262/11.8TVLSB - Tribunal da Relação de Évora

I- Não integra a figura do venire contra factum proprium a situação de uma empresa que é declarada insolvente num processo em que não deduz oposição e que propõe, posteriormente, uma acção de responsabilidade contra o requerente naquele processo.

II- A falta de oposição no processo de insolvência, que implica a confissão dos factos alegados pelo requerente, traduz antes uma situação de sibi imputet.

III- Não pode o requerente do referido processo ser responsabilizado pela declaração de insolvência uma vez que esta declaração não é da sua competência mas sim do Estado.

Sumário do relator

Acordam no Tribunal da Relação de Évora

N… e B…, LDA. intentam a presente acção declarativa de condenação contra T…, S.A., pedindo que a R. fosse condenada:

a) a pagar à autora B…, a quantia de € 31.714.450,00, acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos desde a citação, até efectivo e integral pagamento;

b) a pagar ao autor N…, a quantia de e 350.000,00, acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos desde a citação, até efectivo e integral pagamento.

Alegaram, para o efeito, que «a A. B…, Lda., doravante designada de BV) é uma sociedade comercial por quotas que se dedicava, devidamente legalizada à actividade de Hotelaria, Restauração e Agência de Viagens e de Turismo e de outras actividades de apoio turístico de que o A. N… era gerente.

No âmbito da promoção e organização de viagens turísticas a BV vendia como destinos aTunísia.

Para o efeito foi celebrado entre a A. BV e a Ré, em 10 de Junho de 2008 um Passenger Charter Agreement.

No âmbito do referido Passenger Charter Agreement a Ré comprometia-se, mediante o pagamento de um preço por parte da A. BV a facultar voos charter de Lisboa e Porto para vários destinos na Tunísia.

A actividade da A. BV alcançou sucesso, tendo inclusivamente superado as expectativas iniciais.

Tanto assim é que só em 2008 a A. BV vendeu 2929 passagens aéreas Tunisair para a Tunísia que se traduziram num volume de vendas de € 1.025.492,74.

O ganho de quota de mercado Tunísia foi rápido e evidente por parte da A. BV, tanto assim é que em 12 de Junho de 2009 foi celebrado entre a A. BV e a Ré, novo Passenger Charter Agreement.

O volume total da operação de 2009 ascendeu a €318.159,70.

Em inícios de 2010, e por razões estritamente estratégicas e comerciais relacionados com os elevados preços praticados pela Ré Tunisair a A. BV passou a trabalhar directamente com a companhia aérea tunisina Nouvelair, em detrimento da Ré Tunisair.

A A. BV tornou-se a partir deste período uma concorrente indesejada pela Ré Tunisair pelo que a Ré encetou a partir de inícios de 2010 uma campanha de neutralização da A. BV.

Mesmo com atrasos, a A. BV nunca interrompeu os pagamentos à R

Não obstante a Ré intentou no Tribunal Judicial da Comarca de Santarém em 30.06.2010 acção judicial para declaração de insolvência da A. BV que correu seus termos pelo 2º. Juízo Cível do Tribunal de Santarém sob o nº. 1544/10.1TBSTR.

À data da interposição da referida acção as relações comerciais entre ambas haviam já cessado por iniciativa da A. BV.

Não obstante a A. BV encontrava-se a regularizar o saldo devedor, junto da Ré, tendo efectuado diversos pagamentos mesmo depois da entrada em juízo do seu pedido de insolvência, tendo mesmo sido informalmente e já depois da entrada do pedido judicial de insolvência, mais concretamente em 26 de Julho de 2010, alcançado acordo extra-judicial entre as partes para pagamento faseado do saldo devedor.

Motivo pelo qual não foi então, e em sede própria deduzida oposição ao pedido de insolvência, dado que o referido acordo pressupunha a desistência do pedido por parte da Ré.

O que não veio a suceder, tendo a A. BV, à revelia do acordado sido decretada insolvente por sentença de 3 de Agosto de 2010.

Invocam diversos danos decorrentes da declaração de insolvência.

A R. contestou alegando que só nos termos do artigo 22.º do CIRE é que há lugar a responsabilidade por prejuízos causados ao devedor emergentes de pedido infundado de declaração de insolvência sendo que no caso a insolvência era mais que justificada.

A acção foi proposta na comarca de Lisboa e foi decidido que o tribunal competente era o de Santarém pelo que se ordenou a sua remessa.

No Tribunal de Santarém, foi proferida sentença que, no saneador, julgou a acção improcedente por se entender que se estava perante um caso de venire contra factum proprium uma vez que a A. não deduziu oposição no processo de insolvência e, por isso, não podia vir agora deduzir um pedido de indemnização com base em responsabilidade civil.

Desta sentença recorrem os AA. que concluem, resumidamente, da seguinte forma:

Sem qualquer produção prévia de prova, bastando-se antes em meros indícios e baseando-se na figura do abuso de direito consubstanciado no “venire contra factum proprium”, centrada, segundo o Colendo Tribunal A Quo, no facto de, encontrando-se pendente um pedido de Insolvência contra a Apelante B…, a mesma se haver conformado com a consequente declaração, não tendo deduzido oposição ao respectivo pedido,

À data da interposição da referida acção de insolvência a Apelante B… encontrava-se em processo negocial ao abrigo do qual veio a regularizar o saldo devedor, junto da Apelada, tendo efectuado diversos pagamentos mesmo depois da entrada em juízo do seu pedido de insolvência e alcançado acordo extra-judicial entre as partes para pagamento faseado do saldo devedor, conforme documento junto aos autos,

Motivo pelo qual não foi então, e em sede própria deduzida oposição ao pedido de insolvência, dado que o referido acordo pressupunha a desistência do pedido por parte da Apelada, o que não veio a suceder, tendo a Apelante B…, à revelia do acordado sido decretada Insolvente por sentença de 3 de Agosto de 2010.

E isto após, repete-se, a Apelante B… ter, após a entrada em Juízo do seu pedido de insolvência efectuado pagamentos num total de € 64.981,68 correspondentes a mais de metade do pedido liquidado em menos de 15 dias!

A Apelante B… encontrava-se em processo de plena expansão e crescimento de quota de mercado, com a opção de em inícios de 2010, e por razões estritamente estratégicas e comerciais relacionados com os elevados preços praticados pela Apelada a Apelante B… passou a trabalhar directamente com a companhia aérea tunisina Nouvelair

Os resultados dos primeiros voos charter com a companhia aérea Nouvelair no mês de Junho de 2010 tiveram uma taxa de ocupação a rondar os 100%, conforme relação de voos/passageiros junta aos autos.

A apelada, tinha até 2009 o monopólio do destino Tunísia apenas transportou 43% do total de passageiros tendo perdido aproximadamente 60% do mercado Tunísia.

Face ao supra exposto, que interesse tinha em ser declarada insolvente a pedido da Apelada, ou QUEM tinha interesse que a Apelante fosse declarada Insolvente ?

Para haver abuso do direito, na modalidade de "venire contra factum proprium", é necessário saber se a conduta do pretenso abusante – a Aqui Apelante - foi no sentido de criar, razoavelmente, na Apelada uma expectativa factual, sólida, que poderia confiar na sua declaração de Insolvência.

A conduta da Apelante, para ser integradora do "venire" terá de, objectivamente, trair o "investimento de confiança" feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, em si, uma clara injustiça.

Foi a Apelada quem traiu a confiança dos Apelantes, sendo desta expectável diferente comportamento, dado que, ao receber os montantes que lhe eram devidos deveria ter promovido a desistência do pedido formulado contra a Apelante B…, tal como com esta havia acordado, sendo sim a Apelada quem abusou do seu direito, mais do que a Apelante foi omissa.

A Apelante não visou com a sua conduta processual no processo de insolvência colocar-se em posição que lhe permitisse reclamar direitos posteriormente, nem tão pouco agiu em abuso de direito na modalidade de “Venire contra Factum Proprium”.

Mas dúvidas não subsistem que a Apelada agiu em claro “Animus Nocendi”.

A R. contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.

Foram colhidos os vistos.

Os factos que foram considerados na sentença, para julgar a acção improcedente, são estes:

1- A autora “B…, Lda” é uma sociedade comercial por quotas que se dedicava à actividade de hotelaria, restauração e agência de viagens e turismo e outras actividades de apoio turístico.

2- Na sua esfera de negócios concentrava-se a exploração do Santarém Hotel e promoção e organização de viagens turísticas.

3- O autor N… foi gerente da autora.

4- Em 10 de Junho de 2008, autora e ré celebraram um “Passenger Charter Agreement”, cuja cópia se encontra junta como doc. nº. 1, no âmbito do qual a ré se comprometia, mediante o pagamento de um preço por parte da autora, a facultar voos charter de Lisboa e Porto para vários destinos na Tunísia.

5- Em 12 de Junho de 2009, autora e ré celebraram um novo “Passenger Charter Agreement”, cuja cópia se encontra junta como doc. n.º 2.

6- No âmbito da relação comercial existente entre a autora e a ré e plasmada nos “Passenger Charter Agreements”, os voos contratados pela autora eram facturados individualmente pela ré.

7- O mesmo acontecendo com as despesas aeroportuárias relacionadas com os voos.

8- A autora atrasou-se em alguns pagamentos relativamente à operação charter de 2008.

9- Em 30 de Junho de 2010, a ré intentou no Tribunal Judicial da Comarca de Santarém acção judicial para declaração de insolvência da autora, alegando ser credora do montante de € 124.981,68.

10- Esse processo de insolvência foi distribuído ao 2.º Juízo cível deste Tribunal com o n.º 1544/10.1TBSTR.

11- Em 5 de Julho de 2010 foi proferido despacho que ordenou a citação da sociedade requerida para, querendo, no prazo de 10 dias, deduzir oposição ao pedido de declaração de insolvência, com a cominação prevista no n.º 2 do artigo 29 e n.º 5 do artigo 30, do Decreto-lei 200/2004, de 18 de Agosto.

12- O aviso de recepção para citação da autora foi assinado em 13 de Julho de 2010.

13- Face à ausência de oposição da autora, foi proferida, em 3 de Agosto de 2010, sentença que declarou a sociedade autora em estado de insolvência, tendo transitado em julgado em 6 de Outubro de 2010.

14- A autora viu a sua licença para o exercício da actividade de agência de viagens e turismo revogada pelo Turismo de Portugal, IP, conforme cópia junta como doc. n.º 23.

Começaremos por reproduzir parte do douto despacho que julgou o incidente de incompetência territorial por nos parecer que nele se coloca a questão nos devidos termos: «Transcreveu-se supra grande parte da petição inicial (...) para que mais facilmente se apreenda que com a presente acção outra coisa não pretendem os autores que não seja a efectivação da responsabilidade civil extracontratual da ré, invocando como causa de pedir a prática, por esta, de um facto que entendem ter sido violador de direitos e interesses de que se consideram titulares, logo, de um facto ilícito, qual seja, a instauração no Tribunal da Comarca de Santarém, de uma acção de insolvência contra a 1ª autora, e que correu termos no 2º. Juízo Cível daquele tribunal sob o nº. 1544/10.1TBSTR».

É este o problema.

A causa de pedir é integrada pelo pedido de insolvência que a R., dolosamente, apresentou; pela falta de oposição nesse processo por estarem em curso negociações e pagamentos da dívida da A. BV para com a R.; pelo compromisso que a R. assumiu de desistir do processo e que não cumpriu; e pelos danos que desta declaração de insolvência resultaram para os AA

Convém ter presente isto ao longo do texto que se segue.

No entanto, começaremos por notar que não foi com base em indícios que o Tribunal recorrido proferiu a sentença. Nem se pode afirmar que não houve produção de prova.

Na sentença estão explicados os motivos porque se deram provados os factos acima expostos: «certidão de fls. 152 e ss., no teor da decisão proferida nos autos de providência cautelar apensos a estes, na posição expressa pelas partes quanto à factualidade alegada (admissão ou não impugnação) e nos documentos juntos aos autos».

Ou seja, houve produção (no sentido de que foi apresentada) de prova constituída. A prova não se produz integralmente numa audiência de julgamento; ela já é apresentada com os articulados, que é o que se passa, como é sabido, com os documentos (cfr. art.º 523.º, n.º 1, Cód. Proc. Civil). E tal prova foi tida em conta; não foi com base em meros indícios que a decisão foi tomada.

O que se passa é que nunca a acção, mesmo que se provasse toda a versão alegada pelos AA., seria julgada procedente. Como se escreve na sentença recorrida, «a pretensão dos autores esbarra de forma irreversível no seu comportamento omissivo no âmbito do processo de insolvência. Na verdade, a autora foi aí citada para se opor ao pedido de insolvência e nada fez, assim se conformando com a mesma, com a factualidade aí descrita e com a decisão final proferida por não ter interposto recurso».

O problema não tem que ver com o venire contra factum proprium mas sim com outros princípio básicos da ordem jurídica.

Aquela figura jurídica refere-se a comportamentos que se prolongam no tempo sendo esta dimensão temporal que cria a confiança que que uma pessoa não se comportará de maneira diferente no âmbito da mesma relação. Mas mesmo descurando o factor tempo, isto é, mesmo admitindo que um só comportamento é objectivamente suficiente para gerar uma determinada e confiada previsão do futuro, ainda assim tal comportamento tem que ser dirigido ao depositário da confiança, àquele que confia. Seria levar longe de mais o alcance da figura pretender a vinculação de alguém perante estranhos quando o comportamento base lhes não diz respeito. A própria autonomia privada não poderia tolerar tal imposição, tal prisão a uma conduta que não tinha sequer em vista pessoas não relacionadas.

Por outro lado, e como escreve Baptista Machado (no estudo citado na sentença, em Obras Esparsas, vol. I, Scientia Ivridica, Braga, 1991, p. 416), a «confiança digna de tutela tem de radicar em algo objectivo: numa conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura». Este entendimento há-de caber a alguém que está relacionado com o primeiro comportamento e também com o segundo, o que contraria o anterior.

No nosso caso, não temos nada disso.

Temos uma acção proposta num Tribunal, temos um pedido dirigido a um órgão do Estado; a partir daqui, caberá a este órgão decidir o que a lei lhe impuser. Isto para dizer que o comportamento processual da parte contra quem é apresentado o pedido não vincula, nem de perto nem de longe, o requerido para uma atitude passiva no futuro. Trata-se de um comportamento que apenas tem consequências processuais, que apenas releva dentro da relação processual e nos precisos termos das leis de processo.

Poderá um recurso de revisão integrar o venire contra factum proprium? Poderá o recurso de uma sentença proferida nos termos do art.º 484.º, Cód. Proc. Civil, integrar essa figura? Mais, e tendo em conta o caso presente: poderá o recurso interposto pelo requerido da sentença que decreta a insolvência integrar a mesma figura? Mesmo no caso em que não foi deduzida oposição?

Não pode.

Acima referiram-se que existem outros princípios da ordem jurídica que levam à mesma decisão final desta acção. Da mesma maneira que a ninguém é legítimo aproveitar-se do seu próprio acto ilícito, também não é legítimo ao lesado aproveitar-se da sua própria negligência. Trata-se, ao fim e ao cabo, do que está recolhido no art.º 570.º, 1, Cód. Civil: «Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar (...) se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída». Por outro lado, a regra básica no tocante aos danos é a de que cada um suporta os seus próprios danos. Falando-se, «a tal propósito, em risco, como traduzindo a aptidão que uma esfera tenha para suportar os danos que, porventura sobrevenham, poder-se-á dizer que cada um corre o risco de ver suprimidas as vantagens que antes lhe coubessem» (Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2005, pp. 419-420; cfr. Brandão Proença, A Conduta do Lesado Como Pressuposto e Critério de Imputação do dano Extracontratual, Coimbra, Almedina, 1997, pp. 91-92).

O facto lesivo, tal como delineado nesta acção, é a declaração de insolvência, não como acto do Estado em si, mas como consequência do acto enganador da R. que a motivou; com mais rigor, é o próprio pedido de insolvência o facto lesivo. De acordo com a versão dos AA., foi a R. que, para defender os seus interesses comerciais, decidiu afastar a A. BV do circuito comercial e, com este intuito, requereu a sua insolvência.

O pedido de insolvência não é algo que se peça levianamente nem a insolvência é decretada à revelia do requerido, como se este fosse alheio a esse problema.

Apresentado o pedido, o requerido é citado pessoalmente (art.º 29.º, n.º 1, CIRE). A oposição do devedor pode basear-se na inexistência do facto em que se fundamenta o pedido ou na inexistência da situação de insolvência (n.º 3), cabendo ao devedor provar a sua solvência. Com a citação, é advertido com a cominação, se não deduzir oposição, de se considerarem confessados os factos alegados na petição inicial (art.º 30.º, n.º 5). Proferida sentença que decrete a insolvência, o devedor pode recorrer (art.º 40.º, n.º 2).

O que se passou foi que a A. BV nada fez: não deduziu oposição, não recorreu da sentença. Deixou a decisão do tribunal inteiramente às mãos do que vinha alegado na p.i., factos estes provados por falta de contestação e que foram suficientes, no entender do tribunal (que aqui não está em questão, note-se), para decretar a insolvência. Independentemente das razões da R. para requerer a insolvência (designadamente, as alegadas agora pelos AA.), o certo é que o tribunal entendeu que havia motivo bastante para decidir como decidiu. O tribunal não foi induzido em erro, não foi, passe a expressão, levado pela R.. Como é sabido, a falta de oposição tem como única consequência a confissão dos factos e não a condenação no pedido. Perante os factos provados, o tribunal tem sempre de averiguar se eles preenchem a hipótese de algumas das alíneas do n.º 1 do art.º 20.º, CIRE (cfr. art.º 30.º, n.º 5, deste Código). O que se passou foi que o tribunal viu motivos bastantes para decretar a insolvência.

Caso a A. BV tivesse motivos, como alega agora ter tido, para deduzir oposição, só por sua grave negligência o não fez. É inútil argumentar com o facto de as partes estarem em negociações, de haver pagamentos entretanto realizados. A A. tinha o ónus, porque só ela tem de cuidar do seu interesse, de informar o tribunal que estavam a decorrer essas negociações; mas da mesma forma, e mais imperativamente, tinha o ónus de contestar o pedido invocando as razões que entendesse e obrigando o processo a ir para julgamento onde, com inteiro cabimento, se poderiam explicar razões para chegar a um acordo (art.º 35.º, n.º 1) ou para outro objectivo qualquer.

Mas a A. não fez rigorosamente nada.

Como escreve a R. «ditam as regras da prudência e do comum bom senso que a Autora B…, estando convicta de que não existia qualquer fundamento para a declaração da sua insolvência, deduzisse oposição nos autos, não obstante decorrerem negociações com o credor requerente da insolvência» (art.º 78.º da contestação); também afirma, nas suas contra-alegações, que dita «o mais elementar e comum bom senso que não sendo querido um determinado resultado se deva atuar de forma a impedir ou evitar a sua verificação».

Não se pode deixar de concordar.

Como acaba por se reconhecer na sentença recorrida, o problema é de sibi imputet.

Alegam agora os AA. que apresentaram um requerimento onde explanaram todos os factos e circunstâncias que envolveram o acordo alcançado com a R.; tal requerimento foi apresentado depois do trânsito em julgado e, claro, foi rejeitado.

Mas visto o problema de outro ângulo, ainda assim a acção não procederia.

O que determinou a insolvência não foi o pedido da R. mas sim a decisão do tribunal. O pedido apenas colocou à apreciação do tribunal o saber se havia motivos para tal decisão. Perante a omissão da A. BV, perante a falta de oposição, o tribunal deu como provados os factos alegados, tal como se lhe impunha, e entendeu que se verificavam os pressupostos do art.º 20.º, n.º 1, CIRE.

Decretada a insolvência, a A. BV deixou de poder exercer o seu comércio tal como e o A. ficou com o seu nome mal visto. Mas estes danos decorrem directamente da sentença uma vez que foi esta que implicou as consequências danosas.

Se não tivesse sido decretada a falência, poder-se-ia equacionar a possibilidade de o pedido ter sido infundado — e, acrescentamos, se as coisas fossem como os AA. agora alegam, muito provavelmente assim seria. E caso o fosse, a R. incorreria em responsabilidade perante a requerida, nos termos do art.º 22.º, CIRE.

Mas nada disto aconteceu.

Por estes motivos, sendo um acto do Estado aquele que decidiu a insolvência da A. BV, não pode ser da responsabilidade da R. os danos que decorrem daquele acto.

Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação.

Custas pelas apelantes.

Évora, 18 de Outubro de 2012

Paulo Amaral

Rosa Barroso

José Lúcio