise que, com a entrada em vigor do D.L. 23/2010, de 25/10, se operou uma diminuição desses subsídios à remuneração paga aos cogeradores, cessando o regime remuneratório vigente e criando-se um novo regime remuneratório, mais próximo do regime de mercado.

Do mesmo modo, também não está colocado em crise que, relativamente às instalações de cogeração já licenciadas e em funcionamento, à data da entrada em vigor do referido D.L. 23/2010, de 25/3, foi estabelecido um período transitório, durante o qual os cogeradores poderiam continuar a beneficiar do regime remuneratório existente, assim balizado temporalmente: “até que sejam atingidos 180 meses após a data de entrada em exploração da instalação de produção, ou 120 meses após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de Março, consoante a que ocorra primeiro”.

E também não está colocado em crise que o D.L. 68-A/2015, de 30/4, que veio alterar o D.L. 23/2010, de 25/3, manteve tal período transitório, com a mesma delimitação temporal.

Pelo que não se suscita qualquer dúvida que o referido prazo de 180 meses, contado da data em que a A. iniciou a exploração da central de cogeração aqui em causa (28/3/2001), se tem por esgotado no início de Abril de 2016.

Ou seja, mantendo a A. a exploração da referida central e a venda à R. da electricidade aí produzida, as remunerações devidas à A. até ao termo dos referidos 180 meses apurar-se-iam pelo anterior regime remuneratório, sendo apuradas pelo novo regime remuneratório instituído pelo D.L. 23/2010, de 25/3 (e mantido pelo D.L. 68-A/2015, de 30/4), após tal termo.

E assim decidiu o tribunal recorrido, com a seguinte fundamentação:

“Estabelece a Portaria n.º 140/2012, de 14 de Maio, no seu art. 11.º, sob a epígrafe, “Comunicação do CUR”, que

1- “Para cumprimento do disposto no n.º 4 do artigo 33.º do Decreto-Lei 23/2010, de 25 de Março, o CUR deve comunicar ao cogerador, depois de ouvida a DGEG, a data da cessação da remuneração pelo anterior regime de venda da electricidade, passando a aplicar-se a remuneração estabelecida no artigo anterior para o período de prorrogação.

2- A comunicação referida no número anterior é expedida por meios electrónicos ao cogerador, com seis meses de antecedência relativamente à data da cessação da remuneração pelo anterior regime de venda da electricidade, sem prejuízo do disposto no artigo 14.º da presente portaria.

3- A comunicação prevista no n.º 1 é expedida com conhecimento à EEGO e à DGEG”.

Por sua vez, o art. 12.º da referida portaria preceitua, sob a epígrafe “Auditoria para certificação da poupança de energia primária”, que:

1- “A EEGO procede à auditoria da cogeração e conclui o respectivo relatório, no prazo máximo de quatro meses contados, conforme o caso:

a) - Da data da comunicação referida no n.º 1 do artigo anterior;

b) - Da data em que a EEGO for informada pelo CUR da opção do cogerador pelo novo regime remuneratório, nos termos do artigo 34.º do Decreto-Lei 23/2010, de 25 de Março; ou

c) - Da data em que a EEGO for informada da apresentação, pelo cogerador, do pedido de prorrogação, nos termos do n.º 2 do artigo 10.º da presente portaria.

2- A EEGO informa o cogerador, por meios electrónicos, com a antecedência mínima de três dias, da data da realização da auditoria.

3- A EEGO apresenta o relatório da auditoria ao cogerador, ao CUR e à DGEG, por meios electrónicos.

4- O relatório da auditoria deve concluir se a cogeração cumpre ou não os requisitos do artigo 3.º do Decreto-Lei 23/2010, de 25 de Março.

5- Quando a instalação de cogeração cumpra os requisitos do artigo 3.º do Decreto-Lei 23/2010, de 25 de Março, o relatório procede ainda à sua classificação para efeitos do referido artigo, bem como à emissão da garantia de origem e do certificado de origem previstos nos artigos 21.º e 22.º do referido diploma, respectivamente”.

Por sua vez, no que respeita à Transição para o novo regime remuneratório, dispõe o art. 13.º da referida portaria que:

1- “No que respeita às instalações de cogeração cuja remuneração pelo anterior regime de venda da electricidade cesse nos termos e por força do disposto no n.º 4 do artigo 33.º do Decreto-Lei 23/2010, de 25 de Março, a transição para o novo regime remuneratório opera:

a) - Para instalações de cogeração de potência instalada superior a 20 MW: a partir do início do mês seguinte ao da data do relatório de auditoria que certifique a poupança de energia primária, ou a partir do início do mês seguinte ao da data em que deva ocorrer a transição, se esta for posterior ao relatório;

b) - Para instalações de cogeração de potência instalada inferior ou igual a 20 MW: a partir do início do trimestre seguinte ao da data do relatório de auditoria que certifique a poupança de energia primária, ou a partir do início do trimestre seguinte ao da data em que deva ocorrer a transição, se esta for posterior ao relatório (…)” - sublinhado nosso.

Aparentemente, face à norma ínsita no art. 13.º, n.º 1, al. b), da referida Portaria, assistiria razão à Autora, não fosse o artigo 33.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 23/2010, ser peremptório ao estabelecer 180 (cento e oitenta) meses após a data de entrada em exploração da instalação de produção, ou, 120 meses após a entrada em vigor do presente decreto-lei, como data limite para a transição para o novo regime remuneratório.

Efectivamente, tal como é pugnado pela Ré, a compatibilização dos dois instrumentos apenas se poderá efectivar se considerarmos que a norma ínsita no art. 13.º, n.º 1, al. b), da referida Portaria, apenas é aplicável se se contiver no prazo máximo previsto no artigo 33.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 23/2010.

Assim sendo, caso o relatório de auditoria seja concluído antes da data da transição prevista naquele decreto-lei prevalece esta última data, sendo que em situação contrária a norma regulamentar não tem aplicação.

Tal interpretação é a única que obedece ao princípio da legalidade que impõe que a norma de natureza regulamentar - portaria - é hierarquicamente inferior à lei e ao decreto-lei e, consequentemente, não poderá derrogar uma norma de grau superior.

“Uma portaria, enquanto acto regulamentar do Governo, ocupa na hierarquia das fontes normativas uma posição inferior ao decreto-lei que visa regulamentar, sendo dele mero complemento, a si (decreto-lei) necessariamente subalternizado, subordinado e vinculado, nunca, pois, a respectiva disciplina podendo contrariar”, como claramente resulta das disposições ínsitas sob os ns. 1, 6 e 7 do art.º 112.º da Constituição Nacional – Inocêncio Galvão Telles, Introdução ao Estudo do Direito, Vol. I, 10.ª edição, págs. 81/84.

Assim sendo, não temos dúvidas de que o prazo de 180 meses a que alude o artigo 33.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 23/2010, terminou em Abril de 2016, com ele cessando a possibilidade da Autora poder beneficiar do regime remuneratório especialmente bonificado previsto no antigo Decreto-Lei n.º 538/99 (com as sucessivas alterações introduzidas).

Por sua vez, decorre da matéria de facto provada que a Ré (…) deu cumprimento a todas as formalidades previstas no artigo 11.º da Portaria, n.º 140/2012, tendo, depois de ouvida a DGEG, comunicado à Autora, na pessoa dos seus representantes, e com mais de 6 meses de antecedência, que a cessação pelo regime remuneratório anterior cessaria em Abril de 2016 – pontos 31., 32., 33., 34., 35., 36., 37., 39., 40., 42. da Matéria de Facto Provada.

Daqui resulta inexistir a prática de qualquer acto ilícito, por parte da Ré, que fundamentasse a atribuição de qualquer indemnização por responsabilidade civil contratual, decorrente do incumprimento da sua prestação.

Assim, improcedem os fundamentos invocados pela Autora para a atribuição de responsabilidade contratual imputável à Ré (…), consideramos prejudicada a apreciação dos alegados danos emergentes e/ou lucros cessantes”.

A A. discorda de tal entendimento, desde logo no que respeita ao direito aplicável, na medida em que (como já se referiu) o D.L. 68-A/2015, de 30/4, veio alterar o D.L. 23/2010, de 25/3, designadamente quanto ao referido período transitório aplicável às instalações de cogeração já licenciadas e em funcionamento, à data da entrada em vigor do referido D.L. 23/2010, de 25/3, revogando o art.º 33º deste diploma (onde o respectivo regime de transitoriedade se continha).

Mas porque a norma constante do nº 2 do art.º 37º do D.L. 68-A/2015, de 30/4, corresponde à norma constante do nº 2 do art.º 33º do D.L. 23/2010, de 25/3, o referido erro na indicação da normal legal aplicável torna-se irrelevante, já que, como reconhece a A. na conclusão 3) da sua alegação de recurso, “o raciocínio ali vertido [na sentença recorrida] pouco divergiria mesmo que tivesse sido correctamente determinada a norma aplicável”.

Todavia, a discordância da A. não se centra na referida determinação da norma aplicável, mas antes no erro na interpretação e aplicação da mesma ao caso concreto.

Assim, continua a A. a sustentar que o novo regime remuneratório não podia ser aplicado, sem mais, no termo dos referidos 180 meses a que alude o nº 2 do art.º 37º do D.L. 68-A/2015, de 30/4, mas apenas no início do trimestre seguinte à data do relatório da auditoria prevista no art.º 12º da referida Portaria 140/2012, de 14/5.

Para que tal entendimento pudesse ser atendido, tornava-se necessário ignorar o disposto no art.º 112º da Constituição da República Portuguesa, no que respeita à distinta natureza e fim de cada um dos actos normativos em questão (o D.L. 68-A/2015, de 30/4, e a Portaria 140/2012, de 14/5).

Assim, enquanto o D.L. 68-A/2015, de 30/4 corresponde a um acto legislativo, a Portaria 140/2012, de 14/5 corresponde a um acto administrativo.

Como ensina Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª reimpressão, 2003, pág. 187), a portaria corresponde a um regulamento dimanado de um ou mais ministros, em nome do Governo, sendo caracterizado como acto administrativo, dentro da tipologia dos actos jurídicos, e sendo caracterizado como regulamento, da perspectiva da sua normatividade jurídica (pág. 170-171).

Do mesmo modo, e como ensina Miguel Teixeira de Sousa (Introdução ao Estudo do Direito, reimpressão, 2013, pág. 188), os actos legislativos prevalecem, em termos hierárquicos, sobre os actos regulamentares, não só porque, como resulta do nº 5 do referido art.º 112º da Constituição da República Portuguesa, “nenhuma lei pode (…) conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”, mas igualmente porque, como resulta do nº 7 do mesmo art.º 112º, “os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão”.

Ou seja, porque a portaria configura o exercício da actividade administrativa dos membros do Governo, enquanto o decreto‑lei configura o exercício da actividade legislativa do Governo, subordinando-se aquela a esta, logo se antevê que a portaria que, regulando determinada lei, apresenta conteúdo incompatível com a sua fonte de produção (a referida fonte legislativa), padece de uma invalidade que conduz à inaplicabilidade do que aí tiver sido regulamentado, em contrário da lei que visa regulamentar.

Isso mesmo já foi afirmado por este Tribunal da Relação de Lisboa, como no acórdão de 19/2/2015 (relatado por Ezagüy Martins e disponível em www.dgsi.pt), quando se conclui que “estando em causa um conflito entre duas normas de direito infraconstitucional, o mesmo apenas pode ser resolvido pela prevalência da fonte de maior hierarquia”.

Do mesmo modo, ficou afirmado no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 28/4/2015 (relatado por Rosa Ribeiro Coelho e disponível em www.dgsi.pt) que, perante normas “emanadas por fontes diversas, “prefere a norma de fonte hierárquica superior (critério da superioridade: lex superior derogat ligi inferiori” de hierarquia diversa””.

Ou seja, e revertendo ao caso concreto, tendo presente que no nº 2 do art.º 37º do D.L. 68-A/2015, de 30/4 se prescreve que “as instalações com licença de exploração à data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de Março, que não tenham optado pela passagem ao regime remuneratório previsto no referido decreto-lei, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 19/2010, de 23 de Agosto, continuam a beneficiar do regime de venda de electricidade previsto na legislação em vigor àquela data até que sejam atingidos 180 meses após a data de entrada em exploração da instalação de produção, ou 120 meses após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de Março, consoante a que ocorra primeiro”, e tendo presente que a Portaria 140/2012, de 14/5, mais não visa que regulamentar o regime remuneratório da produção de energia eléctrica em cogeração (estabelecido pelo D.L. 23/2010, de 25/3, e mantido pelo D.L. 68-A/2015, de 30/4), logo que se antevê que qualquer norma aí contida que permita afirmar a extensão do regime remuneratório anterior, para além do referido prazo de 180 meses, contados da data de entrada em exploração da instalação de produção de energia eléctrica em cogeração, é inválida, por violação do princípio constitucional da hierarquia das normas, acima referido, assim devendo ser recusada a sua aplicação.

Ora, é exactamente esse o caso da norma contida no art.º 12º da referida Portaria 140/2012, de 14/5, se interpretada nos termos propostos pela A., com o sentido de derrogar a norma contida no nº 2 do art.º 37º do D.L. 68-A/2015, de 30/4.

É certo que a A. faz apelo aos elementos históricos, racionais e teleológicos que devem presidir à interpretação dos diplomas em questão, na parte relativa à alteração do regime remuneratório dos cogeradores.

Todavia, recorde-se desde logo o preâmbulo da Portaria 140/2012, de 14/5:

“O Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de Março, alterado pela Lei n.º 19/2010, de 23 de Agosto, que estabelece a disciplina da actividade de cogeração e procede à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva n.º 2004/8/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Fevereiro, prevê, designadamente, o regime remuneratório da produção em cogeração, estipulando, no n.º 5 do artigo 4.º, que os termos da tarifa de referência, da depreciação da tarifa de referência, do cálculo do prémio de eficiência, do prémio de energia renovável e do prémio de participação no mercado que integram o referido regime são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da energia, ouvida a Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos e com observância dos requisitos previstos no n.º 6 do mesmo artigo 4.º

Por outro lado, no âmbito das disposições transitórias, o n.º 3 do artigo 34.º do mesmo diploma legal remete também para portaria do membro do Governo responsável pela área da energia a definição das regras aplicáveis à transição das instalações de cogeração existentes para o novo regime remuneratório quando o cogerador opte por proceder a tal transição”.

Ou seja, e como acima já se deixou dito, o referido diploma mais não visa que regulamentar o regime remuneratório da produção de energia eléctrica em cogeração (estabelecido pelo D.L. 23/2010, de 25/3, e mantido pelo D.L. 68-A/2015, de 30/4), no que respeita à determinação dos itens que o compõem (designadamente aquele novo regime especial previsto no nº 4 do art.º 37º do D.L. 68-A/2015, de 30/4).

Do mesmo modo, e porque o referido novo regime remuneratório especial prevê que à tarifa de referência acresçam prémios, designadamente em função da poupança de energia primária que esteja certificada na garantia emitida pela Entidade Emissora das Garantias de Origem (EEGO), prescreve o art.º 12º da referida portaria a realização de uma auditoria para certificação dessa poupança de energia primária, a realizar no prazo máximo de quatro meses, contado da comunicação prevista no nº 1 do seu art.º 11º.

Ora, tal comunicação é aquela que a R. estava obrigada a fazer à A., para os efeitos da aplicação do nº 4 do art.º 37º do D.L. 68-A/2015, de 30/4 (que substituiu o nº 4 do art.º 33º do D.L. 23/2010, de 25/3), com seis meses de antecedência, relativamente ao termo do prazo acima referido de 180 meses.

Assim, aquilo que resulta da conjugação dos D.L. 23/2010, de 25/3, e D.L. 68-A/2015, de 30/4, com a Portaria 140/2012, de 14/5, é que:

Relativamente a instalações de cogeração já licenciadas e em funcionamento, à data da entrada em vigor do referido D.L. 23/2010, de 25/3 (como é o caso da instalação da A. aqui em causa), foi estabelecido um regime específico e transitório, durante o qual a A. poderia continuar a beneficiar do regime remuneratório existente, até que fossem atingidos 180 meses após a data de entrada em exploração dessa instalação de cogeração;

Tendo presente que tal prazo se esgotava em Abril de 2016, até seis meses antes a R. carecia de comunicar à A. (como comunicou, em 23/7/2015) que em tal data (Abril de 2016) cessava a remuneração pelo anterior regime remuneratório;

A R. carecia igualmente de dar conhecimento à EEGO dessa comunicação (nos termos do nº 3 do art.º 11º da Portaria 140/2012, de 14/5), para que esta entidade pudesse proceder à auditoria a que se refere o art.º 12º da mesma portaria, no prazo máximo de quatro meses aí estipulado, tendo em vista a certificação da poupança de energia primária da instalação de cogeração da A. e o seu enquadramento no novo regime remuneratório especial;

Realizada a auditoria, a transição para o novo regime remuneratório especial ocorria no início do trimestre seguinte ao da data do relatório respectivo (art.º 13º da Portaria 140/2012, de 14/5).

Ou seja, tendo presente o acima afirmado quanto à prevalência do normativo legal sobre o normativo regulamentar, e bem ainda a unidade do novo regime remuneratório que emerge da conjugação dos três actos normativos em questão, a transição a que respeita o art.º 13º da Portaria 140/2012, de 14/5 pressupõe o cumprimento dos prazo impostos às entidades administrativas envolvidas em todo o processo, designadamente a Direcção Geral de Energia e Geologia (DGEG), a quem competia efectuar a auditoria (em substituição da EEGO), nos quatro meses subsequentes à comunicação da R., e sempre antes do termo dos referidos 180 meses, de modo a que a partir de Abril de 2016 a A. e a R. já estivessem na posse de todos os elementos necessários ao cálculo dos novos montantes remuneratórios.

Mas a ausência desses elementos não pode significar a impossibilidade de transição do antigo regime remuneratório para o novo regime remuneratório especial (ou, se se quiser, a prorrogação do prazo da transição ficado pelo nº 4 do art.º 37º do D.L. 68-A/2015, de 30/4), mas apenas e tão só a necessidade de aguardar pelo resultado da auditoria, com a subsequente realização dos necessários acertos aos valores que, entretanto, a R. tivesse entregue à A., por continuarem a ser calculados segundo o regime remuneratório antigo.

Aliás, foi isso mesmo que preconizou a DGEG, ainda em Abril de 2016, referindo à R. a manutenção dos “mesmos parâmetros de facturação, até que se apurem os novos parâmetros, devendo proceder aos devidos acertos de pagamento”, e referindo à A. (em Agosto de 2016) que “à facturação relativa à energia eléctrica produzida na v/ central de cogeração (…) serão aplicados os mesmos parâmetros face aos meses anteriores até que sejam determinados os novos parâmetros por via da realização da auditoria. Posteriormente, devem proceder aos devidos acertos de facturação junto do CUR, desde o mês de transição para a Portaria n.º 140/2012, de 14 de Maio ou seja Abril de 2016”.

E tal interpretação em nada contende com o princípio da confiança ou da segurança jurídica (como a A. fez constar da conclusão 15) da sua alegação de recurso, mas sem que tenha motivado tal conclusão, por não apresentar quaisquer argumentos pelos quais chega a tal conclusão), desde logo porque tais princípios constitucionais da segurança jurídica e da protecção da confiança não chegam ao ponto de fazer ignorar outros princípios com igual dignidade constitucional, como o da referida hierarquia dos actos normativos que emerge do art.º 112º da Constituição da República Portuguesa, o qual conduz a que não fosse de ignorar o entendimento da DGEG, desde que a A. agisse com a necessária prudência, como qualquer destinatário das normas em questão agiria, quando colocado na sua posição concreta.

Por outro lado, não se pode interpretar o quadro legal acima referido fazendo apelo à “promoção da actividade cogeradora, designadamente através da criação de um quadro legal que confira condições económicas e administrativas atractivas e previsíveis aos investidores, num ambiente estável e propício ao investimento”, fomentando-se a “produção energética por cogeração eficiente em prol de um interesse público (…) que se sobrepõe ao custo imediato que os Estados-Membros e/ou os seus cidadãos terão inevitavelmente de suportar”.

É que, desde logo como resulta do preâmbulo do DD.L. 23/2010, de 25/3, o que está em causa na regulação da produção de energia eléctrica com recurso à cogeração são “as crescentes preocupações com a defesa do ambiente”, a tornarem “necessário um maior estreitamento das políticas ambiental e energética, de forma a viabilizar o cumprimento dos compromissos assumidos internacionalmente, em particular quanto à limitação das emissões dos gases que provocam o efeito de estufa, objecto da Convenção Quadro das Nações Unidas para as Alterações Climáticas, do Protocolo de Quioto dela decorrente e recentemente do Acordo de Copenhaga”. E é por isso que “neste contexto, a promoção da cogeração de elevada eficiência com base na procura de calor útil é considerada prioritária, devido ao seu potencial de poupança de energia primária e, consequentemente, de redução das emissões de CO(índice 2), bem como à diminuição significativa das perdas na rede associada à descentralização da produção eléctrica e também da potencial contribuição para a segurança de abastecimento”.

Do mesmo modo, do preâmbulo do D.L. 68-A/2015, de 30/4, retira-se que as alterações ao D.L. 23/2010, de 23/5, consagram, “por um lado, o paradigma assumido pela Directiva n.º 2012/27/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Outubro de 2012, e, por outro, esquemas remuneratórios sustentáveis, que mantêm o incentivo à cogeração renovável e de elevada eficiência”.

Ora, o conceito de “esquemas remuneratórios sustentáveis” não pode ser interpretado no sentido visado pela A., permitindo a um operador privado do mercado da energia obter prémios e subsídios para além do prazo fixado legalmente para tanto, sob pretexto de estar a contribuir para a execução de uma política de sustentabilidade energética e ambiental, mas onerando os consumidores com o aumento do preço da “factura” energética que os mesmos têm de suportar, já que os benefícios económicos que aquele produtor aufere repercutem-se (directa ou indirectamente) no preço da energia eléctrica que estes consumidos têm de pagar.

Do mesmo modo, o interesse público subjacente ao estabelecimento de um regime remuneratório que incentiva a produção de energia eléctrica por cogeração (ou por outras fontes ambientalmente mais “limpas”) é o interesse dos cidadãos, tal como decorre do programa constitucional que assegura o direito ao ambiente e à qualidade de vida (através do art.º 66º da Constituição da República Portuguesa), e não o interesse dos investidores ao retorno do capital investido nas unidades de produção respectivas.

E, de todo o modo, a protecção do investimento efectuado pela A. sempre estava assegurada, na medida em que nunca esteve em causa a cessação da sua remuneração, mas apenas a alteração dos “parâmetros que serão considerados para efeitos da definição da nova tarifa a aplicar” (na expressão da própria A., tal como interpelou a DGEG, em 26/1/2016), e sendo que a própria R. assegurou que continuaria a remunerar a A. (apesar da falta de definição desses “parâmetros”, em virtude da inacção da DGEG na realização da auditoria).

Assim, de modo algum se pode aceitar a interpretação defendida pela A., no sentido de a promoção da actividade de cogeração, enquanto actividade económica produtiva, dever conduzir a que a disposição legal que altera o seu regime remuneratório haja de ser interpretada no sentido de não produzir o seu efeito útil, caso se verifique a inacção da administração pública, e apenas porque essa inacção permite a manutenção dos benefícios económicos acrescidos que o produtor retira desse regime remuneratório alterado.

Em suma, porque não há como não concordar com a fundamentação da sentença recorrida, quanto à determinação da data da transição para o novo regime remuneratório especial, e na medida em que a fixação dessa data em Abril de 2016 leva a afirmar que a conduta da R., procedendo aos “devidos acertos de facturação” que haviam sido previamente indicados pela DGEG, não representa qualquer acto ilícito, antes correspondendo ao exercício do seu direito emergente do contrato celebrado com a A., no sentido de efectuar o pagamento dos valores remuneratórios devidos pela energia eléctrica que lhe foi fornecida pela A., segundo o novo regime remuneratório especial fixado nos termos das normas legais que regulam tal relação contratual, improcedem, igualmente nesta parte, as conclusões do recurso da A.

Do mesmo modo, e como a ampliação do recurso apresentada pela R., nesta parte, tem carácter meramente subsidiário, a improcedência das conclusões do recurso da A. determina que fica prejudicado o conhecimento das questões suscitadas pela R., em sede da referida ampliação, e que se prendiam com a falta de verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual desta.

DECISÃO:

Em face do exposto julga-se improcedente o recurso, mantendo-se a sentença recorrida.

Custas pela A.

Lisboa,7 de Julho de 2022

António Moreira

(assinatura electrónica)

Carlos Castelo Branco

(assinatura electrónica)

Orlando Nascimento