0554749 - Tribunal da Relação do Porto

I- Tendo a Brisa, na veste de concessionária da construção e auto-estradas, celebrado um contrato de empreitada com uma sociedade que tem por objecto a construção civil, cometendo-lhe a execução de obras de onde resultaram prejuízos para terceiros, assiste-lhe o direito de a fazer intervir na acção, através do incidente de intervenção principal provocada acessória, para, relativamente a ela, acautelar o exercício da acção de regresso.

II- Tendo a empreiteira intervindo na acção, contestando-a, passou a ter o estatuto processual de auxiliar da chamante, e não de parte principal, pelo que não pode ser condenada em caso de procedência da acção, apenas quanto a si a sentença tem força de caso julgado.

III- Não é pelo facto dos danos decorrerem directamente da actividade da empreiteira, que o dono da obra fica exonerado da obrigação de indemnizar, verificados os demais requisitos da responsabilidade civil contratual.

IV- Provando-se a existência de danos que não puderam ser quantificados, por insuficiência da prova produzida na acção, deve ser relegado o seu apuramento posterior, em sede de execução de sentença.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

B. ......... e mulher C........ instauraram, em 18.5.1998, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Amarante – ...º Juízo – acção declarativa de condenação contra:

Brisa- Auto Estradas de Portugal S A.

Pedindo a condenação da ré;

- a reconhecer os autores como donos e legítimos proprietários do prédio rústico sito no lugar de ...... e inscrito na respectiva matriz sob o n.º 346;

- e a pagar aos autores a quantia de 1.292.772$00, pelo valor da parcela de 994,44 m2, e que se encontra ocupada ilegitimamente;

- a reconhecer os autores como donos da águas subterrâneas existentes no prédio identificado em a);

- e a realizar as obras necessárias à restituição dos autores do domínio e da fruição de tais águas, de forma a quer seja assegurado o seu aproveitamento para irrigação ou, subsidiariamente a pagar aos autores a quantia de 6.247.900$00, a título de compensação pela desvalorização do prédio, e com a perda definitiva de rendimentos futuros dele retirados, resultantes da perda e diminuição de aproveitamento das mesmas águas.

- reconhecer os autores como donos e legítimos proprietários do prédio sito no lugar de ...., freguesia de Vila Caiz, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 344º, e a reconhecer o direito de servidão de aproveitamento das águas e de aqueduto, em relação às águas armazenadas na poça referida no artigo 62º, na proporção de 4 dias por semana e da poça identificada no artigo 69º na proporção de seis dias por semana, e delas conduzidas para o prédio dos autores em questão.

- realizar as obras necessárias à restituição aos autores do direito de aproveitamento das águas, de forma a que lhes seja assegurado o aproveitamento das mesmas para irrigação durante o ano inteiro, de todo o seu prédio, ou, subsidiariamente a pagar aos autores a quantia de 10.075.000$00, a título de compensação pelos prejuízos resultantes da desvalorização do prédio com a perda definitiva de rendimentos futuros;

- e a pagar-lhes a quantia de 1.300.000$00, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos pelos autores nos anos de 1996 e 1997, na actividade agrícola por eles desenvolvida no mesmo prédio, em consequência da perda absoluta do aproveitamento das águas, durante esse período.

Citada a ré, esta deduziu a intervenção de D....... S.A., e da E..... .

Além disso impugnou a matéria vertida pelos autores na petição inicial

Os chamamentos foram admitidos – conforme despacho de fls. 230 –, e as intervenientes impugnaram a versão dos autores.

Os autores replicaram mantendo o por si alegado na petição inicial, e requereram a ampliação do pedido.

Teve lugar a audiência preliminar, e foi proferido despacho saneador no qual se julgou o tribunal competente, o processo o próprio, isento de nulidades e as partes legítimas.

Foi indeferida a ampliação do pedido formulado na réplica e esta não foi admitida e foi ordenado o seu desentranhamento.

Organizada a base instrutória procedeu-se à realização da audiência, tendo o tribunal respondido à matéria de facto como consta dos autos a fls. 505 e seguintes.

A final foi proferida sentença nos seguintes termos:

“Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente por parcialmente provada, e em consequência, condeno as rés a reconhecerem que os autores são donos e legítimos proprietários dos prédios rústicos, sitos, respectivamente, no lugar de ....., freguesia de Vila Caiz, Amarante e inscritos na respectiva matriz predial sob os artigos 346º e 344º.

Condeno as rés a reconhecerem que a favor do prédio sito no lugar de .... e inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 344º, está constituída uma servidão da água e de aqueduto para condução das águas, provenientes da poça identificada no artigo 18º da base instrutória, na proporção de quatro dias por semana.

Condeno a ré Brisa a pagar aos autores a quantia que se liquidar em execução de sentença pela parte que ocupou do primeiro prédio referido, para além da zona expropriada.

Condeno a interveniente D...... a efectuar as obras necessárias à condução da água que derivava da poça situada em prédio expropriado (referido no artigo 18º da base instrutória) até ao prédio dos réus – denominado F........ –, e que hoje está encanada por debaixo da auto-estrada.

Absolvo a ré e intervenientes do demais peticionado.

Custas pelos autores e ré Brisa e interveniente D....... em partes iguais.

Registe e notifique”.

Inconformados recorram a “D......., S.A.” e os Autores.

Nas alegações apresentadas a 1ª recorrente formulou as seguintes conclusões:

I) - A Apelante foi admitida aos autos na sequência de Requerimento fundado em alegado direito de regresso alegado pela Ré Brisa;

II- E ao abrigo do disposto no artigo 330º do Código de Processo Civil, nos precisos termos em que havia sido Chamada por aquela Ré nos autos.

III) – Como tal, interveio nos mesmos como Assistente, não sendo sujeito na relação material controvertida, mas de outra com aquela conexa;

IV) O seu chamamento visa apenas impor-lhe o efeito de caso julgado da sentença, mas não a fazê-la condenar a cumprir qualquer obrigação;

V) – O Tribunal “a quo” ao ter condenado a apelante nas obrigações constantes da douta sentença violou expressamente o estipulado no art. 300º e seguintes do Código de Processo Civil.

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida com as inerentes consequências.

Assim se fará a habitual Justiça.

Os AA. alegando, formularam as seguintes conclusões:

A Decisão sobre a matéria de facto.

1ª Nos termos, com o alcance e com os fundamentos e argumentação acima alegados, entendem os apelantes que foram incorrectamente julgados os pontos da matéria de facto correspondentes às respostas aos artigos 11º, 13º, 14º, 23º, 25º, 32º, 33º e 35º da douta base instrutória.

2º Com efeito, o relatório pericial de fls. 404 e seguintes dos autos, com esclarecimentos a fls..., conjugado com a análise dos depoimentos das testemunhas G....... (gravado nas cassetes 1 e 1.1 da sessão da audiência de julgamento de 164/2004, parte da tarde, Lado A registo 0002 a final e Lado 8, registo 0002 a 1447), H......... (gravado nas cassetes 1 e 1.1 da sessão da audiência de julgamento de 16/4/2004, parte da tarde, Lado A (nota: consta na acta lado A, mas deverá ser Lado B) registo 1447 a final, e cassetes 2 e 2.1 da mesma sessão, Lado A, registo 0002 a final e Lado B registo 0002 a 1231) e I....... (gravado nas cassetes 2 e 2.1 da sessão da audiência de julgamento de 16/4/2004, parte da tarde, Lado B registo 1232 a final e cassetes 3 e 3.1 da mesma sessão, Lado A, registo 0002 a final e Lado 8 registo 0002 a 0569), impunham que os artigos 11º e 13º da base instrutória tivessem as seguintes respostas:

Artigo 11º: Provado;

Artigo 13º: Provado que, em virtude da perda de abastecimento de água em relação à parte norte do prédio referido em F), esta parte norte sofreu uma desvalorização de 250$00 o metro quadrado.

3ª Por sua vez, os documentos apresentados pelos autores na audiência de julgamento de 21.04.2004 e os depoimentos das citadas testemunhas G......., H...... e I......., obrigam a que o artigo 14º da base instrutória seja assim respondido:

Artigo 14º: Provado que, a partir da construção da auto-estrada e devido à falta de água destinada a rega, os autores têm sofrido uma quebra nos rendimentos relativos à parte não expropriada do prédio dito em F) que ficou a norte da auto-estrada, na ordem dos Esc. 325.000$00 anuais.

4ª O depoimento da testemunha J........ (gravado nas cassetes 1 e 1.1 da sessão da audiência de julgamento de 16/04/2004, parte da manhã, Lado A registo 0002 a final e Lado B, registo 0002 a… (não consta da acta)), bem como o depoimento das mesmas testemunhas G......., H........ e I......., determinam, no seu conjunto, as seguintes resposta aos quesitos 23º e 25º:

Artigo 23º: Provado

Artigo 25º: Provado que desde há mais de 30 anos, e desde a construção do canal, e até à construção da auto-estrada, os autores e antepossuidores utilizaram a água da poça, na proporção que lhes cabia, e faziam as obras no canal.

5ª O relatório pericial de fls. 404 e seguintes dos autos, com esclarecimentos a fls..., os documentos de fls... apresentados pela Ré Brisa na audiência de julgamento e os depoimentos das já referidas testemunhas J........, G......., H........ e I..... e, ainda, da testemunha Eng. L.......... (gravado nas cassetes 1 e 1,1 da sessão da audiência de julgamento de 09/06/2004, Lado A registo 0449 a 1895) impõem que os artigos 32º e 33º da base instrutória sejam respondidos da seguinte forma:

Resposta ao quesito 32: Provado que, com a construção da auto-estrada, o canal que conduzia as águas da poça situada no prédio da C......... ficou destruído e essas águas foram encaminhadas de modo diferente e entubadas, por debaixo daquela auto-estrada.

Resposta ao quesito 33º: Provado apenas que o prédio dito em L) não está a aproveitar das águas da poça referida em 18º, as quais não foram encaminhadas para esse prédio, e seguem por canos para um poço e para um ribeiro.

6ª Por último, a análise dos documentos apresentados pelos autores na audiência de julgamento de 21.04.2004, acompanhada da apreciação dos depoimentos das já mencionadas testemunhas J......., G......., H........ e I........ justificam que a resposta ao artigo 35º da base instrutória seja:

Artigo 35: Provado.

7ª Assim, os depoimentos mencionados e demais elementos de prova, apontam no sentido inequívoco de que os autores não têm na parte do prédio dito em F) dos factos assentes que ficou a norte da auto-estrada qualquer outra fonte de água alternativa à que era fornecida pela tubagem que provinha do poço localizado na parte sul do mesmo prédio, tubagem essa que ficou destruída com a construção da auto-estrada e consequente divisão do prédio em duas partes por esta separadas.

8ª De igual modo, dos citados elementos de prova retira-se que, em consequência da perda de abastecimento de água à parte do prédio dito em F) que ficou localizada a norte da auto-estrada, este terreno diminuiu o seu valor em 250$00 por metro quadrado e os autores sofreram uma quebra de rendimentos na exploração agrícola ali desenvolvida de, pelo menos, 325.000$00 anuais.

9ª Por sua vez, conclui-se dos elementos de prova acima indicados que, efectivamente, os proprietários do prédio onde se localizava a poça referida em 18º da base instrutória nunca utilizavam as águas ali retidas e que eram encaminhadas para o prédio referido em L) dos factos assentes, assim como se conclui que os autores e os seus antepossuidores, juntamente com os consortes das águas, procediam regularmente à limpeza do canal ou levada que dirigia as mencionadas águas para aquele prédio.

10ª Do conjunto dos depoimentos de todas as testemunhas, apoiados pelos documentos citados, resulta também claro que, tanto a poça referida em 18° da base instrutória, como o canal que dirigia as águas nela represadas para o prédio dito em L), foram destruídos e deixaram de existir em consequência da construção da auto-estrada, que passa agora no local onde aquela poça e canal se situavam.

11ª Ainda a este respeito, as testemunhas afirmaram que as águas ali represadas não foram encaminhadas para o prédio dito em L), que, assim, deixou de aproveitar das mesmas.

12ª Segundo a testemunha L........, as águas das nascentes que serviam a poça foram drenadas e encaminhadas por tubos para um poço, enquanto as águas do ribeiro que era represado na mesma poça foram também encanadas e dirigidas, mais à frente, para o seu curso anterior, tendo, neste ultimo ponto, sido o seu depoimento confirmado pelo de outras testemunhas.

13ª Finalmente, das declarações das testemunhas supra referidas também se retira que, em consequência da perda de abastecimento de água ao prédio dito em L) dos factos assentes, os autores perderam rendimentos na produção agrícola nele explorada de montante nunca inferior a 650.000$00 anuais.

O Direito.

14ª O Decreto-Lei nº315/91, de 20 de Agosto, aprovou as bases anexas a tal diploma e que regulam a concessão outorgada à ré Brisa, concessão essa que, nos termos da Base 1, nº 1, alínea d), tem por objecto a construção, conservação e exploração, entre outras, da auto-estrada Porto/Amarante, pelo menos no troço que aqui interessa.

15ª A ré Brisa, enquanto concessionária para a construção e exploração da auto-estrada A4, assume, por força do nº 1 da Base XXVII, anexa àquele diploma, a qualidade de entidade expropriante.

16ª Assim sendo, compete à ré Brisa, enquanto concessionária, entidade expropriante e dona da obra, proceder ao restabelecimento de todos serviços e de todas as servidões afectados pela construção da auto-estrada, bem como indemnizar todos os prejuízos causados a terceiros em consequência dessa construção.

17ª Por sua vez, a Base LII dispõe que serão, em primeira linha, da inteira responsabilidade da concessionária todas as indemnizações que, nos termos da lei, sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão, embora a concessionária possa repercutir esta responsabilidade sobre os empreiteiros por força dos contratos de empreitada que celebre para execução das obras de construção das auto-estradas.

18ª É sabido que a Brisa recorre ao serviço de outras empresas para a realização das obras, mediante a celebração de contratos de empreitada, podendo as partes acordar nesses contratos - e assim aconteceu no presente caso - que o empreiteiro assuma a responsabilidade pelo restabelecimento de servidões e serventias afectadas pelas obras, bem como a responsabilidade por todos os prejuízos sofridos por terceiros por motivos imputáveis ao empreiteiro.

19ª No entanto, a responsabilidade da interveniente D....... (empreiteiro) não exonera a responsabilidade da ré Brisa (concessionária) perante os autores, seja porque o contrato de empreitada não produz efeitos em relação a estes (enquanto terceiros ao contrato - artigo 406, nº2, do Código Civil) -, seja porque um contrato entre o antigo e o novo devedor só exonera o antigo devedor havendo declaração expressa do credor - artigo 595, nº1, al. a) do mesmo diploma -, o que aqui não aconteceu.

20ª De resto, é evidente que só pode repercutir-se sobre terceiro (neste caso o empreiteiro) uma obrigação que, em primeira linha, cabe a quem tem a faculdade de a repercutir ou de a transferir contratualmente (no caso a entidade concessionária, isto é a ré Brisa).

21ª O artigo 1348º prevê um caso excepcional de responsabilidade civil extracontratual resultante de uma actividade lícita e em que se prescinde da ilicitude e da culpa, uma vez que, depois de autorizar o proprietário a fazer no seu prédio as obras e escavações que entenda, impõe ao autor das obras o dever de indemnizar os proprietários vizinhos que venham a sofrer danos com as obras feitas, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias.

22ª Na presente acção, ficou efectivamente provado que a tubagem que servia de água a parte norte do prédio dito em F ficou destruída e, em consequência, aquela parte do prédio deixou de aproveitar da água fornecida pelo poço localizado na parte sul, na medida em que aquela tubagem não foi até hoje reconstruída nem substituída por outro mecanismo que cumpra a mesma função de captação e fornecimento de água.

23ª De igual modo, ficou provado que a poça referida em 18º dos factos assentes e o respectiva levada já não existem porque se situavam onde agora passa a auto-estrada, deixando, por esse motivo, o prédio dito em L) de aproveitar das águas que antes eram represadas naquela poça, dado que tais águas também não foram entretanto encaminhadas para o mesmo.

24ª Deve ainda ser dado como provado que os autores sofreram os prejuízos peticionados com a quebra de rendimentos agrícolas em consequência da perda de abastecimento de água aos prédios deles.

25ª Embora os factos materiais que causaram todos estes danos tenham sido praticados pelo empreiteiro contratado pela Brisa e apesar deste empreiteiro estar obrigado contratualmente perante a Brisa à reposição de todos os serviços e servidões afectados pela construção da auto-estrada e à indemnização pelos prejuízos causados, é certo e seguro que eles ocorreram na e durante a execução das obras de construção da auto-estrada, sendo mesmo impostos por essa construção, tal como esta tinha sido concebida pela concessionária Brisa.

26ª Assim, mesmo que se considere lícita e isenta de culpa esta actividade de construção através de empreiteiro, a Brisa está obrigada a repor as águas que antes serviam os prédios dos autores e/ou a indemnizar por ser concessionária e dona da obra, nos termos das Bases XXVII e LIII aprovadas pelo já mencionado Decreto-Lei nº315/91, e dos artigos 406º, nº2, 595º, nº1 a) e nº2, e 1348º do Código Civil.

27ª Por outro lado, quem estiver obrigado a indemnizar deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, devendo ser indemnizados todos os prejuízos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão - cfr. artigos 562º, 563º e 564º do Código Civil -, indemnização essa que será fixada em dinheiro sempre que a reconstituição natural não seja possível, completa ou conveniente - artigo 566º do Código Civil - e, se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o Tribunal condenará no que se liquidar em execução de sentença - artigo 661, nº2, do mesmo diploma.

28ª Por todo o exposto, deveria a ré Brisa ter sido condenada a repor as águas em beneficio dos prédios ditos em E) (neste, só para a parte que ficou a norte da auto-estrada) e em L dos factos assentes, bem como a indemnizar os autores pela perda de rendimentos nas explorações agrícolas por eles desenvolvidas naqueles prédios (apenas relativamente aos anos de 1996 e 1997, porque não foram outros peticionados).

Tendo decidido de modo diverso, a douta sentença violou ou mal interpretou as Bases XXVII e LIII aprovadas pelo Decreto-Lei nº 315/91, de 20 de Agosto, e dos artigos 406º, nº 2, 562º, 563º e 564º, 595º, nº 1 a) e nº 2, e 1348º do Código Civil.

29ª Em conclusão, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente:

1. Deverá ser alterada a decisão da matéria de facto nos termos exposto, e,

2. De qualquer modo, deverá ser alterada a douta sentença na parte em que julgou a acção parcialmente improcedente, condenando-se agora a ré Brisa, para além daquilo em que já foi condenada, a:

a) Efectuar as obras necessárias à restituição aos autores da fruição, na parte do prédio identificado na alínea F) dos factos assentes que ficou a norte da auto-estrada, das águas subterrâneas desse prédio, de forma a que lhes seja assegurado o aproveitamento das mesmas para irrigação de toda essa parte norte;

b) A pagar aos autores a quantia de 650.000$00, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação, a título de indemnização pelos prejuízos por eles sofridos durante os anos de 1996 e 1997 na sua actividade agrícola em consequência da perda de abastecimento de água à parte do prédio dito em E que ficou a norte da auto-estrada, durante esse período;

c) A realizar as obras necessárias à represa e condução da águas que derivavam e eram recolhidas na poça que se situava no prédio referido em 18º da base instrutória até ao prédio dos autores identificado na alínea L) dos factos assentes (denominado F.......) - e que está hoje dirigida para um poço e para um ribeiro -, de forma a que lhes seja assegurado o aproveitamento das mesmas para irrigação de todo o seu prédio.

d) A pagar aos autores a quantia de 1 300.000$00, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação, a título de indemnização pelos prejuízos por eles sofridos durante os anos de 1996 e 1997 na sua actividade agrícola em consequência da perda de abastecimento de água a este prédio dito em L durante aqueles anos.

30ª Resta especificar, para efeitos do artigo 748º do Código de Processo Civil, que os autores não mantêm interesse na subida do recurso de agravo que interpuseram do despacho que indeferiu o requerimento de ampliação da base instrutória e que foi admitido a fls... 512 dos autos.

Termos em que, dando provimento ao presente recurso e, assim, alterando a decisão sobre a matéria de facto e a sentença recorrida, farão inteira justiça.

Não houve contra-alegações.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir tendo em conta que na instância recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

- A ré Brisa Auto-Estradas de Portugal, Ldª é uma empresa que, ao abrigo de contratos de concessão celebrados com o Estado Português, se dedica à construção, conservação e exploração de uma vasta rede de auto-estradas – alínea a) dos factos assentes.

- A ré é concessionária do Estado para construção, conservação e exploração da Auto-Estrada Porto-Amarante, designada por A4 – alínea b) dos factos assentes.

- Compete à ré, realizar as expropriações necessárias à construção das auto-estradas objecto das suas concessões – alínea c) dos factos assentes.

- Em 6-12-93, a ré Brisa celebrou com D........., S.A., o acordo que constitui o documento 1, junto com a contestação – alínea d) dos factos assentes.

- Por seu turno, D........, S.A., transferiu a sua responsabilidade pelas indemnizações que possam ser-lhe exigidas pela execução da empreitada, de construção do sublanço Penafiel-Amarante para a Chamada E......., através da apólice n.º 2-1-98-004399/10 – alínea e) dos factos assentes.

- No lugar da ...., freguesia de Vila Caíz, Concelho de Amarante, existe um prédio rústico denominado “M........” ou “M1.......”, com a área de 35.000 m2, composto por terreno com cultura, ramada, videiras, oliveiras, castanheiros, nogueiras e pastagem, a confrontar do Norte com B........ e outro, de nascente com Caminho, de Sul com N........ e outro e de Poente com limite da freguesia de S. Isidoro, inscrito na matriz predial respectiva sob o art. 346º e descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.º 00752/940908 – alínea f) dos factos assentes.

- Em 08-08-99 os autores outorgaram no Cartório Notarial de Lousada, com O............. a escritura pública de troca que constitui documento 3 junto com a P.I. – alínea g) dos factos assentes.

- O prédio dito em F) encontra-se registado a favor dos autores na Conservatória do Registo Predial de Amarante através da inscrição G-1 da referida descrição n.º 00752 - alínea h) dos factos assentes.

- Em 16 de Novembro de 1994, AA. e ré assinaram o Auto de Expropriação Amigável que constitui documento 5 junto com a P.I. – alínea i) dos factos assentes.

-Nos termos de tal Auto, os Autores transferiram para o património do Estado Português, a parcela de terreno n.º 235 constituída por duas fracções com a área total de 8.645 m2, sita no lugar de ...., freguesia de Vila Caíz, Concelho de Amarante, a confrontar a fracção situada a norte e identificada na planta anexa a tal documento pelo n.º 235: do norte com restante prédio, do sul e do nascente com caminho e do poente com P........; e a fracção situada a sul e designada na referida planta anexa pelo n.º 235-1: do norte com caminho, do sul com restante prédio, do nascente com Q........ e do poente com caminho, parcela essa a destacar do prédio rústico dito em F) – alínea J) dos factos assentes.

- Os autores receberam da ré, enquanto entidade expropriante, a quantia de Esc. 9.814.900$00, correspondendo a um preço por m2, na ordem dos 1.135$00 – alínea k) dos factos assentes.

- No lugar da ...., freguesia de Vila Caíz, Concelho de Amarante existe um prédio rústico denominado “F......., ou F1.......”, com a área de 20.150 m2, composto de terreno para agricultura com cultura, videiras, oliveiras, pinhal, mato e pastagem, a confrontar de norte com caminho, de Nascente com N....... e outro, de Sul com R......... e de Poente com I....... e limites da freguesia, inscrito na matriz predial da freguesia respectiva sob o art. 344 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.º 00746/940908 – alínea l) dos factos assentes.

- Em 16-11-1979, os autores outorgaram no Cartório Notarial de Lousada, a escritura pública de compra e venda que constitui doc. 7 junto com a P.I. – alínea m) dos factos assentes.

- O prédio dito em L) encontra-se registado a favor dos autores na Conservatória do registo predial de Amarante através da inscrição G1 da referida descrição n.º 00746 – alínea n) dos factos assentes.

- Quer os autores, quer os antepossuidores do prédio dito em F), têm exercido, sem interrupções, há mais de 30 anos, a sua posse sobre o mesmo, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, cultivando-o, recolhendo os frutos, construindo e reparando benfeitorias, recebendo as rendas quando as há e pagando as respectivas contribuições ou impostos – resposta ao artigo 1º.

- A área expropriada pela ré é de 9.566 m2 – resposta ao artigo 2º.

- Já antes da construção da auto-estrada, a parcela dita em J) era atravessada por um caminho público com uma área nunca superior a 700 m2 – resposta ao artigo 3º.

- Além da área dita em 2º, a ré ocupou também uma área de 640 m2 no terreno dos autores, onde construiu um caminho público a norte da auto-estrada junto à respectiva rede, destinado a substituir o caminho dito em 3) – resposta ao artigo 4º.

- Actualmente, atendendo às características da parcela ocupada e não expropriada, à natureza do seu solo, à sua configuração e condições de acesso, bem como á aptidão que teria para o desenvolvimento das culturas da região, o seu preço por m2 equivale a Esc. 1.300$00 – resposta ao artigo 5º.

- Os autores utilizavam a área não expropriada para fins exclusivamente agrícolas, desenvolvendo a produção da vinha, de árvores de frutos, de milho, de pasto para os animais e de produtos hortícolas – resposta ao artigo 6º.

- Na área não adquirida pela ré, existia e continua a existir um poço que serve de suporte de captação das águas subterrâneas do prédio e que permitia, antes da construção da auto-estrada, a irrigação de todo o prédio dos autores, para além de outro prédio que lhes pertencia e que foi parcialmente vendido – resposta ao artigo 7º.

- A auto-estrada A4 acabou por separar fisicamente o prédio dos autores, no que respeita à área não expropriada, em duas partes, uma a sul da auto-estrada, onde está situado aquele poço, com uma área de 11.759 m2, e outra a norte da mesma, com uma área de aproximadamente 12.680 m2 - resposta ao artigo 9º.

- A água daquele poço servia aquela parte norte do prédio dos autores através de uma tubagem que acabou por ser destruída pela construção da auto-estrada – resposta ao artigo 10º.

- A parte norte do prédio deixou de aproveitar a água do poço referido em 7) - resposta ao artigo 11º.

- Quer os autores, quer o antepossuidores do prédio dito em L), têm exercido sem interrupções, há mais de 30 anos, o seu domínio e posse sobre o mesmo, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, cultivando-o, recolhendo os frutos, construindo e reparando benfeitorias, recebendo rendas quando as havia e pagando as respectivas contribuições e impostos – resposta ao artigo 15º.

- O prédio dito em L) fica localizado a sul do troço da auto-estrada A4 construída e explorada pela ré – resposta ao artigo 16º.

- O prédio dito em L) era e continua a ser destinado pelos autores a fins agrícolas, que nele exploram a produção de vinha, árvores de frutos, pasto, milho, produtos hortícolas, bem como em parte, um pinhal – resposta ao artigo 17º.

- Antes da construção do sublanço Penafiel – Amarante, o prédio dito em L) era irrigado através de água proveniente de uma poça existente num prédio próximo e mais alto pertencente a C......... – resposta ao artigo 18º.

- Poça essa que armazenava as águas pluviais, bem como as águas de uma nascente e de um ribeiro que ali desaguavam – resposta ao artigo 19º.

- O prédio dito em L) partilhava essa água com um prédio pertencente a N........., na proporção de 3 dias por semana para este e 4 dias para o primeiro – resposta ao artigo 20º.

- A água proveniente daquela poça era conduzida para aqueles dois prédios através de um canal formado por uma cavidade ancorada com socalcos e margens, aberta e construída no solo do prédio onde se situava a poça – resposta ao artigo 21º.

- Canal esse construído há pelo menos 30 anos, sem oposição de ninguém, designadamente da proprietários ou dos antepossuidores do terreno que o mesmo atravessava e onde se situava aquela poça – resposta ao artigo 22º.

- Existiam e existem valas e regueiras que derivavam aquelas águas por todo o terreno dos autores, permitindo a irrigação de toda a sua área – resposta ao artigo 24º.

- Desde há mais de 30 anos, e desde a construção do canal, e até à construção da auto-estrada, os autores, e antepossuidores utilizaram a água da poça, na proporção que lhes cabia – resposta ao artigo 25º.

- Sempre sem interrupções, de forma bem visível, e sem a oposição da proprietária do prédio onde se localizava a poça e o canal, dos antepossuidores deste prédio, ou qualquer outras pessoa – resposta ao artigo 26º.

- A M1........ situa-se na parte mais baixa do prédio referido em f) – resposta ao artigo 30º.

- Com a construção da auto-estrada, as águas da poça situada no prédio da C........, foram encaminhadas de modo diferente e entubadas, por debaixo daquela auto-estrada – resposta ao artigo 32º.

- As águas da poça referida em 18, não foram encaminhadas para o prédio referido em L) e seguem por um cano até um ribeiro – resposta ao artigo 33º.

- Sem a água existe uma diminuição do valor do prédio na ordem dos 250$00,por metro quadrado, esclarecendo-se que é possível conduzir a água para o prédio – resposta ao artigo 34º.

Fundamentação:

Sendo pelo teor das conclusões do recorrente que se delimita o âmbito do recurso, afora as questões de conhecimento oficioso, importa, apreciando o recurso da interveniente D......... S.A, saber se, tendo sido chamada pela Ré Brisa, S.A, através do incidente de intervenção principal provocada, por ter celebrado com a chamante um contrato de empreitada de obras de construção da auto-estrada de que a Ré Brisa é concessionária, e tendo esta sido condenada a proceder a obras em virtude de factos ilícitos da sua responsabilidade, relacionados com tal execução, deveria a ora apelante ter sido condenada, visando a repristinação da situação anterior àquela que violou direitos dos AA.

Bem entendido que a questão, no caso em apreço, só terá interesse prático em caso de condenação da Ré Brisa mas, como esta foi condenada – embora na parcial procedência do pedido e não recorreu – nada impede que, antes do recurso dos AA. (ademais interposto em 2º lugar) se aprecie o recurso em causa.

Vejamos:

A ora apelante ingressou na acção em que os AA. reclamam da Ré Brisa indemnização pela indevida ocupação de área de terreno que excede a área expropriada (através de processo expropriativo amigável) e ainda pela destruição de meios de captação de água e sua condução para o prédio dos AA. – parte não expropriada – que os privou de cultivá-la e, alegadamente, causou prejuízos.

A Ré, invocando ter celebrado com a sociedade “D...... S.A.” um contrato de empreitada das obras necessárias à construção do sublanço da AE Porto –Penafiel – cfr. fls. 127 a 159, pelo qual esta assumiu a responsabilidade pelo pagamento da indemnizações devidas por prejuízos causados foi admitida a intervir, tendo apresentado a contestação de fls. 268 a 276, onde declinou a responsabilidade, no que se refere a pedidos cuja ilicitude apenas pode ser apontada à Ré, como seja a ocupação de área que excede a que foi alvo de expropriação, não negando que, em 6.12.1993, celebrou com a Ré um contrato de empreitada de obras públicas relativas à construção antes referida.

Ademais, a D......., S.A. chamou, por sua vez, a seguradora E......., alegando ter para ela transferido, por contrato de seguro, a responsabilidade civil emergente de danos causados a terceiros pela execução da referida empreitada – cfr. apólice de fls.283 a 315.

No referido contrato de empreitada, no que ao caso interessa, foi cometido à D......., S. A. o “restabelecimento definitivo e/ou provisório de todas as serventias e servidões necessárias às propriedades e populações afectadas pelas obras” – art. 3º, al.l) do contrato (fls.128/129).

A sentença recorrida condenou as Rés - tendo aqui que se entender que condenou a Brisa e “D......, S.A”, não só a reconhecerem que os AA. são donos dos prédios rústicos identificados na decisão e ainda a reconhecerem que a favor do prédio inscrito na matriz sob o art. 344º está constituída uma servidão de água e aqueduto para condução de águas… e condenou a “D......., S.A” “a efectuar as obras necessárias à condução da água que deriva da poça situada no prédio expropriado (referido no art. 18º da Base Instrutória) até ao prédio dos RR.- denominado F........ – e que hoje está encanada por debaixo da estrada”.

Será que a sentença poderia ter condenado a ora apelante nestes termos?

Em princípio, a lide deve decorrer entre as partes inicialmente indicadas como pleiteantes – art. 268º do Código de Processo Civil – podendo, no entanto, ocorrer intervenção superveniente de outrem, espontânea, ou provocada por qualquer dos sujeitos processuais iniciais – arts. 269º e 270º do citado diploma.

Sendo um dos casos de excepção ao princípio da estabilidade da instância, os incidentes da intervenção de terceiros – al. b) do citado art. 270º.

A regra é, pois, a de que a “conformação da instância nos seus elementos subjectivos e objectivos é monopólio das partes” – “Introdução ao Processo Civil à Luz do Código Revisto”, de Lebre de Freitas, pág. 129.

Tal regra tem excepções que o Código de Processo Civil prevê, agora integradas, depois da Reforma de 1995/96 do Código de Processo Civil, no seu art. 325º, que abrange todos os casos em que a obrigação passiva seja plural, podendo ser usada a intervenção de terceiros, para acautelar o eventual direito de regresso ou sub-rogação, que possam assistir ao requerente do incidente.

A intervenção provocada pode ser principal espontânea – art320º a 324º do Código de Processo Civil – e provocada 325º a 333º sendo que esta pode ser acessória – arts. 330º a 333º do Código de Processo Civil:

O art. 325º do Código de Processo Civil, rege sobre o âmbito da intervenção principal provocada nos seguintes termos:

“1- Qualquer das partes pode chamar a juízo o interessado com direito a intervir na causa, seja como seu associado, seja como associado da parte contrária.

2- Nos casos previstos no artigo 31º-B, pode ainda o autor chamar a intervir como réu o terceiro contra quem pretenda dirigir o pedido.

3- O autor do chamamento alega a causa do chamamento e justifica o interesse que, através dele, pretende acautelar”.

Acerca deste incidente que sofreu alterações com a Reforma do Código de Processo Civil de 1995/96, pode ler-se no Relatório do DL. 329-A/95, de 12.12, que o art. 325º do Código de Processo Civil, engloba:

- “Todos os casos em que a obrigação comporte pluralidade de devedores, ou quando existam garantes da obrigação a que a acção se reporta, tendo o réu interesse atendível em os chamar à demanda, quer para propiciar defesa conjunta, quer para acautelar o eventual direito de regresso ou sub-rogação que lhe possa assistir”.

É inquestionável que, entre a Ré e a apelante foi celebrado um contrato de empreitada de obras públicas a que se aplicam, mormente, o DL 315/91, de 20.8; o DL. 235/86, de 18.8, na redacção do DL. 320/90, de 15.10 e DL. 348/86, de 16.10.

Ora, o contrato de empreitada seja de obras particulares – art. 1207º do Código Civil – seja de obras públicas como relação obrigacional que exprime – apenas vincula as partes outorgantes; ademais em consonância com os princípios da liberdade contratual e da não eficácia externa das obrigações, muito embora este princípio possa conhecer excepções.

A celebração de quaisquer contratos apenas vinculando a Brisa e no caso a D......., S.A apenas obrigam estas entidades sendo, no caso, res inter alios em relação aos Autores.

A Ré ao chamar a “D........., S.A”, invocado a responsabilidade civil desta em função do contrato de empreitada com ela celebrado, através do incidente de intervenção de terceiros – intervenção provocada acessória – art. 330º, nº1, do Código de Processo Civil, apenas visou, como é da natureza do incidente, assegurar, em relação à interveniente o exercício do direito de regresso em caso de condenação.

Tal normativo consigna:

“l- O réu que tenha acção de regresso contra terceiro para ser indemnizado do prejuízo que lhe cause a perda da demanda pode chamá-lo a intervir como auxiliar na defesa, sempre que o terceiro careça de legitimidade para intervir como parte principal.

2- A intervenção do chamado circunscreve-se à discussão das questões que tenham repercussão na acção de regresso invocada como fundamento do chamamento”.

Nos termos dos art.331º, nº2, do citado normativo, o chamamento só é admitido se o juiz se convencer da “viabilidade da acção de regresso e da sua conexão com a causa principal”.

Admitido o chamamento é citado o chamado e passa “a beneficiar do estatuto de assistente” – art. 332º, nº1, e 337º do citado diploma.

Ora, nos termos do nº1 do art. 337º do Código de Processo Civil, os chamados através da intervenção provocada acessória têm o estatuto de auxiliares da parte principal que os chamou, não sendo partes na causa; tal estatuto que é de subordinação à parte que o requereu – nº2 do art. 337º do citado diploma – não se compara ao da parte principal.

Por outro lado, não sendo parte na causa o interveniente não pode ser condenado, apenas a sentença que for proferida no processo em que interveio produz, quer quanto ao chamado, quer quanto ao assistente, o efeito de caso julgado, nos termos dos arts.341º e 332º, nº4, estatuindo este: “A sentença proferida constitui caso julgado quanto ao chamado, nos termos previstos no art.341º relativamente às questões de que dependa o direito de regresso do autor do chamamento, por este invocável em ulterior acção de indemnização”.

Pelo que dissemos não poderia a ora apelante ser condenada em qualquer dos pedidos formulado pelos AA.

Tendo sido admitido a sua intervenção, a chamamento da Ré, a decisão proferida em relação a esta constitui caso julgado quanto à chamada, que pode ser alvo de acção de regresso, a fim de indemnizar a Ré chamante dos prejuízos causados com perda da demanda.

Procede, destarte, o recurso da apelante “D........., S.A. sendo revogada a sentença, no que a si concerne, sem embargo de a decisão, transitando, constituir caso julgado quanto a si.

Do recurso dos Autores:

Analisando as conclusões das alegações formuladas visam os apelantes AA., que apenas parcialmente obtiveram ganho de causa, a alteração da matéria de facto – respostas aos quesitos 11º, 13º, 14º, 23º, 25º, 32º, 33º e 35º, da base instrutória (questionário) – e, se alterada no sentido que propugnam, a condenação da Ré Brisa nos pedidos que formularam.

Os AA. procederam à transcrição dos depoimentos das testemunhas que consideram ser decisivos para a alteração das questionadas respostas – cfr. fls. 619 a 641 – G......., H........, I......, J........ e Eng. L........... .

Ao caso é aplicável tal regime legal, por a acção já estar pendente à data da alteração do art. 690º-A do Código de Processo Civil – introduzida pelo DL. 183/2000, de 10 de Agosto.

Os apelados não contra-alegaram e, por tal, não contrapuseram com qualquer transcrição de depoimentos.

Os AA. invocam, ainda, que não foi tido em conta o teor do Relatório Pericial e de documentos por si juntos.

Por terem dado cumprimento ao ónus que sobre si impendia, apreciaremos tal recurso sem prejuízo de afirmamos o que, repetidamente, vimos dizendo, em caos que tais, acerca da apreciação da matéria de facto no Tribunal da Relação.

Com efeito, a apreciação da prova na Relação envolve riscos de valoração de grau mais “elevado” que os que se correm em 1ª Instância, onde são observados os princípios da imediação, da concentração e da oralidade, já que não permite colher, por intuição, tudo aquilo que o Julgador alcança, quando tem a testemunha ou o depoente diante de si.

Quando o Juiz tem diante de si a testemunha ou o depoente de parte, pode apreciar as suas reacções, apercebe-se da sua convicção e da espontaneidade ou não do depoimento, do perfil psicológico de quem depõe; em suma, daqueles factores que são decisivos para a convicção de quem julga que, afinal, é fundada no juízo que faz acerca da credibilidade dos depoimentos.

Socorremo-nos das doutas palavras que, acerca da imediação, escreve Antunes Varela, no “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 657:

“Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.

No domínio da prova testemunhal vigora o princípio da livre apreciação das provas – art. 396º do Código Civil – segundo a convicção que o julgador tenha formado acerca de cada facto – art. 655º, nº1, do Código de Processo Civil – sem prejuízo do dever de as analisar criticamente e especificar os fundamentos decisivos para a convicção adquirida – art. 653º, nº2, do citado diploma.

A dificuldade e o “risco” são maiores quando a reapreciação da matéria de facto se baseia na transcrição de depoimentos parcelares de uma das partes, sendo até que no caso em apreço se desconhece – por não ter havido contra-alegações – o teor de depoimentos que pudessem infirmar tal prova testemunhal.

Dito isto, passemos a analisar os quesitos e as respostas que mereceram, bem como as que os apelantes propõem, tendo em conta as provas que invocam no sentido de almejar o seu desiderato.

Antes importa enquadrar a questão no contexto da causa de pedir.

Os AA. alegam que tendo sido alvo de expropriação por utilidade pública para que a Brisa – Ré nos autos como concessionária da construção de auto-estradas – pudesse construir o sublanço Porto-Amante, acabaram por chegar a acordo, consentindo na expropriação amigável de uma parcela de terreno rústico, através de acordo celebrado em 16.11.1994.

Além de alegarem que a Brisa ocupou mais área que aquela que foi objecto da ablação do seu direito de propriedade, sustentam que a Ré e o seu empreiteiro na execução das obras lhes causaram danos, já que tendo a sua propriedade ficado dividida pela construção estradal, parte dela ficou privada de água que antes existia e, consequentemente, sofreram prejuízos pelo facto de não poderem – por falta de água e privação de um servidão existente de aqueduto, irrigarem parte do terreno sobrante.

Imputam esses danos, em termos de nexo de causalidade, à actuação culposa da Brisa e da sua empreiteira.

A sentença, para além da condenação no reconhecimento do direito de propriedade sobre os dois prédios em questão – artigos matriciais 346º e 334 – condenou as Rés – [já vimos que apenas deve ser condenada a Brisa] – nos seguintes termos: “A reconhecerem que a favor do prédio sito no lugar de ...... e inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 344º, está constituída uma servidão da água e de aqueduto para condução das águas, provenientes da poça identificada no artigo 18º da base instrutória, na proporção de quatro dias por semana.

Condeno a ré Brisa a pagar aos autores a quantia que se liquidar em execução de sentença pela parte que ocupou do primeiro prédio referido, para além da zona expropriada.

Condeno a interveniente D.......... a efectuar as obras necessárias à condução da água que derivava da poça situada em prédio expropriado (referido no artigo 18º da base instrutória) até ao prédio dos réus – denominado F........... –, e que hoje está encanada por debaixo da auto-estrada”.

Os apelantes pretendem que para lá de tal condenação seja a ré Brisa condenada a:

“a) Efectuar as obras necessárias à restituição aos autores da fruição, na parte do prédio identificado na alínea F) dos factos assentes que ficou a norte da auto-estrada, das águas subterrâneas desse prédio, de forma a que lhes seja assegurado o aproveitamento das mesmas para irrigação de toda essa parte norte;

b) A pagar aos autores a quantia de 650.000$00, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação, a título de indemnização pelos prejuízos por eles sofridos durante os anos de 1996 e 1997 na sua actividade agrícola em consequência da perda de abastecimento de água à parte do prédio dito em E) que ficou a norte da auto-estrada, durante esse período;

c) A realizar as obras necessárias à represa e condução da águas que derivavam e eram recolhidas na poça que se situava no prédio referido em 18º da base instrutória até ao prédio dos autores identificado na alínea L) dos factos assentes (denominado F........) – e que está hoje dirigida para um poço e para um ribeiro –, de forma a que lhes seja assegurado o aproveitamento das mesmas para irrigação de todo o seu prédio.

d) A pagar aos autores a quantia de 1 300.000$00, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação, a título de indemnização pelos prejuízos por eles sofridos durante os anos de 1996 e 1997 na sua actividade agrícola em consequência da perda de abastecimento de água a este prédio dito em L) durante aqueles anos”.

Regressando ao ponto inicial, analisemos os quesitos em causa e as respostas que mereceram:

Quesito 11º: “Em consequência da construção da auto-estrada em questão, a parte situada a norte deixou de aproveitar por completo a água daquele poço, não tendo os autores qualquer outra fonte de água alternativa?”.

Resposta – “Provado apenas que a parte norte do prédio deixou de aproveitar a água do poço referido em 7)”.[Na resposta ao artigo 7 ficou provado – “Na área não adquirida pela ré, existia e continua a existir um poço que serve de suporte de captação das águas subterrâneas do prédio e que permitia, antes da construção da auto-estrada, a irrigação de todo o prédio dos autores, para além de outro prédio que lhes pertencia e que foi parcialmente vendido”].

Os AA. pretendem que a resposta seja “Provado”, com base nos depoimentos das testemunhas: G......., H.........., e I........., bem como no relatório pericial de fls. 404 e seguintes.

Se conjugarmos a resposta a este quesito, com as relativas aos quesitos 7º e 10º justifica-se que a resposta ao quesito seja plena, isto é, “Provado”, já que, por causa das obras realizadas, o terreno deixou de ser irrigado em termos de proporcionar uma eficaz exploração agrícola, não podendo os AA. estar sujeitos à obrigação de realizarem obras para captação ou aproveitamento das águas eventualmente existentes, mas que não eram conduzidas nos termos preexistentes.

Com efeito, as obras destruíram a tubagem que conduzia a água para a parte norte, a partir do poço situado a sul – respostas aos quesitos 7º e 10º – já que a construção da auto-estrada descontinuou a propriedade dos AA.

Ora competia à Ré fazer a prova que a privação da água não se devia a culpa sua, já que sob ela impende a presunção de culpa, no contexto do contrato da realização de obras, incluindo escavações, porque actuou como dono da obra, pese embora através de empreiteiro – art. 799º, nº1, do Código Civil.

Quesito 13º – “Em virtude da diminuição do caudal das águas subterrâneas aproveitadas através do poço que agora, só serve a parte do prédio a sul da auto-estrada, e da perda absoluta de abastecimento de água em relação á parte norte, a parte norte sofreu uma desvalorização de 500$00 m2, e a parte sul de 150$00, m2?”.

Resposta – Não provado.

Os Apelantes pretendem que a resposta seja Provado.

Da prova podida apreciar, mormente dos depoimentos das testemunhas inquiridas, apenas ficou provado que na parte Norte ficaram afectadas, por falta de água, as culturas aí praticadas – vinha, árvores de fruto, milho, pasto para os animais e produtos hortícolas – cfr. resposta ao quesito 6º da base instrutória.

Contudo, não se fez prova convincente acerca da quantificação dos prejuízos alegados não obstante se ter de considerado provado, até pela lógica das coisas, que os AA. tiveram prejuízos.

Altera-se a resposta, assim:

“Provado que, em virtude da perda de abastecimento de água em relação à parte norte do prédio referido em F), esta parte norte sofreu uma desvalorização cujo montante concreto não foi possível quantificar”.

Quesito 14º – “A partir da construção da auto-estrada, e devido à falta e diminuição de água destinada à rega, os autores têm sofrido uma quebra nos rendimentos do prédio, relativo à área não expropriada na ordem dos 325.000$00 anuais?”.

Resposta – Não provado.

Os apelantes sustentam que a resposta deve ser: “Provado que, a partir da construção da auto-estrada e devido á falta de água destinada a rega, os autores têm sofrido uma quebra nos rendimentos relativos à parte não expropriada do prédio dito em F) que ficou a norte da auto-estrada, na ordem dos 325.000$00 anuais”.

Baseiam-se, uma vez mais, nos depoimentos das testemunhas G........, H........ e I........... .

Apenas consideramos provado que a parte norte ficou privada de água e, por tal, os AA. sofreram quebra nos seus rendimentos agrícolas, já que a cultivavam, não se tendo apurado o “quantum” de tal prejuízo.

Assim ficará valer a seguinte resposta ao quesito 14º.

“Provado, apenas, que a partir da construção da auto-estrada e devido à falta de água destinada a rega, os autores têm sofrido uma quebra nos rendimentos relativos à parte não expropriada do prédio referido em F), que ficou a norte da auto-estrada, não se tendo podido averiguar a extensão e quantificação de tal quebra de rendimentos”.

Quesito 23º – “A água assim encaminhada não era utilizada pela proprietária do prédio de onde provinha nem pelos antepossuidores?

Com este quesito relacionam-se os 15º a 22ºque mereceram resposta de “Provado”.

O quesito 23º foi respondido – Não Provado.

A resposta deve manter-se, ela em nada prejudica a alegação de que o prédio referido em L) beneficiava da água proveniente de uma poça existente num prédio próximo, mais alto pertencente a C............ .

A alegação do quesito 23º é, salvo o devido respeito, irrelevante para a pretensão dos AA.

Quesito 25º – “Desde a construção do dito canal, há mais de 30 anos quer os autores, quer os antepossuidores, vinham exercendo a posse e domínio sobre o mesmo e sobre as águas por ele conduzidas desde a mencionada poça, fazendo as obras necessárias no canal e utilizando as águas no seu terreno, na proporção que lhes cabia?

Resposta – Provado, que desde há mais de 30 anos, e desde a construção do canal, e até à construção da auto-estrada, os autores, e antepossuidores utilizaram a água da poça, na proporção que lhes cabia.

Para lá da resposta ter excluído os conceitos jurídicos “posse e domínio” e “no seu terreno”, que no contexto da alegação não têm acepção comum, o certo é que as três testemunhas indicadas pelos apelantes não depuseram de forma convincente acerca da realização de obras pelos AA.

A resposta permanece inalterada.

Quesito 32º – “Com vista e através da construção do sublanço Penafiel-Amarante da auto-estrada A4, a ré destruiu o canal que conduzia a água da poça situada no terreno pertencente a C..........., bem assim como a dita poça da Lavandeira, e a respectiva vala em direcção ao prédio dito em L)”?

Resposta – “Com a construção da auto-estrada, as águas da poça situada no prédio da C..........., foram encaminhadas de modo diferente e entubadas, por debaixo daquela auto-estrada”.

Quesito 33º (com aquele relacionado) –“Consequentemente, o prédio referido em L) deixou de aproveitar aquelas águas para os fins agrícolas no mesmo explorados?”.

Resposta – “As águas da poça referida em 18), não foram encaminhadas para o prédio referido em L) e seguem por um cano até um ribeiro”.

Os AA. pretendem que se responda ao quesito 32º, assim:

“Provado que, com a construção da auto-estrada, o canal que conduzia as águas da poça situada no prédio da C........... ficou destruído e essas águas foram encaminhadas de modo diferente e entubadas, por debaixo daquela auto-estrada”.

Propõem a seguinte resposta ao quesito 33º: “Provado apenas que o prédio dito em L) não está a aproveitar das águas da poça referida em 18º, as quais não foram encaminhadas para esse prédio, e seguem por canos para um poço e para um ribeiro”.

Antes das obras o prédio referido em L), propriedade dos AA., beneficiava da água provinda de uma poça situada no terreno de C

Não se tendo provado, como se entendeu na resposta, que a Ré destruiu a poça, mas que as águas passaram a ser encaminhadas de modo diferente, entubadas por debaixo da estrada, e no quesito 33º, que tais águas não foram encaminhadas para o prédio dos AA. referido em L), tem de se concluir que, mesmo mantendo-se a resposta, o certo é que, pese embora não se ter considerado ter havido destruição do canal condutor da água, ela não está a ser encaminhada para o prédio dos AA., seguindo por um cano até um ribeiro.

Logicamente, se tem de concluir, então, que os AA., por causa das obras da responsabilidade da Ré, não beneficiam, no prédio referido em L), das águas a que antes das obras tinham jus.

É certo que na resposta ao quesito 34º se afirmou “que é possível conduzir a água para o prédio”.

Nesse quesito 34º indagou-se: “A perda absoluta de aproveitamento das águas, implicou uma descida do valor prédio dito em L) da ordem dos 500$00?”.

Resposta – “Sem a água existe uma diminuição do valor do prédio na ordem dos 250$00,por metro quadrado, esclarecendo-se que e possível conduzir a água para o prédio”. (sublinhámos).

Ora, salvo o devido respeito, esta resposta exorbita, na parte que sublinhámos, o que se indagava no quesito e, por isso, tem de se considerar não escrita – art. 646º, nº4 do Código de Processo Civil.

Como consta das respostas aos quesitos 18º e 20º e 21º a 26º os AA. beneficiavam dessa água que permitia a irrigação do prédio referido em L) – resposta ao quesito 24º.

Mas as testemunhas J........ e o Eng. L....... – testemunha única da Brisa – que acompanhou a execução das obras – afirmaram que no local onde se situava a poça referida na resposta ao quesito 18º está agora a casa da Portagem, pelo que se tem de concluir que foi destruída a “fonte” em questão – a poça.

Assim reputamos mais ajustadas as seguintes respostas aos quesitos 32º e 33º.

Resposta ao quesito 32º:

“Provado que, com a construção da auto-estrada, o canal que conduzia as águas da poça situada no prédio da C........... ficou destruído e essas águas foram encaminhadas de modo diferente e entubadas, por debaixo daquela auto-estrada”.

Resposta ao quesito 33º:

“Provado, apenas, que o prédio dito em L) não está a aproveitar das águas da poça referida em 18º, as quais não foram encaminhadas pela Ré para esse prédio”.

Quesito 35º: “A partir da construção daquele sublanço, os autores sofreram uma quebra nos rendimentos do prédio dito em L), através da exploração agrícola no mesmo desenvolvida, na ordem dos 650.000$00 anuais?”.

Resposta – Não Provado.

Os AA. pretendem que se altere tal resposta para “Provado”.

Com razão, parcialmente, não só pelo teor dos depoimentos das testemunhas J........, G........., H........ e I......., mas também pelo teor das interligadas respostas aos quesitos 18º, 24º e 32º e 33º.

Com efeito, os AA. não estão a aproveitar a água da poça, que ficou destruída por obras da Ré, e que era de tal poça que á água, aí represada, seguia para o prédio dos AA. aludido em L).

Já não se provou a dimensão dos prejuízos sofridos na exploração agrícola que aí levavam a cabo.

Assim a resposta é alterada, ficando com a seguinte redacção:

“A partir da construção daquele sublanço, os autores sofreram uma quebra nos rendimentos do prédio dito em L), através da exploração agrícola no mesmo desenvolvida sofrendo prejuízos cujo montante não foi possível quantificar”.

Alterada a matéria de facto, nos termos preditos, resulta evidente que decisão recorrida não se pode manter, já que os danos sofridos pelos AA. são de maior dimensão.

Estamos no domínio da responsabilidade civil extracontratual da Ré, que sendo dona do imóvel expropriado aos AA. procedeu à realização de obras que lesaram o direito de propriedade deles.

Não é pelo facto de tais obras terem sido executadas por empreiteiro, no âmbito de um contrato de empreitada que a Ré Brisa fica eximida da sua responsabilidade.

Como antes referimos a empreiteira, pese embora tenha intervindo na acção, fê-lo na veste de interveniente principal provocada, assumindo o estatuto de assistente e não de parte processual, pelo que apenas pode ser condenada a Ré, sem embargo do caso julgado se estender à interveniente “D............. S.A”.

Dispõe o art. 483º do Código Civil:

“1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação

2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.”

A regra geral é a de que, para se possa responsabilizar outrem pelos prejuízos causados, se exige um nexo de imputação causal, de um facto ilícito ao agente, cometido culposamente, dolo ou negligência, gerador de danos.

Sem culpa, em princípio, não existe responsabilidade civil no campo da responsabilidade extracontratual, a não ser nos casos em que a lei prescinde de tal nexo de imputação, casos em que a responsabilidade civil se funda em razões objectivas – responsabilidade pelo risco –, com base na consideração de quem extrai vantagens de uma actividade deve arcar com os prejuízos dela resultantes.

Condição primordial para que haja obrigação de indemnizar é a prática culposa de um facto ilícito, gerador de danos – citado art. 483º, nº1, do Código Civil.

A culpa exprime um juízo de censura ético-jurídica ao agente, pelo facto de no caso concreto, poder e dever ter agido de outro modo, comportamento e actuação que deviam pautar-se pela diligência que uma pessoa, medianamente prudente e cautelosa teria adoptado, – o padrão do “bonus paterfamilias”.

Dispõe o art. 563º do Código Civil:

“A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.

“A obrigação de reparar um dano supõe a existência de um nexo causal entre o facto e o prejuízo; o facto, lícito ou ilícito, causador da obrigação de indemnizar deve ser a causa do dano, tomada esta expressão agora no sentido preciso de dano real e não de mero dano de cálculo. A disposição deste artigo, pondo a solução do problema na probabilidade de não ter havido prejuízo se não fosse a lesão, mostra que se aceitou a doutrina mais generalizada entre os autores – a doutrina da causalidade adequada –, que Galvão Telles formulou nos seguintes termos:

“Determinada acção ou omissão será causa de certo prejuízo se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa acção ou omissão se mostrava, à face da experiência comum, como adequada à produção do referido prejuízo, havendo fortes probabilidades de o originar” – “Manual de Direito das Obrigações”, 229.

A Ré, enquanto dona do terreno que foi adquirido aos AA., procedeu com as obras destinadas à construção da auto-estrada, a escavações vindo a danificar condutas de água e assim a privar os AA. de irrigar os seus prédios que exploravam agricolamente, causando-lhes prejuízos.

Em bom rigor tais obras podem ser consideradas como escavações abrangidas no art. 1348º do Código Civil, pelo que, apesar de lícitas, causando elas danos, constituem o seu autor na obrigação de indemnizar os prejuízos causados aos proprietários vizinhos, nos termos do nº2 do citado normativo.

Tal responsabilidade é independente de culpa – cfr. Henrique Mesquita, “Direitos Reais”, 1967, 146.

Essa responsabilidade civil é de assacar ao proprietário dono da obra mesmo que as realize através de empreiteiro – Ac. desta Relação de 2.12.1997, in CJ, 1997, II, 212.

“Provocando certa obra danos no prédio vizinho cabe ao proprietário do prédio onde é feita tal obra, a obrigação de indemnizar os proprietários vizinhos, mesmo no caso de ter havido empreitada dessa obra.

A Brisa, como concessionária, responde por todas as indemnizações que sejam devidas a terceiros em consequência de qualquer actividade decorrente da concessão, ainda que os actos geradores da indemnização tenham sido praticados por empreiteiro” – Ac. desta Relação de, 12.6.2001, in CJ 2001, III-216.

Neste sentido a mais abalizada jurisprudência, sustenta que no caso de escavações o “autor da obra” – nº2 do art. 1348º do Código Civil – é o proprietário do terreno onde elas se realizam.

A obrigação de indemnizar os proprietários vizinhos, por danos provocados por escavações, recai sempre sobre o dono do prédio onde a obra é feita, de harmonia com o normativo citado, haja ou não a intervenção de empreiteiro – cfr. Acórdãos do STJ, de 1.7.2003 – Relator Azevedo Ramos – e de 25.2.2002 – Relator Araújo de Barros – e de 12.6.2003 – Relator Salvador da Costa – todos acessíveis no sítio da internet www.dgsi.pt.

A obrigação de indemnizar, a cargo do causador do dano, deve reconstituir a situação que existiria “se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação” – art. 562º do Código Civil.

“Dano é a perda in natura que o lesado sofreu em consequência de certo facto nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito viola ou a norma infringida visam tutelar” – Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, pág.591, 7ª edição.

Na definição do citado civilista, “o dano patrimonial é o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado”.

Este dano abrange não só o dano emergente ou perda patrimonial, como o lucro cessante ou lucro frustrado.

“O lucro cessante abrange os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito mas a que ainda não tinha direito à data da lesão” (ibidem, pág. 593).

O art. 566º do citado Código, consagra o princípio da reconstituição natural do dano, mandando o art. 562º reconstituir a situação hipotética que existiria se não fosse o facto gerador da responsabilidade.

Não sendo possível a reconstituição natural, não reparando ela integralmente os danos ou sendo excessivamente onerosa para o devedor, deve a indemnização ser fixada em dinheiro – nº1 do art. 566º do Código Civil.

“A indemnização pecuniária deve manifestamente medir-se por uma diferença (id. quod interest como diziam os glosadores) – pela diferença entre a situação (real) em que o facto deixou o lesado e a situação (hipotética) em que ele se encontraria sem o dano sofrido” – Antunes Varela, obra citada, pág. 906.

A lei consagra, assim, a teoria da diferença, tomando como referencial “a data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e a que nessa data teria se não existissem danos” – art. 566º, nº2, do Código Civil.

No caso em apreço provou-se que a conduta da Ré causou danos aos AA., muito embora o Tribunal não tenha podido apurar em toda a sua extensão ao “quantum”, pelo que será apurado em execução de sentença o valor dos danos resultantes da actuação da Ré que se acha constituída na obrigação de indemnizar.

No caso em apreço tem campo de aplicabilidade do nº2, do art. 661º, do Código de Processo Civil, enquanto permite ao tribunal condenar no que se liquidar em execução de sentença.

Provando-se a existência de danos, mas que não puderam ser quantificados, por insuficiência da prova produzida na acção, deve ser relegada a sua liquidação para execução de sentença.

Assim se fará no concernente aos danos a que se referem as respostas aos quesitos (agora alteradas).

Sobre os montantes a liquidar, oportunamente, incidirão juros de mora, desde a citação – 1.9.1998 – até efectivo reembolso – às taxas legais sucessivamente vigentes até – arts. 804º, nº2, 805º, nº1, 806º, nºs 1 e 2, e 559º do Código Civil, e Portarias 1175/95, de 25.9, 263/99, de 12.4, 291/2003, de 8.4.

Decisão:

Nestes termos, acorda-se em:

1. Conceder provimento integral ao recurso da apelante “D........., S. A.” absolvendo-a dos pedidos, consignando-se que se lhe imporá o caso julgado que se formar na acção, relativamente à Ré Brisa- Auto-Estradas de Portugal, S.A”.

2. Na procedência parcial do Recurso dos AA. condena-se a Ré Brisa – além da condenação imposta na sentença – a:

a) - Efectuar as obras necessárias à restituição aos Autores da fruição, na parte do prédio identificado na alínea F) dos factos assentes, que ficou a Norte da auto-estrada, das águas subterrâneas desse prédio, de forma a que lhes seja assegurado o aproveitamento das mesmas para irrigação de toda essa parte Norte;

b) – A pagar aos AA., a título de indemnização pelos prejuízos por eles sofridos, durante os anos de 1996 e 1997, até ao limite de 650 contos na velha moeda, na sua actividade agrícola em consequência da perda de abastecimento de água à parte do prédio dito em F) que ficou a norte da auto-estrada, durante esse período, a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença, a que acrescerão juros de mora nos termos referidos na alínea seguinte.

c) A pagar aos Autores a quantia que se liquidar em execução de sentença, até ao limite de 1.300 contos na antiga moeda, acrescida de juros à taxa legal, desde a citação, até efectivo reembolso, às taxas legais sucessivamente vigentes, a título de indemnização pelos prejuízos por eles sofridos, durante os anos de 1996 e 1997, na sua actividade agrícola, em consequência da perda de abastecimento de água ao prédio identificado em L) durante aqueles anos.

Custas do recurso da interveniente pelos Apelados.

As custas do recurso dos AA. serão suportados por eles e pelos apelada Brisa, em ambas as instâncias, na proporção provisória de 4/5 para a Ré e 1/5 para os apelantes, proporção que será corrigida e definitiva após a liquidação em execução de sentença.

Porto, 24 de Outubro de 2005

António José Pinto da Fonseca Ramos

José da Cunha Barbosa

José Augusto Fernandes do Vale