04118/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. A competência deste TCAS em razão da hierarquia encontra-se assegurada sempre que esteja colocada em causa matéria de facto, independentemente do relevo que a mesma possa ter para a solução da recurso;

2. Da nomeação para gerente (gerente de direito) de uma sociedade, resulta uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade, cuja base será completada com a prova do exercício do acervo de todas ou parte das correspondentes funções;

3. Para ilidir essa parte dessa presunção simples ou natural não é necessário fazer a prova contrária do facto presumido, bastando, por qualquer meio de prova, abalar a convicção a que ela conduz, mostrando-se contudo afastada tal gerência de facto ou efectiva, desde logo, quando se prova que esse gerente designado se desligou por completo da actividade da sociedade em causa, tendo deixado de praticar quaisquer actos por conta e em nome da mesma sociedade;

4. Os comportamentos omissivos imputados ao gerente nomeado, de não dissolução e liquidação da sociedade e de não renúncia à mesma gerência, nenhum relevo podem ter, como não actos que são, para integrar o conceito positivo de gerência efectiva ou de facto, que pressupõe a prática de actos pelo gerente em nome e por conta da mesma sociedade.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:

A. O Relatório.

1. A Exma Representante da Fazenda Pública (RFP), dizendo-se inconformada com a sentença proferida pelo M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que julgou improcedente a oposição à execução fiscal deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:

A) Sustentou o oponente para efeito do provimento da sua pretensão consubstanciada em ilegitimidade na presente execução fiscal, o facto de se estar perante liquidações oficiosas de IVA emitidas pela Administração Fiscal (AF), não exercendo à época a sociedade qualquer actividade comercial.

B) A douta sentença incorre em erro na apreciação da prova produzida, ao efectuar errónea interpretação da base probatória factual dada como assente, designadamente o facto do oponente não poder ser afastado da qualidade da gerência da sociedade devedora originária nos anos a que se reportam as dívida, uma vez que, independentemente de se considerar que tal alegada gerência de facto não ocorrer por via do prosseguimento da actividade, sempre tal exercício da gerência se consubstanciou através da não dissolução e liquidação da sociedade e pela não renúncia ou destituição do oponente a tal gerência relativamente ao período temporal a que remonta a dívida exequenda;

C) No tocante à matéria dada como provada, não pode deixar de se relevar que a douta sentença de que se recorre, reconheceu e bem, que o ora oponente exerceu as funções de gerência para as quais estava formal e estatutariamente investido; o que ocorreu durante parte o ano de 1995 e princípios de 1996 (vide ponto 9.)

D) Está-se no caso da devedora originária, perante uma empresa que durante o seu período de laboração, chegou a ter 20 empregados, o que dá uma ideia de grandeza e concomitantemente da materialidade que tais funções de gestão pelo oponente acarretaram e exigiram (vide ponto 8.)

E) Por outro lado, tal como se retira igualmente do quadro probatório factual, não se provou que qualquer outro indivíduo tenha, desde o início até à presente data, ocupado funções de gerência de direito e de facto, que não fosse o próprio oponente.

F) Provou-se igualmente que o intuito societário era a de dois indivíduos italianos passarem mais tarde a assumir posições como sócios e gerentes, o que, de resto, nunca veio a suceder, porquanto os mesmos acabaram por abandonar o País, permanecendo o ora oponente investido na qualidade de sócio e gerente que desde ab initio possuía.

G) Ao invés, estes indivíduos italianos não só se encontravam em Itália, como nunca exerceram aquilo que seria uma posição de relevo na devedora originária, acabando assim o oponente por assumir em exclusividade a gerência efectiva da sociedade até ter decidido encerrar a laboração da empresa.

H) Basta atentar no disposto no artigo 24° da LGT para facilmente alcançar que o requisito legal erigido como imprescindível é que essa gestão efectiva tenha ocorrido na esfera do indivíduo revertido.

I) E essa gestão efectiva foi de facto materializada nas acções do ora oponente, razão pelo qual são espúrias de atendibilidade legal a tese abrogante propugnada pela douta sentença de que se recorre segundo a qual a motivação por de trás de tal exercício da gestão pudesse e devesse nos termos legais desaguar em equivalência ao não exercício de tal gerência.

J) O ora oponente não refutou que até 1996 exercia conjuntamente com aquele a gestão da dita sociedade.

K) Apenas e só que a partir de tal momento, a sociedade foi confrontada com a ida dos supostos futuros sócios italianos, o que precipitou a decisão pelo oponente em parar a laboração da sociedade.

L) Mesmo perante este acervo factual, ainda assim não se poderia assacar de tais factos qualquer conclusão que prejudicasse a gestão de facto pelo oponente.

M) Na verdade, o oponente, após 1996, não veio em momento algum a renunciar à gerência, nem a proceder à dissolução e liquidação da sociedade, muito menos tendo ocorrido a sua destituição e substituição por novo gerente nomeado.

N) Sendo o único que detinha o poder de facto e de direito para o fazer enquanto único gerente e sócio maioritário da devedora originária, não é possível extrair qualquer causa de desresponsabilização tributária subsidiária da pessoa do oponente enquanto gerente da devedora originária.

O) A este propósito, não podemos deixar de acompanhar, com vénia, a doutrina e fundamentação em que assentou o acórdão proferido pela TCA Sul no âmbito do processo n.º 03301/2009, no qual se acordou que: “...a simples cessação de facto da actividade da sociedade executada originária, porque não contemplada enquanto tal pela lei aplicável, não é adequada à extrapolação tomada pela decisão recorrida da cessação de funções de gerência do recorrido, mesmo que de facto.”

P) Tal como se colhe da matrícula societária, a sociedade não foi dissolvida, nem tão-pouco liquidado o seu património.

Q) Por outro, estava na disponibilidade total do oponente, enquanto único gerente nomeado e que vinha exercendo essa mesma gerência com efectividade, assim o reputando, renunciar à respectiva gerência.

R) A omissão do oponente em dar cumprimento a estes básicos e essenciais deveres de uma conduta fiscalmente diligente e prudente enquanto representante legal da sociedade propiciaram efectivamente a situação deficitária em que a devedora originária se encontra, a qual, poderia ter sido estancada se o oponente não se eximisse, enquanto representante legal da sociedade, em dar cumprimento à entrega das declarações fiscais da sociedade.

S) Este conspecto comportamental do oponente é destarte manifestamente subsumível a uma situação de comportamento censurável e muito aquém daquilo que se exigiria do denominado bonus pater familiae quando colocado na situação concreta em que o oponente se encontrava.

T) Isto porque, interpretar a gerência de facto a que se reporta o artigo 24° da LGT, como um conceito que pressupõe imprescindivelmente que a sociedade em causa se encontre em laboração seria como verdadeiramente "abrir as portas" a que os gerentes de facto, após o encerramento material da actividade económica a que se dedicavam, se pudessem, sem mais, eximir a um comportamento diligente que a lei fiscal e comercial impõem no âmbito do exercido de tais funções societárias.

U) Interpretação essa, que sempre redundaria em violação aos critérios legais de interpretação estatuídos nos n.º 1 e 3 do artigo 9° do Código Civil

V) E que equivaleria a avalizar comportamentos de total negligência ou mesmo de dolo por parte dos gerentes que, após as respectivas empresas pararem a sua laboração e sem que tivessem procedido nos termos legais à dissolução e liquidação da sociedade, se poderiam eximir das responsabilidades estatutárias e efectuar todos os procedimentos que a lei impõe durante a vigência jurídica da sociedade (entre as quais a entrega das respectivas declarações fiscais com o respectivo apuro fiscal), seja para o encerramento de tal entidade jurídica.

W) Em suma, não é possível excluir-se do conceito de "gerência de facto" constante do artigo 24° da LGT, situações de facto como as que repousam nos vertentes autos, em que determinado gerente de facto (ainda para mais único - perante o acervo probatório constante do douto aresto), pelo simples facto de a respectiva empresa cessar a sua laboração, esteja totalmente liberto de continuar a dar cumprimento aos deveres legais da sociedade, de onde relevam in casu os respectivos deveres fiscais.

X) O conceito de "gerente de facto" não se esgota no momento em que a respectiva sociedade deixa de laborar, porque se fosse essa a intenção legislativa em matéria de responsabilidade subsidiária tributária dos titulares do órgãos de gestão, sempre o legislador teria sabido encontrar uma redacção que desse escopo a esse eventual.

Y) Ao invés, o teor do artigo 24° da LGT só pode ser lido e interpretado como preceito responsabilizador de todos aqueles titulares de órgãos de gerência que, ao actuarem, quer por omissão, quer por comissão, sem a diligência, prudência e critério de um bonus pater familiae, relativamente às dívidas tributárias a que estes deram, por via dessa mesma actuação, origem.

Z) No caso dos autos, dúvidas não subsistem que aquele que vinha sendo o gestor de facto da sociedade se eximiu a dar diligente cumprimento (vide artigo 64° do CSC) às funções para as quais se encontrava mandatado, sendo certo que o seu mandato se manteve muito para além do período temporal em que a sociedade cessou e que tal mandato não foi objecto de renúncia, destituição, nem a sociedade se encontrava, à época a que se reportam as dívidas tributárias revertidas, dissolvida e liquidada.

AA) Considerando o disposto no artigo 256° do CSC, o qual estabelece que as funções do gerente subsistem independentemente da laboração ou não da sociedade, enquanto as mesmas não terminarem por força de renúncia ou destituição e não constando da respectiva matrícula que o mandato do oponente previsse especificamente um limite temporal para o cumprimento desse mesmo mandato, e ainda o disposto no artigo 24° da LGT, não é possível deixar de concluir que o oponente é à luz destes preceitos vindos de convocar, enquanto único gerente de facto da devedora originária, subsidiariamente responsável, por força de actuação omissiva no exercício das suas funções de gerência, ao omitir designadamente a entrega de declarações fiscais que acabaram por ser geradoras das dívidas tributárias ora revertidas.

BB) Este conspecto comportamental do oponente é destarte manifestamente subsumível a uma situação de comportamento censurável e muito aquém daquilo que se exigiria do arquétipo legal do denominado bonus pater familiae quando colocado na situação concreta em que o oponente se encontrava.

CC) Se à citada presunção, acrescermos a comprovada omissão do dever de diligência e prudência mínima por parte do oponente no que à questão das obrigações declarativas diz respeito, as quais, estão efectivamente na origem das dívidas agora revertidas, dúvidas não subsistem quanto ao juízo de censura que não pode deixar de merecer o comportamento gestionário do aqui oponente.

Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V.Ex.ªs, deve o presente recurso ser julgado procedente e revogada a douta sentença de que se recorre, substituindo-a por outra que julgue totalmente improcedente a oposição, considerando-se legalmente efectuada e a respectiva dívida exequenda, exigível ao oponente.

Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.

Também o recorrido veio a apresentar as suas alegações e nestas as respectivas conclusões as quais igualmente na íntegra se reproduzem:

1- A Fazenda Pública ao sustentar que "A douta sentença incorre em erro na apreciação da prova produzida, ao efectuar errónea interpretação da base probatória factual dada como assente", não impugna a matéria de facto considerada provada pois que, assacar à sentença recorrida errónea interpretação da matéria de facto (base probatória factual dada como assente) não equivale a imputar à sentença errado julgamento da matéria de facto.

2. Ainda que assim não fosse, sempre se teria de entender que a FP não impugnou validamente a matéria de facto pois que como decidiu este douto Tribunal no processo 024886/08, 09-03-2010 "O art. 690.º-A CPC é inequívoco na imposição, ao recorrente, da obrigação de especificar/indicar, em primeiro lugar, os concretos pontos de facto que reputa incorrectamente julgados, em segundo lugar, quais os concretos meios probatórios, disponíveis no processo, capazes de imporem decisão diversa da recorrida sobre os pontos indicados como erroneamente julgados, terceiro e último lugar, no caso de os meios probatórios, apoiantes do apontamento de erro, terem sido gravados, os depoimentos em que se estriba, "por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C".

3. A Fazenda Pública não transcreve, nem especifica por referência ao assinalado na acta o suposto depoimento em que fundamento a sua crítica à decisão sobre a matéria de facto pelo que há que concluir que a não impugna validamente.

4. No presente processo, entre outros, está provado, o seguinte facto:

"Desde princípios de 1996, o oponente, embora gerente de direito, nunca exerceu qualquer função de gestão ou representação da sociedade executada" (ponto 25 da matéria de facto provada).

5. Constitui jurisprudência pacífica, quer do STA, quer de ambos os TCA(S) que da gerência de direito não resulta a presunção legal da gerência de facto e que a prova desta constitui ónus da A.F., sem prejuízo da gerência de direito de acordo com as circunstâncias do caso concreto poder constituir presunção judicial da existência da gerência de facto, sujeita à apreciação em concreto pelo julgador.

6. No caso em apreço, não só a FP não fez prova da gerência de facto pelo oponente-recorrido como, ao invés, este fez prova da ausência de gerência de facto da sua parte. 7. A sentença aplicou correctamente o direito aos factos, é justa e não merece qualquer censura, devendo ser mantida.

Assim se fazendo JUSTIÇA

O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por se não poder dada como provada a gerência de facto do ora recorrido, que não pode decorrer da simples decorrência da sua nomeação de direito, bem como ser este o Tribunal competente para conhecer do presente recurso, que não o STA, por versar não exclusivamente, sobre matéria de direito.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

B. A fundamentação.

2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se este Tribunal é o competente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso; E sendo-o, se a matéria de facto fixada no probatório da sentença recorrida deve ser alterada; E se o ora recorrido foi gerente de facto da sociedade originária devedora, de molde a poder ser responsabilizado pelo pagamento da dívida exequenda.

3. A matéria de facto.

Em sede de probatório o M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:

1. A AT instaurou o processo de execução fiscal (PEF) n.º ............. e Ap., na qual figura como executada a devedora originária, "M...... - Indústria ......., Lda".

2. Por despacho de 08/10/2009, a fls. 63, cujo teor dou por reproduzido, foi determinada a reversão contra o ora oponente;

3. O oponente foi citado da reversão, com hora certa, para a execução fiscal, correndo seus termos no Serviço de Finanças de ......., em 13/10/2008, cfr. doc.s 1 e 2 de fls. 16 e 17;

4. O oponente foi chamado à presente execução como responsável subsidiário da sociedade comercial "M..... , Lda";

5. Do despacho de reversão referido em "2", a fls. 63, consta o seguinte, no que releva: «Serviço de Finanças de .......... - [2089]

DESPACHO (REVERSÃO)

CONCLUSÃO Em, 08/10/(0)09, faço estes autos conclusos. DESPACHO

Face às diligências de folhas 15 a 19, e estando concretizada a audição do(s) responsável(veis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra PAULO ................ contribuinte n.º ........, morador em R DR JOAQUIM .............. N 3 4 ES - ........- ........ ..........na qualidade de Responsável Subsidiário, pela dívida abaixo discriminada.

Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se à citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do Art. ° 160° do C. P. P.T. para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (n. ° 5, do Art. ° 23° da L.G.T.). D.s.. O Chefe de Finanças (..).

FUNDAMENTOS DA REVERSÃO (manuscritos):

Inexistência ou Insuficiência de bens penhoráveis pertencentes à originária devedora (alínea b) do nº2 do artº 153° do Código de Procedimento e de Processo Tributário

IDENTIFICAÇÃO DA DIVIDA EM COBRANÇA COERCIVA (..).».

6. O Oponente é titular demandado na presente acção executiva, por ser gerente, além de também figurar como titular, da sociedade originária executada, cfr. certidão da Conservatória do R. Comercial, a fls. 29 e 30, cujo teor dou por reproduzido;

7. A sociedade executada foi constituída em 04/08/1995, com o capital de 5.000.000$00 (doc. fls.29), teve apoio financiado da Segurança Social e exerceu actividade entre finais de 1995 e princípios de 1996, cerca de 4 a 5 meses;

8. A sociedade executada tinha como objecto «Indústria, comércio, importação, exportação e representação de calçado» (doc. fls. 29), tinha cerca de 20 trabalhadores, o espaço de trabalho da sociedade era arrendado e as máquinas era locadas;

9. O executado revertido, ora oponente, exerceu as funções de gestão e administração da sociedade executada, durante cerca de 4 ou 5 meses, entre 04/08/1995 e princípios de 1996, cfr. doc. fls. 29 e 30;

10. Não obstante o oponente ser o gerente da sociedade, o objectivo era passar a serem sócios-­gerentes, e a exercerem as funções de gestão e administração, dois indivíduos italianos, o Sr. Júlio ............. e o Sr. Bruno .........., ligados ao ramo, que, ao tempo referido em "10", estavam ligados a outras sociedades, e, por não lhes convir a qualidade de sócios e gerentes, solicitaram ao oponente que, nominalmente, os substituísse, até que as quotas passassem para o nome daqueles, bem como a gerência, o que combinaram para o momento em que cessassem as funções que tinham ao tempo;

11. Decorrido o tempo previsto, aqueles indivíduos desvincularam-se das respectivas entidades, mas saíram de Portugal e não concretizaram o convencionado e referido em "11";

12. Perante essa situação, a executada devedora originária cessou a sua actividade e o oponente empregou-se noutra empresa como trabalhador por conta de outrem;

13. A cessação da actividade da sociedade não foi declarada ao Serviço de Finanças, nem se chegou a dissolver, devido a problemas, na altura, com o Técnico Oficial de Contas;

14. A partir desta altura dos inícios de 2006 a sociedade deixou de ter actividade, a fábrica foi encerrada, deixaram de se pagar rendas pelo espaço ocupado e o oponente deixou de exercer qualquer função de gestão na sociedade;

15. Entre princípios de 1996 e o ano de 2002 o oponente esteve empregado na empresa de calçado "Mário ............, Lda";

16. Entre 2002 e 2004 o oponente esteve desempregado;

17. Desde 2004, o oponente trabalha na Associação .............., no ..........;

18. Desde princípios de 1996 (Fevereiro ou Março) até à presente data, o Oponente nunca mais praticou qualquer acto de gestão da sociedade;

19. Desde essa altura, o oponente nunca sacou ou assinou cheques da sociedade;

20. Desde essa mesma altura, o oponente deixou de atender clientes da sociedade;

21. E também não negociou com fornecedores ou efectuou compras ou vendas na sociedade;

22. E não mais o celebrou quaisquer contratos comerciais em nome da sociedade;

23. E não mais celebrou quaisquer contratos de trabalho em nome da sociedade;

24. E deixou de assumir quaisquer funções directivas ou de representação da sociedade;

25. Desde princípios de 1996, o Oponente, embora gerente de direito, nunca exerceu qualquer função de gestão ou representação da sociedade executada.

26. A sociedade referida encontra-se cessada, para efeitos de IVA, desde 31-12-2001;

27. A presente oposição deu entrada em 12/11/2008, cfr. fls. 5.

Com interesse para a decisão não se provaram outros factos.

Motivação:

A convicção do Tribunal fundou-se na análise crítica dos documentos referidos em cada ponto antecedente e nos demais dos autos, bem como no alegado pelas partes, nas regras da experiência da vida, e nos testemunhos dos inquiridos, Joaquim ..............., amigo do oponente Paulo ......, desde há 30 anos, data em que o mesmo veio do "Ultramar" viver para perto de si, em ........ e que já faleceu; e Rui ..............., padrinho de um filho do oponente Paulo ........, falecido, e do qual foi amigo desde há cerca de 30 anos; os quais revelaram conhecimento pessoal e directo dos factos alegados sobre que incidiram os depoimentos e razões de ciência, depoimentos estes que se mostraram, apesar da proximidade, de forma coerente, espontânea, serena, lógica e sem evasivas, sendo merecedores de credibilidade deste tribunal. A testemunha, Joaquim, descreveu, com detalhe e espontaneidade, os problemas que o oponente teve com os "italianos", que o deixaram sozinho esclareceu que o nome "M....." da firma do ......... é mera coincidência, nada tendo a ver com o nome daquele, e as máquinas e instalações devolvidas, bem como o mais constante do probatório. A testemunha, Rui ........, descreveu também com detalhe e espontaneidade, toda a situação da vida e vicissitudes da referida sociedade e dos "italianos", bem como a do oponente.

4. Tendo sido alegado pelo recorrido que por a recorrente não ter colocado de forma válida a matéria de facto fixada no probatório da sentença recorrida, como dispõe a norma do actual art.º 685.º-B do Código de Processo Civil (CPC), esta seria inalterável e a competência para conhecer do mesmo radicar-se-ia no STA, por ser exclusivamente de direito, questão que logra prioridade de conhecimento sobre quaisquer outras questões e é de ordem pública nos termos do disposto no art.º 13.º do CPTA, pelo que a mesma a proceder, mais nada haveria a conhecer no presente recurso, que não fosse a declaração de incompetência deste Tribunal em razão da hierarquia, com a possível remessa dos autos para o mesmo STA, pelo que dela passaremos a conhecer em primeiro lugar.

Como também adianta o Exmo RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer, é manifesto que o presente recurso não versa exclusivamente sobre o direito aplicado ou a aplicar, caso em que a competência para conhecer do mesmo se radicaria no STA, já que a recorrente, desde logo, na matéria das suas conclusões B), C), E) e F), vem colocar em causa o julgamento da matéria de facto levada a efeito pelo Tribunal recorrido, designadamente os juízos extraídos dos factos dados como provados, independentemente de ter arguido ou não de forma válida esse errado julgamento, questão que apenas se coloca a jusante desse momento e pelo Tribunal que detiver a competência para dele conhecer, já que tal competência se afere pelas questões tal como são colocadas pelo recorrente na matéria das suas conclusões, independentemente do relevo que as mesmas possam ter para a decisão do recurso, como constitui jurisprudência corrente do STA e que seguimos, pelo que a competência para conhecer do recurso por versar sobre matéria de facto e sobre o direito aplicável, se radica neste Tribunal, que não no STA, improcedendo a arguida incompetência do mesmo.

5. Para julgar procedente a oposição à execução fiscal deduzida, considerou o M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que não se prova que o ora recorrido tenha exercido as correspondentes funções de gerência no período de tempo em que nasceram as dívidas exequendas ou foram postas à cobrança voluntária, o que não pode decorrer da sua simples nomeação para tal cargo e que o despacho de reversão enfermava do vício de falta de fundamentação, por nada referir quanto ao exercício da gerência pelo ora recorrido no período a que respeitam as dívidas exequendas (coimas fiscais e IRC dos anos de 2000, 2001 e 2002).

Para a recorrente FP, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, é contra esta fundamentação que se vem insurgir, desde logo contra a matéria de facto fixada no probatório da sentença recorrida, pretendendo extrair da matéria provada nos autos outras conclusões fácticas, como seja que mais nenhum outro indivíduo foi nomeado para tal cargo, que o mesmo não procedeu à dissolução e liquidação da sociedade, como lhe cabia, e nem renunciou à gerência, pelo que se tem de presumir que a veio exercendo, desta forma pretendendo que o mesmo foi gerente de facto nos períodos a que respeitam as dívidas em causa e logo responsável subsidiário pelo pagamento das mesmas.

Vejamos então.

Quanto ao invocado errado julgamento da matéria de facto tal como foi efectuado pelo Tribunal recorrido, como nesta parte bem se pronuncia o recorrido, não veio a ora recorrente substanciar os termos em que tal errado julgamento se concretiza, como exige a norma do actual 685.º-B do CPC (correspondente à do anterior art.º 690.º-A), e como também não vemos que a mesma deva ser alterada oficiosamente por este Tribunal, ao abrigo do disposto no n.º1 do art.º 712.º do CPC, tendo em conta a sua pormenorização e bem assim a respectiva motivação, até com alguma desenvoltura (acima transcrita e que a recorrente nem coloca em causa de alguma forma), bem como por não vislumbrarmos nos autos quaisquer outras provas que a contrariem, designadamente documental a atestar que o mesmo tenha recorrido tenha, desde então (1996), praticado qualquer acto em nome e no interesse da sociedade originária executada, não pode a mesma deixar de manter-se nos seus exactos termos.

A dívida exequenda que foi revertida contra o oponente e ora recorrido reporta-se ao IRC e respectivos juros compensatórios dos anos de 2000, 2001 e 2002 e coimas fiscais por falta de entrega das declarações periódicas relativas a IVA dos períodos dos anos de 2000 e de 2001, como bem se fundamenta na sentença recorrida [não sendo relativa a qualquer imposto de IVA, ao contrário do que invoca a recorrente na matéria da sua conclusão A)], como especificadamente se pode ver dos documentos de fls 18 a 28 dos autos e respectiva matéria do ponto 1. do probatório, que para tal execução remete, pelo que se trata de dívida exequenda, toda ela nascida no âmbito da vigência da LGT, sendo assim aplicável o regime desta, seu art.º 24.º, como lei vigente ao tempo do nascimento desta mesma dívida, como bem se fundamentou na sentença recorrida.

Desde que o administrador ou gerente tivesse exercido as correspondentes funções (gerência de facto), respondia perante o credor, solidariamente com os outros administradores ou gerentes e subsidiariamente em relação à sociedade, por todas as dívidas de natureza fiscal ou equiparadas, e isto quer tais dívidas tivessem nascido nesse período, quer no mesmo tivessem sido colocadas à cobrança, encontrando-se os dois períodos de tempo abrangidos por o mesmo tipo de responsabilidade subsidiária (sendo contudo diversa no âmbito da LGT, quanto ao ónus da prova).

A anterior norma do art.º 13.ºdo CPT, na redacção então vigente, rezava assim:

1- Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativas ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.

E a do actual art.º 24.º, n.º1(1) e alíneas a) e b) da LGT:

1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cuja prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

Sempre a doutrina entendeu e bem como a jurisprudência, que aquela responsabilidade dos administradores ou gerentes, apenas impendia sobre quem, efectivamente, exercera os correspondentes cargos, a que se chamavam os gerentes efectivos.

Mas uma vez nomeados para o exercício de tais cargos, presumia-se, o exercício das correspondentes funções. Presunção meramente natural ou judicial, que não legal, assente nas máximas da experiência, de quem é nomeado para um cargo o exerce na realidade (2).

Impossibilitadas de agir por si próprias, com efeito, as pessoas colectivas só podem proceder por intermédio de certas pessoas físicas cujos actos praticados em nome e no interesse da pessoa colectiva (e no âmbito dos poderes que lhes são atribuídos) irão produzir as suas consequências na esfera jurídica dessa mesma, pessoa.

A tais indivíduos costuma dar-se o nome de órgãos da pessoa colectiva...formam a vontade da pessoa colectiva... e no caso dos externos, são eles quem exterioriza a vontade da pessoa colectiva. Trata-se, pois, de órgãos externos ou executivos...in Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, de Manuel A. Domingues de Andrade, pág. 115 e segs.

Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, como dispõe a norma do art.º 349.º do C.C.

Conforme a indução ou inferência é feita pela própria lei, que do facto conhecido presume a existência do facto desconhecido, sem dependência de apreciação do juiz, ou é feita por este através das regras da vida (id quod plerumque accidit),a presunção diz-se legal, ou natural (simples ou judicial) - cfr. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil, 1960-1961, págs. 485 e 486.

A presunção, de que a gerência de facto se infere da gerência de direito, não é uma presunção legal (estabelecida expressa e directamente na lei), mas uma presunção simples, apenas natural ou judicial, que tem por base os dados da experiência comum - e que, como se sabe, é admitida só nos casos e nos termos em que é admitida a prova testemunhal, de acordo com o disposto no art.º 351.º do C. C.

Por isso, não vale a regra inserta no n.º2 do art.º 350.º do C.C., própria para as presunções legais - as quais, para serem destruídas (nos casos em que a lei o permite) têm de ser ilididas mediante prova em contrário.

No caso de presunção natural, não é necessário fazer a prova do contrário do facto presumido. Não é necessário que o oponente, desfavorecido com tal presunção, faça prova do não exercício da gerência.

Em casos de presunção simples ou natural, basta abalar a convicção resultante da presunção, e não, necessariamente, fazer prova do contrário do facto a que ela conduz - cfr. neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos desta Secção do TCA de 16.12.1997 e de 3.2.1998, recursos n.ºs 65 229 e 39/97, respectivamente.

O carácter constitutivo do registo para as sociedades comerciais e sociedades civis, como proclama o ponto 8. do Dec-Lei n.º 403/86, de 3 de Dezembro - diploma que aprovou o Código do Registo Comercial - não se prende com a prova da ilisão da gerência de facto que para o gerente nomeado lhe advinha, precisamente dessa nomeação, a qual pode ser efectuada por qualquer meio de prova, por se tratar de uma mera presunção natural ou simples, nos termos do disposto no art.º 351.º citado, não tendo de ser através de prova documental, através da inscrição efectiva da respectiva renúncia na mesma Conservatória, operando a renúncia mesmo que não levada a registo, por lhe ser aplicável a norma do n.º2 do art.º 13.º do Código do Registo Comercial(3).

No caso, a prova da base da presunção e que é a sua nomeação como gerente de direito, face à matéria fixada no ponto 6. do probatório e respectivo doc. de fls 29/30 dos autos, que a suporta, dúvidas se não colocam nessa prova, o que já não acontece, com a ilação a dela extrair, a eventual gerência de facto daí decorrente, segundo a qual, com base na máxima da experiência de todos os dias, de quem é nomeado para um cargo o irá, em princípio, exercer na realidade, o que a nossa jurisprudência veio a deixar de aceitar, tendo sofrido uma inflexão no sentido de que, só por si, essa nomeação (base da presunção natural) deixou de ser suficiente para poder chegar à conclusão do exercício dessa gerência efectiva (facto desconhecido e complexo a extrair não só de tal nomeação como também das regras da experiência e de outros factos que, em seu seguimento, tenham sido praticados pelo gerente ou administrador nomeado), como se pode ver do acórdão do Pleno do STA de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, citado na sentença recorrida e bem assim pelo Exmo RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer, jurisprudência que tendo em conta o seu posterior acatamento pelas decisões dos restantes tribunais, designadamente por este TCAS, é de seguir, tendo em vista, para além do mais, a obtenção de uma interpretação e aplicação uniformes do direito, como proclama a norma do art.º 8.º, n.º3 do Código Civil, o que deve ser especialmente prosseguido pelos tribunais de grau hierárquico inferior relativamente às decisões proferidas pelo tribunais de grau hierárquico superior, pelo que dela, também, iremos fazer aplicação.

E no caso, o ora recorrido embora desde logo tenha sido nomeado gerente da sociedade originária devedora em 1995 – cfr. matéria dos pontos 6. e 7. do probatório firmado na sentença recorrida e doc. de fls 29 e 30 dos autos, para que remete – durante o tempo em que mesma sociedade se manteve em laboração (até princípios de 1996) o mesmo exerceu as correspondentes funções, mas deixou de o fazer desde então (princípios de 1996), como consta provado na matéria dos pontos 9., 12., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24. e 25. do probatório fixado na mesma sentença, sem que a recorrente aponte ou invoque qualquer acto concreto que o mesmo tenha praticado no âmbito do acervo das funções acometidas aos gerentes – cfr. art.ºs 252.º e 260.º do CSC - e nem dos autos tal prova se revela, desta forma, aquela matéria de facto constante no probatório citado, constitui prova mais do que suficiente, até mesmo, no entendimento anterior ao do citado acórdão do Pleno do STA, para abalar a convicção resultante da presunção natural de então, decorrente da sua nomeação como gerente de direito, que contudo tivesse exercido as correspondentes funções, prova esta que não pode deixar de materializar que o mesmo se desligou por completo dos destinos da mesma sociedade nesta data de princípios de 1996, o que desde logo servia para abalar a convicção resultante da presunção de então, e desta forma, não se poder dar como provada tal gerência de facto ou efectiva, o que não poderia deixar de conduzir à procedência da oposição por o mesmo ser parte ilegítima para com ele a execução fiscal prosseguir, já que não figura no título executivo e não é responsável subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas – art.º 204.º, n.º1, alínea b) do CPPT.

Assim, não pode o ora recorrido deixar de não ser considerado gerente de facto ou efectivo, já que nenhuma sua intervenção em nome e por conta da mesma sociedade se prova que desde então tenha exercido, que pudesse contribuir para qualquer acto relativo à sua actividade ou no âmbito dos poderes de gerente, antes pelo contrário, pela prova já citada e não colocada em causa de forma válida, e nenhuma outra se vislumbra dos autos, o mesmo, desde então, ter-se-á desligado por completo da mesma sociedade, assim se entendendo e concluindo, que o ora recorrido logrou abalar o indício de parcial presunção natural de gerência de facto, decorrente de ter sido nomeado gerente da sociedade executada e de ter exercido as funções supra citadas, nos períodos a que respeitam as dívidas exequendas.

A não dissolução e liquidação da sociedade e a sua não renúncia à gerência, como factos omissivos apontados pela recorrente ao ora recorrido, não se podem subsumir ao conceito de gerência de facto ou efectiva, como parece pretender a recorrente na matéria das conclusões das suas alegações do recurso, já que esta não pode decorrer de omissões, mas sim de factos positivos, ou seja, deve ser reportada a actos e comportamentos tomados pelo seu gerente em nome e por conta da sociedade e no desenvolvimento do seu objecto social – cfr. art.ºs 64.º, 78.º, 252.º e 260.º do CSC – ainda que tais omissões e falta de diligência no exercício do seu cargo, não deixem de ter relevo em outras sedes, designadamente ao nível de indemnização por danos causados, quer para com a própria sociedade, quer para com terceiros, quer para os próprios sócios, mas não pode ter qualquer relevo no âmbito tributário, para integrar o conceito de gerente efectivo ou de facto, que é indissociável da prática de actos positivos, concretos, de facto.

A sentença que também assim decidiu não padece da invocada censura, sendo de confirmar pelo presente fundamento e de não conhecer de qualquer outra questão, por prejudicada – art.º 660.º, n.º2, ex vi do art.º 713.º, n.º2, ambos do CPC – desta forma improcedendo a matéria de todas as conclusões das alegações do recurso.

C. DECISÃO.

Nestes termos, acorda-se, em julgar este Tribunal competente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso e em negar-lhe provimento e em confirmar a sentença recorrida.

Custas do recurso pela recorrente, fixando-se em uma UC a taxa de justiça devida pelo recorrido, quanto à invocada incompetência deste Tribunal e em que decaiu.

Lisboa,23 de Novembro de 2010

Eugénio Sequeira

Aníbal Ferraz, com a declaração que não subscrevo as afirmações feitas no sentido de, da gerência de direito numa presunção (parcial) natural de gerência de facto.

Pereira Gameiro

(1) A redacção deste n.º1 foi introduzida pela norma do art.º 13.º da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro.

(2) Cfr. em sentido algo diverso o acórdão do Pleno da Secção do STA de 28.2.2007, recurso n.º 1132/06, também citado pela M. Juiz do Tribunal “a quo”, na sentença recorrida.

(3) Cfr. no mesmo sentido o acórdão do STA de 2.6.1999, recurso n.º 23.708.