181/07.2GDEVR.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. O facto da ofendida declarar não desejar procedimento criminal contra os arguidos é um acto inócuo para efeitos de extinção do procedimento criminal (já que estamos perante um crime público) e não releva para a determinação da medida da pena, pois não traduz qualquer manifestação pessoal agente ou que deva depor a favor dele.

Acordam, precedendo conferência, no Tribunal da Relação de Évora: I No âmbito do processo comum do 1.º Juízo Criminal de Évora foram acusados e submetidos a julgamento, perante tribunal colectivo, os arguidos A. M.D. e L.M., sob acusação da prática, em co-autoria material, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art. 203.º e 204.º, n.º2, alin. e) do Código Penal. Efectuado o julgamento, tribunal colectivo, por seu acórdão datado de 10 de Fevereiro de 2009, deliberou: a) Condenar o arguido L.M., como co-autor material de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º e e 204º, nº2, e) e 202.º, alin. d), todos do Código Penal, na pena especialmente atenuada de 6 (seis) meses de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de 1 (um) ano; b) Condenar o arguido A.M.D., como co-autor material do mesmo crime na pena especialmente atenuada de 1 (um) ano de prisão. Inconformado com o decidido, o arguido A.M.D. veio interpor recurso do referido acórdão para esta Relação, nos termos constantes de fls.247 a 259, pugnando pela suspensão da execução da pena que lhe foi aplicada, extraindo da motivação que apresentou as seguintes conclusões, que se transcrevem “ipsis verbis”, sendo alguns sublinhados e tipo de letra da autoria do relator: 1.ª - Acordaram os juízes do Tribunal Colectivo «Em condenar o ora Recorrente A.M.D. pela prática de um crime de Furto Qualificado, previsto e punido pelos Artigos 203°, n.°1 e 204°, n.° 2, alínea e), 202, al. d) do Código Penal, na pena única de um ano de prisão. 2.ª - Não suspender a execução da referida pena.» - sic fls. 23 do douto Acórdão. 3.ª - É pois, com o devido respeito por opinião contrária, mas sempre com o firme propósito de pugnar pela realização da justiça material, que se interpõe o presente recurso. 4.ª - Para determinar qual o tipo de pena é suficiente para realizar as respectivas finalidades, impondo a prossecução desse objectivo que seja feita uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta. 5.ª - O Art. 71° do Código Penal dispõe que a medida concreta da pena se determina em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, cumprindo ao tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente. 6.ª - Ou seja, a pena concreta a aplicar ao agente é limitada em função da sua culpa, reportada a factos concretos e a uma acusação concreta. 7.ª - Além disso, a pena concreta a aplicar terá que ter ainda em consideração as exigências de prevenção geral e as necessidades de prevenção especial, ou seja, é mandatório que o tribunal atenda às exigências de ressocialização e de reintegração do agente. 8.ª - Porém, in casu, na fundamentação de facto do douto Acórdão sob Recurso, o Tribunal a quo limita-se a reproduzir os factos constantes da Acusação e a considerá-los provados, sem qualquer interpretação e análise crítica dos mesmos. 9.ª - Relativamente ao ora Recorrente e para efeitos de determinação concreta da pena, o douto Acórdão limita-se ainda a elencar, os seus antecedentes criminais VALORIZANDO POR EXCESSO ESTES [Art.71°, n.° 2, alínea e) do Código Penal] - as suas condições pessoais e situação económica [Art. 71°, n.° 2, alínea d) do Código Penal] DESVALORIZANDO MANIFESTAMENTE ESTAS, ...nomeadamente as actuais. 10.ª - Todavia, nada diz, designadamente, sobre o grau de ilicitude, a intensidade do dolo.. nada refere quanto à culpa do ora Recorrente e quanto ao facto da queixosa (estamos face a uma crime particular) ter manifestado de forma expressa nos autos QUE NÃO DESEJAVA PROSSEGUIR O PROCEDIEMNTO CRIMINAL CONTRA OS ARGUIDOS (SUBLINHA-SE QUE SE REPORTA AOS ARGUIDOS E NÃO APENAS A UM DOS DOIS ARGUIDOS). 11.ª - Viola, assim, o douto Acórdão recorrido o disposto no art. 71° do Código Penal, que encerra o princípio geral e fundamental de que o Direito Penal é estruturado com base na culpa do agente. 12.ª - Ressaltando, por isso, a ideia que o arguido foi condenado em pena privativa da liberdade unicamente pela sua reincidência, o que inculca a ideia de que o julgamento não passou de uma mera formalidade inútil com desperdício de tempo e de recursos para o estado e manifesta desvalorização para a dignidade dos diversos intervenientes processuais 13.ª - Relativamente às exigências de prevenção geral, salvo o devido respeito por opinião contrária, também o douto Acórdão sob Recurso, não se encontra devidamente fundamentado, em clara violação do disposto no n.º 3 do Art 71° do Código Penal. 14.ª - Quanto às exigências de prevenção especial, de ressocialização e de reintegração de que os arguidos carecem, não foram de todo tidas em consideração pelo Tribunal a quo na decisão sob Recurso. 15.ª - O douto Acórdão limita-se a remeter para conceitos vagos e genéricos de que ". ..afigura-se-nos justo e equilibrado aplicar aos arguidos penas que revelem a culpa dos mesmos no sucedido." - cfr. fls. 21, § 2° do douto Acórdão. 16.ª - Para além da atenuação especial da pena a que aludem os Artigos 73° e 206°, n.º 2 {quando deveria ser o n° 1), já que a reparação foi integral e não apenas parcial - cfr. facto provado 10 - do Código Penal e com o devido respeito por opinião contrária, o douto Acórdão recorrido apenas atendeu às circunstâncias que depõem contra o acorrente quando ipsis verbis refere.: "Contra o arguido A.D. militam o extenso rol de antecedentes criminais... o facto de não ter mostrado qualquer arrependimento, nem ter colaborado no ressarcimento do prejuízo. "- cfr. fls. 21, § 1° do douto Acórdão. 17.ª - O Acórdão refere que milita ainda (para além do "...extenso rol de antecedentes criminais...") não ter o ora Recorrente "... colaborado no ressarcimento do prejuízo, "—cfr. fls. 21, § 1° in fine do Acórdão. 18.ª - Porém, o que é verdade e consta dos autos - cfr. declaração escrita da ofendida I. G. a fls. 210 dos autos - é que foi a mãe do co-arguido L.M. quem procedeu ao ressarcimento integral da ofendida, ignorando, por exemplo o tribunal se o aqui recorrente teve/tem extrajudicialmente algum compromisso nesse ressarcimento.... 19.ª - Portanto, não se encontrando igualmente provado nos autos que aquele arguido tenha colaborado no ressarcimento do prejuízo da ofendida. 20.ª -Pelo que não se compreendendo assim, porque razão o comportamento do ora recorrente é desvalorizado e, ao invés, o comportamento do co-arguido L.M. é valorizado, não obstante estarmos, em ambos os casos perante por um acto praticado por terceiro...... que na sua vontade expressa quis que os efeitos jurídicos desse seu acto se repercutisse em ambos os arguidos. 21.ª - Há, pois, manifesto erro notório na apreciação da prova - Art. 410°, n.° 2, alínea c) do CPP. 22.ª - O que é certo é que "A. mãe do arguido l.M. ressarciu a ofendida I.G., tendo esta declarado nos autos que não desejava prosseguir o procedimento criminal contra os arguidos." — cfr. ponto 10 «Quanto à determinação da sanção» a fls. 4 do Acórdão recorrido. 23.ª - Porém, este facto de que a ofendida não desejava prosseguir o procedimento criminal contra os arguidos (sem distinção ou exclusão de qualquer deles) — circunstância que depõe a favor dos arguidos — não foi valorado pelo Tribunal a quo relativamente ao aqui Recorrente, em clara violação ao disposto no art. 71°, n.°s 2 e 3 do Código Penal. 24.ª - De igual modo a pena aplicada ao Recorrente, manifestamente, não cumpre as finalidades de prevenção especial da punição, porque não atende devidamente à circunstância, provada, de que o recorrente se encontra a frequentar um curso de formação profissional que lhe dará equivalência ao 12° ano - cfr. fls. 7, ponto 14 do Acórdão. 25.ª - Que lhe conferirá maiores qualificações enquanto cidadão e certamente uma “janela de oportunidade” para a sua reintegração sócio-profissional in concreto que o recorrente não queria deixar escapar — circunstâncias que depõem a favor do ora Recorrente e que a lei manda que o tribunal atenda devidamente na determinação concreta da pena. 26.ª - E nem se diga que a pena concreta aplicada o foi ao abrigo da aplicação da regra da livre apreciação da prova em processo penal nos termos consagrado no Art. 127° do CPP. 27.ª - Pois, livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, in casu a reincidência do recorrente tipo "caso perdido''; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica que deveriam ser superiormente interpretados por um experiente julgador. 28.ª - Pelo que, entende o Recorrente, face a todo o exposto, que a pena de um ano de prisão que lhe foi aplicada, deverá ser suspensa na sua execução, na medida em que, actualmente, face às suas condições actuais de vida, a simples ameaça da prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, garantindo-lhe que possa aproveitar a referida "janela de oportunidade" e quiçá poder recomeçar a sua integração social de forma adequada, nos termos constantes do Art. 50° do Código Penal. “ Respondeu o Ministério Público na primeira instância, nos termos constantes de fls.284 a 287, pugnando pela confirmação do acórdão recorrido, dizendo, em conclusão, na parte que ora releva o seguinte: - Não ocorreu qualquer erro notório na apreciação da prova conforme com facilidade se infere do texto da decisão recorrida. - Atento o elevado grau de ilicitude dos factos, a culpa intensa do agente e as fortes exigências de prevenção geral e especial), conclui-se que a operação de dosimetria da pena foi correctamente efectuada. - Não é de aplicar ao caso em apreço, o instituto da suspensão de execução da pena, que a ser aplicado não respeitaria a necessidade de equilíbrio que deve existir entre a retribuição e as exigências de prevenção e que redundaria em última análise na impunidade de um tipo de conduta grave. - O tribunal colectivo na decisão proferida fez uma correcta e adequada aplicação do direito. Nesta conformidade, deverão V.as Ex.as negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e confirmar a decisão recorrida. O recurso foi admitido por despacho proferido em 14 de Abril de 2009 (v. fls.289). Nesta Instância a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta teve vista dos autos e emitiu o douto parecer de fls.98 a 100 no sentido da improcedência do recurso. Foi cumprido o disposto no art. 417.º n.º2 do CPP, não tendo sido apresentada qualquer resposta Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir. II No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos: 1 - Pelas 00H00 do dia 10/11/2007, os arguidos dirigiram-se ao estabelecimento comercial denominado “Bar ….”, pertencente a I. G., sito na Graça do Divor, área desta comarca e, com o auxílio de uma chave de rodas ou objecto similar, exerceram força física sobre a fechadura da porta, dessa forma abriram-na e entraram no estabelecimento; 2 - No interior do bar, os arguidos retiraram, guardaram e levaram consigo os seguintes objectos e quantias, todos pertencentes a I.G.: - Um número não apurado de maços de tabaco, no valor global de cerca de € 600; - Uma caixa de whisky, em metal, contendo € 150 em moedas e notas do Banco Central Europeu; - € 45 em moedas e notas do Banco Central Europeu, que estavam dentro de um copo de vidro, em cima do balcão; - € 30 em moedas, que estavam dentro da caixa registadora; - 3 caixas de pastilhas elásticas, da marca Trident Ice, no valor de € 25; 3 - Nas mesmas circunstâncias de tempo e local os arguidos exerceram força física sobre a máquina automática de jogo de setas, cuja porta/tampa dessa forma rebentaram e abriram, e daí retiraram e levaram consigo € 8, em moedas de € 1; 4 - Ao actuarem da forma descrita os arguidos agiram deliberada, livre e conscientemente, de comum acordo e em comunhão de esforços, na execução de um plano que previamente haviam arquitectado em conjunto, no intuito que lograram alcançar de entrar no estabelecimento comercial, partindo previamente a fechadura da respectiva porta, e daí retirarem e fazerem seus os mencionados objectos e quantias, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade do respectivo dono; 5- Os arguidos sabiam ser a sua conduta proibida por lei. Quanto à determinação da sanção: 6 – O arguido L.M., por sentença proferida em 05/12/2007, transitada em julgado em 5.12.2007, no âmbito do processo comum singular n.º ----/05.7TBEVR, que correu termos no 1° Juízo criminal do Tribunal Judicial de Évora, por factos praticados em 16/5/2003, foi condenado na pena € 250 de multa, substituída por admoestação, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal. 7 - É cortador de carnes, no "Pingo Doce" de …, auferindo mensalmente, cerca de € 600. 8 - Vive com a mãe, que paga de renda cerca de € 250 por mês. 9 - Tem como habilitações literárias, o 6° ano de escolaridade. 10 - A mãe do arguido L.M. ressarciu a ofendida I.G., tendo esta declarado nos autos que não desejava prosseguir o procedimento criminal contra os arguidos. 11 - Por Acórdão proferido em 30/05/1996, transitado em julgado em 28.06.1996, no âmbito do processo comum colectivo n.° ---/95.7PBCLD, que correu termos no Tribunal de Círculo das Caldas da Rainha, por factos praticados em 11/02/1995, o arguido A.D., foi condenado na pena dois anos de prisão, suspensa na respectiva execução, pelo período de três anos, pela prática dos crimes de furto qualificado, introdução em local vedado ao público, furto e uso de veículo. - Por Acórdão proferido em 3/12/1998, transitado em julgado em 22.03.1999, no âmbito do processo comum colectivo n.° --/95.7PBCLD, que correu termos no Tribunal de Círculo das Caldas da Rainha, por factos praticados em 9/1/1995, o arguido A.D., foi condenado na pena 30 000$00 de multa, pela prática do crime de furto e uso de veículo. - Por Acórdão proferido em 14/09/2000, transitado em julgado em 8.06.2000, no âmbito do processo comum colectivo n.º ---/99, que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Évora, por factos praticados em 1999, o arguido A.D., foi condenado na pena cinco anos e 4 meses de prisão pela prática de três crimes de furto qualificado e um crime de furto simples. - Por Acórdão proferido em 28/02/2000, transitado em julgado, no âmbito do processo comum colectivo n. ° ---/99, que correu termos no Tribunal Judicial de Alcobaça, por factos praticados em 2/1/1999, o arguido A.D., foi condenado na pena sete meses de prisão, suspensa na respectiva execução, perdoada sob sujeição a condição resolutiva. - Por Acórdão proferido em 06/02/2001, transitado em julgado em 28.02.2001, no âmbito do processo comum colectivo n.º ---/99.8PBCLD, que correu termos no Tribunal de Círculo das Caldas da Rainha, por factos praticados em 11/02/1995, o arguido A.D., foi condenado na pena sete meses de prisão, pela prática do crime de furto. Nestes autos foi efectuada decisão de cúmulo jurídico, tendo o arguido sido condenado na pena única de seis anos de prisão. - Por sentença proferida em 27/03/2001, transitada em julgado em 20.04.2001, no âmbito do processo comum singular n.º --/99.5TAPNI, que correu termos no Tribunal Judicial de Peniche, por factos praticados em 21/07/1998, o arguido A.D., foi condenado na pena 16 000$00, pela prática do crime de falsidade de depoimento. - Por sentença proferida em 30/10/2001, transitada em julgado em 23.11.2001, no âmbito do processo comum singular n.°---/00, que correu termos no 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Évora, por factos praticados em 1/6/1999, o arguido A.D., foi condenado na pena de um ano e seis meses de prisão, pela prática do crime de furto qualificado na forma tentada. - Por Acórdão proferido em 22/11/2001, transitado em julgado em 18.12.2001, no âmbito do processo comum colectivo n.º --/98.1GDMFR, que correu termos no 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Mafra, o arguido A.D., foi condenado na pena dez meses de prisão. Nestes autos foi efectuada decisão de cúmulo jurídico, tendo o arguido sido condenado na pena única de sete anos de prisão. - Por sentença proferida em 11/01/2002, transitada em julgado em 28.01.2002, no âmbito do processo comum singular n.º ---/98.1PBCLD, que correu termos no 3° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, por factos praticados em 13/5/1998, o arguido A.D., foi condenado na pena de um oito meses de prisão, pela prática do crime de furto em veículo motorizado. - Por Acórdão proferido em 24/04/2003, transitado em julgado em 19.05.2003, nestes autos, foi efectuada decisão de cúmulo jurídico, tendo o arguido sido condenado na pena única de sete anos e quatro meses de prisão. - Por sentença proferida em 1/06/2004, transitada em julgado em 16.06.2004, no âmbito do processo comum singular n.° ---/99.2PBEVR, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Reguengos de Monsaraz, por factos praticados em 1/5/1999, o arguido A.D., foi condenado na pena de um ano, pela prática do crime de falsificação de documento. - Por Acórdão proferido em 19/11/2004, transitado em julgado em 20.12.2004, nestes autos, foi efectuada decisão de cúmulo jurídico, tendo o arguido sido condenado na pena única de sete anos e seis meses de prisão. 12- O arguido A.D. vive sozinho em casa que era da avó, já falecida. 13 - Tem como habilitações literárias, o 9° ano de escolaridade. 14- O arguido frequenta um curso de formação profissional, que lhe dará equivalência ao 12° ano, auferindo € 407 por mês, ao qual acresce € 4, 11/dia a título de subsídio de alimentação. O tribunal recorrido justificou o julgado em matéria de facto nos seguintes termos: “A fixação dos factos provados e não provados [1] teve por base a globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e da livre convicção que o Tribunal granjeou obter sobre a mesma, partindo das regras da experiência, assim como da prova escrita e oral que foi produzida, aferindo-se quanto a esta o conhecimento de causa e isenção de cada um dos depoimentos prestados, conforme se passa a explicitar. No que concerne aos factos constantes na acusação e dados como provados sob os nºs. l a 5 aproveitaram as próprias declarações do arguido L.M. que os confessou de forma credível, quer a parte que o afecta, quer, os factos relativos à conduta do co-arguido A.D.. A testemunha I.G., proprietária "Bar da …", confirmou que lhe foram retirados os objectos identificados na matéria assente e os valores respectivos. Considerou-se a prova pericial de fls. 46, 60 a 74, da qual resulta a existência de impressões digitais do arguido ADS numa caixa metálica de whisky, situada no solo, dentro do balcão do Bar … - Graça do Divor, Évora. Atentou-se ainda na prova documental de fls. 31 a 37, 42, 47 a 49 e 100. Para apurar os antecedentes criminais dos arguidos referidos em 6 e 11, atendeu-se aos CRC’s respectivos juntos aos autos a fls. 174 a 185 e 213, 214. A declaração escrita de I.G. a fls.210, na sequência das conversações iniciadas entre o arguido L.M., sua mãe e a ofendida IG em audiência de julgamento, suportam a afirmação descrita em 10. Os factos atinentes à condição sócio-económica dos arguidos (nºs 7 a 9 e 12 a 14) foram mencionados, pelos próprios, de forma coerente, em termos coincidentes com os constantes nos respectivos relatórios sociais de fls. 191 a 200.” Delimitação do objecto do recurso. O objecto do recurso é demarcado pelo teor das conclusões que cada recorrente extrai da correspondente motivação, conforme o disposto no artigo 412.º n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), sem embargo dos vícios de conhecimento oficioso. Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que devem ser expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova, ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada Ora, apesar das Relações poderem conhecer de facto e de direito (cf. art. 428 n.º1 do CPP), e do julgamento ter sido efectuado com documentação dos actos de audiência (como se colhe da acta do julgamento), o arguido não impugna a matéria de facto em termos deste Tribunal poder dela conhecer amplamente. O recorrente alega logo no início da minuta do recurso que este tem como fundamento o erro notório na apreciação da prova (art. 410.º n.º2, alin. c) e 412.º n.º3 do CPP), mas ao longo da motivação e das conclusões, que, com o devido respeito, não primam pela clareza e concisão, limita-se a atacar a pena aplicada, sobretudo a não suspensão da execução. Do disposto nos art. 410.º n.º 2, 428.º e 431.º do CPP decorre que a reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação é admissível em dois patamares distintos. Num primeiro, no que se convencionou chamar de “revista alargada”, para aferição dos vícios previstos no primeiro daqueles preceitos que decorram do texto da decisão: conforme resulta “expressis verbis” de tal preceito, os vícios em causa têm que resultar da própria decisão recorrida na sua globalidade (por si só ou conjugado com as regras da experiência comum), sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos. Num segundo, no contexto mais amplo do recurso da matéria de facto que permite a modificação dessa matéria em razão de prova produzida, cuja reapreciação/reavaliação assim se fará. Neste âmbito o que se pretende é a reapreciação da prova produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelo n.º3 e 4 do art. 412.º do CPP. Já no primeiro de tais patamares a reapreciação da decisão de facto visa aferir da verificação de erros de julgamento que se infiram do seu próprio texto, e tão só - e bem assim da sua coerência interna e concludência, que podem estar comprometidas por motivos diversos, correspondentes aos vários vícios previstos no citado artigo 410.º n.º 2 – vícios cujo conhecimento é aliás oficioso, competindo a qualquer Tribunal de recurso mesmo nos casos em que o conhecimento do recurso se restrinja à matéria de direito conforme decorre da jurisprudência fixada no douto acórdão do STJ com o nº 7/95 de 19.10.1995, in DR I série-A de 28.12.1995. Assim, ainda que o recorrente aluda ao art. 412.º n.º3 do CPP, este tribunal não pode conhecer da matéria de facto em termos amplos, porquanto aquele não observa no recurso o preceituado em tal normativo. Antes de prosseguir, impõe-se dizer que o acórdão recorrido observa na fundamentação da matéria de facto o preceituado no n.º2 do art. 374.º do CPP, pelo que não cabe nessa sede fazer qualquer interpretação ou análise crítica dos factos. O que há que fazer é enumerá-los, indicar as provas que serviram para formar a convicção do tribunal e fazer um exame crítico das mesmas, exigências que o acórdão revidendo satisfaz. Assim, com o devido respeito, é de todo despropositada a crítica que subjaz à conclusão 8.ª. E também se dirá que o acórdão recorrido não enferma do vício de erro notório na apreciação da prova, nem de qualquer outro dos prevenidos no mesmo normativo. Em matéria de vícios previstos no art. 410.º n.º 2 do CPP e alegados cumprirá desde já dizer que, apesar de tudo o que tem sido dito e redito pacificamente na jurisprudência e na doutrina, continua a ignorar-se o melhor desses ensinamentos e a trazer aos recursos sempre o mesmo tipo de argumentação quanto à tipificação desse vícios. Confunde-se sistematicamente o da al. a) (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada) com problemas de insuficiência de prova; confunde-se o da al. b)-( contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão) com o da errada convicção do tribunal ou com a insuficiente convicção ou mesmo com a insuficiente fundamentação; e o da al. c) - (erro notório da apreciação da prova) com o problema da livre convicção do tribunal na apreciação das provas a tal sujeitas ou com o da errada ou insuficiente apreciação do valor delas ou ainda com um errado enquadramento jurídico. E, como se tal não bastasse, só raramente se não faz tábua rasa da invocação de vícios fora do quadro resultante do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência. O erro notório é o erro ostensivo, de tal modo evidente, que não passa despercebido ao comum dos observadores ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta (cf. Ac STJ de 31.1.90,CJ,1990 TºI, p 24 e Prof. Germano M. Silva, in Curso P.P., vol. III, 326, Editª. Verbo, 1994). Ou na expressão comentada de Simas Santos e Leal Henriques, in Recurso em Processo Penal, 4ª ed., Rei dos Livros, “... trata-se de uma falha grosseira e ostensiva, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si (...) que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis…”. Integram este vício os erros sobre factos notórios, neles se incluindo os factos históricos do conhecimento geral, a consideração como provados de factos que ofendem as leis da natureza (leis da física ou da mecânica) ou da lógica. Um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição de cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos (cf. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, III, pág.259; CASTRO MENDES, Do Conceito de Prova, pág.711; VAZ SERRA, Provas, BMJ 110, pág.61 e ss.). O erro notório na apreciação da prova a que se refere o art. 410.º n.º 2 al. c) do Código de Processo Penal só existe, quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum. Para além disso, a sua essência, consiste em que para existir como tal, terá de se retirar de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O vício de erro notório na apreciação da prova, só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados e não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos. Ora, o recorrente para afirmar na conclusão 21.ª a existência de erro notório na apreciação da prova parece reportá-la às conclusões extraídas pelos julgadores dos factos provados em sede de aplicação do direito, nomeadamente quando em sede de determinação da medida da pena afirmam o facto do recorrente não ter colaborado no ressarcimento do prejuízo causado à ofendida, porquanto, no seu entendimento, face à declaração escrita da ofendida, não está provado nos autos que o co-arguido L. M. tenha colaborado no ressarcimento do prejuízo da ofendida. Tal afirmação, sem desdouro pela argumentação do recorrente, não configura qualquer erro notório na apreciação da prova, sendo lícito extrair tal conclusão do facto provado no item 10, uma vez que foi a mãe do co-arguido L.M. quem ressarciu a ofendida I.G. Em conclusão, no acórdão recorrido não se perfila a existência de qualquer dos vícios constantes do artigo 410.º n.º 2 do CPP, pois que a decisão mostra-se coerente, harmónica, sem antagonismos factuais, ou ilogicismos, nem contém factos contrários às regras da experiência comum, nem a existência de erro que seja patente para qualquer cidadão; inexistindo por outro lado, qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão, sendo que a decisão de facto é bastante para a decisão de direito. É consonante, logicamente interligada e inteligível para qualquer cidadão comum a factualidade apurada e a respectiva motivação da convicção do tribunal. Por isso que, neste conspecto, não assiste qualquer razão ao recorrente. Não podemos deixar de fazer notar que o recorrente, porventura ante a pouca sustentabilidade do que alegou a respeito do invocado vício, se esqueceu até de, conclusivamente, peticionar, ao abrigo do art. 426.º do CPP, como efeito essencial que é da ocorrência de qualquer dos vícios elencados no n.º 2 do art. 410.º, do mesmo diploma, o reenvio do processo para novo julgamento. Assim, considera-se fixada a matéria de facto, tal como o tribunal colectivo a considerou. ** Outro erro em que assentam as conclusões do recurso é considerar que o crime que lhe foi imputado é de natureza particular (conclusão 10.ª). Só assumem natureza particular os crimes cujo procedimento depende de acusação particular e, no caso dos crimes de furto, o legislador só considera como tal os crimes de furto simples, posto que o agente seja cônjuge, ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao 2.º grau da vítima, ou que com ela viva em condições análogas às dos cônjuges; ou, quando a coisa furtada for de valor diminuto e destinada a utilização imediata e indispensável à satisfação de uma necessidade do agente ou de outra pessoa mencionada na alínea a) do art. 207.º do Código Penal. O crime em causa é de natureza pública e a desistência da queixa por parte da ofendida que se declarou integralmente ressarcida dos danos sofridos não conduz à extinção do procedimento ou da responsabilidade penal dos arguidos, por a extinção desta só estar prevista para os crimes de furto previstos nas alíneas a), b) e e) do n.º1 e alin. a) do n.º2 do art. 204.º do Código Penal, mas não para os crimes prevenidos nas demais alíneas deste preceito – cf. n.º1 do art. 206.º do CP. Para os demais crimes de furto qualificado, a reparação integral do prejuízo causado até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, conduz apenas à atenuação especial da pena (cf. n.º2 do art. 206.º do CP) e foi esse benefício que ambos os arguidos tiveram, independentemente da reparação do prejuízo ter sido feita pela mãe do arguido não recorrente. [2] ** Quanto à medida da pena, entende o recorrente que o acórdão revidendo violou o disposto no art. 71.º do Código Penal porquanto nada diz sobre o grau de ilicitude, a intensidade do dolo, nada refere quanto à culpa do recorrente, não se encontra devidamente fundamentado quanto às exigências de prevenção geral e não foram tidas em consideração pelo tribunal a quo as exigências de prevenção especial de ressocialização e de reintegração de que os arguidos carecem. Mais alega que o tribunal valorizou por excesso os seus antecedentes criminais e desvalorizou as suas condições pessoais e que foi condenado em pena privativa da liberdade unicamente pela sua reincidência, o que inculca a ideia de que o julgamento não passou de uma mera formalidade inútil com desperdício de tempo e de recursos para o Estado e manifesta desvalorização para a dignidade dos diversos intervenientes processuais. Vejamos: O arguido/recorrente, com a sua comprovada conduta, incorreu na prática, em co-autoria material, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204.º n.º2, alin. e) do Código Penal, com referência aos art. 203.º e 202.º, alin. d) do mesmo diploma legal, a que corresponde, em abstracto, pena de prisão de dois a oito anos. O tribunal recorrido aplicou aos arguidos, nos termos dos art. 73.º e 206.º n.º2 do CP, o regime da atenuação especial da pena, pelo que os limites mínimo e máximo da pena abstractamente aplicável passaram a ser de 1 mês a 5 anos e 4 meses de prisão. O art. 40.º n.º1 do Código Penal traça as finalidades das penas e das medidas de segurança, as quais visam a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. E o n.º2 deste preceito contém um afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito criminal é estruturado com base na culpa do agente, e a explicitação de que a medida da culpa condiciona a própria medida da pena, sendo assim um limite inultrapassável desta. A culpa tem, pois, uma função restritiva, não justificando a pena ou a sua medida. Releva tão-somente no sentido de impedir que razões de prevenção geral ou especial conduzam a uma pena superior à culpa do agente. A culpa é um referencial que o julgador nunca pode ultrapassar. Até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que vai determinar a medida da pena, criando-se uma moldura de prevenção geral, cujo limite máximo é a protecção máxima pensada para os bens jurídicos da comunidade e cujo limite mínimo é aquele abaixo do qual já não há protecção suficiente dos bens jurídicos. Dentro destes limites intervêm, para a concretização, a prevenção geral e a ideia de ressocialização [3] . Quanto às exigências de prevenção geral, dizem as mesmas respeito à confiança da comunidade na ordem jurídica vigente que fica sempre abalada com o cometimento dos crimes, têm a ver com a protecção dos bens jurídicos, com o sentimento de segurança e a contenção da criminalidade, em resumo, visam a defesa da sociedade. Já as exigências de prevenção especial se prendem com a capacidade do arguido de se deixar influenciar pela pena que lhe é imposta, estão ligadas à reintegração do agente na sociedade. O Prof. Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, pág. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do CP, os princípios ínsitos no artigo 18.º, nº 2 da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida: 1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. O Prof. Taipa de Carvalho, por sua vez, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum …, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção. Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa. A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado. Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o nº 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa». Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375º, nº 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. Como se refere no acórdão do STJ de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. Impõe-se dizer também que o art. 70.º do Código Penal não vincula o julgador a uma automática preferência pela pena não privativa da liberdade, uma vez que, logo por si e em si, comporta uma condicionante limitativa dessa preferência, traduzida na necessidade de verificação, para que tal opção se imponha e justifique, de que a escolha da pena não privativa da liberdade realize “de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”: se entender que as finalidades da punição não se atingem com esta pena, não tem o tribunal que optar, forçosamente, por ela. Por isso que uma pena de substituição (vg, a suspensão da execução da pena de prisão, a pena de multa (quando não for pena alternativa), a prestação de trabalho a favor da comunidade, etc), mesmo que aconselhada à luz de exigências de socialização, não seja de aplicar «se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias» (Figueiredo Dias, Direito Penal Português II, As Consequências Jurídicas do Crime, § 501). Dito de outro modo, na escolha entre a pena de prisão e uma pena não privativa de liberdade, deverá optar-se pela pena de prisão quando tal for aconselhado por razões de prevenção especial, nomeadamente de socialização ligada à prevenção da reincidência, ou então por razões prevenção geral de tutela do ordenamento jurídico (Ac. STJ, de 20-1-2005, CJ/STJ, I, 178). E em caso de sérias dúvidas «(...) sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, I volume, em anotação ao art. 50.º; Ac STJ, de 29-3-2007, proc. n.º 07P902, www.dgsi.pt). Já a determinação do “quantum” ou medida da pena depende fundamentalmente da culpa e nada tem a ver com a escolha da pena quando há penas alternativas ou de substituição; a opção pela pena alternativa da prisão terá que ser feita sempre que através dela se possam realizar as finalidades da punição. Ora, este último juízo é ao tribunal julgador que compete e pertence, emergindo, aliás, da perspectiva que, em sua livre apreciação, retira do que livremente apreciou. E isto mesmo nos diz, com expressiva lucidez, Robalo Cordeiro, citado no acórdão revidendo, ao encarecer que “determinar se as medidas não institucionais são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências da reprovação e da prevenção do crime não é uma operação abstracta ou atitude puramente intelectual mas fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta. Só caso a caso, processo a processo, mediante uma apreciação dos elementos de prova disponíveis, se legitimará uma escolha entre as penas detentivas ou não detentivas. Pelo que competirá, em última instância, aos tribunais a selecção rigorosa dos delinquentes que hão-de ser sujeitos a umas e outras. Selecção rigorosa e – repete-se – sempre fundamentada, não obstante o art. 71.º (actual art. 70.º) parecer sugerir esta fundamentação a penas nos casos em que a preferência do legislador se dirigir a penas não detentivas” – (cf. «Escolha e medida da pena», Jornadas de Direito Criminal, publicação do CEJ, pag. 237 e ss). Ainda que a lei penal procure fixar os parâmetros em que o aplicador se deve mover na escolha e determinação da pena, é bem claro que ao juiz continua a pertencer uma larga margem de liberdade/responsabilidade no encontrar da sua medida concreta. As dificuldades são bem visíveis, pelo lado da determinação da culpa, vista nos sinais da actuação de cada um, das representações feitas à vontade manifestada; pelo desconhecimento que o Tribunal em regra possui sobre a personalidade do arguido, já que as perícias de especialidade ou as informações sociais são ainda a excepção; pela banda do apelo às expectativas comunitárias na validade das normas, pois constitui um bordão impreciso cuja elasticidade acaba por relevar menos do que se pensa ser o sentimento comunitário em dado momento - nem sempre captável pelos mais atentos - do que do bom senso do homo prudens não apenas in jure, mas sobretudo na experiência que entronca nas situações comparáveis. A ponderação do binómio culpa-prevenção impõe que, na fixação da pena, se tenha em conta que a culpa, enquanto censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa traduzida num certo facto individualizado, estabelece o máximo da pena concreta, limitação que é consequência do principio da culpa, subjacente a todo o Código Penal e segundo o qual não há pena sem culpa, nem a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa. Mas porque a medida da pena é dada pela necessidade de tutela dos bens jurídicos concretos, o limite inferior da medida concreta da pena decorrerá de considerações ligadas à prevenção geral, entendida esta como prevenção geral positiva de reintegração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma, enquanto estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida, contraposta à prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente. A pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor. A justificação assenta na ideia de sociedade considerada como um macro sujeito activo que sente e padece o conflito e que viu violado o seu sentimento de segurança com a violação da norma, tendo, portanto, direito a participar e ser levada em conta na solução de conflito. Recordados estes parâmetros, temos que, in casu, o acórdão recorrido especifica “quantum satis” os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da pena aplicada. Dele resulta que os arguidos praticaram com dolo directo o crime que lhes foi imputado. Na determinação da medida da pena, depois de várias considerações genéricas, o acórdão recorrido que: “Concretizando, - devem ser considerados o grau de ilicitude do facto e de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime, os motivos que o determinaram e bem assim as consequências do crime relativamente aos aspectos pessoais e patrimoniais da vida dos ofendidos. - relativamente à prevenção geral - defesa da ordem jurídica, necessidade da pena - há que ter em conta a frequência destes crimes e a gravidade dos seus efeitos, não apenas nas vitimas, mas sobre todas as pessoas que gravitam nas suas vidas, bem como o próprio sentimento que se gera quer nestas, quer na sociedade, em torno deste tipo de ilícitos - que atenta à segurança do património, de qualquer pessoa pôr e dispor dos seus bens - e que abona em desfavor dos arguidos. - ao nível da prevenção especial, e face aos elementos apurados no processo, pode ser considerado como relevante o facto de o arguido L.M. demonstrar responsabilidade - e não mera inconsequência - na admissão que fez dos factos, uma vez que, não só confessou os mesmos, como procedeu à reparação dos danos respectivos. - Contra o arguido M., a existência de antecedentes criminais, embora pela prática de "apenas" um crime diverso do descrito nos autos. - Contra o arguido A.D. militam o extenso rol de antecedentes criminais – por eventos de natureza idêntica aos dos autos -, o facto de não ter mostrado qualquer arrependimento, nem ter colaborado no ressarcimento do prejuízo. Assim, considerando estes elementos e ponderando as necessidades de reprovação, de prevenção geral e especial bem como de ressocialização e reintegração de que os arguidos carecem, afigura-se-nos justo e equilibrado aplicar aos arguidos penas que revelem a culpa dos mesmos no sucedido. (…)”. Se bem que se possa considerar pouco feliz a expressão utilizada “Contra o arguido A.D. militam …. o facto de não ter mostrado qualquer arrependimento, nem ter colaborado no ressarcimento do prejuízo”, pois tais circunstâncias apenas não o podem beneficiar na determinação da medida da pena, não tem razão o recorrente quanto às demais críticas que aponta ao acórdão recorrido nesta sede. Os seus antecedentes criminais foram tidos em conta na exacta medida em que o determina a lei e não foi considerada a reincidência, pois disso não estava o arguido acusado, mas tão somente a reiteração de condutas delituosas, que reflectem a sua conduta anterior aos factos [a considerar de harmonia com o disposto no art. 71.º n.º2, alin. e)] e nada no acórdão permite afirmar que o tribunal “a quo” não teve em conta as condições pessoais e a situação económica do arguido, nomeadamente os factos provados nos itens 12 a 14. Aliás, basta ver que o tribunal elencou sobre os itens 6 a 14 os factos relevantes para a determinação da sanção. A reparação integral do prejuízo causado à ofendida, posto que tenha sido feita pela mãe do co-arguido, foi considerado na determinação da medida da pena, tendo servido para a atenuar especialmente, já que, sem tal benefício, o arguido teria sido condenado em pena de prisão não inferior a 2 anos. O facto da ofendida declarar não desejar procedimento criminal contra os arguidos é um acto inócuo para efeitos de extinção do procedimento criminal (já que estamos perante um crime público) e não releva, com o devido respeito, para a determinação da medida da pena, pois não traduz qualquer manifestação pessoal agente ou que deva depor a favor dele. Só na opinião do recorrente o julgamento no tribunal “a quo” não passou de uma mera formalidade inútil, pois que os tribunais administram a justiça e não se limitam a declarar o direito aplicável ao caso. Aquela função exige a reconstituição histórica dos factos, por mediação dos seus intervenientes, e a subsequente aplicação do direito. Haverá sempre decisões que são incompreendidas pelos destinatários da justiça. Cada comparticipante no crime é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes (art. 29.º do CPP). Nem vale de muito ao recorrente pretender comparar a pena que lhe foi aplicada com a do co-arguido L.M. Por um lado, porque, afinal, ambos foram tratados com larga benevolência que também a si o bafejou. Por outro, o certo é que cada um respondeu por si. E nem todas as circunstâncias são idênticas. Basta ver, por exemplo, que, enquanto o arguido, ora recorrente, em sede de julgamento não confessou os factos – circunstância que não o podendo prejudicar, é certo, também não lhe pode trazer benefícios acrescidos ou iguais a quem tem uma postura reveladora de auto-censura e cujo passado criminal é bem menor. O valor agravativo das circunstâncias que contra o arguido concorrem sobreleva ao das atenuantes. Considerando que os factos revelam um grau de ilicitude de alguma intensidade, que o arguido agiu com dolo directo (intenso), as prementes exigências de prevenção da prática de crimes contra o património, sobretudo em épocas de crise a nível de emprego e que leva cidadãos com poucos escrúpulos a tentar obter bens e proventos à custa alheia, as ponderosas exigências de prevenção especial (o arguido averba um extenso curriculum criminal por factos da mesma natureza) e a sua situação pessoal, na ausência de atenuantes de relevo, a pena que lhe foi aplicada se peca é por benevolência, pois que é merecedor de censura em grau elevado por, não obstante as condenações anteriores, a primeira reporta-se a 30 de Maio de 1996 e a última a 1 de Junho de 2004, ter voltado a atentar contra o património alheio. Deveria o tribunal recorrido ter aplicado ao recorrente uma pena de substituição? Vejamos. Atenta a pena concreta alcançada pelo tribunal recorrido, este tinha ao seu alcance a aplicação das penas de substituição prevenidas nos art. 43.º (substituição da pena de prisão por multa), 50.º (suspensão da execução da pena de prisão) e 58.º (prestação de trabalho a favor da comunidade). A aplicação destas penas de substituição está, em qualquer caso, subordinada à desnecessidade da execução da prisão para prevenir o cometimento de futuros crimes. Está em causa neste recurso apenas a não suspensão da execução da pena. Com a 23.ª alteração do Código Penal introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, passou a dispor o nº 1 do artigo 50º: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». A aplicação desta pena de substituição só pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do citado artigo 50.º. Circunscrevendo-se estas, de acordo com o artigo 40.º do C. Penal, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa. Se é certo que a socialização do arguido deve ser uma preocupação sempre presente na aplicação de qualquer que seja a pena, ela não é o objectivo primeiro nessa delicada tarefa, pois há limites inultrapassáveis que importa observar: a socialização não pode sobrelevar a prevenção. Na verdade, como discorre a Doutora Anabela Miranda Rodrigues (In Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, pag.182), embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, [só] na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade. É totalmente despropositada a invocação pelo recorrente nas conclusões 26.ª e 27.ª do princípio da livre apreciação da prova em sede escolha da pena aplicável, pois tal princípio não se aplica a prognoses que subjazem à escolha de uma pena de substituição porque essas não são factos, mas juízos de probabilidade. Haverá que reconhecer-se que o comportamento do recorrente, enquanto fundamento essencial de um juízo prognóstico quanto ao seu [futuro] comportamento em sociedade, pouco mais tem a oferecer que «uma mão vazia e outra cheia de nada». Na verdade, o arguido revela um quadro de antecedentes criminais que dá nota de uma incontornável propensão para a prática de crimes como o presente, contra o património alheio. Nada aponta (não se mostrou repeso, recuperado ou em vias disso) para que pretenda pôr cobro a um tal agir, e nem o facto de ter já sido condenado anteriormente em penas de prisão – umas suspensas na respectiva execução, outras que cumpriu efectivamente - por crimes de idêntica natureza, o determinou a agir por forma a conformar-se com os valores ético-jurídicos que violou com a sua conduta. Todavia, encontra-se presentemente a frequentar um curso de formação profissional que lhe dará equivalência ao 12.º ano. Consta do relatório elaborado por técnicos do IRS que esse curso patrocinado pelo Fundo de Emprego e Formação Profissional, com a duração de um ano, e que teve o seu início em Dezembro de 2008, respeita a Vitrinas, Marketing e Decorações de Espaços Comerciais, e que, através deste curso, o recorrente recebe uma bolsa de €411,00 mensais, a que acresce subsídio de almoço. Consta ainda do referido relatório social que o arguido, ora recorrente, é um indivíduo muito imaturo, com grandes sentimentos de rejeição e abandono, quer por parte da família, quer do tecido social, mas com capacidade para reconhecer o seu normativo, mostrando-se motivado, unicamente, para a aquisição de competências que lhe permitam aceder ao mundo do trabalho e manter a sua subsistência quotidiana. Conclui o relatório que “do avaliado, e pela experiência resultante do acompanhamento em liberdade condicional, considera-se que A.D. reunirá condições para cumprir, caso venha a ser condenado, uma medida de natureza probatória, nomeadamente a suspensão de execução da pena, com a obrigação de continuar a frequentar com aproveitamento o curso entretanto iniciado.” Pese embora todo o circunstancialismo supra referido, atendendo ao tempo decorrido desde a prática dos factos (quase dois anos), contando actualmente o arguido com 33 anos (nasceu a 1.9.1976), o facto dele estar a frequentar um curso de formação, que, como ele próprio afirma pode ser uma “janela de oportunidade”, é de admitir que, a manter-se a condenação numa pena de prisão efectiva, tal poderá constituir factor de dessocialização irreversível. Nesta perspectiva, crê-se, apesar de tudo, ser fundada a esperança (haverá pelo menos uma réstia de esperança) de que a socialização em liberdade possa ser lograda, sem saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/ estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma nova oportunidade ao arguido, suspendendo a execução da pena, que face ao disposto no n.º 5 do artigo 50.º, terá duração igual à da pena de prisão e a contar do trânsito desta decisão. O período da suspensão, agora reportado pelo legislador à duração da pena, é o limite temporal considerado adequado para concretização - eficácia - da socialização em liberdade, de forma a que o condenado mostre à sociedade que se encontra redimido e respeitador dos valores jurídico-criminais, e, que não estava carente de socialização de forma a ser privado de liberdade, bastando a ameaça da pena aplicada, e legitimando na sua integração comunitária a validade da pena de substituição. Tal suspensão, pelo período de um ano, fica sujeita a regime de prova, cujo plano será elaborado pelo IRS e subordinado também à continuação da frequência com aproveitamento do curso de formação já iniciado (cf. art.52.º n.º1, alin. b); 53.º n.º1 e 2 e 54.º do CP e 494.º n.º3 do CPP): Procede, pois, parcialmente o recurso interposto. Atenta a improcedência parcial do recurso, incumbe ao recorrente o pagamento das custas, nos termos prevenidos nos art. 513 n.ºs 1 e 3 e 514 n.ºs 1 e 2, do CPP e nos art. 82 n.º 1 e 87 n.º 1 al. b) e 3, estes do Código das Custas Judiciais. III Desta sorte e pelos expostos fundamentos, decidem os Juízes desta Secção Criminal, em conceder parcial provimento ao recurso e, consequentemente: A) Decretam a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido A.M.D. foi condenado pelo período de 1 (um) ano, a contar do trânsito em julgado deste acórdão, com sujeição a regime de prova e à continuação da frequência com aproveitamento do curso de formação já iniciado, o que comprovará nos autos quando tal lhe for determinado, mantendo, quanto ao mais, o acórdão recorrido. B) Condenam o recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC’s. (Processado por computador e integralmente revisto pelo relator) Évora, 2009-09-08 Fernando Ribeiro Cardoso Gilberto Cunha ______________________________ [1] - Cumpre referir que o tribunal recorrido não enumera no acórdão revidendo qualquer facto como não provado, sendo certo que apenas o ora recorrente apresentou contestação e nela limitou-se a oferecer o merecimento dos autos, sem invocar factualidade autónoma (cf. fls.201) e o objecto da acusação mostra-se esgotado, pelo que a referência a factos não provados na fundamentação do julgado resulta de um evidente lapso dos julgadores. [2] - A afirmação produzida na conclusão 16.ª só se compreende porque não se atentou que o art. 206.º do CP sofreu alterações de relevo que lhe foram introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, já em vigor ao tempo dos factos e que prevê no n.º1 casos em que a responsabilidade criminal se extingue pela reparação integral dos prejuízos. [3] - Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, 1993, págs. 227 e ss.