7708/10.0TBCSC-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Face à actual lei processual civil, encontrando-se a parte perante o que ela considere uma indevida retenção do recurso, deverá actuar através da interposição de um novo recurso.

II- Face a um recurso de apelação previsto no nº 2-m) do art. 691 do CPC – a impugnação da decisão com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil – e uma vez que deixaram de existir apelações retidas, visto todos os recursos autónomos de decisões interlocutórias terem agora subida imediata, sendo a decisão imediatamente recorrível a sua subida deverá ser imediata.

(Sumário da Relatora)

Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Nos autos de regulação das responsabilidades parentais referentes ao menor “A” e em que é requerente “B” e é requerida “C”, apelou aquele do despacho que determinou a subida “a final” do recurso que anteriormente interpusera.

Concluiu o apelante nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:

A) Em 18 Outubro de 2010, face ao comportamento da Requerida, descrito nos Autos, o Requerente viu-se forçado a intentar a presente Acção de Regulação das Responsabilidades Parentais, relativa ao menor “A”, nascido no dia 2 de Abril de 2007;

B) Em 01/02/2011, foi proferida Decisão que fixou, ao abrigo do art°. 157° da OTM, Regime Provisório em referência ao menor “A”, nos seguintes termos:

"O menor fica a residir com a mãe.(...)

Se e quando a progenitora mudar a sua residência para a zona de …:

- O menor passará com o pai dois fins-de-semana seguidos a que se seguirá um fim-de-semana que passará com a mãe. Para tanto, o pai irá buscá-lo ao colégio à sexta-feira após as actividades escolares e a mãe irá buscar o menor a casa do pai Domingo às 19 horas."(...)

C) Decisão contra a qual se insurgiu o ora Recorrente porque injustificada e atentatória da defesa do superior interesse do menor, já que atendendo à gravidade e alcance da mesma - sancionou o afastamento do “A” do Pai - se impunha que a Ilustre Magistrada tivesse precedido tal Decisão de uma averiguação, ainda que sumária, sobre a situação que provisoriamente regulou, nos termos do art.° 157.° da OTM;

D) O art. 157.° da OTM possibilita que, em sede de Regulação do Exercício de Responsabilidades Parentais, se resolvam de forma imediata, ainda que provisória, questões urgentes cujo conhecimento seja conveniente ou aconselhável que ocorra antes do final da causa e não para conhecimento de questões futuras eventuais e incertas;

E) Assim, em 21/02/2011, veio o ora Recorrente interpor recurso da Decisão de 01/02/2011, nos termos dos arts. 691°, n.° 2, al. m) e 691°-A, n° 2, do CPC, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei 303/2007, de 24 de Agosto, requerendo que, considerando a utilidade do recurso, se fixasse ao mesmo efeito suspensivo, com subida imediata e em separado, nos termos dos arts. 691° B e 692° n.° 4 do CPC;

F) O recurso de fls. 329 foi admitido como de Apelação, com subida diferida, e efeito meramente devolutivo;

G) Com o presente recurso do Despacho de 03/05/2011, fls. que decidiu admitir o recurso de fls. 329, de apelação mas com efeito meramente devolutivo e subida a final (art.º 185, n.° 1 e 2 da OTM), não se questiona a espécie mas sim o efeito da subida daquele recurso, considerando, tão só, a sua utilidade;

H) "A retenção de um recurso torná-lo-á absolutamente inútil quando a eficácia do despacho recorrido produza um resultado irreversivelmente oposto ao efeito buscado pela interposição. " - Ac. R.C., de 5/5/81, Col. Jur. T.3, pág. 200 e de 4/12/84, Col. Jur. T. 5, pág. 79;

I) Se o recurso de fls. 329 permanecer retido, o que não se aceita, atenta a natureza da questão (a alteração da residência do menor com a sua Mãe para …) o efeito pretendido não será seguramente alcançado, pois só será passível de apreciação pela instância superior muito mais tarde, depois de efectuado o Julgamento e proferida a Sentença e assim já depois de concretizada a alteração da residência do menor;

J) O novo regime dos recursos, aprovado pelo DL n .Q 303/2007, de 24 de Agosto, continua a admitir o recurso autónomo das decisões interlocutórias, como acontece com o recurso das decisões cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil (art. 691º nº 2, alínea m), CPC).

K) Por concretização legislativa abriu-se assim a possibilidade de interposição de recursos interlocutórios em situações em que o recurso cego à regra geral conduziria à absoluta inutilidade de uma eventual decisão favorável obtida logo por via do recurso.

L) O legislador não pretendeu afastar de todo a possibilidade de recurso de decisões interlocutórias, pois se assim fosse bastava a exclusão da alínea m);

M) A M. Juiz a quo ao admitir o recurso de fls. 329, afastou expressamente a regra do n.° 3 do art.º 691.° do CPC, que prevê que: "As restantes decisões proferidas pelo tribunal de 1ª instância podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final ou do despacho previsto na alínea 1) do nº 2."

N) Pelo que sempre deveria de ter admitido a subida imediata do recurso ao abrigo da alínea m), n.° 2, do artigo 691º do CPC, aplicável ao caso, sob pena de errada aplicação e interpretação da Lei, o que se invoca.

É que,

O) O artº 691.° n.° 2, elenca um certo número de despachos que são impugnáveis por apelação autónoma, ao contrário do que acontece nos casos residuais abrangidos pelo n° 3;

P) Todos os recursos autónomos de decisões interlocutórias têm agora subida imediata, pelo que não deve haver lugar a decisões de retenção desses recursos ordinários; se ocorrer a ilegal retenção de um recurso, a decisão do Juiz deverá ser impugnada por novo recurso (Cardona Ferreira, Guia p. 118).

II- Tendo em conta que, nos termos do art. 684, nº 3, do CPC, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação, no caso que nos ocupa a única questão que se coloca é a de se o recurso anteriormente interposto pelo ora recorrente sobe imediatamente - e não em diferido consoante entendido pelo Tribunal de 1ª instância.

III- Com interesse para a decisão é de assinalar o seguinte circunstancialismo de facto:

1- Nos autos de regulação das responsabilidades parentais referentes ao menor “A” e em que é requerente “B” e é requerida “C” por despacho de 1-2-2011 foi estabelecido um regime provisório de acordo com o qual o menor ficaria a residir com a mãe, prevendo-se, ainda, os termos das visitas e convivência com o pai quando aquela mudasse a sua residência para a zona de …, deixando os progenitores de viver na mesma zona, a partir do fim do ano lectivo então em curso (fls. 75-76).

2- O requerente interpôs recurso daquela decisão, insurgindo-se contra o segmento referente à mudança de residência do menor e correspondente regime de visitas, requerendo que ao recurso fosse fixado efeito suspensivo, com subida imediata e em separado (fls. 77 a 107).

3- Por despacho de 3-5-2011 tal recurso foi recebido como sendo de apelação, com efeito meramente devolutivo e subida a final, nos termos do art. 185 da OTM (fls. 112).

IV- 1 - No âmbito das alterações ao CPC no que concerne ao regime dos recursos desapareceu a anterior reclamação por retenção do recurso, consoante resulta da comparação entre o anterior e o actual texto do nº 1 do art. 688.

Qual deverá ser, então, o modo de actuação da parte perante o que ela considere uma indevida retenção do recurso? Face ao texto da actual lei parece que será através de um novo recurso – nesse sentido, Cardona Ferreira ([1]), bem como Lebre de Freitas e Armindo Mendes ([2]).

Daí a justificação do presente recurso.

Nos termos do art. 185 da OTM os recursos interpostos de quaisquer decisões previstas naquela secção, têm efeito meramente devolutivo, sendo que os recursos de agravo interpostos no decorrer do processo sobem com o recurso que se interpuser da decisão final.

Na estrita aplicação destas disposições legais, o agravo do despacho que fixasse o regime provisório de regulação do poder paternal subiria com o recurso que se interpusesse da decisão final – muito embora no que concerne à guarda do menor e ao regime de visitas se viesse então a revelar inútil, já que não era possível alterar retroactivamente o que fora entretanto praticado com base no regime provisório fixado.

Sucede que com as alterações das normas de processo civil sobre recursos o recurso de agravo deixou de se encontrar previsto na lei, havendo sido absorvido pela apelação.

Para além da decisão do Tribunal de instância que ponha termo ao processo e do qual cabe recurso de apelação (nº 1 do art. 691), cabe igualmente recurso de apelação das decisões elencadas no nº 2 do art. 691, entre as quais, segundo a alínea m), as decisões «cuja impugnação com o recurso da decisão final seria absolutamente inútil».

As demais decisões do Tribunal de 1ª instância, para além destas, poderão ser impugnadas quando da apelação da decisão final.

Nas palavras de Abrantes Geraldes ([3]) não bastará então que «a transferência da impugnação para um momento posterior comporte o risco de inutilização de uma parte do processado, ainda que nesta se inclua a sentença final. Mais do que isso, é necessário que imediatamente se possa antecipar que o eventual provimento do recurso decretado em momento ulterior não passará de uma “vitória de Pirro”, sem qualquer reflexo no resultado da acção ou na esfera jurídica do interessado».

Será esse, em nosso entender o caso dos autos.

A não apreciação imediata pelo Tribunal superior levará a que o regime provisório fixado e de que o recorrente discorda no que concerne à residência do menor e visitas - na perspectiva da mudança de residência da mãe para a zona de … - se mantenha até ao recurso da decisão final, decisão essa em que o regime definitivo seria estabelecido ([4]).

Estaríamos então perante um resultado irreversível não redutível a uma mera inutilização de actos processuais, apresentando-se como inútil para o recorrente a interposição de recurso daquela decisão.

Aliás, se assim não se entendesse, a decisão em causa seria impugnada com a decisão final, nos parâmetros do nº 3 do art. 691.

IV- 2 - Assente que nos encontramos perante um recurso de apelação previsto no nº 2-m) do art. 691 do CPC, haverá que ter em conta que no regime actual deixaram de existir recursos retidos – todos os recursos autónomos de decisões interlocutórias têm agora subida imediata, não havendo lugar a decisões de retenção desses recursos ([5]).

Efectivamente, nos termos do nº 1 do art. 685-C, findos os prazos concedidos às partes para interposição de recurso, o juiz emite despacho sobre o requerimento, «ordenando a respectiva subida».

Se a decisão é imediatamente recorrível, interposto e instruído o recurso os autos são remetidos para o tribunal superior, nos termos dos arts. 691-A e 691-B do CPC. Se não o é a impugnação somente terá lugar posteriormente, consoante os nºs 3 e 4 do art. 691.

Assim se, como sucede no caso dos autos, a decisão é imediatamente recorrível não há lugar a qualquer retenção, devendo a sua subida ser imediata.

Decorrendo do nº 2 do art. 691-A a subida em separado e do art. 691-B a instrução do recurso.

V- Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, revogando o despacho proferido em 3-5-2011 na parte em que determina a subida a final do recurso que então admitiu e decidindo que tal subida seja imediata.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Novembro de 2011

Maria José Mouro

Teresa Albuquerque

Isabel Canadas

[1] «Guia de Recursos em Processo Civil», pag. 118.

[2] «Código de Processo Civil Anotado», vol. III, tomo 1, pag. 74.

[3] «Recursos em Processo Civil – Novo Regime», 2ª edição, pag. 192.

[4] Tal regime integrava-se numa decisão provisória, tomada no âmbito do art. 157 da OTM, e que dada a sua natureza caducava ao ser proferida decisão definitiva (não renascendo, aliás, com a eventual revogação da decisão definitiva) - ver, a propósito, Rui Epifânio e António Farinha, «Organização Tutelar de Menores», 1987, pag. 221

[5] Ver Lebre de Freitas e Armindo Mendes, obra citada, pag. 74, Abrantes Geraldes, obra citada, pag. 208, e Cardona Ferreira, obra citada, pag. 117.