Quem foi o relator do acórdão 895/16.6T9VFR-A.P1?

O relator foi Horácio Correia Pinto, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 895/16.6T9VFR-A.P1?

O acórdão foi proferido em 24 de outubro de 2018.

895/16.6T9VFR-A.P1

Sumário

Sobre o arguido recai o ónus de provar que o incumprimento da pena de multa não lhe é imputável, mas se ele confunde a prova sobre a sua situação económica considerada no acórdão condenatório com a necessária prova da sua situação económica no momento do incumprimento, deve o juiz convidá-lo a apresentar prova da sua situação económica nesse momento.

Texto

Processo nº 895/16.6T9VFR-A.P1. Acordam os juízes que integram esta 4ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto. Relatório. Em processo comum, com intervenção do tribunal singular, procedeu-se a julgamento de: a) “B…, UNIPESSOAL, LDA”, contribuinte da segurança Social nº…………, NIPC ………., com sede na Estrada Nacional, …, …., … em Santa Maria da Feira. b) C…, casado, nascido aos 28.07.1945, natural da freguesia de …, concelho de Valongo, filho de D… e de E…, residente na Rua …, …, …, …. Em sede de audiência de julgamento foi declarada extinta a responsabilidade criminal da sociedade arguida (face ao teor da certidão de registo comercial de fls. 322 e ss.). O tribunal fixou dispositivo condenando o arguido C… pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelos arts 6, 7 e 107 nºs 1 e 2 ex vi artº 105, nº 1 e 4 do R.G.I.T. – Lei nº 15/2001, de 05 de Junho na pena de multa de, 250 (duzentos e cinquenta) dias, à taxa diária de €6,00 (seis euros), o que perfaz o montante global de €1.500,00 (mil e quinhentos euros). Julgou-se procedente, por provado, o pedido de indemnização deduzido pela demandante ISS, I.P contra o arguido demandado pelo que se condena C…, a pagar à demandante ISS, I.P. a quantia de 10.178,05€ a título de capital em dívida acrescido de 2.929,98€ a título de juros vencidos, quantias acrescidas ainda dos juros vincendos até integral e efectivo pagamento. Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos: 1. A primeira arguida, B…, UNIPESSOAL, LDA, tem como objecto social a indústria e comercialização de embalagens em papel, cartão e afins e o número de contribuinte para a Segurança Socia nº………….. 2. A gerência de facto e de direito de tal sociedade tem sido sempre exercida pelo arguido C… que é quem tem comandado todos os assuntos atinentes ao normal exercício da actividade da sociedade arguida desde a sua constituição. 3. No exercício das suas funções, impendia sobre o arguido a obrigação de, em nome da sociedade arguida, reter no acto de pagamento das remunerações mensais aos trabalhadores por sua conta, aos órgãos estatutários e equiparados bem como os salários no regime de incentivo ao emprego, as cotizações legais a entregar à Segurança Social, montantes esses que, ambos bem sabiam, pertenciam à Segurança Social e a ela deveriam ser entregues. 4. Assim, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida e no seu próprio interesse pessoal, o arguido, na sequência de um plano previamente delineado, apesar de ter efectuado as retenções aos seus trabalhadores e órgãos estatutários e equiparados, não entregou esses montantes nos cofres da Segurança Social, utilizando tais quantias em benefício próprio, como se lhe pertencessem. 5. Com efeito, o arguido, em representação da sociedade, reteve as respectivas cotizações legais e não as entregaram nos cofres da Segurança Social, nos períodos e montantes que a seguir se discriminam: 6. Aos trabalhadores: (…) 7. Aos membros dos órgãos estatutários: (…) 8. No regime de incentivo ao emprego: (…) 9. O arguido não entregou nos cofres da Segurança Social nas cotizações retidas atá ao ano de 2010, até ao dia 15 do mês seguinte àquele que as cotizações respeitavam, e a partir do ano de Janeiro de 2011, entre o 10 e o 20 dia do mês seguinte àquele a que as cotizações disserem respeito, nem nos noventa dias seguintes, a totalidade das cotizações retidas aos salários pagos aos trabalhadores e aos órgãos estatutários e equiparados, num montante global de 10.178,09€ (dez mil, cento e setenta e oito euros e nove cêntimos), a que acrescem juros de mora desde a data do respectivo vencimento. 10. Apesar de devidamente notificados ao abrigo do disposto no artigo 105, nº 4, alínea b), do R.G.I.T. para, no prazo de trinta dias, regularizarem junto da Segurança Social os montantes de imposto em causa nos autos, os arguidos não efectuaram qualquer pagamento nesse período. 11. O arguido agiu de igual modo, bem sabendo que os montantes que reteve como cotizações obrigatórias eram devidos à Segurança Social e a esta deviam ser entregues, não devendo ser gastos em seus benefício e da sociedade arguida, tal como fez e que, por esse motivo, não podia agir de tal modo. 12. Ao assim proceder o arguido não desconhecia o carácter proibido e criminalmente punido da sua conduta. 13. A sociedade arguida foi constituída em 10.12.2007 e atravessou uma fase de grandes dificuldades económicas devido à diminuição da facturação, que culminou com a declaração e insolvência desta em 12.08.2011. 14. O arguido não tem antecedentes criminais. 15. O arguido tem 72 anos de idade, é casado há 40 anos e foi empresário até há 5 anos; reside com a mulher, que é dona de casa, em casa arrendada pagando 170,00€ de renda, recebe uma reforma no montante mensal de 563,00€; tem despesas em medicação de cerca de 90,00€ mensais; estudou até ao 4.º ano de escolaridade. 16. O arguido iniciou a sua actividade laboral aos 10 anos de idade, como aprendiz de marceneiro, em 1974 concluiu formação profissional em componentes eléctricos e maquinaria; o arguido sofreu um AVC aos 62 anos, padecendo de problemas de saúde do foro depressivo e fibromialgia, bem como problemas do foro cardíaco e de doença oncológica com vigilância regular no IPO do Porto. 17. O agregado familiar do arguido reside em habitação de tipologia T2, arrendada há 37 anos e com razoáveis condições de habitabilidade vivendo em condições económicas modestas. Não há factos por provar. A convicção do Tribunal, baseou-se na confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido relativamente aos factos que lhe são imputados, bem como nos documentos juntos aos autos. Tiveram-se em conta designadamente os seguintes documentos: Certidão permanente por NIPC de fls. 322 e ss.; CRC do arguido de fls. 321; documentos de fls. 70 a 75, notificação de fls. 96 e 114, relatório social de fls. 331 e ss., ofício de fls. 329. (…) Transitado o acórdão o MP veio esclarecer que o arguido não procedeu ao pagamento da multa e respectivas custas e promoveu a notificação do arguido para indicar bens à penhora, alertando que na falta destes se promoverá a conversão da pena pecuniária em prisão subsidiária (artºs nºs 1 e 2 do CP). O tribunal ordenou a notificação. O arguido veio dizer que não tem bens penhoráveis. Aufere uma reforma no valor de 559,00€. Só beneficia deste rendimento. O não pagamento da multa derivou da ausência de meios financeiros, ainda que em prestações. Tem uma saúde debilitada. Requer o não pagamento da multa ao abrigo do artº 49 nº 3 do CP. O MP alegou que o arguido não cumpriu com o pagamento da multa, nem requereu a sua substituição por pagamento em prestações ou até por trabalho comunitário. Promoveu a conversão da pena da pena de multa em 166 dias de prisão subsidiária. O arguido reiterou afirmando que não tem meios para solver a dívida. O tribunal proferiu o seguinte despacho: O requerido pelo arguido em 01.03.2018 é manifestamente tardio, pois o arguido não tem que aguardar pela decisão de revogação da substituição da pena para vir alegar as dificuldades de pagamento, pois estas manifestam-se num período anterior, período ao longo do qual o arguido se manteve silente. Contudo, ainda que assim não se considerasse, o arguido nada provou para os efeitos do disposto no artº 49 nº 3 do CP e a lei faz recair sobre o arguido esse ónus, não bastando a mera alegação de dificuldades de pagamento, sendo este regime claro a tal respeito. Acresce que o arguido declara ter rendimentos e estando os mesmos penhorados tal circunstância é a si imputável, pelo que a prova dos pressupostos previstos no artº 49 nº3 do CP se afigura prejudicada, pois este regime está previsto para situações limite, de incapacidade física de relevo para o trabalho/obtenção de sustento ou de quase indigência, o que o arguido tem que provar. O(a) arguido (a) foi condenado (a) nos presentes autos, na pena 250 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, pelos crimes constantes da sentença. O(a) arguido (a) não pagou a aludida multa, nem requereu a sua substituição por trabalho a favor da comunidade, nos termos legalmente exigidos, a dos autos resulta que não lhe são conhecidos quaisquer bens ou rendimentos susceptíveis de penhora. Assim, sendo, tendo em conta a douta promoção que antecede e o disposto no artº 49 nº1 do CP, determino que o (a) arguido (a) cumpra 166 dias de prisão subsidiária. Para os efeitos do disposto no artº 491-A/3 do CPP a importância diária a descontar é de 9,04€. Notifique. Transitado em julgado o presente despacho, sem que o (a) arguido (a) tenha procedido ao pagamento da multa devida passe os correspondentes mandados de detenção e condução ao E.P. e entregue ao Ministério Público. Recurso de C… Conclusões: I) O arguido foi condenado na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de 6,00 euros. Nesta sentença, já transitada em julgado, foram dados como provados, entre outros, os seguintes factos: - O arguido tem 72 anos de idade, reside com a mulher, que é dona de casa, em casa arrendada, pagando 170 euros de renda, recebe uma reforma no montante mensal de 563,00 euros; tem despesas em medicação de cerca de 90,00 euros; - O arguido sofreu um AVC aos 62 anos de idade, padecendo de problemas de saúde do foro depressivo e fibromialgia, bem como problemas do foro cardíaco e de doença oncológica com vigilância regular no IPO do Porto. 2) Notificado para proceder ao pagamento da pena de multa, o arguido não liquidou as guias. 3) Posteriormente, foi notificado para indicar possíveis bens penhoráveis para o pagamento da pena de multa, tendo respondido que não tem bens móveis penhoráveis, pois apenas possui os parcos móveis da sua residência, indispensáveis à sua vida com um mínimo de dignidade, e que a sua reforma está actualmente penhorada ao Banco F…. 4) No mesmo acto, requereu, nos termos do disposto no artº 49, nº 3 do Código Penal, que se considerasse que o não pagamento da pena de multa lhe não era imputável, por falta de condições financeiras, atendendo, além do mais, aos factos já dados como provados na sentença final. 5) A decisão recorrida indeferiu este seu requerimento, converteu a pena de multa em 166 dias de prisão, e, não a suspendendo, mandou passar os mandados de detenção e condução ao estabelecimento prisional, alegando que o requerimento do arguido é manifestamente tardio e que a prerrogativa do artº 49, nº 3 do CP apenas se aplica a situações limite, de incapacidade física de relevo para o trabalho/obtenção de sustento ou de quase indigência, que o arguido tem que provar. 6) Ora, o arguido pode invocar que o não pagamento da pena de multa se deveu à falta de meios financeiros, e que, por isso, não lhe é imputável, apenas após o prazo do pagamento, como aconteceu. 7) A situação financeira e de saúde do arguido, foi já dada como provada pelo tribunal a quo, pelo que, ao exigir que o arguido a prove, entra o Tribunal em contradição com o que já antes decidiu como provado. 8) Não se aceita que o Tribunal considere que um homem de 72 anos, com um AVC e problemas cardíacos, que sofre de depressão, de fibromialgia e de doença oncológica, tem uma incapacidade física de relevo para o trabalho, nem que um casal idoso, vivendo apenas de uma reforma de 563 euros, que paga 170 euros de renda e com 90 euros de despesas médicas, tenha capacidade para o pagamento da pena de multa aplicada, sem que isso os coloque em níveis abaixo da dignidade humana. 9) Acresce que, o tribunal a quo, apenas esgotadas as possibilidades de obter o pagamento da multa é que pode converte - la em prisão. Estava pois, o tribunal obrigado à instauração da execução para proceder à penhora da reforma do arguido, após o fim da actual, o que não aconteceu. 10° Só depois de esgotadas as possibilidade de obtenção do pagamento da multa, e depois de esta convertida em dias de prisão, deveria o Tribunal suspendê-la, por o não pagamento não ser imputável ao arguido, atendendo à sua situação financeira. Ao invés, não instaurou o processo executivo, substitui a pena de multa por dias de prisão e recusou a sua suspensão, ordenando a passagem de mandados de detenção e condução ao estabelecimento prisional, violando o disposto no artº 49 nº 3 do CP. Resposta do MP. Alega o recorrente que não possui capacidade financeira para pagar a pena pecuniária, tentando prevalecer-se do disposto no artº 49 nº3 do CP que assim estatui: Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa não lhe é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de um a três anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico - financeiro. Se os deveres ou as regras conduta, não forem cumpridos, executa-se a prisão subsidiária; se o forem a pena é declarada extinta. Como decorre expressamente da letra do preceito, ao condenado incumbe provar que os motivos geradores do inadimplemento não decorrem de culpa sua. Ora, de acordo na sentença, cuja materialidade assente mantém actualidade porquanto não surgiu qualquer circunstância superveniente que a alterasse, o condenado aufere a título de reforma a pensão mensal de €563,30, montante com que paga a renda da casa, de €170,00 e enfrenta as demais despesas do quotidiano, pessoais e da esposa, com quem reside, estimadas em €90,00 – cfr. §15 e §16 dos factos provados. Muito embora se admita que a sua situação económico-financeira não seja confortável, a verdade é que não vivência qualquer situação de indigência, longe disso. Cremos não que não lhe seria exigível o pagamento da multa uno acto, mas era possível e perfeitamente proporcionado às suas forças económicas, aforrar e proceder à amortização da pena faseadamente – relembremos que o artº 47/3 do CP permite um máximo de vinte e quatro prestações - o que deixaria intacta a satisfação das suas necessidades básicas e do respectivo agregado familiar. Todavia, o condenado preferiu não pedir o pagamento da multa em prestações, tão-pouco, a substituição da mesma por trabalho, mau grado, perante a DGRSP aquando a feitura do relatório social, se disponibilizasse para esta última solução. A nosso ver, o inadimplemento penal resulta de uma decisão do condenado em não pagar, quando podia, se efectivamente desejasse respeitar a sentença, ter pago até à presente data pelo menos parte da quantia em dívida. É por ter condições para pagar, mas optar por se manter relapso, que se lhe assaca censura, com o que se descarta a aplicação do disposto no artº 49/3 do CP, regime de excepcionalidade, apenas aplicável a casos ausentes de culpa, o que, como procuramos, demonstrar, não sucede com o presente. Parecer. O MP junto deste tribunal superior reiterou o conteúdo da resposta no sentido de que o despacho judicial que decretou a prisão subsidiária deve ser mantido. Cumpriu-se o art 417 nº 2 do CPP. Colhidos os vistos foram os autos submetidos a conferência. Mantém-se a regularidade da instância. Fundamentação e direito. O objecto (fundamento) do recurso extrai-se da motivação, culminada com a formulação das conclusões, nos termos do artº 412 n1 do CPP. O arguido foi condenado por sentença, cfr. certidão de fls 2/9, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, o que perfaz o montante global de 1.500,00€. Após o trânsito o MP constatou que o arguido não havia cumprido com o pagamento da multa e respectivas custas. Solicitou que fossem indicados bens à penhora (execução) … caso contrário promover-se-ia a conversão da pena pecuniária em prisão subsidiária. O tribunal ordenou a notificação sem mais. O ora recorrente veio dizer que não é proprietário de bens penhoráveis. Aufere uma reforma no valor de 559,00€. A esposa não tem qualquer rendimento e também é doente. Tem saúde debilitada como prova que resulta dos autos. Requer beneficiar do disposto no artº 49 nº 3 do CP. Com este quadro o MP promoveu de imediato a conversão da pena de multa em prisão subsidiária – artº 49 nº 1 do CP. O recorrente, a despropósito, veio tecer comentários sobre a promoção alegando que tem bens penhorados. O tribunal acabou por proferir despacho nos termos supra descritos fixando a prisão subsidiária em 166 dias de prisão. Os fundamentos deste despacho, sumariamente, são os seguintes: a) Requerimento do arguido é extemporâneo por não ter que aguardar pela revogação da substituição da pena para vir alegar as dificuldades de pagamento, essas dificuldades já se manifestavam em momento anterior e aí o arguido nada disse; b) O arguido não fez prova, como lhe incumbe, nos termos do artº 49 nº3 do CPP, acresce que a causa das penhoras, de que é objecto, lhe é directamente imputável. c) O regime da suspensão da prisão subsidiária está pensado para situações limite de incapacidade física ou, de quase, indigência. Por outro lado o recorrente alega que não tem meios financeiros para solver a dívida, ou seja, não cumpre por motivos alheios, não imputáveis. O artº 49 nº 3 do CPP prescreve que se a razão do não pagamento da multa não for culposa, pode a prisão subsidiária ser suspensa, subordinada ao cumprimento de deveres. Sabemos que o arguido, após a condenação, não veio requerer o pagamento da multa em prestações, nem pediu que a pena aplicada fosse substituída por trabalho a favor da comunidade, iniciativas que só por ele podem ser exercidas. Confiou exageradamente na sua débil condição económico-financeira e suportou-se na prova produzida no acórdão condenatório. O acórdão refere que o arguido não tem antecedentes criminais. O recorrente tem 72 anos. Vive de uma reforma no valor de 563,00€, em casa arrendada, onde paga renda de 170,00€. A sua esposa não trabalha, nem usufrui de qualquer subsídio. Tem saúde precária, foi vítima de um AVC e anda em tratamento ambulatório no IPO do Porto. A esposa padece de fibromialgia. Daqui se conclui, na perspectiva do recorrente, que tem condições económicas e de saúde precárias, perante uma prova produzida em sede de sentença com base num relatório social, onde as declarações do arguido são decisivas. Ao invés do que nos dizem alguns acórdãos (Ac da TRC de 18/03/2015) para aferir da suspensão da execução da pena de prisão subsidiária, nos termos do artº 49 nº 3 do CP, os factos assentes no acórdão condenatório não são de per si decisivos, interessando antes a situação que o arguido mantém no momento em que lhe é imposta a prisão subsidiária, pois só a sua capacidade económica nesta altura releva para a suspensão da execução da prisão subsidiária – Acórdão do TRC nº 1038/98, de 06/02/2013 relatado por Cacilda Sena. O recorrente, quando agora vem dizer que tem condições económicas deficientes e saúde muito instável, não se dispôs a renovar essa prova com elementos concludentes e, segundo as suas declarações, até poderia acrescentar mais, pois alega que a sua reforma é objecto de penhora e posteriormente vão seguir-se outras (!). O ónus de prova do incumprimento incumbe ao condenado mas, este não deve confundir a prova datada com a necessidade de a renovar, com elementos ex novo, competindo, agora, ao tribunal ponderar a decisão e ver se de facto esta argumentação corresponde à verdade e se de facto o arguido está verdadeiramente impossibilitado de cumprir. Estamos perante a conversão de uma pena de multa em pena privativa de liberdade. A argumentação, caso demonstrada, é impeditiva dessa conversão na pena alternativa (subsidiária) de prisão. Convém não esquecer que a prisão subsidiária da multa principal não paga está longe de constituir realidade pacífica no domínio das consequências jurídicas do crime, suscitando problemas do ponto de vista político criminal, dogmático e de constitucionalidade, que em sistemas de que somos próximos deu mesmo origem a decisões dos respectivos tribunais constitucionais – Acórdão da RE de 25/09/2012, processo nº 11/08.4TAVR, disponível in www.dsi.pt. Como bem sabemos as penas de multa, instrumento de substituição às penas privativas, comportam incongruências manifestadas na desigualdade resultante das diferenças de fortuna dos condenados, determinando para alguns a falta de pagamento por insuficiência de meios económicos. Precisamente este último aspecto, já que não conseguimos remediar o primeiro, deve merecer dos tribunais particular atenção, interpretando a lei conforme a constituição e os desígnios do estado de direito democrático. O incumprimento, para efeitos penais, não assenta em teses deterministas e muito menos na culpa por formação de personalidade. Numa perspectiva mais abrangente, onde são afloradas outras questões, veja-se Acórdão do TRP, nº 1309/10.0TAGDM.P1 de 31/10/2012 – Relator, o aqui adjunto, A. J. Moreira Ramos. O tribunal antes de tomar a decisão deve notificar o arguido para, em prazo razoável, apresentar prova documental e outra, se necessário, como meio de confirmar a alegada impossibilidade de cumprimento. O tribunal, nesta circunstância, caso assim o entenda, até pode ordenar a notificação do arguido para prestar declarações, lembrando qual o verdadeiro conteúdo e alcance do artº 49 nº 3 do CP, como acontece, a este propósito, por analogia, com o entendimento dado no disposto sobre a revogação da suspensão, com obrigação de pagamento (artº 56 do CP). Em conclusão o arguido tem o ónus dessa prova porém, se confunde a prova produzida no acórdão condenatório com a necessidade de prova actual, porventura até mais redutora, é o tribunal, perante a iminência de sanção tão grave, que deve convidar o arguido a carrear para os autos toda a prova capaz de suportar a razão do não pagamento, e que o incumprimento não lhe é imputável. Neste sentido deve o tribunal ordenar a notificação do arguido para fazer a demonstração da prova alegada, bem como outra que entenda juntar. Caso o tribunal a quo assim o entenda, poderá ainda notificar o arguido para prestar declarações. Acordam os juízes que integram esta 4ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em revogar o despacho de conversão da multa na prisão subsidiária, ordenando-se agora a notificação do arguido C… para juntar prova do alegado, com forma de o tribunal ficar habilitado a tomar decisão. Sem custas. Registe e notifique. Porto, 24 de Outubro de 2018. Horácio Correia Pinto. Moreira Ramos.

Sumário

Texto Integral

Processo nº 895/16.6T9VFR-A.P1.

Acordam os juízes que integram esta 4ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto.

Relatório.

Em processo comum, com intervenção do tribunal singular, procedeu-se a julgamento de:

a) “B…, UNIPESSOAL, LDA”, contribuinte da segurança Social nº…………, NIPC ………., com sede na Estrada Nacional, …, …., … em Santa Maria da Feira.

b) C…, casado, nascido aos 28.07.1945, natural da freguesia de …, concelho de Valongo, filho de D… e de E…, residente na Rua …, …, …, ….

Em sede de audiência de julgamento foi declarada extinta a responsabilidade criminal da sociedade arguida (face ao teor da certidão de registo comercial de fls. 322 e ss.).

O tribunal fixou dispositivo condenando o arguido C… pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelos arts 6, 7 e 107 nºs 1 e 2 ex vi artº 105, nº 1 e 4 do R.G.I.T. – Lei nº 15/2001, de 05 de Junho na pena de multa de, 250 (duzentos e cinquenta) dias, à taxa diária de €6,00 (seis euros), o que perfaz o montante global de €1.500,00 (mil e quinhentos euros).

Julgou-se procedente, por provado, o pedido de indemnização deduzido pela demandante ISS, I.P contra o arguido demandado pelo que se condena C…, a pagar à demandante ISS, I.P. a quantia de 10.178,05€ a título de capital em dívida acrescido de 2.929,98€ a título de juros vencidos, quantias acrescidas ainda dos juros vincendos até integral e efectivo pagamento.

Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:

1. A primeira arguida, B…, UNIPESSOAL, LDA, tem como objecto social a indústria e comercialização de embalagens em papel, cartão e afins e o número de contribuinte para a Segurança Socia nº…………

2. A gerência de facto e de direito de tal sociedade tem sido sempre exercida pelo arguido C… que é quem tem comandado todos os assuntos atinentes ao normal exercício da actividade da sociedade arguida desde a sua constituição.

3. No exercício das suas funções, impendia sobre o arguido a obrigação de, em nome da sociedade arguida, reter no acto de pagamento das remunerações mensais aos trabalhadores por sua conta, aos órgãos estatutários e equiparados bem como os salários no regime de incentivo ao emprego, as cotizações legais a entregar à Segurança Social, montantes esses que, ambos bem sabiam, pertenciam à Segurança Social e a ela deveriam ser entregues.

4. Assim, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida e no seu próprio interesse pessoal, o arguido, na sequência de um plano previamente delineado, apesar de ter efectuado as retenções aos seus trabalhadores e órgãos estatutários e equiparados, não entregou esses montantes nos cofres da Segurança Social, utilizando tais quantias em benefício próprio, como se lhe pertencessem.

5. Com efeito, o arguido, em representação da sociedade, reteve as respectivas cotizações legais e não as entregaram nos cofres da Segurança Social, nos períodos e montantes que a seguir se discriminam:

6. Aos trabalhadores:

(…)

7. Aos membros dos órgãos estatutários:

(…)

8. No regime de incentivo ao emprego:

(…)

9. O arguido não entregou nos cofres da Segurança Social nas cotizações retidas atá ao ano de 2010, até ao dia 15 do mês seguinte àquele que as cotizações respeitavam, e a partir do ano de Janeiro de 2011, entre o 10 e o 20 dia do mês seguinte àquele a que as cotizações disserem respeito, nem nos noventa dias seguintes, a totalidade das cotizações retidas aos salários pagos aos trabalhadores e aos órgãos estatutários e equiparados, num montante global de 10.178,09€ (dez mil, cento e setenta e oito euros e nove cêntimos), a que acrescem juros de mora desde a data do respectivo vencimento.

10. Apesar de devidamente notificados ao abrigo do disposto no artigo 105, nº 4, alínea b), do R.G.I.T. para, no prazo de trinta dias, regularizarem junto da Segurança Social os montantes de imposto em causa nos autos, os arguidos não efectuaram qualquer pagamento nesse período.

11. O arguido agiu de igual modo, bem sabendo que os montantes que reteve como cotizações obrigatórias eram devidos à Segurança Social e a esta deviam ser entregues, não devendo ser gastos em seus benefício e da sociedade arguida, tal como fez e que, por esse motivo, não podia agir de tal modo.

12. Ao assim proceder o arguido não desconhecia o carácter proibido e criminalmente punido da sua conduta.

13. A sociedade arguida foi constituída em 10.12.2007 e atravessou uma fase de grandes dificuldades económicas devido à diminuição da facturação, que culminou com a declaração e insolvência desta em 12.08.2011.

14. O arguido não tem antecedentes criminais.

15. O arguido tem 72 anos de idade, é casado há 40 anos e foi empresário até há 5 anos; reside com a mulher, que é dona de casa, em casa arrendada pagando 170,00€ de renda, recebe uma reforma no montante mensal de 563,00€; tem despesas em medicação de cerca de 90,00€ mensais; estudou até ao 4.º ano de escolaridade.

16. O arguido iniciou a sua actividade laboral aos 10 anos de idade, como aprendiz de marceneiro, em 1974 concluiu formação profissional em componentes eléctricos e maquinaria; o arguido sofreu um AVC aos 62 anos, padecendo de problemas de saúde do foro depressivo e fibromialgia, bem como problemas do foro cardíaco e de doença oncológica com vigilância regular no IPO do Porto.

17. O agregado familiar do arguido reside em habitação de tipologia T2, arrendada há 37 anos e com razoáveis condições de habitabilidade vivendo em condições económicas modestas.

Não há factos por provar.

A convicção do Tribunal, baseou-se na confissão integral e sem reservas efectuada pelo arguido relativamente aos factos que lhe são imputados, bem como nos documentos juntos aos autos.

Tiveram-se em conta designadamente os seguintes documentos: Certidão permanente por NIPC de fls. 322 e ss.; CRC do arguido de fls. 321; documentos de fls. 70 a 75, notificação de fls. 96 e 114, relatório social de fls. 331 e ss., ofício de fls. 329.

(…)

Transitado o acórdão o MP veio esclarecer que o arguido não procedeu ao pagamento da multa e respectivas custas e promoveu a notificação do arguido para indicar bens à penhora, alertando que na falta destes se promoverá a conversão da pena pecuniária em prisão subsidiária (artºs nºs 1 e 2 do CP).

O tribunal ordenou a notificação.

O arguido veio dizer que não tem bens penhoráveis.

Aufere uma reforma no valor de 559,00€.

Só beneficia deste rendimento.

O não pagamento da multa derivou da ausência de meios financeiros, ainda que em prestações.

Tem uma saúde debilitada.

Requer o não pagamento da multa ao abrigo do artº 49 nº 3 do CP.

O MP alegou que o arguido não cumpriu com o pagamento da multa, nem requereu a sua substituição por pagamento em prestações ou até por trabalho comunitário.

Promoveu a conversão da pena da pena de multa em 166 dias de prisão subsidiária.

O arguido reiterou afirmando que não tem meios para solver a dívida.

O tribunal proferiu o seguinte despacho:

O requerido pelo arguido em 01.03.2018 é manifestamente tardio, pois o arguido não tem que aguardar pela decisão de revogação da substituição da pena para vir alegar as dificuldades de pagamento, pois estas manifestam-se num período anterior, período ao longo do qual o arguido se manteve silente.

Contudo, ainda que assim não se considerasse, o arguido nada provou para os efeitos do disposto no artº 49 nº 3 do CP e a lei faz recair sobre o arguido esse ónus, não bastando a mera alegação de dificuldades de pagamento, sendo este regime claro a tal respeito.

Acresce que o arguido declara ter rendimentos e estando os mesmos penhorados tal circunstância é a si imputável, pelo que a prova dos pressupostos previstos no artº 49 nº3 do CP se afigura prejudicada, pois este regime está previsto para situações limite, de incapacidade física de relevo para o trabalho/obtenção de sustento ou de quase indigência, o que o arguido tem que provar.

O(a) arguido (a) foi condenado (a) nos presentes autos, na pena 250 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, pelos crimes constantes da sentença.

O(a) arguido (a) não pagou a aludida multa, nem requereu a sua substituição por trabalho a favor da comunidade, nos termos legalmente exigidos, a dos autos resulta que não lhe são conhecidos quaisquer bens ou rendimentos susceptíveis de penhora.

Assim, sendo, tendo em conta a douta promoção que antecede e o disposto no artº 49 nº1 do CP, determino que o (a) arguido (a) cumpra 166 dias de prisão subsidiária.

Para os efeitos do disposto no artº 491-A/3 do CPP a importância diária a descontar é de 9,04€.

Notifique.

Transitado em julgado o presente despacho, sem que o (a) arguido (a) tenha procedido ao pagamento da multa devida passe os correspondentes mandados de detenção e condução ao E.P. e entregue ao Ministério Público.

Recurso de C…

Conclusões:

I) O arguido foi condenado na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de 6,00 euros. Nesta sentença, já transitada em julgado, foram dados como provados, entre outros, os seguintes factos:

- O arguido tem 72 anos de idade, reside com a mulher, que é dona de casa, em casa arrendada, pagando 170 euros de renda, recebe uma reforma no montante mensal de 563,00 euros; tem despesas em medicação de cerca de 90,00 euros;

- O arguido sofreu um AVC aos 62 anos de idade, padecendo de problemas de saúde do foro depressivo e fibromialgia, bem como problemas do foro cardíaco e de doença oncológica com vigilância regular no IPO do Porto.

2) Notificado para proceder ao pagamento da pena de multa, o arguido não liquidou as guias.

3) Posteriormente, foi notificado para indicar possíveis bens penhoráveis para o pagamento da pena de multa, tendo respondido que não tem bens móveis penhoráveis, pois apenas possui os parcos móveis da sua residência, indispensáveis à sua vida com um mínimo de dignidade, e que a sua reforma está actualmente penhorada ao Banco F….

4) No mesmo acto, requereu, nos termos do disposto no artº 49, nº 3 do Código Penal, que se considerasse que o não pagamento da pena de multa lhe não era imputável, por falta de condições financeiras, atendendo, além do mais, aos factos já dados como provados na sentença final.

5) A decisão recorrida indeferiu este seu requerimento, converteu a pena de multa em 166 dias de prisão, e, não a suspendendo, mandou passar os mandados de detenção e condução ao estabelecimento prisional, alegando que o requerimento do arguido é manifestamente tardio e que a prerrogativa do artº 49, nº 3 do CP apenas se aplica a situações limite, de incapacidade física de relevo para o trabalho/obtenção de sustento ou de quase indigência, que o arguido tem que provar.

6) Ora, o arguido pode invocar que o não pagamento da pena de multa se deveu à falta de meios financeiros, e que, por isso, não lhe é imputável, apenas após o prazo do pagamento, como aconteceu.

7) A situação financeira e de saúde do arguido, foi já dada como provada pelo tribunal a quo, pelo que, ao exigir que o arguido a prove, entra o Tribunal em contradição com o que já antes decidiu como provado.

8) Não se aceita que o Tribunal considere que um homem de 72 anos, com um AVC e problemas cardíacos, que sofre de depressão, de fibromialgia e de doença oncológica, tem uma incapacidade física de relevo para o trabalho, nem que um casal idoso, vivendo apenas de uma reforma de 563 euros, que paga 170 euros de renda e com 90 euros de despesas médicas, tenha capacidade para o pagamento da pena de multa aplicada, sem que isso os coloque em níveis abaixo da dignidade humana.

9) Acresce que, o tribunal a quo, apenas esgotadas as possibilidades de obter o pagamento da multa é que pode converte - la em prisão. Estava pois, o tribunal obrigado à instauração da execução para proceder à penhora da reforma do arguido, após o fim da actual, o que não aconteceu.

10° Só depois de esgotadas as possibilidade de obtenção do pagamento da multa, e depois de esta convertida em dias de prisão, deveria o Tribunal suspendê-la, por o não pagamento não ser imputável ao arguido, atendendo à sua situação financeira. Ao invés, não instaurou o processo executivo, substitui a pena de multa por dias de prisão e recusou a sua suspensão, ordenando a passagem de mandados de detenção e condução ao estabelecimento prisional, violando o disposto no artº 49 nº 3 do CP.

Resposta do MP.

Alega o recorrente que não possui capacidade financeira para pagar a pena pecuniária, tentando prevalecer-se do disposto no artº 49 nº3 do CP que assim estatui: Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa não lhe é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de um a três anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico - financeiro. Se os deveres ou as regras conduta, não forem cumpridos, executa-se a prisão subsidiária; se o forem a pena é declarada extinta.

Como decorre expressamente da letra do preceito, ao condenado incumbe provar que os motivos geradores do inadimplemento não decorrem de culpa sua.

Ora, de acordo na sentença, cuja materialidade assente mantém actualidade porquanto não surgiu qualquer circunstância superveniente que a alterasse, o condenado aufere a título de reforma a pensão mensal de €563,30, montante com que paga a renda da casa, de €170,00 e enfrenta as demais despesas do quotidiano, pessoais e da esposa, com quem reside, estimadas em €90,00 – cfr. §15 e §16 dos factos provados.

Muito embora se admita que a sua situação económico-financeira não seja confortável, a verdade é que não vivência qualquer situação de indigência, longe disso.

Cremos não que não lhe seria exigível o pagamento da multa uno acto, mas era possível e perfeitamente proporcionado às suas forças económicas, aforrar e proceder à amortização da pena faseadamente – relembremos que o artº 47/3 do CP permite um máximo de vinte e quatro prestações - o que deixaria intacta a satisfação das suas necessidades básicas e do respectivo agregado familiar.

Todavia, o condenado preferiu não pedir o pagamento da multa em prestações, tão-pouco, a substituição da mesma por trabalho, mau grado, perante a DGRSP aquando a feitura do relatório social, se disponibilizasse para esta última solução.

A nosso ver, o inadimplemento penal resulta de uma decisão do condenado em não pagar, quando podia, se efectivamente desejasse respeitar a sentença, ter pago até à presente data pelo menos parte da quantia em dívida.

É por ter condições para pagar, mas optar por se manter relapso, que se lhe assaca censura, com o que se descarta a aplicação do disposto no artº 49/3 do CP, regime de excepcionalidade, apenas aplicável a casos ausentes de culpa, o que, como procuramos, demonstrar, não sucede com o presente.

Parecer.

O MP junto deste tribunal superior reiterou o conteúdo da resposta no sentido de que o despacho judicial que decretou a prisão subsidiária deve ser mantido.

Cumpriu-se o art 417 nº 2 do CPP.

Colhidos os vistos foram os autos submetidos a conferência.

Mantém-se a regularidade da instância.

Fundamentação e direito.

O objecto (fundamento) do recurso extrai-se da motivação, culminada com a formulação das conclusões, nos termos do artº 412 n1 do CPP.

O arguido foi condenado por sentença, cfr. certidão de fls 2/9, na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, o que perfaz o montante global de 1.500,00€. Após o trânsito o MP constatou que o arguido não havia cumprido com o pagamento da multa e respectivas custas. Solicitou que fossem indicados bens à penhora (execução) … caso contrário promover-se-ia a conversão da pena pecuniária em prisão subsidiária.

O tribunal ordenou a notificação sem mais.

O ora recorrente veio dizer que não é proprietário de bens penhoráveis. Aufere uma reforma no valor de 559,00€. A esposa não tem qualquer rendimento e também é doente. Tem saúde debilitada como prova que resulta dos autos. Requer beneficiar do disposto no artº 49 nº 3 do CP.

Com este quadro o MP promoveu de imediato a conversão da pena de multa em prisão subsidiária – artº 49 nº 1 do CP.

O recorrente, a despropósito, veio tecer comentários sobre a promoção alegando que tem bens penhorados.

O tribunal acabou por proferir despacho nos termos supra descritos fixando a prisão subsidiária em 166 dias de prisão. Os fundamentos deste despacho, sumariamente, são os seguintes:

a) Requerimento do arguido é extemporâneo por não ter que aguardar pela revogação da substituição da pena para vir alegar as dificuldades de pagamento, essas dificuldades já se manifestavam em momento anterior e aí o arguido nada disse;

b) O arguido não fez prova, como lhe incumbe, nos termos do artº 49 nº3 do CPP, acresce que a causa das penhoras, de que é objecto, lhe é directamente imputável.

c) O regime da suspensão da prisão subsidiária está pensado para situações limite de incapacidade física ou, de quase, indigência.

Por outro lado o recorrente alega que não tem meios financeiros para solver a dívida, ou seja, não cumpre por motivos alheios, não imputáveis. O artº 49 nº 3 do CPP prescreve que se a razão do não pagamento da multa não for culposa, pode a prisão subsidiária ser suspensa, subordinada ao cumprimento de deveres.

Sabemos que o arguido, após a condenação, não veio requerer o pagamento da multa em prestações, nem pediu que a pena aplicada fosse substituída por trabalho a favor da comunidade, iniciativas que só por ele podem ser exercidas. Confiou exageradamente na sua débil condição económico-financeira e suportou-se na prova produzida no acórdão condenatório.

O acórdão refere que o arguido não tem antecedentes criminais.

O recorrente tem 72 anos. Vive de uma reforma no valor de 563,00€, em casa arrendada, onde paga renda de 170,00€. A sua esposa não trabalha, nem usufrui de qualquer subsídio. Tem saúde precária, foi vítima de um AVC e anda em tratamento ambulatório no IPO do Porto. A esposa padece de fibromialgia.

Daqui se conclui, na perspectiva do recorrente, que tem condições económicas e de saúde precárias, perante uma prova produzida em sede de sentença com base num relatório social, onde as declarações do arguido são decisivas.

Ao invés do que nos dizem alguns acórdãos (Ac da TRC de 18/03/2015) para aferir da suspensão da execução da pena de prisão subsidiária, nos termos do artº 49 nº 3 do CP, os factos assentes no acórdão condenatório não são de per si decisivos, interessando antes a situação que o arguido mantém no momento em que lhe é imposta a prisão subsidiária, pois só a sua capacidade económica nesta altura releva para a suspensão da execução da prisão subsidiária – Acórdão do TRC nº 1038/98, de 06/02/2013 relatado por Cacilda Sena.

O recorrente, quando agora vem dizer que tem condições económicas deficientes e saúde muito instável, não se dispôs a renovar essa prova com elementos concludentes e, segundo as suas declarações, até poderia acrescentar mais, pois alega que a sua reforma é objecto de penhora e posteriormente vão seguir-se outras (!). O ónus de prova do incumprimento incumbe ao condenado mas, este não deve confundir a prova datada com a necessidade de a renovar, com elementos ex novo, competindo, agora, ao tribunal ponderar a decisão e ver se de facto esta argumentação corresponde à verdade e se de facto o arguido está verdadeiramente impossibilitado de cumprir.

Estamos perante a conversão de uma pena de multa em pena privativa de liberdade. A argumentação, caso demonstrada, é impeditiva dessa conversão na pena alternativa (subsidiária) de prisão.

Convém não esquecer que a prisão subsidiária da multa principal não paga está longe de constituir realidade pacífica no domínio das consequências jurídicas do crime, suscitando problemas do ponto de vista político criminal, dogmático e de constitucionalidade, que em sistemas de que somos próximos deu mesmo origem a decisões dos respectivos tribunais constitucionais – Acórdão da RE de 25/09/2012, processo nº 11/08.4TAVR, disponível in www.dsi.pt.

Como bem sabemos as penas de multa, instrumento de substituição às penas privativas, comportam incongruências manifestadas na desigualdade resultante das diferenças de fortuna dos condenados, determinando para alguns a falta de pagamento por insuficiência de meios económicos.

Precisamente este último aspecto, já que não conseguimos remediar o primeiro, deve merecer dos tribunais particular atenção, interpretando a lei conforme a constituição e os desígnios do estado de direito democrático. O incumprimento, para efeitos penais, não assenta em teses deterministas e muito menos na culpa por formação de personalidade.

Numa perspectiva mais abrangente, onde são afloradas outras questões, veja-se Acórdão do TRP, nº 1309/10.0TAGDM.P1 de 31/10/2012 – Relator, o aqui adjunto, A. J. Moreira Ramos.

O tribunal antes de tomar a decisão deve notificar o arguido para, em prazo razoável, apresentar prova documental e outra, se necessário, como meio de confirmar a alegada impossibilidade de cumprimento. O tribunal, nesta circunstância, caso assim o entenda, até pode ordenar a notificação do arguido para prestar declarações, lembrando qual o verdadeiro conteúdo e alcance do artº 49 nº 3 do CP, como acontece, a este propósito, por analogia, com o entendimento dado no disposto sobre a revogação da suspensão, com obrigação de pagamento (artº 56 do CP).

Em conclusão o arguido tem o ónus dessa prova porém, se confunde a prova produzida no acórdão condenatório com a necessidade de prova actual, porventura até mais redutora, é o tribunal, perante a iminência de sanção tão grave, que deve convidar o arguido a carrear para os autos toda a prova capaz de suportar a razão do não pagamento, e que o incumprimento não lhe é imputável.

Neste sentido deve o tribunal ordenar a notificação do arguido para fazer a demonstração da prova alegada, bem como outra que entenda juntar. Caso o tribunal a quo assim o entenda, poderá ainda notificar o arguido para prestar declarações.

Acordam os juízes que integram esta 4ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em revogar o despacho de conversão da multa na prisão subsidiária, ordenando-se agora a notificação do arguido C… para juntar prova do alegado, com forma de o tribunal ficar habilitado a tomar decisão.

Sem custas.

Registe e notifique.

Porto, 24 de Outubro de 2018.

Horácio Correia Pinto.

Moreira Ramos.