02054/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, não padece de inconstitucionalidade orgânica ou formal por virtude de conferir a actos de natureza regulamentar o poder de integrar, modificar, suspender ou revogar os seus preceitos.

II- A Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, (que regulamentou o DL 553/80) não introduziu inovações relevantes na direcção imprimida por este decreto lei, e deste modo a Portaria confina-se ao território próprio do regulamento e as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgânico-formal.

III- No contrato administrativo de associação entre os serviços do Ministério da Educação e um Colégio para este prestar serviços de ensino em substituição do ensino público, a Administração tem, nos termos da alínea a) do artigo 180.º do CPA, o poder de modificar unilateralmente o conteúdo da sua prestação como contrapartida da modificação da prestação do Colégio que não realizou o serviço nos termos da estrutura de custos prevista no orçamento que serviu de base ao cálculo das importâncias entregues como preço.

IV- O artigo 186.º do CPA não obsta ao exercício do poder da parte pública de alterar a sua prestação e ordenar a reposição do indevidamente pago, porque não está em causa uma controvérsia sobre a validade do contrato ou a interpretação de cláusulas contratuais, mas a decisão vinculativa de reposição do indevidamente prestado em dinheiros públicos, como modificação unilateral da prestação, dentro do objecto do contrato e decorrente da antecedente alteração das condições estabelecidas no contrato para a prestação do serviço devido à gestão da execução do contrato que foi efectuada pelo Colégio.

V- O prazo de prescrição do procedimento disciplinar conta-se a partir da data em que se pode entender que a falta é do conhecimento do dirigente máximo do serviço em termos de permitir uma avaliação criteriosa da situação.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- COLÉGIO DE S. JOSÉ – IRMÃS DOMINICANAS PORTUGUESAS recorre para este Pleno do acórdão da 2.ª Subsecção de 11-5-2004, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação que interpôs do despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa, de 17 de Julho de 2002, que lhe aplicou a sanção de seis salários mínimos nacionais e ordenou a reposição da importância de € 21325,30 nos cofres do Estado e a devolução aos encarregados de educação de € 3167,37.

O Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

I. O Dec.-Lei nº 553/80, de 21 de Novembro (Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo) não estava “autorizado” pela Lei nº 9/79 (Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo) a legislar sobre matéria da instituição de ilícitos contra-ordenacionais e respectivas sanções, pelo que, nessa parte está ferido de inconstitucionalidade orgânica;

II. Ainda que assim se não entenda, após a revisão constitucional de 1982, este Dec.-Lei nº 553/80, em especial o seu Artigo 99º, passaram a ficar em situação desconforme à Constituição, quer do ponto de vista material quer orgânico, – inconstitucionalidade superveniente – na medida em que afronta o disposto no nº 5 do Art. 115.º da CRP/82 (hoje nº 6 do Art. 112º da CRP), passando a remeter em branco toda a matéria sancionatória para um acto normativo de natureza regulamentar, operando a deslegalização de uma matéria que, pela sua natureza, é de reserva legislativa.

III. Por seu lado, a Portaria nº 207/98, publicada já após a revisão constitucional de 1982, constitui um regulamento integrativo de natureza substantiva e procedimental, em clara e directa violação do citado nº 5 do Art. 115º da CRP/82.

IV. Acrescendo ainda que, tal Portaria já não podia sequer “legislar” sobre o regime de punição de infracções disciplinares e respectivo processo, por se tratar de matéria da competência exclusiva da Assembleia da República (Art. 165º, nº 1, d) da CRP):

V. Dai que a sanção disciplinar aplicada ao “COLÉGIO DE S. JOSÉ” com fundamento no Dec.-Lei nº 553/80 e Portaria nº 207/98, bem como as consequências financeiras dela decorrentes, estão feridas de violação da lei e de inconstitucionalidade.

VI. Sem prescindir, a verdade é que também o Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa aplicou aquela sanção de multa e ordenou a reposição ou restituição de verbas, sem base legal que o habilitasse para tal, invocando uma delegação de poderes insuficientes, o que vicia a decisão recorrida de incompetência;

VII. Sempre teria, no entanto, de considerar-se prescrito o direito de instauração do procedimento disciplinar, quando este é desencadeado em 31 de Agosto de 2001 na sequência de um despacho de 29 de Junho de 2001, quando os factos susceptíveis de constituir faltas disciplinares eram já do conhecimento da Senhora Inspectora-Geral de Educação desde 7 de Fevereiro de 2001.

VIII. Sendo certo que o prazo de prescrição se inicia com o primeiro conhecimento dos factos e não com qualquer outro momento de ponderação sobre os mesmos.

IX. O douto Acórdão recorrido assenta o seu discurso fundamentador no pressuposto não verdadeiro de que não existiria no presente processo controvérsia acerca da interpretação e aplicação das cláusulas contratuais do Contrato de Associação celebrado em 14 de Maio de 1999.

X. Bem como pressupõe erradamente que em execução do referido Contrato de Associação teria existido um Orçamento de Despesa, aceite e assumido reciprocamente pelas partes contratantes e que pudesse servir de vínculo contratual; – quando nada disto existiu.

XI. A DREC (Direcção Regional de Educação do Centro) não solicitou ao “COLÉGIO DE S. JOSÉ” a elaboração ou entrega de qualquer Orçamento para o ano lectivo em curso (1998/1999); nem a DREC, por seu lado, lhe apresentou qualquer Orçamento alternativo ou padrão; bem como a DREC também, nem nesse ano lectivo, nem em qualquer momento posterior, solicitou ao “COLÉGIO DE S. JOSÉ” a apresentação de qualquer “conta de gestão” ou similar.

XII. No âmbito ou no clausulado do Contrato de Associação sub judice não existe qualquer obrigação de execução vinculada de um qualquer Orçamento ou de um qualquer elenco de rubricas que contenham cabimentação de despesas.

XIII. A verba global atribuída a título de pagamento do preço dos serviços de ensino prestados pelo “COLÉGIO DE S. JOSÉ” destina-se a ser aplicada em despesas incorridas com essa prestação de ensino, dispondo o Colégio de ampla liberdade de gestão dessa verba.

XIV. De qualquer forma, tal verba global disponibilizada pelo Estado durante esse ano lectivo de 1998/1999, não preencheu a obrigação contratual assumida pelo Estado de pagar ao Colégio um subsidio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente, como dispõe o nº 1 do Art. 15º do dec.-lei nº 553/80.

XV. Essa verba global ficou muito aquém do subsídio legalmente fixado, cuja fixação está dependente do cumprimento da Lei pelo Senhor Ministro da Educação.

XVI. A controvérsia subjacente ao presente processo, que opõe o Ministério da Educação ao “COLÉGIO DE S. JOSÉ”, prende-se com a interpretação e aplicação da Lei e do Contrato de Associação, com vista a poder apurar-se se é o Estado que está em dívida perante o Colégio ou se é o Colégio que é credor do Estado.

XVII. Perante esta controvérsia sobre a validade, interpretação e aplicação dos termos e cláusulas do Contrato de Associado em referência, não podia o Senhor Secretário de Estado da Administrativa Educativa arvorar-se em Juiz e decidir unilateralmente a obrigação de reposição de verbas, quando tal obrigação há-de ser apurada em acção e sede próprias.

XVIII. O Ministério da Educação – Secretário de Estado da Administração Educativa – que foi parte co-outorgante deste Contrato de Associação, através da Direcção Regional de Educação do Centro (DREC), não pode, por mero acto administrativo, impor uma pretensa obrigação contratual fazendo prevalecer uma interpretação do Contrato e das suas cláusulas, agindo como juiz em causa própria, em desrespeito pelo objecto do contrato e do seu equilíbrio financeiro.

XIX. Só uma decisão judicial, no âmbito de uma acção sobre contrato administrativo, permitirá a cada uma das partes aqui em confronto ver declarado o seu direito ao recebimento da quantia por cada uma delas pretendida.

XX. Em conformidade com o que se escreve no douto Acórdão recorrido, a existência de tal controvérsia acerca da validade, interpretação e aplicação das cláusulas contratuais, impede que a Administração faça uso do disposto no Art. 180º do CPA.

XXI. O douto Acórdão recorrido, ao não considerar verificado o vicio de usurpação de poder de que enferma o despacho recorrido, não faz correcta aplicação do despacho nos Art. 178º, 180º e 187º do CPA, pelo que deve ser revogado.

Termos em que, em face do exposto e do mais que por certo VV. Exas. não deixarão de doutamente suprir, deve conceder-se provimento ao presente recurso, com as consequências legais, com o que uma vez mais este Venerando Tribunal fará JUSTIÇA.

A Autoridade Recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1. O Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro não padece de qualquer inconstitucionalidade material e orgânica, pois a Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo (Lei n.º 9/79, de 19 de Março), aprovada pela Assembleia da República, autorizava o Governo, no art. 17º, a publicar por decreto-lei, o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios definidos naquela Lei.

2. Pelo que, não existe violação do preceito constitucional – alínea d) do n.º 1 do art. 165º da Constituição da República Portuguesa, pois o regime geral do direito disciplinar que constitui matéria legislativa da competência exclusiva da Assembleia da República, foi por autorização prévia concedida ao Governo (art. 17º da Lei n. ° 9º/79) para legislar por decreto-lei as normas que enformam o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos naquela Lei.

3. Nem tão pouco a Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, está ferida reflexamente de inconstitucionalidade material e orgânica, pois limita-se a estabelecer a cominação das sanções disciplinares definidas no Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, ao abrigo de autorização legal prévia (n.º 4 do art. 99º do Decreto-Lei n.º 553/80).

4. A limitação de reserva de lei parlamentar sobre o regime geral das infracções disciplinares, surgiu com a revisão constitucional de 1982 (art. 115º n.º 5), pelo que o Dec-Lei 553/80 podia prever sanções, tal como o que fez no citado art. 99º, sem ofensa dos normativos constitucionais à data em vigor.

5. No que diz respeito à Portaria n.º 207/98, esta limitou-se a regulamentar matéria prevista no Decreto-Lei n.º 553/80, especificando as situações que se enquadram no enunciado das sanções, de acordo com a gravidade e natureza das situações.

6. O Decreto-Lei n.º 553/80 previu as sanções a aplicar às entidades proprietárias e aos directores pedagógicos das escolas particulares que violassem os deveres consignados naquele diploma, prevendo igualmente as situações a que correspondem cada uma das sanções, ficando apenas para momento posterior a regulamentação das sanções, o que veio a acontecer com a publicação da Portaria n.º 207/98.

7. Aquela Portaria regulamentou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (Dec-Lei 553/80), não tendo introduzido quaisquer inovações ao Dec.Lei, não exorbitando deste modo o âmbito próprio do regulamento.

8. Assim, não existe qualquer violação do preceito constitucional, introduzido na revisão da Constituição de 1982 (art. 115º n.º 5), actualmente art. 112º n.º 6, pois não se pode falar em integração de normas no sentido previsto naquele normativo.

9. O despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa que aplicou a pena de Multa e ordenou a reposição nos cofres do Estado, das importâncias indevidamente atribuídas à arguida, está estribado no Despacho de delegação de competências (n.º 15 468/2002-2ª. Série, de 8 de Julho), que conferiu àquele membro do Governo, competências no âmbito dos assuntos relacionados com a Inspecção-Geral da Educação.

10. Aliás, a notificação do despacho do SEAE à entidade proprietária do Colégio de S. José, invocou a competência delegada pelo referido despacho n.º 15 468/2002.

11. O Relatório provisório da equipa que intervencionou o Colégio S. José, só após a promoção da audiência prévia nos termos do art. 100º do CPA, se transformou em definitivo, com o envio daquele Relatório aos Serviços Centrais da IGE em 07.06.01.

12. O espaço de tempo que mediou entre o conhecimento do Relatório definitivo pelo dirigente máximo do serviço (07.06.01) e a instauração do processo disciplinar em 29.06.01 não ultrapassou o prazo previsto do n.º 2 do art. 4º do Estatuto Disciplinar, não havendo assim lugar à prescrição.

13. O despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa que ordenou a reposição de importâncias nos cofres do estado e a devolução de quantias aos encarregados de educação, foi proferido com base nos fundamentos de facto e de direito constantes do Relatório do processo disciplinar instaurado à entidade proprietária do Colégio de S. José.

14. Naquele Relatório foram elencadas as situações de ilícito disciplinar da responsabilidade da entidade proprietária do Colégio, bem como identificadas as importâncias que foram indevidamente recebidas pela escola, assim como as irregularidades verificadas na execução das verbas atribuídas.

15. A obrigatoriedade de reposição daqueles quantitativos está contemplada no nº 1 do art. 65º do Estatuto Disciplinar e assenta no apuramento de violações de deveres no âmbito de um processo disciplinar. Deveres que eram decorrentes de um contrato de associação a que a recorrente se tinha vinculado.

16. Assim, não se verifica qualquer vicio de usurpação de poder, pois a Administração limitou-se a ordenar a reposição de quantias recebidas indevidamente pelo Colégio, após o apuramento de responsabilidades disciplinares em sede própria, invocando para o efeito disposições do Estatuto Disciplinar que versam sobre esta matéria (art. 65º nº 1 e art. 91º).

Deste modo, não está o acto recorrido inquinado dos vícios que lhe vêm assacados pela recorrente, não existindo assim, qualquer razão que aconselhe a alteração do sentido do despacho recorrido

Nestes termos se conclui como na Resposta pela legalidade do despacho recorrido, devendo em consequência ser negado provimento ao recurso.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do provimento do recurso jurisdicional, remetendo para o parecer de fls.168 a 1784.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

A) A recorrente e o Ministério da Educação celebraram em 14 de Maio de 1999 o contrato de associação documentado a fls. 62-64 do apenso que se dá por inteiramente reproduzido, através do qual o Colégio da recorrente assumiu a obrigação de prestar serviços de ensino no âmbito da escolaridade obrigatória nos termos do DL n.º 141 de 26.04.93, mediante apoios financeiros calculados de acordo com o planeamento e os orçamentos apresentados pela recorrente.

B) Em Janeiro de 2001 a Inspecção Geral de Educação (IGE) efectuou uma inspecção ao Colégio de São José e desta apresentou, em 2001.01.25, o relatório de fls. 20 a 38 do apenso.

C) Este relatório foi entregue de imediato ao Director Regional do Centro da Inspecção Geral de Educação.

D) O qual em 2001.02.07 o enviou à Inspectora Geral, pelo oficio 259/DRC.

E) Porém o processo foi considerado incompleto por falta de audiência do Colégio e remetido de novo à DRC para conclusão.

F) Em 7 de Junho de 2001, depois de efectuadas diligências, pelo ofício n.º 110/DRC o relatório foi enviado à Inspecção Geral.

G) Em 29.6.2001 a Secretária de Estado da Administração Educativa ordenou a instrução de processo disciplinar pelos factos apontados no relatório da Inspecção.

H) O instrutor deu início ao processo em 2001.08.31.

I) As conclusões finais do relatório daquele processo da IGE referem:

“Levando em consideração a análise efectuada no ponto 6, e que relativamente aos factos referenciados em 2, foi produzida adequada prova, tendo a arguida informado a Direcção Regional de Educação do Centro em 11 de Novembro de 1998, através dos diferentes modelos EPC/DRC, da sua previsão quanto ao número de alunos, aos tempos lectivos, à distribuição de horas de cargo e às horas de apoio pedagógico acrescido (encargos com pessoal docente), do número e qualidade profissional do pessoal afecto à cozinha, de acordo com o Contrato Colectivo de Trabalho, para o ano lectivo de 1998/99, conclui-se que:

7. 1 O Colégio S. José cobrou a cada aluno no acto de matrícula o valor de 5.000$00;

7. 2 O Colégio S. José cobrou esse valor para fazer face a gastos com despesas em fotocópias e material didáctico diverso, com correio destinado aos encarregados de educação e, sobretudo, com pagamento de salários dos trabalhadores-vigilantes que são contratados para assegurar a permanência de alunos para além do horário escolar;

7. 3 O Decreto-Lei Nº 553/80, de 21 de Novembro e o Contrato de Associação prevêem claramente o financiamento dessas actividades através das despesas de funcionamento (Modelo DREC/EPC Nº3 -98/99, fls.42 a 44 e anexo ao modelo DREC/EPC Nº 3 - 98/99, fls. 45 a 50), razão pela qual é ilícita a referida cobrança;

7. 4 A Direcção Regional de Educação do Centro entregou ao Colégio S. José o valor de 5.537.700$00 para pagamento das despesas salariais à docente A…;

7. 5 Esse montante incluía os salários de um horário de 27 horas remunerado pelo nível B3 e os descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e as contribuições para a Segurança Social (10%);

7. 6 O Colégio S. José pagou um horário efectivo de 22 horas;

7. 7 A docente foi enquadrada no nível de remuneração B3 quando deveria ser B4 (tinha 15 anos de serviço e não 20);

7. S Verificou-se assim um prejuízo total para os dinheiros públicos de 2.282.206$00 (fls. 327);

7. 9 O Colégio S. José informou a Direcção Regional de Educação do Centro que o horário previsto para o docente …, possuidor de habilitação própria para o 3º grupo do 2º Ciclo (Português e Inglês) e para o 8º A do Ensino Secundário (Inglês), era de 22 e seria remunerado pelo nível C8;

7. 10 Porém, o docente não possuía habilitação própria para leccionar 3 horas de Inglês II do 8º A do Ensino Secundário, pelo que o seu nível de remuneração deveria ser C13;

7. 11 Tal facto, originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 188.798$00 (fls. 328), resultante do excesso de remuneração pago ao docente, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

7. 12 A Direcção Regional de Educação do Centro entregou ao Colégio S. José o valor de 261.188$00 para pagamento das despesas salariais à docente Irmã …;

7. 13 Esse montante incluía os salários de um horário de 2 horas de Religião e Moral remunerado pelo nível C3 e os descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e as contribuições para a Segurança Social (10%);

7. 14 Porém, a docente não possuía habilitação para leccionar essas 2 horas, pelo que o seu nível de remuneração deveria ser C13;

7. 15 Tal facto, originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 211.176$00 (fls. 329), resultante do excesso de remuneração pago ao docente, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

7. 16 A Direcção Regional de Educação do Centro atribuiu ao Colégio S. José o Valor de 2.934.030$00 para pagamento das despesas salariais à docente …;

7. 17 Esse montante incluía os salários de um horário de 17 horas remunerado pelo nível B5 e os descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e as contribuições para a Segurança Social (10%);

7. 18 Todavia, a habilitação que lhe permitia esse enquadramento remuneratório (B5) só foi adquirida em Fevereiro de 1999.

7. 19 Porém, a Direcção Regional de Educação do Centro considerou-a para efeitos remuneratórios no nível B5 desde o início do ano lectivo;

7. 20 O Colégio S. José abonou correctamente a docente, pagando-lhe pelo nível C10, de Setembro de 1998 a Janeiro de 1999, e pelo nível B5, a partir de Fevereiro de 1999;

7. 21 Porém, esta situação traduziu-se num benefício para a arguida, correspondente à diferença entre os níveis B5 e C10. durante cinco meses e o subsídio de Natal e originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 458.102$00 (fls. 331 e 340), resultante do excesso de remuneração pago ao docente, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

7. 22 O Colégio S. José informou a Direcção Regional de Educação do Centro que o horário previsto para a docente … era de 17 e seria remunerado pelo nível B5;

7. 23 Porém, o horário efectivo da docente acabou por ser de 22 horas lectivas;

7. 24 Acresce que as 5 horas eram inicialmente de uma docente B3;

7. 25 Esta situação de não devolução por parte do Colégio S. José à Direcção Regional de Educação do Centro das diferenças de remuneração referentes aos meses de Setembro de 1998 a Janeiro de 1999 e subsídio de Natal, traduziu-se num benefício para a arguida e originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 548.520$00 (fls. 331 e 340), resultante do excesso de remuneração pago ao docente, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

7. 26 O Colégio S. José pagou à docente A… 2 horas extra-contrato que eram objecto de um recibo sobre o qual não foram processados quaisquer descontos (fls. 88 a 99);

7. 27 Tal facto, originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 82.040$00 (fls. 332, 333 e 340), resultante do não pagamento por parte da docente dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações e das contribuições para a Segurança Social;

7. 28 A Direcção Regional de Educação do Centro atribuiu ao Colégio S. José o valor de 505.620$00 para pagamento das despesas salariais à docente …;

7. 29 Esse montante incluía os salários de um horário de 6 horas remunerado pelo nível Cl 1 e os descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e as contribuições para a Segurança Social (10%);

7. 30 Porém, 4 dessas 6 horas foram distribuídas a outro docente de Educação Física, a quem foram, entretanto, retiradas 4 horas de Desporto Escolar, igualmente incluídas no apoio financeiro dos Contratos de Associação;

7. 31 Assim, a arguida só pagou à docente 2 horas por conta do Contrato de Associação;

7. 32 Tal facto, originou um prejuízo total para os dinheiros públicos de 404.496$00 (fls. 336, 337 e 340), resultante da remuneração não paga ao docente e do não pagamento dos descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

7. 33 Em suma, a arguida violou os deveres decorrentes do Contrato de Associação (fls. 62 a 64), alíneas a), e c) da cláusula 1, da secção A, do capítulo I, e os princípios estabelecidos no nº 2, do art. 3.º, do Decreto-Lei nº 35/90, de 1 de Janeiro, os artigos 14.º, nº 2, 16.º, alínea a) e 99.º do Decreto-Lei nº 553/80, de 21 de Novembro, nas alíneas a), c), e f) do ponto 1, do número 3, do despacho 256-A/ME/96, de 11 de Dezembro, cobrou indevidamente uma propina de matrícula aos alunos abrangidos pelo Contrato de Associação, não prestou as informações devidas e não aplicou devidamente os apoios financeiros concedidos apropriando-se de valores recebidos, devendo ainda devolver aos Encarregados de Educação o valor cobrado indevidamente na propina de matrícula, ou seja, 5.000$00 (cinco mil escudos) / 24,94 euros e aos cofres do Estado o montante em que o mesmo foi lesado, ou seja, 4.275.338$00 / 21.325,30 (vinte e um mil, trezentos e vinte cinco euros e trinta cêntimos).

7. 34 Como atenuantes, foram tidos em consideração os pagamentos efectuados à Caixa Geral de Aposentações e à Segurança Social relativamente aos desvios verificados e assumidos durante a auditoria que esteve na base deste processo disciplinar, a correcção dos desvios que estiveram na base do art. 12.º da Acusação (fls. 388 e 389 da Defesa) e o incumprimento de obrigações sancionadas pela Direcção Regional de Educação do Centro (índices remuneratórios de docentes e autorização de acumulações de docentes).

8 PROPOSTA

Em face das conclusões que antecedem, propomos:

1. que a entidade proprietária do Colégio S. José devolva aos encarregados de educação o valor cobrado a cada aluno no acto da inscrição/matrícula (5.000$00 / 24,94 euros), num total de 127 alunos e num montante global de 635.000$00 /3.167,37 euros (três mil, cento e sessenta e sete euros e trinta e sete cêntimos), cabendo a responsabilidade pelo desenvolvimento do processo à Direcção Regional de Educação do Centro;

2. que a entidade proprietária do Colégio S. José devolva aos cofres públicos valor de 4.275.338$00 / 21 325,30 euros (vinte e um mil, trezentos e vinte cinco euros e trinta cêntimos), referente às seguintes situações:

2.1. 2.382.206$00 / 11.882,39 euros (onze mil, oitocentos e oitenta e dois euros e trinta e nove cêntimos) resultantes do excesso de remuneração pago à docente A…, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento à arguida e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos do docente para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2.2. 188.798400 / 941,72 euros (novecentos e quarenta e um euros e setenta e dois cêntimos) resultantes do excesso de remuneração pago ao docente …, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento à arguida e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos do docente para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2.3. 211.176500 / 1.053,34 euros (mil e trinta e três euros e trinta e quatro cêntimos) resultantes do excesso de remuneração pago à docente Irmã …, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento à arguida e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos da docente para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2.4. 406.622$00 /2.285,00 euros (dois mil, duzentos e oitenta e cinco euros) resultantes do excesso de remuneração pago à arguida por conta da docente …, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos da docente para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2. 5 548.520$00 / 2.736,01 euros (dois mil, setecentos e trinta e seis euros e um cêntimo) resultantes da diferença de remuneração entre as horas pagas em excesso à docente … e as mesmas horas inicialmente atribuídas a outra docente de um nível remuneratório superior, da inflação na atribuição das despesas de funcionamento à arguida e dos valores em excesso atribuídos por conta dos descontos das mesmas docentes para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%);

2. 6 82.040$00 / 409,21 euros (quatrocentos e nove curas e vinte e um cêntimos) resultantes de 2 horas extra-contrato leccionadas pela docente A… e que não foram objecto de descontos para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%) ;

2. 7 404.496$00 / 2.017,62 euros (dois mil e dezassete euros e sessenta e dois euros) resultantes da arguida não ter pago à docente … 4 das 6 horas previstas no Contrato de Associação, assim como os respectivos descontos da docente para a Caixa Geral de Aposentações (10%) e das contribuições para Segurança Social (10%).

3. que a entidade proprietária do Colégio S. José seja punida com a pena de 6 salários mínimos nacionais, prevista no art. 99.º, nº 1, alínea b) do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 553/80, de 21 de Novembro, e o art. 1.º, alínea b) e o art. 3.º alíneas c) e g) da Portaria nº 207/98, de 28 de Março.

A competência para a aplicação da pena é do Excelentíssimo Senhor Ministro da Educação, nos termos do art. 99º do Decreto-Lei nº 553/80, de 21 de Novembro, regulamentado pela Portaria nº 207/98, de 28 de Março.

À superior consideração de VExª.”

J) Por despacho proferido naquele processo, em 2002.07.17, o Secretário de Estado da Administração Educativa, invocando competência delegada pelo despacho 15468/2002 (2.ª Série) de 18.6.2002, publicado no DR n.º 155, II Série, de 8.7.2002, do Ministro da Educação, aplicou à recorrente a sanção de seis salários mínimos nacionais e ordenou-lhe a reposição nos cofres do Estado da quantia de 21325.30 € e a devolução aos encarregados de educação de 3167,37 €.

3- As questões que são objecto do presente recurso jurisdicional foram recentemente apreciadas por este Pleno, em acórdãos tirados por unanimidade (de 21-3-2006, recurso n.º 20/03, de 4-5-2006, recurso n.º 1985/02, e 2014/02, de 4-5-2006), pelo que, sendo equacionadas nos mesmos termos, acompanhar-se-á, essencialmente, o decidido nesses arestos.

4- A Recorrente suscita a questão da inconstitucionalidade das normas que permitem a aplicação de sanções e ordem de devolução das quantias recebidas no âmbito do contrato de associação, em três vertentes:

- o Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, é organicamente inconstitucional por não se basear em autorização legislativa, que a Recorrente entende necessária para legislar sobre a instituição de ilícitos contra-ordenacionais e respectivas sanções;

- subsidiariamente, defende que, após a revisão constitucional de 1982, aquele Decreto-Lei n.º 553/80, em especial o seu art. 99.º, enferma de inconstitucionalidade superveniente, material e orgânica, por afrontar o n.º 5 do art. 115.º da CRP, na redacção de 1982 (a que corresponde, actualmente, o n.º 6 do art. 112.º);

- a Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, emitida já depois da revisão constitucional da 1982, constitui um regulamento integrativo de natureza substantiva e procedimental, em violação do citado n.º 5 do art. 115.º da CRP, na redacção de 1982, violando ainda o disposto no art. 165.º, n.º 1, alínea d), da CRP, por estabelecer normas sobre o regime de punição de infracções disciplinares e respectivo processo, que é matéria inserida na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

Estas questões foram apreciadas no acórdão recorrido nestes termos:

A Lei 9/79 de 19 de Março estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e previu o respectivo desenvolvimento de modo que o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização.

O DL 553/80, de 21.11, veio definir, em desenvolvimento daquela Lei um quadro orientador, auto-denominado Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, maleável, sem a preocupação de exaustividade prescritiva, que remete para legislação complementar toda a matéria susceptível de regulamentação especial (referências retiradas do texto do respectivo preâmbulo).

Este Decreto Lei tal como a Lei que regulamenta assentam no princípio da liberdade de aprender e ensinar compreendendo a liberdade dos pais de escolher e orientar o processo educativo dos filhos – art. 2.º n.º 1.

Para assegurar estas liberdades e direitos o diploma reconhece o dever do Estado de apoiar a família nas despesas de educação dos filhos instituindo para o efeito subsídios.

Uma das formas de subsidiar a educação que foi adoptada por este diploma é o apoio financeiro às escolas particulares através de diversos tipos de contratos, entre eles o contrato de associação que tem por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.

Estes contratos concedem às escolas além dos benefícios fiscais e financeiros gerais um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente (art. 15.º).

Em contrapartida, os contratos de associação obrigam as escolas nos termos do artigo 16.º a efectivar o ensino em termos de custos de acordo o orçamento anual de gestão a apresentar e para controle desta execução obriga à apresentação de balancetes trimestrais e o balanço e contas anuais ao Ministério da Educação (al. e) e f).

Além destas obrigações as escolas particulares estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios créditos e outros apoios concedidos – artigo 41.º n.º 1 al. d).

E, nos termos do artigo 99.º n.º 1:

Às entidades proprietárias de escolas particulares que violem o disposto neste decreto-lei podem ser aplicadas, pelo Ministério da Educação e Ciência, as seguintes sanções, de acordo com a natureza e a gravidade da violação:

a) Advertência;

b) Multa de valor entre dois e vinte salários mínimos nacionais;

c) Encerramento da escola por período até dois anos;

E o n.º 4 do mesmo artigo dispõe:

A cominação de sanções será objecto de regulamentação específica, a definir por portaria dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência, ouvido o Conselho Consultivo do Ensino Particular e Cooperativo.

Por seu lado o artigo 103.º n.º 2 estatui que:

As questões relativas a subsídios ou outros benefícios de natureza financeira ou fiscal serão decididas por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência.

A regulamentação específica para a cominação de sanções, prevista pelo n.º 4 do artigo 99.º viria a surgir com a publicação da Portaria 207/98, de 28 de Março, aprovada pelos Ministros das Finanças e da Educação.

Nela se determina sob o n.º 3:

3.º A pena de multa de valor entre 2 e 20 salários mínimos nacionais é aplicada às pessoas singulares ou colectivas titulares de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que violem disposições legais, nomeadamente quando:

a) Violem o estabelecido no artigo 94.º do Estatuto (...);

(...)

g) Apliquem indevidamente os apoios financeiros concedidos;

À data da emissão da Portaria estava em vigor o CPA que prevê em termos gerais, para todo e qualquer contrato administrativo, na alínea e) do artigo 180.º o poder da Administração de aplicar as sanções previstas para a inexecução ou indevida aplicação dos apoios concedidos através do contrato.

Portanto, é neste contexto que importa averiguar das inconstitucionalidades apontadas pela recorrente.

Desde logo importa saber se a autorização parlamentar para o Governo regular as matérias em causa era necessária, e sendo-o em que termos deveria ser concedida e só por fim determinar se o DL 553/80 estava ou não autorizado a legislar sobre os ilícitos e as correspondentes sanções por incumprimento das normas que regulam o ensino particular e cooperativo.

A Lei 9/79 estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização através da sua competência legislativa normal, por Decreto-Lei, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 201.º da versão original da Constituição em vigor à data do DL 553/80 de fazer o desenvolvimento dos princípios e bases gerais do regime contido naquela Lei e circunscrevendo-se ao âmbito desta.

A Lei de Bases não é uma lei de autorização para o Governo legislar em matérias reservadas ao Parlamento, mas uma lei com um conteúdo regulador de enquadramento geral que por si só e com os limites resultantes de não extravasar do conteúdo da Lei permitem e legitimam o desenvolvimento do respectivo regime.

Nestas circunstâncias deve considerar-se a previsão das sanções pelo DL 553/80 dentro do limite do regime jurídico da Lei 9/79 que contém as bases gerais, como sendo normas indispensáveis à garantia da efectividade do regime jurídico, sabido o papel central que o aspecto sancionatório desempenha.

Assim, quando uma lei estabelece um regime geral através de princípios e bases tem de entender-se que o poder de estabelecer o regime sancionatório correspondente está circunscrito no âmbito desses princípios e bases, como elemento indispensável à respectiva aplicação e, assim, o Governo pode legislar sobre estes aspectos desde que o regime sancionatório adoptado em concreto não esteja sujeito a outras limitações, como sucede com as reservas de competência absoluta ou relativa do Parlamento, as quais não podem ser superadas mesmo quando o Governo legislar no respectivo desenvolvimento.

No caso, estamos perante um regime contratual em que as sanções por inexecução são sanções administrativas previstas pelo Decreto-lei de desenvolvimento da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e também pelo artigo 180º al. e) do CPA, disposição que permite sustentar em geral o exercício deste poder pela Administração, nos termos que vamos adiante analisar.

O facto de as sanções contratuais terem sido equiparadas a sanções disciplinares para efeitos de procedimento não altera a respectiva natureza de sanção contratual, tudo sem prejuízo de seguirem o mesmo regime de procedimento e até da respectiva prescrição bem como o mesmo regime procedimental das sanções disciplinares, e sem perder as suas características substantivas diferentes.

Neste contexto importa realçar que a limitação de reserva de lei parlamentar sobre o regime geral das infracções disciplinares e do ilícito de mera ordenação social, hoje existente, surgiu posteriormente à emissão do DL 553/80, com a revisão constitucional de 1982, pelo que aquele Decreto-lei podia prever sanções do tipo que enuncia no artigo 99.º sem ofensa das disposições constitucionais sobre a hierarquia das fontes de direito.

De qualquer modo quando foi emitida a Portaria que especificou as sanções em causa estavam aprovadas as bases gerais do regime das contra ordenações bem como o regime geral das infracções disciplinares, com respeito da reserva parlamentar, pelo que também desta perspectiva não existiam obstáculos de natureza constitucional a que o DL 553/80 e a Portaria 207/98 estatuíssem sobre o regime sancionatório das infracções às normas daquele Decreto - Lei.

Certo é também que Dec. Lei 553/80 não tinha de cumprir regras constitucionais como a posteriormente introduzida como n.º 5 do artigo 115.º da Const. de 82, inexistentes à data da sua emissão, nem as limitações orgânico-formais na sua génese têm de ser avaliadas em face de norma constitucional introduzida em revisão posterior.

Portanto, uma primeira conclusão se impõe: - O DL 553/80 não necessitava de autorização Parlamentar para dispor como fez sobre matéria de ilícito e seu sancionamento por desrespeito das normas que regulam os estabelecimentos particulares e cooperativos em desenvolvimento das bases gerais do sistema de ensino.

Mas, a conclusão do processo legislativo previsto naquele Decreto-lei que consistiu em prever as sanções aplicáveis sem regular especificadamente as situações a que seriam concretamente aplicadas tem de se confrontar com a alteração constitucional superveniente uma vez que se tratou de um processo legislativo reconhecidamente incompleto e que prosseguiu com a emissão de uma Portaria autorizada expressamente pelo Decreto-Lei no domínio da Constituição de 76, depois emitida no domínio de aplicação do texto constitucional revisto em 1982, que proibiu qualquer lei de conferir a acto de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos (n.º 5 do artigo 115.º da Const. na revisão de 1982).

Ou seja, relativamente à inconstitucionalidade que vem assacada à Portaria, verificamos que esta veio retomar a regulação de situações previstas no Dec. Lei 553/80, pelo enunciado das sanções aplicáveis e pela regra de que as sanções seriam, cada uma de per si, aplicáveis a situações a especificar de acordo com a natureza e a gravidade dessas situações.

A Portaria regulamentou uma lei em sentido formal (decreto lei) que lhe concedeu validamente, como vimos, a competência para efectuar aquela regulamentação.

Desta perspectiva não haveria que retornar à questão de determinar se o DL 553/80 podia validamente conferir a uma Portaria o poder de regular aquelas situações, assente como está que o fez validamente em face dos condicionamentos existentes no momento em que o Decreto-lei foi emitido.

Já da perspectiva do processo legislativo incompleto que o próprio DL 553/80 reconhece, poderia exigir-se a conformação das normas materiais prevendo as especificidades do sancionamento com a nova exigência constitucional se houvesse de entender-se que aquelas especificações eram necessariamente matéria de reserva de lei em sentido formal, ainda que reserva de Decreto-Lei do Governo e por isso mesmo não poderiam ser objecto de diploma regulamentar.

Mas, esta averiguação é inútil porque não existe matérias reservadas à competência legislativa do Governo (salvo quanto à sua própria orgânica), nem reserva material de regulamento, no direito constitucional português.

Esta constatação, porém, não esgota o problema, porque o n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção de 1982 não contém apenas um parâmetro formal de controle do grau normativo, antes significa e tem sido entendido (na falta de parâmetros de delimitação de matérias a tratar por lei ou regulamento) como constituindo uma limitação material, com o sentido de exigência de a lei em sentido formal ter de atingir um grau de densidade reguladora ou um patamar de concretização tal que não permita transferir para diplomas de hierarquia inferior a sua interpretação e integração.

Ou seja, este critério material obriga-nos a retornar ao próprio DL 553/80 para aferir se ele se coaduna com esta exigência material, uma vez que não tendo de submeter-se aos critérios formais da lei constitucional nova, tem no entanto de se conformar com os novos critérios e exigências materiais sob pena de inconstitucionalidade.

Importa pois decidir sobre se a regulação constante do DL 553/80 ainda que incompleta, estará incompleta do ponto de vista das necessidades sentidas para a respectiva aplicação, ou se está incompleta do ponto de vista da densidade reguladora que a lei tem de atingir de modo a satisfazer o requisito de não deixar a outro instrumento normativo de grau inferior espaços cujo preenchimento haja de qualificar-se como interpretação e integração da lei.

Esta análise terá de ter em mente que a exigência de densificação reguladora não pode ir ao ponto de retirar espaço aos regulamentos de aplicação.

Apesar das dificuldades do problema teórico, o que nos interessa sobretudo é encontrar a solução concreta para o que ocorre em relação a este DL 553/80. Ora, nele prevêem-se os ilícitos a que vai aplicar-se, que são as violações de disposições contidas naquele decreto-lei, prevêem-se os respectivos agentes, e distingue-se entre as violações de deveres pelas escolas particulares e pelos directores pedagógicos, enunciam-se as sanções aplicáveis e estabelece-se o critério geral de que tais sanções serão especificamente aplicáveis de acordo com a natureza e gravidade das situações, sendo essas especificações a regular por Portaria. Está, portanto, estabelecida na lei uma escala graduada por gravidade das sanções a aplicar tal como está enunciado o critério de que aquela escala crescente de gravidade de penas terá correspondência na previsão de situações concretas de aplicabilidade igualmente escolhidas pela sua natureza e por forma crescente de gravidade.

As sanções e os critérios foram inteiramente expressos no decreto lei e as situações de violação foram definidas e completamente limitadas pelas próprias normas do mesmo diploma, ficando apenas sem especificação os agrupamentos relacionais entre cada grupo de violações e a sanção.

Ora, se nos interrogarmos à luz da concepção da teoria geral do direito sobre a integração da lei, se a Portaria veio integrar o art. 99.º do DL 553/80 a resposta é necessariamente afirmativa. Mas, neste sentido todos os regulamentos podem ser qualificados de integrativos na medida em que vêm acrescentar algo necessário à aplicação da lei.

De modo que o conceito de integração da lei que é usado no n.º 5 do artigo 115.º da Const. não pode ser o conceito de integração das lacunas da lei que é usado pela teoria geral do direito civil.

A exigência constitucional parece antes dever entender-se como proibição de a lei efectuar pelo reenvio a transformação do regulamento em fonte de normação primária e por outro lado exigência de que a lei atinja um grau de concretização ou densificação reguladora que permita determinar os elementos essenciais das relações que regula em termos orientadores quanto à direcção das soluções (no caso de sanções, partindo também da definição precisa do respectivo conteúdo) e delimitadores quanto à abrangência, mas sem necessidade de concretizar ou especificar todos os aspectos necessários à aplicação, os quais podem ser objecto de regulamento.

Isto é, no caso em análise, não apenas o efeito jurídico, mas também os pressupostos de facto na parte que respeita à previsão das situações cuja violação dá lugar àquelas sanções estão definidas por lei formal de desenvolvimento de bases gerais - decreto lei - e os critérios de distribuição graduada das sanções segundo cada situação de facto não foram deixados pela lei à discricionariedade regulamentar, impondo-lhe orientação precisa, pelo que temos de concluir que é a lei e não a actividade regulamentar que estabelece a definição primária das relações entre o Estado e os particulares.

O que está vedado pelo n.º 5 do artigo 115.º, actualmente, n.º 6 do artigo 112.º (Lei Const. 1/2001) é que a lei confira ao regulamento de execução a possibilidade de integrar, sem vinculação a critérios pré-definidos pela própria lei, as opções relativas ao modo de resolver certas situações ou grupos de situações. Se a lei estabelecer os critérios de decisão das situações que prevê e as delimitar suficientemente, a integração deixa de ser integração de opções legislativas, mas passa a ser integração dos modos de a aplicar, sendo que esta última não é visada pela exigência do critério material de reserva de lei que se pode retirar do inciso constitucional.

São estes regulamentos executivos permitidos pela norma constitucional “os que se limitam a esclarecer e precisar o sentido das leis ou de determinados pormenores necessários à sua boa execução” como se pode ver dos Ac. do TC n.º 174/93 ACT 24.º vol. Pag 57 e Ac TC 289/2004 de 27 de Abril de 2004. Também o Ac. do TC 70/2004/T, in DR II Série, de 7.5.2004 se refere a este sentido de reserva material ou conteudística da lei” como exigência de a lei conter em si, essencialmente, o critério de decisão das situações concretas, para concluir por uma exigência mitigada do principio da tipicidade fiscal, raciocínio transponível para o problema que nos detém da tipicidade da norma sancionatória.

Considera-se, portanto, que a integração da previsão do artigo 99.º do DL 553/80 que é efectuada pela Portaria 207/98, de 28 de Março, respeita apenas a aspectos de aplicação estando as situações a que se aplicam as sanções e o conteúdo destas previstos no decreto-lei, tal como as orientações sobre cada grupo de situações que integrariam a aplicação de cada uma das sanções, pelo que a definição dos quadros gerais dos aspectos garantísticos dos direitos individuais afectados pelas sanções estava efectuada e não foi violado o disposto no n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção vigente à data da emissão da Portaria, que era a introduzida pela revisão constitucional de 1982.

De resto o contrato celebrado com a recorrente remete expressamente para a Portaria pelo que as sanções contratuais estavam especificadamente previstas quando da respectiva celebração e vêm atacadas apenas quanto aos pressupostos da sua existência enquanto tal e não pelo seu conteúdo, pelo que não procedem os vícios que se pretendia decorrerem do uso deste poder da Administração».

Esta posição, adoptada no acórdão recorrido, foi precisamente a que foi adoptada nos citados acórdãos do Pleno de 21-3-2006 e 4-5-2006, pelo que aqui mais uma vez se acompanha.

Por outro lado, o art. 165.º, n.º 1, alínea d), da CRP não insere no âmbito da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República toda a matéria da punição das infracções disciplinares e do respectivo processo, mas apenas o seu regime geral.

Por isso, conclui-se, como no acórdão recorrido, que as referidas normas do Decreto-Lei n.º 553/80 e da Portaria n.º 207/98, não enfermam dos vícios de inconstitucionalidade que lhe são imputados pela Recorrente.

5- A Recorrente imputa ao acto recorrido vício de incompetência, por o Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa ter aplicou a sanção e ordenado a reposição ou restituição de verbas, sem base legal que o habilitasse para tal, invocando uma delegação de poderes insuficientes (conclusão VI).

A recorrente entende que do n.º 1 da Portaria n.º 207/98 e do art. 99.º do Decreto-Lei n.º 553/80 decorre que aquelas competências cabem ao Ministro da Educação.

No entanto, como se refere na alínea J) da matéria de facto fixada no acórdão recorrido, o acto recorrido foi praticado com invocação de competência delegada pelo despacho n.º 15468/2002 (2.ª Série), de 18.6.2002, publicado no DR n.º 155, II Série, de 8.7.2002.

Neste Despacho é delegada no Secretário de Estado da Administração Educativa a competência para decidir, entre outros, acerca dos assuntos relativos à Inspecção-Geral de Educação,

No acórdão recorrido, entendeu-se que «a matéria da aplicação da verificação do cumprimento das normas legais e de sanções a estabelecimentos de ensino particular por incumprimento de contratos de apoio financeiro está afecta ao serviço de inspecção», o que não é contestado pela Recorrente no presente recurso jurisdicional, que discorda do decidido por «a aplicação de uma sanção de natureza disciplinar a uma entidade privada, independente do Ministério da Educação, não se confunde com a “generalidade” dos assuntos relacionados com a Inspecção-Geral da Educação».

Não indica a Recorrente, porém, qual o suporte legal para o seu entendimento de que a delegação de competência para a aplicação de sanções não pode ser feita através de uma referência genérica aos assuntos respeitantes a determinada entidade, nem se vislumbra no art. 37.º do CPA, que estabelece os requisitos da delegação de poderes, qualquer exigência de que a especificação dos poderes delegados seja feita por essa forma.

Por outro lado, não existia qualquer obstáculo legal a essa delegação de poderes, que tem suporte no art. 5.º do Decreto-Lei n.º 120/2002, de 3 de Maio, nem no referido Despacho de delegação que se faz qualquer restrição quanto aos assuntos relativos à Inspecção Geral da Educação abrangidos pela delegação.

Por isso, não se demonstra que o acto recorrido enferme de vício de incompetência.

6- A Recorrente defende que prescreveu o direito de instaurar procedimento disciplinar por a conduta subjacente à aplicação da sanção ser conhecida do dirigente máximo do Serviço (Inspectora Geral de Educação) desde 7 de Fevereiro de 2001 e o despacho que ordenou a instauração do processo disciplinar ter sido proferido em 29 de Junho de 2001.

Afirma ainda a Recorrente que o prazo de prescrição se inicia com o primeiro conhecimento dos factos e não com qualquer outro momento de ponderação sobre os mesmos.

No acórdão recorrido, entendeu-se que «ao caso se devem aplicar os prazos de prescrição do procedimento disciplinar uma vez que a Portaria nº 207/98 manda aplicar subsidiariamente e com as necessárias adaptações as regras do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL 24/84, de 16 de Janeiro, nos aspectos não previstos expressamente naquela Portaria; uma vez que a prescrição do procedimento sancionatório não está regulada na Portaria e a aplicação de um prazo de prescrição do procedimento sancionatório é conatural a todo o tipo de sanções, justifica-se a aplicação da referida norma do nº 2 do art. 4.º do ED FP, segundo a qual o direito de instaurar procedimento prescreve se conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado no prazo de três meses».

Este entendimento não é contestado pela Recorrente no presente recurso jurisdicional.

Entendeu-se ainda no acórdão recorrido que «a jurisprudência tem entendido que este conhecimento pelo dirigente máximo do serviço tem de se reportar a todos os elementos caracterizadores da situação de modo a poder efectuar uma ponderação criteriosa para se determinar de forma consciente quanto a usar ou não do poder sancionador».

Efectivamente, tem sido este o entendimento deste Supremo Tribunal Administrativo, como se pode ver pela jurisprudência citada no acórdão recorrido, sobre este ponto. (Designadamente, os acórdãos de 14-10-2003, recurso n.º 586/2003, e de 20-3-2003, recurso n.º 2017/02.)

No caso em apreço, como resulta das alínea D) e E) da matéria de facto fixada no acórdão recorrido, os serviços regionais enviaram o relatório da inspecção à Senhora Inspectora Geral em 7-2-2001, mas o processo foi considerado incompleto por falta de audiência da Recorrente e remetido à Direcção Regional para conclusão, só voltando a ser enviado à Inspecção Geral em 7-6-2001, depois de efectuadas diligências.

No acórdão recorrido, entendeu-se que «era a partir desta última data que se poderia entender que a falta era do conhecimento do dirigente máximo do serviço em termos de permitir uma avaliação criteriosa da situação, pelo que o procedimento ordenado e iniciado até 7.9.2001 foi, efectivamente, tempestivo».

O juízo formulado no acórdão recorrido sobre o momento em que a Senhora Inspectora Geral da Educação ficou detentora de todos os elementos caracterizadores da situação por forma a poder efectuar uma avaliação criteriosa da situação é um juízo que envolve a apreciação de elementos de facto, uma vez que a sua formulação não depende, nem exclusivamente nem sequer essencialmente, da interpretação de regras ou conceitos jurídicos.

Por isso, sendo de manter aquela jurisprudência, e tendo este Pleno da Secção do Contencioso Administrativo, no presente processo, poderes de cognição limitados a matéria de direito (art. 21.º, n.º 3, do ETAF de 1984) não pode concluir-se pela ocorrência da prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar.

7- A Recorrente imputa ainda ao acto recorrido vício de usurpação de poder, afirmando que o acórdão recorrido partiu de pressupostos não verdadeiros, designadamente, que não existiu um orçamento de despesas aceite e assumido reciprocamente pelas partes, que a DREC não solicitou à Recorrente a elaboração de qualquer orçamento para o ano lectivo de 1998/1999 nem lhe apresentou qualquer orçamento ou solicitou a apresentação de qualquer «conta de gestão» ou similar.

A questão de saber se tais pressupostos são ou não verdadeiros constitui questão de facto, pelo que, por força do referido art. 21.º, n.º 3, do ETAF de 1984, está fora dos poderes do Pleno apreciar se foi correcta ou não a actuação da Secção ao considerá-los verdadeiros.

Assim, tem de se acatar o decidido sobre tal matéria.

Quanto à questão da admissibilidade, na situação em apreço, de fixação autoritária pela Administração do montante a pagar no âmbito da execução do contrato de associação, adopta-se a posição assumida por este Pleno no referido recurso n.º 1985/02, que a seguir se transcreve:

O primeiro argumento, segundo o qual, do regime jurídico dos contratos de associação não resulta a atribuição de um poder de definição autoritária da presente situação, não tem em conta que estão cometidos à Administração claros poderes de autoridade na fiscalização da execução dos contratos de associação. Tal resulta do art. 12º, n.º 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe “dos contratos” dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58º, n.º 2 da Lei 46/86, que dispõe: “o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas”.

Parece-nos assim que o regime legal da atribuição de incentivos através de um módulo contratual, não afasta (pelo contrário consagra) uma reserva de autonomia administrativa a exercer por acto administrativo no que diz respeito à fiscalização da aplicação das verbas concedidas.

O regime legal da fiscalização dos contratos de associação tem ainda uma marca clara de reserva de autonomia administrativa ao remeter para o procedimento disciplinar dos funcionários e agentes do estado – art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março. O art. 180º do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e), bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)). Finalmente, o art. 65º do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir às importâncias “que porventura haja a repor e o seu destino”.

Não pode, assim, dizer-se, que o regime legal não atribui à Administração um poder de definir autoritariamente as situações em causa nos autos, sendo certo que em causa nos autos está a reposição de verbas atribuídas pela Administração. A existência de um contrato administrativo é perfeitamente compatível com este regime de fiscalização autoritária – por acto administrativo - e, se, nos termos da lei, a fiscalização compreende a aplicação das verbas recebidas, tal âmbito há-de estender-se ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas quanto ao destino a dar a tais verbas.

O segundo argumento, extraído do art. 187º do C.P.Adm. não é concludente, uma vez que o art. 187º do C.P.Adm. não nos diz quais os actos administrativos que a Administração pode praticar na vigência de um contrato administrativo. A resposta a esta questão encontra-se na adequada articulação dos artigos 186º e 180 do C.P.Adm – uma vez que é desta articulação que há-de decorrer o âmbito da reserva de autonomia administrativa e a sua aplicação ao caso dos autos.

O art. 187º, segundo Esteves de Oliveira (e outros) C.P.Adm. pág. 855 também é aplicável aos casos em que tenha sido a Administração “a definir, unilateral e vinculadamente, a existência de uma situação de incumprimento”, embora a forma de processo executivo seja, segundo o autor, uma das previstas no Código de Processo Civil.

O terceiro argumento invoca a inexistência de cláusulas contratuais atribuindo a reserva de autonomia administrativa, também não é concludente. Nas obrigações contratualmente assumidas encontra-se obrigação da Administração de “fazer cumprir os termos do presente contrato procedendo por intermédio da inspecção-geral da Educação à fiscalização do estabelecimento de ensino”. A expressa sujeição à fiscalização deve ser completada com as disposições legais, acima referidas, sobre o âmbito da fiscalização, pelo que também não podemos invocar o texto contratual para afastar a reserva de autonomia administrativa, quanto à fiscalização do cumprimento da execução do contrato de associação.

Finalmente, o quarto argumento assenta na qualificação dos actos em causa como dando por certa a “ilegalidade de uma cláusula”. Reconduz, assim, o acto recorrido a um acto que se pronuncia sobre a “validade” de uma dada cláusula contratual. Se a qualificação estiver certa – ou seja, se estiver em causa a ilegalidade de uma cláusula – o argumento é irrepreensível, uma vez que esta matéria não pode ser alvo de reserva de autonomia administrativa, nos termos do art. 180º do C.P.Adm. Porém, julgamos – aceitando que a fronteira não seja nítida - que o acto que ordena a reposição de quantias que não foram gastas nos termos acordados não põe em causa a validade da cláusula que define o montante dos subsídios a pagar. É certo que a reposição se funda numa ilegal afectação dos subsídios, mas a ilegalidade da afectação das verbas tem a ver com a má execução do contrato, ou seja, com o incumprimento das cláusulas que impõem uma concreta afectação das verbas. Não foi assim, a nosso ver, a cláusula que se refere ao montante do subsídio que foi considerada ilegal, como se argumentou. O acto recorrido baseou-se numa situação de incumprimento das obrigações legais que impunham uma afectação das verbas recebidas. Foi o uso dos subsídios de forma divergente da contratualmente assumida, que esteve na base do acto administrativo, pelo que a nosso ver não está em causa a validade, de cláusulas contratuais, mas sim o seu incumprimento. É certo que o referido incumprimento unilateralmente decretado assentou na interpretação de uma cláusula contratual, e portanto, neste sentido, também na afirmação da sua validade. Mas este tipo de actividade é aceite pela doutrina como podendo ser prosseguida através de actos administrativos. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, (C.P.Adm pág. 850) “a grande questão que se levanta é saber se a regra estabelecida (art. 186º do CPA) vale apenas para os actos que tenham por objecto a interpretação ou validade do contrato ou vale também para aqueles que, tendo outro objecto, assentam em determinada interpretação do contrato ou da sua validade. Sendo esta interpretação ampla a teoricamente preferível – até para evitar que a Administração abrisse a janela àquilo que o legislador fechou a porta – a verdade, porém, é que a ser aceite ela inviabilizaria, e não pode inviabilizar, a prática de qualquer acto administrativo (por exemplo, em matéria de direcção e sanções contratuais) que estivesse ligado a uma cláusula contratual, já que chamar esta à baila, aplicá-la, representa sempre um acto da sua interpretação e uma afirmação da sua validade”.

Também nos parece que é assim. O art. 180º não pode inviabilizar a prática de actos administrativos decorrentes do poder de fiscalizar, mesmo que para tanto tenha que dar-se por assente a interpretação e a validade das cláusulas contratuais – sem prejuízo, claro do recurso contencioso.

Note-se que o próprio art. 180º, al. d) e e) do CPA consagra expressa reserva de autonomia para a prática de actos administrativos relativamente à fiscalização do modo de execução e aplicação de sanções para a inexecução do contrato. Uma interpretação de ambos os preceitos que não inviabilize qualquer deles parece limitar o âmbito do art. 186º do CPA aos casos em que o acto administrativo tenha por objecto apenas a interpretação ou a validade da cláusula. Nada obsta, assim, segundo cremos, a que seja possível a prática de um acto administrativo que tenha por assente uma dada interpretação e validade de uma cláusula contratual, invocada como pressuposto de uma das actividades prosseguidas ao abrigo do art. 180º do C.P.Adm. Daí que, em nosso entender, não seja suficiente para caracterizar o vício de usurpação de poder a afirmação unilateral de uma dada interpretação do contrato, para fins de fiscalização do seu cumprimento e de aplicação de sanções.

Aderimos, assim, à outra tese sustentada neste Supremo Tribunal que não reconhece o vício de usurpação de poder. Julgamos, com efeito, que na modificação unilateral das prestações a que alude o art. 180º, al. a) do C.P.Adm se inclui a modificação das prestações quer da Administração, quer do contraente particular, devida à deficiente execução das prestações assumidas pela outra parte. A lei não restringe a reserva de autonomia e, em nosso entender, se a Administração pode modificar o conteúdo das prestações, apenas por razões de interesse público, também o pode fazer por razões de incumprimento – desde que a lei lhe atribua o poder de fiscalizar o respectivo cumprimento. Não faria sentido a fiscalização do cumprimento (atribuído por lei), se não pudesse impor a correcta execução do contrato. Admitindo – como por exemplo ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, ob. cit. pág. 855 – que a administração possa decidir unilateralmente a existência de incumprimento de prestações em falta, julgamos que tal poder subsiste no caso de “mau cumprimento” ou cumprimento defeituoso de prestações já executadas. E, finalmente, admitindo a definição de situações de incumprimento de prestações já executadas, na pendência do contrato, também por identidade de razões se deve admitir tal poder no caso do contrato já estar cumprido, ou dito de outro modo, quando ambas as partes já tenham efectuado as prestações a que se obrigaram. Na verdade poderíamos ser levados a admitir a reserva de autonomia administrativa (prática de actos administrativos) apenas quando a mesma fosse justificada, pela finalidade do objecto do contrato (conteúdo das prestações), isto é, satisfazer da melhor forma o interesse público. E, assim, os actos administrativos surgiam apenas na vigência do contrato e enquanto fosse possível modificar os deveres de cumprimento (alteração das prestações em dívida: v.g. não pagar a totalidade da última tranche, em virtude do incumprimento defeituoso). Por outro lado, depois de cumpridas as obrigações contratualmente assumidas o mau cumprimento ou incumprimento, são geradoras de responsabilidade contratual, e não faz sentido que o apuramento desta responsabilidade contratual possa ser unilateralmente fixada e executada: a Administração entende que houve incumprimento, adequa a sua prestação em função desse incumprimento e pede a repetição do indevido.

Julgamos, todavia, que mesmo estes dois argumentos ((i) limitação dos actos destacáveis aos casos em que pudessem influir na realização da prestação, afastando os casos em que houve cumprimento da mesma (ainda que imperfeito); (ii) impossibilidade de definir por actos administrativos a responsabilidade civil contratual) não são decisivos.

Quanto ao primeiro argumento, julgamos que do art. 179º e art. 185º, 3 do C.P.Adm. resulta que a Administração pode celebrar contratos administrativos “na prossecução das suas atribuições”, com a maior das amplitudes em matérias reguláveis por acto administrativo do que em matérias reguláveis por contratos de direito privado. Nos casos em que a Administração tenha por força da lei poderes de autoridade sobre determinada matéria e mesmo assim opte por celebrar um contrato, o poder de praticar actos administrativos, nessa matéria, mantém-se em tudo aquilo que não for regulado de modo diverso no contrato e na lei (art. 187º do C.P.Adm.). Daí que, o poder de praticar actos administrativos que subsiste apesar da celebração do contrato, tanto subsiste enquanto o contrato estiver a vigorar, como depois de cumprido. Estes poderes exorbitantes, atribuídos à Administração, não têm a sua fonte no contrato mas na lei: “são e continuam a ser actos extracontratuais, incidindo sobre o procedimento de execução a partir de uma posição de exterioridade, porque é exterior a sua origem”, como diz LUÍS SOUSA FÁBRICA, Dicionário Jurídico da Administração Pública, pág. 532.

No caso dos autos, a Administração tem o poder de fiscalizar a utilização dos montantes (subsídios) entregues à Administração, poder esse que subsiste na pendência do contrato e depois deste findo. A finalidade deste poder não é ajustar a melhor forma do contraente privado satisfazer o interesse público (que este redunda essencialmente em ensinar gratuitamente os alunos que estariam sob a alçada do ensino público), mas sim em certificar-se de que o dinheiro público foi efectivamente gasto nos termos legal e contratualmente definidos.

O segundo argumento apenas impede a Administração de impor unilateralmente o dever de indemnizar. Não impede a Administração de modificar o dever de prestar (designadamente o seu). Estes dois deveres não são idênticos, no sentido de podermos considerar que o dever de indemnizar é um prolongamento do dever de cumprir. Uma das diferenças relevantes é que o dever de indemnizar tem por pressuposto um dano, enquanto o dever de prestar tem a sua fonte no contrato: “O dever de indemnizar, não constituindo prolongamento ou modificação do dever de prestar, e tendo por objecto reparar os danos, só do facto de estes se produzirem pode resultar” – Gomes da Silva, Dever de Prestar, dever de Indemnizar, pág. 229). No caso dos autos não foi o dano ou qualquer prejuízo que esteve na base da ordem de reposição, mas apenas a utilização inadequada de dinheiros públicos. Não estando em causa a existência do dever de indemnizar, mas apenas a modificação do dever de prestar, também por esta via se não afasta o poder de praticar actos administrativos. É claro que haverá, neste último caso, de colocar a questão da prescrição ou caducidade de tal direito (de exigir a reposição) – mas esta questão já se prende com a validade dos actos administrativos nesse âmbito praticados e não com a reserva de autonomia para a prática desses actos administrativos. Estas razões tanto valem para a modificação das prestações devidas pela Administração, ao reduzir o montante da prestação de acordo com a execução do contrato (com a forma como foram gastos os dinheiros públicos) como para a prestação do contraente particular na parte em que exigiu pagamento aos encarregados de educação, quando se comprometeu contratualmente a prestar o serviço gratuitamente.

Por isso entendemos que no caso se não verifica o vício de usurpação de poder invocado pela recorrente”.

Concorda-se com esta análise, apenas havendo de sublinhar a anterior afirmação de que não se trata de incentivos ou subsídios, mas de prestações contratuais a título de contrapartida ou preço do serviço público de educação prestado pelo Colégio.

(...) a prestação do contratante privado não foi executada nas condições inicialmente previstas e contratadas e, em virtude desse facto a Administração decidiu modificar, em conformidade, o conteúdo da sua prestação ordenando a reposição de parte da provisão calculada à partida com base em dados previsionais sobre o número de alunos e a estrutura de meios de ensino e complementares a afectar ao serviço e utilizar durante o período de um ano escolar.

A ordem de reposição não foi emitida com fundamento em cláusulas contratuais cuja interpretação e aplicação estivessem em litígio entre as partes, nem a ordem foi emitida tendo em vista a fixação de indemnização por cumprimento defeituoso, mas para fazer face à falta de causa para a transferência da parte da verba que não foi utilizada conforme o previsto, ou como refere o Ac. de 22.04.04, Proc. 2052-02, a ordem da Administração refere-se “à mera reposição do que a mais foi indevidamente recebido”.

O que está em causa é saber se o regime legal deste contrato de associação confere à parte pública a prerrogativa de declarar certas quantias indevidamente recebidas em função de não terem sido gastas conforme estava previsto no contrato de apoio financeiro e nos instrumentos para os quais aquele remetia, como o orçamento das despesas e, em consequência desta diferente forma de execução do contrato pela contraparte, se a parte pública pode modificar o conteúdo (montante) do preço pré-calculado.

No sentido de que nos contratos qualificados como administrativos pelo artigo 178.º n.º 2 a lei é fonte imediata dos poderes do artigo 180.º mesmo que o contrato nada estabeleça pronunciou-se o Acórdão do Pleno da Secção do C.A. de 19.02.2004 no Proc. 42938.

O acto que ordena a devolução de montantes financeiros adiantados para uma certa execução do serviço público de ensino através de escola privada, como os pagamentos a professores com certa qualificação e escalão de vencimentos, mas que foi afinal executado de forma diferente da orçamentada e por via dessa diferente execução com custos menores, é dotado de poder vinculativo por aplicação da al. a) do art. 180.º do CPA, independentemente de o contrato ou outra norma disporem nesse sentido.

O acto unilateral em apreciação, fazendo uso de um poder vinculativo unilateral não se reconduz a simples opinião sobre os direitos e deveres das partes, antes constitui o exercício da competência para administrar os dinheiros públicos, efeito para o qual a lei dota determinados órgãos do poder de exigir a reposição do indevidamente pago através de acto de autoridade com efeitos vinculativos para os particulares, precisamente no domínio da execução de um contrato administrativo, como instrumento indispensável ao bom exercício daqueles poderes de administração e gestão que estão a seu cargo.

Não é demais acentuar que o acto administrativo não recai sobre a interpretação ou validade de cláusulas contratuais, pelo que não lhe é aplicável o regime do artigo 186.º n.º 1 do CPA, o que significa que não pode ser qualificado como acto opinativo.

Quanto a saber se o acto da Administração é dotado de poderes vinculativos autónomos e pode ser considerado de administração e não (invasão) de jurisdição, parece seguro que o artigo 180.º do CPA ao dispor que a Administração pode, salvo se da lei ou da natureza do contrato resultar coisa diferente, modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, dirigir a execução das prestações e aplicar sanções previstas para a inexecução, está a conferir um instrumento de prossecução dos fins públicos inerentes aos contratos a que se aplica e não a conferir poderes de decidir litígios entre as partes.

No caso a ordem de devolução de quantias provisionais surge como consequência da utilização das importâncias adiantadas no pagamento de encargos de forma ou por montantes diferentes dos previstos no contrato e de uma estrutura de custos diferente dos orçamentados pela escola privada para obter o montante inicialmente orçado e entregue, pelo que as verbas não utilizadas conforme o previsto não eram devidas e foram, afinal, recebidas sem justificação.

O que pode ser questionado, é se a Administração tem de limitar-se a exigir perante os tribunais, como qualquer privado, o que foi recebido indevidamente ou se tem algum poder de autotutela para declarar essa transferência como indevida e ordenar, com poder vinculativo, a devolução, porque, tendo este poder, logo que consolidado o acto administrativo assim formado terá também eventualmente direito a uma especial tutela executiva, se os privados não repetirem as quantias em causa, mas não é este último aspecto que está em causa neste recurso. O que vimos afirmando é que a lei, como forma de modificar o conteúdo da prestação pública, em função da diferente execução do contrato pelo particular, prevê na alínea a) do artigo 180.º do CPA, como poder da Administração relativo à execução dos contratos administrativos, uma ordem de reposição que corresponde à redução do pagamento público na medida em que o serviço não foi prestado nas condições inicialmente previstas, nisto consistindo a modificação unilateral do conteúdo das prestações que é próprio de um contrato de associação deste tipo para prestação de serviço de ensino e com pagamento das verbas previstas antes da realização e controlo da prestação a que a parte privada se acha vinculada.

A posição das partes no contrato de associação para prestação de ensino público pelos estabelecimentos privados é praticamente a inversa da que é habitual nos contratos de obra pública e de aquisição de bens e serviços pela Administração, porque nestes a alteração da prestação da parte privada é usualmente, uma iniciativa ou imposição da parte pública que só num segundo momento dá lugar a alteração do montante a pagar, quase sempre para mais. No contrato que as partes neste processo celebraram opera-se a entrega de meios financeiros públicos por conta da despesa prevista do colégio e a alteração da prestação que teve lugar, iniciou-se e deveu-se inteiramente à acção da parte privada que, por razões de autonomia de gestão que lhe são próprias e que a parte pública não tinha poderes para reger, de modo que executou as despesas de forma diferente e por quantias diferentes das previstas e a parte não executada ficou sem cobertura contratual e sem justificação para a transferência da correspondente quantia.

Nestas circunstâncias a redução da prestação da parte pública (preço) surge como contrapartida à prestação do colégio diferente da prevista e contratada.

Este excurso permite-nos entender melhor como é que a quantia a repor e a ordem para o fazer surgem perfeitamente integradas na previsão da alínea a) do art. 180.º do CPA.

Assim, o facto de a Administração ser parte no contrato não significa que não disponha de poderes de autotutela declarativa, quando estes se referem precisamente a aspectos específicos de execução do contrato que estão previstos no artigo 180.º do CPA, de tal modo que se não fossem os poderes de praticar actos administrativos no domínio da execução do contrato a que se refere aquela norma o contrato não seria administrativo, não teria cláusulas exorbitantes do direito comum, ficando a Administração pura e simplesmente na posição de qualquer outro contratante da realização de uma acção educativa ou formativa.

A imposição dos deveres de repor e de restituir por execução do contrato diferente da prevista ou pela respectiva inexecução parcial compreendem-se nos poderes de autotutela declarativa previstos na alínea a) do artigo 180.º do CPA.

Este poder de a Administração declarar unilateralmente a situação de incumprimento está, evidentemente, sujeito ao controle dos tribunais administrativos caso se venha a concluir que não se verificavam os pressupostos em que assentou o uso desse poder.

A Administração, por razões de prossecução do interesse público tem, nesta leitura da lei, poderes no âmbito da execução dos contratos administrativos que são regulados como poderes de administrar, sem que tal signifique invasão do espaço reservado aos tribunais, uma vez que a questão do controle dos deveres e direitos das partes e o respectivo equilíbrio continuam a ser, em última instância, da competência do tribunal, ainda que pela via da acção contra o acto vinculativo emitido pela Administração e não por via de acção independente ou acção comum.

A Administração quando actua estes poderes aparece a agir com base na lei que estabelece a respectiva competência e não à margem, ou sem lei. É que existe no artigo 180.º do CPA um efectivo fundamento para a actuação por acto administrativo nos termos em que ocorreu.

O que por vezes tem impressionado o intérprete contra este entendimento é sobretudo o disposto no artigo 187.º n.º 1 do CPA.

Diz-se nesta norma:

Salvo disposição em contrário, a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos.”

A primeira dúvida que este texto suscita é se a ressalva inicial tem ou não alguma relação com a ressalva inicial do artigo 180.º.

A letra do preceito é suficientemente expressa para nos apercebermos de que os poderes a que se reporta o art. 187.º são de autotutela executiva da Administração, pelo que não existe uma relação directa com o artigo 180.º.

Assim, a expressão “salvo disposição em contrário, significa que a parte da norma que se segue é a regra geral, mas que existem ou podem existir regulamentações diferentes em contrário, seja no próprio CPA seja em outras disposições legais, desde que restritas a situações recortadas como excepções à regra geral contida no preceito. E a regra geral enunciada no art. 187.º é a de que as prestações contratuais em falta só podem ser obtidas – executadas - através dos tribunais administrativos.

Enquanto reportada a prestações contratuais não há dúvida alguma de que esta regra não sofre excepções.

E, se as prestações não forem as prestações contratais, mas as prestações que em execução do contrato foram alteradas por acto administrativo, em aplicação da al. a) do art. 180.º ainda se aplicará a regra do artigo 187.º ?

Ou, expresso de outro modo, importa saber é quais serão as relações entre a norma sobre poderes executivos do artigo 187.º no domínio dos contratos e as normas dos artigos 149.º a 157.º do CPA sobre poderes executivos da Administração no domínio dos actos administrativos, sendo certo que no âmbito do contrato podem ser emitidos actos administrativos destacáveis.

Os artigos 155.º; 156.º e 157.º mostram-nos que o Código confere à Administração amplos poderes de execução dos seus actos administrativos que definam a obrigação de quantia certa, para entrega de coisa certa e para prestação de facto fungível.

Apenas no domínio das obrigações positivas de prestação de facto infungível o CPA coloca como limite à coacção directa sobre os obrigados que esta esteja expressamente prevista na lei e respeite sempre os limites decorrentes dos direitos fundamentais constitucionalizados e o respeito devido à pessoa humana.

Se na execução de um contrato a lei conceder à Administração o poder de praticar um acto administrativo e se em concreto for adoptada essa definição autoritária da situação jurídica dos intervenientes na relação, tal acto separa-se do regime normal dos contratos para passar a tratado legalmente como acto administrativo.

E, por esta via, acaba afinal por existir uma relação entre o artigo 180.º e o artigo 187.º porque o primeiro prevê os casos restritos em que a Administração pode praticar actos administrativos no âmbito da execução do contrato, os quais, pela sua natureza específica de actos administrativos passam, no que respeita a “Execução”, a ser regulados, como actos administrativos que são, pelo disposto na Secção V do Capítulo II do CPA, arts. 149.º a 157.º, maxime os artigos 155.º; 156.º e 157.º.

Por seu lado a interpretação e validade dos actos contratuais (art. 186.), tal como a generalidade das obrigações resultantes do contrato não podem ser objecto de acto administrativo pelo que também só podem ser objecto de execução através dos tribunais administrativos (art. 187.º).

A este regime escapam os actos administrativos praticados ao abrigo do art. 180.º do CPA e a respectiva execução.

Nos casos e na medida em que o contratante público pode modificar o conteúdo da prestação da contraparte, ou reduzir a sua prestação por a contraparte não ter executado o contrato como previsto, tem também o poder de conseguir a execução forçada da prestação assim alterada, pois de contrário a modificação autoritária e directamente vinculativa teria alcance extremamente limitado e o poder concedido de definição unilateral do direito não seria consequente. Aplicam-se então pela própria natureza do acto a executar as normas sobre execução dos actos administrativos pela própria Administração.

O que acaba de dizer-se não contende com a aplicação potencial do artigo 180.º aos contratos administrativos não excluídos de forma expressa ou pela sua natureza, só que o seu âmbito de actuação apenas marca presença efectiva quando se tratar dos exclusivos segmentos ou estratos relativos a execução do contrato enunciados nas alíneas do artigo 180.º.

De modo que tudo vai no sentido de o artigo 187.º n.º 1 seguir, nos aspectos executivos, solução idêntica à do n.º 1 do artigo 186.º para a definição declarativa da posição das partes com o objectivo de proibir a execução forçada de prestações contratuais como consequência de controvérsias em que a Administração tenha tomado posição sobre a validade e interpretação de cláusulas contratuais.

Tudo será diferente quando a Administração tenha alterado o conteúdo das prestações, seja para afeiçoar melhor a execução do contrato ao interesse público, seja para ajustar as prestações e contraprestações em que consiste a execução, desde que estas alterações não sejam o resultado de controvérsia sobre validade ou interpretação de cláusulas contratuais.

É o caso presente, em que a recorrente pretende discutir a falta de poder de decisão unilateral do contratante público, mas a controvérsia não abrange saber se uma certa cláusula do contrato é inválida ou foi mal interpretada, ou está a ser interpretada para além do que é normal ou razoável.

As dificuldades do aplicador do direito resultam de existirem aspectos em que a execução se prende directamente com a validade e interpretação de cláusulas contratuais ao lado de outras situações em que a controvérsia se situa apenas no modo de executar cláusulas que as partes consideram válidas e em cuja interpretação não existem divergências.

Assim, temos que distinguir, apesar das dificuldades que esta distinção comporta, entre dois tipos de controvérsias relativas à execução dos contratos administrativos: as questões de execução do contrato que configuram litígio sobre validade e interpretação de cláusulas contratuais e as questões de execução do contrato que não entroncam em nenhuma controvérsia daquele tipo, mas resultam de alterações da prestação imposta pela parte pública para melhor realização do interesse público ou da realização pela parte privada de prestação diferente da prevista como devida de modo que justifique alteração da prestação da contraparte, devido a circunstâncias concretas da própria execução.

E temos também de ter sempre presente que não podemos confundir aspectos relativos à execução do contrato com execução de definições dos direitos das partes seja por acto administrativo, seja por acto jurisdicional.

No caso presente a ordem de reposição contém em si apenas a definição das posições jurídicas das partes.

Da interpretação adoptada resulta necessariamente que os poderes do artigo 180.º têm de ser vistos sempre como poderes cuja fonte imediata é a lei, pelo que, mesmo quando o contrato os explicite em cláusulas próprias não serão poderes derivados do clausulado, mas concretização “in loco” do regime legal. E, as questões relativas à fase executiva das obrigações fixadas não estão em apreciação nestes autos, apenas se invocaram como auxiliares de interpretação do regime jurídico dos poderes de tutela declarativa da Administração no contrato administrativo.

O exposto permite concluir que é de manter a decisão recorrida quanto a este ponto.

Termos em que acordam neste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso jurisdicional e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente, com taxa de justiça de 450 euros e a procuradoria de 50%.

Lisboa, 22 de Junho de 2006. – Jorge de Sousa (relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Costa Reis – Adérito Santos