5887/08.6TDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A simples alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia foi equiparada à alteração não substancial, devendo, portanto, merecer o mesmo tratamento jurídico.

II- O crime de Peculato previsto pelo art. 20.º, n.º 2, da Lei n.º 34/97, de 16 de Julho [que determina crimes da responsabilidade crimes da responsabilidade de titulares de cargos políticos] exige um dolo específico (“a consciência de prejudicar ou poder prejudicar o Estado ou o seu proprietário”) que confere à acção delitiva o verdadeiro carácter ou a especial perigosidade do agente para o bem jurídico protegido.

III- Ao lado da responsabilidade criminal geral, a Constituição prevê, para os titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, uma categoria específica de responsabilidade criminal, consubstanciada nos crimes de responsabilidade.

IV- Assim, a responsabilidade criminal abrange os crimes previstos no direito penal geral atinente ao exercício de funções políticas, bem como os crimes específicos resultantes da violação da Constituição e das leis pelos titulares dos cargos políticos, previstos em lei especial de responsabilidade [Lei n.º 34/97, de 16 de Julho].

PROCESSO Nº 5887.08.6TDPRT.P1

RELATOR: MELO LIMA

Acordam em Conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

1. Na 4ª VARA CRIMINAL DO PORTO, foram submetidos a julgamento, em processo comum, Tribunal Colectivo, (i) B………., (ii) C………. e (iii) D………., acusados da prática, em co-autoria, de um crime de peculato, p. e p. pelo art. 375º, nº 3 do Código Penal e de dois crimes de falsificação de documentos, p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. b) do Código Penal na versão da Lei nº 65/98 e p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. d) do mesmo diploma, na versão da Lei 59/2007.

2. Recurso interlocutório

2. 1 No decurso da audiência, na sequência de Promoção do MºPº e “após deliberação”, pela Mma Juiz Presidente, foi proferido o seguinte DESPACHO:

«Considerados os factos vertidos na acusação pública, considerando a qualidade que ai consta e como tal intervieram na indiciada actividade delituosa de cada um dos arguidos, e caso naturalmente venha tal factualidade a julgar-se como assente, é susceptível a mesma de integrar a prática por cada um dos arguidos em co-autoria material na forma consumada e em concurso real de um crime de peculato, p.p. pelo art° 20° n°2 da lei 30/87 de 16/07, tendo em consideração o art° 3° ai i) do citado diploma e de 2 crimes de falsificação de documentos p.p. pelo art° 256° n°1 do C.Penal agravados à luz do art° 5° da Lei 34/87 de 16/07.

Caso se verifique a procedência de factualidade constante da douta acusação é ainda susceptível de vir a ser aplicado aos arguidos, perda acessória de mandato, a que se alude ar° 29° da lei 34/87 de 16/07, o que ora se comunica nos termos e para os efeitos do art° 358° n°3 do CPP.Notifique.»

Requerido um prazo para defesa não inferior a 10 dias, o Tribunal concedeu “o prazo de 7 dias para preparação da defesa em face da comunicação levada a cabo”

2. 2 Inconformado com esta decisão, dela interpôs recurso o Arguido B………., concluindo a respectiva Motivação pelo seguinte modo:

2.2. 1 O presente recurso tem por objecto o despacho, proferido na 3ª sessão de audiência e discussão de julgamento realizada a 17.11.2009, que procedeu à comunicação da alteração da qualificação jurídica.

2.2. 2 Contra o ora Recorrente, juntamente com os dois co-arguidos nestes autos, foi deduzida acusação pública nos precisos termos constante dos autos a fls..., imputando àqueles a prática de um crime de peculato previsto e punido pelo n.°3 do artigo 375°, em co-autoria, e em dois crimes de falsificação de documentos p.p. pela alínea b) do n.°l do artigo 256°, ambos do Código Penal.

2.2. 3 Apenas no decurso da 3ª Sessão de audiência de discussão e julgamento, e após ter sido produzida toda a prova por parte da acusação, a Exma. Senhora Procuradora junto da 4ª Vara Criminal do Porto, requereu para a acta, sustentando a sua posição no disposto nos n.°l e n.°3 do artigo 358° do Código Penal, que fosse aos arguidos comunicada a alteração da qualificação jurídica que, para além das respectivas penas principais, entendeu ser possível aplicar a pena acessória de perda de mandato.

2.2. 4 Pese embora a Exma. Senhora Procuradora no seu requerimento tenha referido que os factos tal como estão descritos na acusação impunham uma qualificação jurídica diversa e de, consequentemente, o Tribunal a quo ter interpretado nesse mesmo sentido, razão pela qual decidiu pela comunicação da alteração da qualificação jurídica, aplicando o mesmo regime legal previsto para a alteração não substancial dos factos, a verdade é que, salvo o respeito que sempre será devido, não assumirá uma simples alteração da qualificação jurídica.

2.2. 5 Isto porque, a factualidade vertida da acusação é aquela que delimita o objecto do processo, devendo manter-se o mesmo inalterado até final, a não ser que os 'factos novos' trazidos àqueles sejam uma decorrência dos ali já constantes, sem implicarem a subsunção a uma norma legal diversa ou a um agravamento dos limites máximos da pena.

2.2. 6 E esta função reconhecida à acusação decorre da estrutura acusatória, constitucionalmente consagrada, do nosso processo penal, ou seja, existe uma cisão entre a entidade a quem compete investigar - a qual, na presença de indícios suficientes da prática de um ilícito penal, deverá deduzir a competente acusação - e a entidade que julga, pese embora se reconheça a esta última poderes de investigação, os quais não apenas poderão servir para esclarecer a factualidade já consolidada e cristalizada nos autos pela acusação.

2.2. 7 Acaso, da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, resultem 'novos factos', o tratamento a dar-lhe só poderá ser um de dois: ou não alteram substancialmente os já ali constantes na acusação, pois que com estes formam, nas palavras do Senhor Prof. Jorge de Figueiredo Dias, "um pedaço de vida"'

2.2. 8 Ou, traduzem elementos factuais que integram elementos de outro tipo de ilícito ou uma agravação nos limites da pena (por verificação da circunstâncias factuais novas), situação em que só poderão dar lugar a extracção de certidão para abertura de novo inquérito se forem autonomizáveis, caso contrário, falecerão em face da acusação já deduzida.

2.2. 9 No que concerne à imputação factual constante da acusação de fls... ela é, por si só, insuficiente para poder ser subsumível e preencher todos os elementos do tipo legal de peculato previsto e punido pelo n.°2 do artigo 20° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho.

2.2. 10 Por conseguinte, a incriminação contida no n.° 2 do artigo 20° da citada Lei, pese embora seja uma norma especial em relação à norma do artigo 375° do Código Penal - pela qual os arguidos vinham acusados -, diga-se que a especialidade não se ancora apenas no facto da conduta penalmente relevante ser praticada por quem exercer e é, à data da suposta prática dos factos, titular de cargos políticos, mas impõe, para o seu preenchimento, a verificação de mais um elemento constitutivo do ilícito, específico em relação ao tipo de ilícito do peculato previsto no Código Penal.

2.2. 11 Na verdade, o n.°2 do artigo 20° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho exige um dolo específico que integra o tipo de ilícito, qual seja, a do "infractor dar de empréstimo (...) com a consciência de prejudicar ou poder prejudicar o estado ou o seu proprietário (...), isto é, exige uma especial direcção de vontade no cometimento da infracção penal.

2.2. 12 E, enquanto elemento constitutivo do tipo de ilícito, tem de ter suporte factual - constante da acusação - não se bastando com a mera enunciação, feita à posterior - mesmo em fase de julgamento - da existência dessa consciência.

2.2. 13 Da acusação formulada não resulta nenhum facto que pudesse ou possa sustentar o indicado elemento constitutivo do tipo de ilícito.

2.2. 14 Não podendo confundir-se a alusão feita na acusação ao conhecimento dos arguidos face à proibição da sua conduta, porquanto, tal menção, apenas e tão-somente se reporta a uma condição essencial para que sofre eles possa, eventualmente, recair um juízo de censura que é a imputabilidade.

2.2. 15 Esta (imputabilidade) traduz um prius lógico para que as instâncias formais de controlo (os Tribunais) possam apreciar a conduta dos arguidos, verificando se as mesmas são merecedoras de censurabilidade.

2.2. 16 Razão pela qual, atendendo à função delimitadora do processo reconhecida à acusação no nosso sistema processual penal, esta deverá conter todos os factos em que retrate cada um, e todos, os elementos constitutivos do tipo legal, sob pena de se violarem as garantias de defesa do artigo, constitucionalmente consagradas.

2.2. 17 Destarte, ainda que da audiência de discussão e julgamento possa, eventualmente, ter resultado factos integradores do referido elemento subjectivo - o que somente por mero raciocínio se consente - a verificação somente naquela sede implica o reconhecimento de um facto novo, essencial para o preenchimento do tipo legal e, necessariamente, para uma eventual condenação do Recorrente e demais co-arguidos.

2.2. 18 Por isso, a comunicação levada a cabo aos arguidos, nos precisos termos em que o foi, não consubstancia apenas uma simples alteração da qualificação jurídica, mas uma verdadeira alteração substancial dos factos.

2.2. 19 Assim, permitir-se que, sob a veste de alteração da qualificação jurídica, seja no momento da audiência de discussão e julgamento dar-se conhecimento de novos factos ou de permitir-se considerar em sede de condenação novos factos emergentes da prova produzida naquela sede, é negar as mais elementares das garantias de defesa dos arguidos, tanto mais que se ab initio constasse da acusação contra aqueles deduzida no final do inquérito a factualidade atinente ao elemento subjectivo específico (elemento do tipo legal), poderiam aqueles lançar mão de outros meios probatórios ou organizar de outro jeito a sua defesa.

2.2. 20 O Despacho ora recorrido encerra pois, uma verdadeira alteração substancial dos factos, definida nos termos da alínea f) do artigo 1° do Código de Processo Penal, na medida em que "a modificação (...) se reporta a factos constitutivos do crime e a factos que tenham por efeito de imputação de um crime punível com uma pena abstracta mais grave".

2.2. 21 Em face disso, a posição trazida ao tribunal, e por este sustentada, deveria ter, e não teve, o tratamento legal previsto no artigo 359° do Código de Processo Penal e, porque não se trata de um facto não autonomizável dos demais elementos constitutivos do ilícito de peculato p.p. no n.° 2 do artigo 20° da Lei n.°34/87, de 16 de Julho, não poderá ser considerado para efeitos de condenação.

2.2. 22 O douto despacho ora recorrido violou, pois, as normas ínsitas na alínea f) do n.°l do artigo 1°, do artigo n.°l e n.°3 do 358°, do artigo 359°, todos do Código Processo Penal, n.°2 do artigo 20°, alínea i) do artigo 3°, artigo 29° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho e artigo 32° da Constituição da República Portuguesa.»

3. Realizado o julgamento, foi proferido acórdão condenatório com a seguinte DECISÃO:

3. 1 Condenam o arguido B……… pela prática, em co-autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de peculato, p. e p. pelo art. 20º, nº 2 da Lei nº 34/87 de 16/07 e de dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 256º, nº 1, al. b) e 5º da Lei nº 34/87 de 16/07, respectivamente, nas penas de 2 (dois) anos de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa à razão diária de € 5,00 (cinco euros) para cominar o ilícito de peculato e na pena de 9 (nove) meses de prisão para cominar cada um dos dois ilícitos de falsificação de documento;

3. 2 Condenam o arguido C………. pela prática, em co-autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de peculato, p. e p. pelo art. 20º, nº 2 da Lei nº 34/87 de 16/07 e de dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 256º, nº 1, al. b) e 5º da Lei nº 34/87 de 16/07, respectivamente, nas penas de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão e 40 (quarenta) dias de multa à razão diária de € 5,00 para cominar o crime de peculato e a pena de 7 (sete) meses de prisão para punir cada um dos dois crimes de falsificação de documento;

3. 3 Condenam a arguida D………. pela prática, em co-autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de peculato, p. e p. pelo art. 20º, nº 2 da Lei nº 34/87 de 16/07 e de dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 256º, nº 1, al. b) e 5º da Lei nº 34/87 de 16/07, respectivamente, nas penas de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão e 40 (quarenta) dias de multa à razão diária de € 5,00 para cominar o crime de peculato e a pena de 7 (sete) meses de prisão para punir cada um dos dois crimes de falsificação de documento;

3. 4 Decidem aplicar ao arguido B………. pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se suspende, à luz do disposto no art. 50º e 53º do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007 de 04/09, pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e a pena de multa de 50 dias à taxa diária de € 5,00, o que perfaz a quantia de € 250,00 (Duzentos e Cinquenta Euros) bem como na sanção acessória de perda de mandato como membro do executivo da Junta de Freguesia ………., concretamente como Presidente daquela Junta de Freguesia, à luz do disposto no art. 29º da citada Lei nº 34/87 de 16/07 e do art. 66º do Código Penal;

3. 5 Decidem aplicar ao arguido C………. a pena única de 1 (um) ano e 10 (dez) meses prisão, cuja execução se suspende, à luz do disposto no art. 50º e 53º do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007 de 04/09, pelo período de 1 (um) ano e 10 (dez) meses e 40 dias de multa à razão diária de € 5,00, o que perfaz a quantia de € 200,00 (Duzentos Euros) bem como na sanção acessória de perda de mandato como membro do executivo da Junta de Freguesia ………., concretamente como Vogal daquela Junta de Freguesia, à luz do disposto no art. 29º da citada Lei nº 34/87 de 16/07 e do art. 66º do Código Penal;

3. 6 Decidem aplicar à arguida D………. a pena única de 1 (um) ano e 10 (dez) meses prisão, cuja execução se suspende, à luz do disposto no art. 50º e 53º do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007 de 04/09, pelo período de 1 (um) ano e 10 (dez) meses e 40 dias de multa à razão diária de € 5,00, o que perfaz a quantia de € 200,00 (Duzentos Euros);

3. 7 Cada um dos arguidos pagará, a título de taxa de justiça, a quantia equivalente a 6 UC’s, acrescida de 1%, nos termos e por força do art. 13º, nº 3 do D.L. 423/91 de 30/10, fixando-se a procuradoria, a pagar em partes iguais, em € 600,00.

3. 8 Após trânsito, remeta cópia certificada deste acórdão à IGAL, para os efeitos tidos por convenientes.

4. Recurso do Acórdão condenatório

Inconformados, recorreram:

4. 1 O Arguido C………., cuja motivação rematou com as seguintes conclusões:

4.1. 1 O tribunal olvidou a sua convicção na prova que foi produzida em sede de Audiência de Julgamento e sobrepôs essa mesma prova que é fundamental e decisiva para a condenação ou absolvição do Arguido.

4.1. 2 O Recorrente, à data dos factos nunca tinha exercido qualquer cargo político, facto que este Tribunal deveria ter tomado em linha de conta para a sua actuação, apenas se encontrava a exercer o cargo há cerca de alguns meses como é do conhecimento geral, não é dada qualquer formação específica aos militantes dos partidos e muito menos aos que não participam activamente na vida política.

4.1. 3 Desconhecia em absoluto o agora Recorrente e é do conhecimento de todos que no nosso país que aqueles que ocupam cargos políticos infelizmente têm muito pouca formação ou quase nenhuma, conforme Dr. Medina Carreira que diz o seguinte: "...a falta de experiência de vida dos políticos do nosso país deve-se ao facto de não terem qualquer experiência de vida, nem mesmo conhecimento, razão pela qual quando elaboram leis fazem-no sem o mínimo de experiência e facto é que quando postas em prática qualquer comum dos mortais, com alguma experiência de vida já sabe antes destas entrarem em vigor, que não vão resultar...", ora o nosso país neste momento atravessa a nível político grande falta de formação a nível do poder político, isto é. quem governa o nosso país o que se dirá relativamente a um presidente de uma junta de freguesia e seus órgãos internos. A nenhum é dada qualquerformação.

4.1. 4 O Recorrente, conforme já referimos entrou na política por "carolice".

4.1. 5 Agiu de boa-fé a um pedido do Sr. Presidente da Junta.

4.1. 6 Não resultou qualquer prova dos crimes de que vem acusado e consequentemente condenado.

4.1. 7 O Recorrente foi condenado apenas e só na apreciação da livre convicção da prova.

4.1. 8 Porquanto, o Tribunal excedeu a aplicação da medida da pena ao caso concreto.

4.1. 9 O Tribunal não conseguiu provar os crimes pelos quais condenou o Recorrente.

4.1. 10 Deveria o douto Tribunal estribar o seu douto Acórdão e fundamentar concluindo pelo principio in dúbio pró reo e em consequência absolver o Recorrente.

4. 2 Os arguidos B………. e D………. cuja motivação remataram com o seguinte rosário de Conclusões:

4.2. 1 Vem o presente recurso interposto do douto Acórdão proferido pela 4.ª Vara Criminal do Porto, que condenou os Arguidos aqui Recorrentes e Outro pela prática, como co-autores materiais, em concurso real e na forma consumada, dos crimes de peculato, p. e p. nos termos do disposto no artigo 20.°, n.° 2 da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho e de dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 256.°, n.D l, alínea b) e 5.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho.

4.2. 2 Foram aplicadas aos Recorrentes as seguintes penas únicas: a) 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e pena de multa de 50 (cinquenta) dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros), ao Arguido-Recorrente B……….; b) l (um) ano e l O (dez) meses de prisão e 40 (quarenta) dias de multa à razão diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 200,00 (duzentos euros), no que tange à Arguida-Recorrente D………

4.2. 3 Foi ainda determinado, por força da aplicação ao caso concreto da Lei n. 34/87, de 16 de Julho ao caso concreto, condenar o Arguido B………. na "sanção acessória" de perda do mandato, ao abrigo do disposto no artigo 29.° da cúada Lei.

4.2. 4 Não obstante, terá que se concluir que os ora Recorrente não praticaram nenhum dos ilícitos constantes do Acórdão recorrido.

4.2. 5 No que se refere à prática dos crimes de falsificação de documentos p. e p. nos termos da alínea b) do n.° l do artigo 256.° do Código Penal, com a redacção em vigor à data da prática dos factos, o Tribunal a quo incorreu em erro notório de apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410.°, n.° 2, alínea c) do Código Penal, uma vez que nem os Arguidos- Recorrentes confessaram a prática do ilícito, nem nenhuma das testemunhas ouvidas em sede de audiência de discussão e julgamento assistiu às referidas reuniões e/ou à elaboração das actas correspondentes.

4.2. 6 Ou seja, não foi produzida qualquer prova que sustente que, no momento da elaboração das referidas actas a intenção verdadeira dos agentes não tenha sido a de conceder um adiantamento, mas sim um empréstimo ao Arguido-Recorrente B………

4.2. 7 Isto porque, sendo o crime de falsificação um crime de mera actividade, a aferição temporal da prática do ilícito terá que se cingir ao momento da elaboração do documento, e não a circunstâncias futuras.

4.2. 8 Ter-se-á, portanto que concluir que não foi feita prova da prática do ilícito em questão com a elaboração das actas relativas às deliberações de 17.04.2006 e de 02.10.2006, o que resulta claro do texto da decisão recorrida.

4.2. 9 Assim, o erro notório na apreciação da prova conduziu a uma violação flagrante do princípio in dúbio pró reo, que constitui manifestação do n.° 2 do artigo 32.° da Constituição, bem como do próprio teor do artigo 256.°, n.°l, alínea b) do Código Penal, na versão em vigor à data da prática dos factos, pelo que deverá o Acórdão recorrido ser revogado e, em consequência, serem os Arguidos-Recorrentes absolvidos da prática do crime de falsificação de documentos.

4.2. 10 Ainda que assim não se entenda, cabe referir que, no que se refere à acta relativa à reunião do Executivo de 02.10.2006, da mesma não se fez constar falsamente qualquer facto juridicamente relevante, sendo que o que se encontra declarado nessa acta, se veio efectivamente a verificar.

4.2. 11 De facto, consta da acta de 02.10.2006 que o Arguido-Recorrente B………. era autorizado a receber os vencimentos de Outubro, Novembro e Dezembro de 2006 e o subsídio de Natal, comprometendo-se a entregar à Junta a quantia de € 4900,00 (quatro mil e novecentos euros) até 25 de Dezembro de 2006.

4.2. 12 Ora, dos factos apurados e dados como provados resultou que, efectivamente o Arguido-Recorrente recebeu os vencimentos relativos aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2006 e o subsídio de Natal, tendo entregue à Junta de Freguesia ………. o valor de € 4900,00 (quatro mil e novecentos euros) em 21.12.2006. - Cfr. pontos 7 e 8 dos Factos Provados.

4.2. 13 Destarte, também por este motivo deverá a decisão recorrida ser revogada, absolvendo-se os Arguidos-Recorrentes da prática do crime de falsificação de documento, inerente à elaboração da acta de 02.10.2006, por não se subsumir a conduta dos Recorrentes ao disposto na alínea b) do n.° l do artigo 256.° do Código Penal, na redacção em vigor à data da prática dos factos, violando tal preceito, o Acórdão em crise.

4.2. 14 Os Arguidos-Recorrentes foram ainda condenados pela prática de um crime de peculato p. e p. nos termos do n,° 2 do artigo 20.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho.

4.2. 15 Um dos elementos do tipo legal de crime em questão é a " a consciência de prejudicar ou poder prejudicar',

4.2. 16 Dos factos dados como provados pela decisão em crise não consta a verificação do elemento supra descrito.

4.2. 17 Acresce que o prejuízo considerado como provado pelo Tribunal a quo não é especificado na decisão em crise, nem nunca o poderia ser, uma vez que, como consta dos factos provados, o Arguido-Recorrente B………. entregou à Junta de Freguesia ………., em 21.12.2006, a quantia de € 4900,00 (quatro mil e novecentos euros), não tendo, portanto, ocorrido nenhum prejuízo real e efectivo para a Junta de Freguesia. - Cfr. ponto 7 dos Factos Provados.

4.2. 18 Incorre, portanto, a decisão sob recurso em contradição insanável. - Cfr. alínea b) do n.° 2 do artigo 410.° do Código de Processo Penal, devendo, como consequência, julgar-se como não provado que a Junta de Freguesia tenha tido prejuízo.

4.2. 19 Não constando dos Factos Provados que os Arguidos-Recorrentes tinham consciência de prejudicar ou poder prejudicar a Junta de Freguesia, e tendo a quantia em causa sido entregue pelo Arguido-Recorrente B………. em 21.12.2006, resulta que a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de condenação dos Arguidos pela prática do crime de peculato p. e p. nos termos do n.° 2 do artigo 20.° da Lei n.° 34/87. 16 de Julho. - Cfr. alínea a) do n.° 2 do artigo 410° do Código de Processo Penal.

4.2. 20 Pelo que, por violar o princípio in dúbio pró reo, e consequentemente o disposto no n.° 2 do artigo 32.° da Constituição, bem como o próprio n.° 2 do artigo 20.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho, deverá o Acórdão recorrido ser revogado, absolvendo-se os ora Recorrentes da prática do crime de peculato p. e p. nos termos do n.° 2 do artigo 20.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho.

4.2. 21 No caso deste Venerando Tribunal vir a entender que se deverá manter a condenação dos aqui Arguidos-Recorrentes pela prática de algum ou alguns dos ilícitos criminais que determinaram a sua condenação em 1a instância, o que, salvo o devido respeito, não se concede, deverão, então, ser analisadas as seguintes questões relativas às penas principais aplicadas em relação aos dois Recorrentes, bem como quanto à designada "sanção acessória" de perda do mandato, restringida ao Recorrente B……….:

4.2. 22 Desde logo não se pode admitir a aplicação da norma constante do artigo 29.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho, uma vez que a mesma padece de inconstitucionalidade material, por violar o disposto no n.° 4 do artigo 30,° da Constituição da República Portuguesa, donde resulta ainda a sua nulidade por violação de direito, liberdade e garantia,

4.2. 23 Com efeito, o artigo 30.°, n.° 4 da Constituição prescreve que "Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos"

4.2. 24 Da redacção do artigo 29.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho resulta que nenhuma ponderação concreta, nem nenhum juízo de prognose se impõe ao julgador para que este aplique a "sanção” da perda de mandato, resultando da leitura da norma que a perda de mandato decorrerá, automaticamente da condenação judicial.

4.2. 25 Ou seja, o artigo 29.° não constitui uma sanção acessória, mas sim um efeito automático da pena aplicada na condenação.

4.2. 26 Tratando-se de um direito, liberdade e garantia, a sua restrição só poderá ser feita por lei ordinária, devendo sempre verificar-se a obediência ao princípio da proporcionalidade, na sua tripla dimensão: necessidade, adequação e proibição de excesso (cfr. artigo 18.° da Constituição).

4.2. 27 Ora, nenhuma destas vertentes do princípio da proporcionalidade é observada no artigo 29.°.

4.2. 28 Relativamente aos membros de órgãos representativos de autarquias locais, o legislador constitucional não teve intenção de abrir qualquer excepção quanto à norma constante do n.° 4 do artigo 30.° da Constituição, limitando-se a prever no n.° 3 do artigo 117.° da Constituição que a lei ordinária pode atribuir a perda de mandato, enquanto sanção acessória, aos titulares de cargos políticos condenados pela prática de crime de responsabilidade;

4.2. 29 De tal norma não se retira que a perda do mandato seja um mero efeito da condenação, não havendo, ponanto, qualquer contradição com o n.° 4 do artigo 30.° da Constituição;

4.2. 30 Caso fosse intenção do legislador abrir uma excepção ao disposto no n.° 4 do artigo 30.° ter-se-ia incluído no artigo 117.° norma semelhante à constante do n.° 3 do artigo 130.°, de onde resulta que a condenação do Presidente da República por crimes praticados no exercício das suas funções implica a destituição do cargo e a possibilidade de reeleição;

4.2. 31 Assim, diante todo o exposto constata-se que, ao condenar o Arguido-Recorrente B………. na perda de mandato prevista no artigo 29.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho, o Tribunal a quo aplica, na decisão recorrida, uma norma materialmente inconstitucional por violar o disposto nos artigos 30,°, n.° 4 da Constituição da República Portuguesa, que padece ainda do vício de nulidade por atentar contra um direito, liberdade e garantia, pelo que deverá este Tribunal revogar o Acórdão de que ora se recorre, desaplicando a norma inconstitucional e, consequentemente, dar sem efeito a condenação da perda de mandato do Arguido-Recorrente B………

4.2. 32 Cabe ainda dizer que ao caso concreto não se aplica o disposto no artigo 66.° do Código Penal.

4.2. 33 Isto porque os membros representantes de órgãos autárquicos não são equiparados a funcionários públicos, conforme exige o n.° 4 do artigo 386.° do Código Penal.

4.2. 34 Acresce que, ainda que se considerasse haver lugar à aplicação do artigo 66.° do Código Penal, ao caso concreto, o que só por mero dever de patrocínio se concede, não se verificam os pressupostos formais necessários à aplicação do mesmo.

4.2. 35 Na verdade, um dos requisitos estabelecidos no n.° l do artigo 66.° do Código Penal é que o agente tenha sido concretamente punido em pena de prisão superior a 3 anos.

4.2. 36 Ora, no caso sub judice, a pena concretamente aplicada ao Arguido-Recorrente B………. foi de 2 (dois) anos de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa à razão diária de € 5,00 (cinco euros) para cominar o ilícito de peculato e a pena de 9 (nove) meses de prisão para cominar cada um dos dois ilícitos de falsificação, o que se concretizou na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, e pena de multa de 50 (cinquenta) dias à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros).

4.2. 37 Conclui-se, portanto, que o Acórdão recorrido viola o disposto no artigo 66.° do Código Penal, uma vez que o mesmo não tem aplicação directa ao caso concreto, não se verificando sequer os pressupostos formais dos quais depende a sua aplicação, ao que acresce o facto de o mesmo artigo não ser um requisito prévio de qualquer outra sanção, designadamente a prevista no artigo 29.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho.

4.2. 38 Neste sentido, deve a decisão do Tribunal a quo ser revogada no que se refere à aplicação do disposto no artigo 66.° do Código Penal ao Arguido-Recorrente B………., não lhe devendo ser aplicada qualquer sanção a esse título.

4.2. 39 Subsidiariamente, no caso de se considerar que o artigo 29.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho não padece de inconstitucionalidade, ter-se-á que concluir que a perda de mandato nunca poderia ser aplicável ao mandato da data de condenação, por não ser esse o mandato em que se verificaram os factos em apreço.

4.2. 40 Estabelece o artigo 29.° da Lei n.° 34/87,de 16 de Julho q eu: Implica a perda do respectivo mandato a condenação definitiva por crime de responsabilidade cometido no exercício das suas funções dos seguintes titulares de cargo político: (...) f) Membro de órgão representativo de autarquia locar (sublinhado nosso).

4.2. 41 Porém, e conforme se passará a descrever, bem se compreenderá que o vocábulo "respectivo" não tem a potencialidade de se reportar ao mandato em exercício no momento da condenação do titular do cargo político.

4.2. 42 Aliás, se tal fosse uma interpretação decorrente da letra da lei, a decisão recorrida tê-la-ia utilizado, não havendo necessidade de especificar que aquela sanção se estava a aplicar ao mandato "que actualmente cumprem".

4.2. 43 Na verdade, a interpretação mais conforme com a redacção da norma implica concluir que respectivo mandato será o mandato correspondente a cada um dos titulares dos cargos políticos elencados nas alíneas a) a f) do artigo 29.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho.

4.2. 44 Em primeiro lugar, porque dado o período de tempo que possa ter decorrido entre o momento da prática do facto e o momento da condenação do arguido, este pode não se encontrar a exercer um novo mandato, por ter optado por não se recandidatar ao cargo político em questão.

4.2. 45 Por outro lado, não é admissível a aplicação duma sanção acessória quando dela já não resultar qualquer satisfação das exigências de prevenção geral positiva, designadamente, porque entre o momento da prática dos factos e o momento da condenação definitiva decorreu já um hiato temporal tão elevado, que a aplicação da sanção redundaria no mero efeito estigmatizante.

4.2. 46 Ora, tendo os factos ocorrido em Abril de 2006, durante o mandato de 2005/2009, e tendo ainda o Arguido-Recorrente B………. devolvido à Junta de Freguesia ………. o montante de € 4900 (quatro mil e novecentos euros) ainda durante esse mandato, em concreto no mês de Dezembro de 2006. seria injustificável a todas as luzes que lhe viesse a ser aplicada a sanção acessória de perda de mandato associada a outro acto eleitoral.

4.2. 47 A injustificação dessa aplicação resulta do facto de dela não advir qualquer satisfação a exigências de prevenção geral, e mesmo especial, a cumprir. Por meio destas sanções adicionais visa-se, inter alia, uma eficaz intimidação da generalidade das pessoas. Não obstante, no caso concreto, foi a comunidade que entendeu que a actuação do Arguido-Recorrente não quebrou de forma irremediável a confiança e idoneidade para a continuação do exercício do cargo político.

4.2. 48 Nesse sentido, nunca se poderá retirar do artigo 29.° da Lei n.° 34/87, de 16 de Julho, que o mandato em questão seja o da condenação, pois tal colocaria em causa a finalidade das penas, legalmente consagrada no n.° l do artigo 40,° do Código Penal: a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

4.2. 49 Por violar a norma supra transcrita (artigo 40.° do Código Penal), uma vez que o único efeito da aplicação da perda de mandato no caso concreto reside na estigmatização e degradação da imagem social do Arguido-Recorrente, deve o Acórdão recorrido ser revogado na parte em que condena o Arguido-Recorrente B………. na perda do mandato que actualmente exerce.

4.2. 50 O Acórdão recorrido viola ainda o disposto no artigo 72.° do Código Penal, uma vez que não foram tidas em consideração, no caso concreto, as circunstâncias dessa norma constantes nas alíneas c) e b) do n.° 2.

4.2. 51 Foi dado como facto provado que nenhum dos Arguidos tem antecedentes criminais (pontos 19 a 21 dos Factos Provados; cfr. pág. 10 do Acórdão recorrido).

4.2. 52 Foi também dado como facto provado que o Arguido-Re corrente B………. entregou a quantia de € 4900.00 (quatro mil e novecentos euros) à Junta de Freguesia. - Cfr. ponto 7 dos Factos Provados.

4.2. 53 De entre as circunstâncias previstas no n.° 2 do artigo 72.° do Código Penal, para que se verifique uma atenuação especial da pena, merecem destaque, no que ao caso concreto importa, as constantes das alíneas c) e d): ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados (alínea c); ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta (alínea d).

4.2. 54 Quer a circunstância prevista na alínea c), quer a prevista na alínea d) do n.° 2 do artigo 72.° ocorreram no caso concreto.

4.2. 55 O valor do qual a Junta de Freguesia foi, temporariamente privado, foi posteriormente entregue, tendo tal intenção sido manifestada por todos os Arguidos conforme resulta dos factos dado como provados e da Acta de 2.10.2006 (pontos 7 e 9 dos Factos Provados).

4.2. 56 Ou seja, todos os Arguidos tentaram e conseguiram reparar os danos causados (alínea c) do n.° 2 do artigo 72.° do Código Penal).

4.2. 57 Desde o momento da prática dos factos até à presente data decorreram já quase quatro anos, mantendo-se dois dos Arguidos no exercício de funções políticas, em virtude de reeleição para o efeito. Durante o hiato temporal referido, os Arguidos revelaram uma boa conduta, não tendo incorrido na prática de qualquer ilícito.

4.2. 58 Recorde-se que esses dois Arguidos mantêm o acesso a bens públicos, tal como ocorria à data da prática dos factos, dadas as funções em exercício. Pelo que a conformidade da conduta dos Arguidos com o ordenamento jurídico e em respeito dos bens jurídicos penalmente tutelados correspondeu a um acto de vontade dos próprios. Ou seja, ainda antes de lhes ter sido imposto o cumprimento de qualquer sanção penal, os próprios arguidos, através da rectidão manifestada pelo seu comportamento, deram total satisfação às exigências de prevenção especial positiva que se impunham.

4.2. 59 Verifica-se assim a circunstância referida na alínea d).

4.2. 60 Nestes termos, deverá a decisão do Tribunal a quo ser revogada, por violar o disposto no artigo 72.° do Código Penal, uma vez que não foram tidas em consideração, quanto ao crime de peculato, as circunstâncias atenuantes previstas nas alíneas c) e d), devendo as penas aplicadas aos Arguidos-Recorrentes ser objecto de atenuação especial, nos termos do artigo 73.°, fixando-se a moldura concreta nos limites mínimos, quer no que se refere à pena de prisão, cuja execução se deverá manter suspensa, quer no que se refere à pena de multa.

5. No Tribunal recorrido, respondeu o MºPº, dizendo respectivamente e em síntese:

5. 1 Com referência ao recurso interlocutório interposto pelo Arguido B……….

● A comunicação nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358° n°s 3 e l do Código de Processo Penal, realizada em 17/11/2009, nada altera factual ou juridicamente pelo que não constitui acto decisório nem tão pouco está sujeita ao formalismo destes actos.

● A sua qualificação como alteração substancial ou não substancial da acusação é, no âmbito deste recurso intercalar, absolutamente irrelevante e inócua: a qualificação jurídica dos factos e os termos em que ocorreu a comunicação só assume relevância em sede de acórdão.

● O despacho recorrido e a comunicação nele ordenada não afectam o recorrente pelo que falece-lhe o pressuposto do interesse em agir.

● De todo o modo, ao contrário do invocado pelo recorrente, o tribunal não modificou nem aditou quaisquer factos ao objecto do processo, apenas os qualificou de modo diverso, o que fez depois de cumprido o formalismo legal consignado no artigo 358º/1 e 3 do CPP.

5. 2 Com referência ao recurso da decisão final, interposto pelo Arguido C……….,

● Sob a argumentação de que “compulsada a motivação e particularmente as respectivas conclusões, constata-se que não é cumprido o disposto no artigo 412° do Código de Processo Penal, não se percebendo, sequer, se o recurso visa o reexame da matéria de facto ou apenas questões de direito. O recorrente limita-se a tecer considerações, a questionar o princípio da livre apreciação da prova, não apela à decisão recorrida, não invoca fundamentos legais. Produzem-se, apenas afirmações vácuas e algumas delas até imperceptíveis, pelo que não se consegue perceber nem os fundamentos do recurso nem as razões do pedido”,

● A Ex.ma Procuradora da República concluiu no sentido de que o recurso deve ser julgado manifestamente improcedente.

5. 3 Com referência ao recurso da decisão final, interposto pelos Arguidos B………. e D………., argumentou, em síntese, a Exma. Procuradora da República:

● Os recorrentes não sindicaram a prova gravada limitando-se a afirmar que os arguidos não confessaram os factos e que nenhuma das testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento assistiu às reuniões e/ou à elaboração das actas do executivo da Junta de Freguesia ………., afirmação que é manifestamente insuficiente para que dela se possa concluir que o tribunal errou no julgamento da matéria de facto, posto que aqueles não foram os únicos elementos probatórios considerados;

● Não demonstraram que do texto da decisão recorrida por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, resulte um qualquer facto, uma qualquer conclusão ilógicos, irrazoáveis ou arbitrários.

● Não há contradição entre a circunstância de os arguidos terem agido com consciência de prejudicar ou poder prejudicar o Estado e a circunstância do arguido B………. ter devolvido o quantitativo monetário em causa. Ambas as circunstâncias estão contidas no tipo de ilícito: se o dinheiro não tivesse sido devolvido, mas antes definitivamente apropriado, o tipo de ilícito em causa não seria o previsto no artigo 20° n° 2 da Lei n° 34/87 de 16/07, mas antes o de peculato previsto no n° l da mesma norma.

● Quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada por se não ter especificado o prejuízo, basta atentar que o tipo de ilícito não exige a existência de prejuízo e, por conseguinte, não exige a sua quantificação. Basta que o infractor tenha agido com consciência de prejudicar ou poder prejudicar o Estado ou o proprietário dos bens onerados e tal elemento do tipo consta da matéria de facto provada.

● Considerando a literalidade da norma do artigo 29º da Lei n. 34/87, de 16/07, poderia efectivamente concluir-se pela sua inconstitucionalidade, posto que o legislador foi pouco feliz na redacção que imprimiu aos dispositivos referentes aos efeitos das penas - artigos 28° a 31° - parecendo até limitar o âmbito de apreciação do tribunal no aspecto da determinação e fixação da medida da pena e da atribuição dos efeitos desta. Cabe, todavia ao julgador, a interpretação dos citados artigos 28° a 31° em conformidade com os princípios constitucionais exigindo, para o funcionamento daquelas normas, a verificação de factos que preencham o condicionalismo de alguma ou de algumas das alíneas do nº l do artigo 66° do Código Penal. Foi o que fez o tribunal recorrido.

6. Neste Tribunal da Relação, em Vista aberta ao Exmo. Procurador-Geral Adjunto, no pressuposto de que o Recorrente C………. impugnou a matéria de facto mas não deu cumprimento ao disposto nos nº 3 e 4 do Artigo 412º do CPP, pronunciou-se no sentido de ser o mesmo convidado a esclarecer as conclusões.

7. Acolhida a sugestão, foi aquele Recorrente convidado a “concretizar” as indicações previstas nos nº 3 e 4 do artigo 412º do CPP.

8. O Recorrente apresentou, então, as seguintes Conclusões:

8. 1 O presente Recurso, agora interposto do douto Acórdão proferido em primeira instância pela 4a Vara Criminal do Porto que condenou o arguido agora Recorrente pela prática em co-autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de peculato, previsto e punido pelo art. 20°, n° 2 da Lei 34/87 de 16/07 e de dois crimes de falsificação de documento, previsto e punido pelas disposições conjugadas nos arts. 256° n° l, ai. b) e 5° da Lei 34/87 de 16/07, nas penas de um ano e seis meses de prisão e quarenta dias de multa à razão diária de € 5,00 para cominar o crime de peculato e a pena de sete meses de prisão para punir cada um dos dois crimes de falsificação de documento.

8. 2 Foi ainda aplicada ao Recorrente a pena única de um ano e dez meses de prisão cuja execução se suspende, à luz do disposto no art. 50° e 53° do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n° 59/2007 de 04/09, pelo período de um ano e dez meses e quarenta dias de multa à razão diária de € 5,00 o que perfaz a quantia de €200,00, bem como na sanção acessória de perda de mandato como membro do Executivo da Junta de Freguesia ………., concretamente como vogal daquela Junta de Freguesia, à luz do disposto no art. 29° da citada Lei n° 34/87 de 16/07 e do artigo 66° do Código Penal.

8. 3 Conforme decorre das doutas alegações, o arguido não praticou qualquer facto ilícito pelo qual foi condenado no douto Acórdão do qual agora se recorre.

8. 4 Relativamente à condenação do arguido pela prática dos crimes de falsificação de documentos previstos e punidos nos termos da ai. b), do n° l do art. 256° do Código Penal, com a redacção deste preceito legal à prática dos factos, o Tribunal à quo, incorreu em erro notório na apreciação da prova, nos termos do art. 410°, n° 2 ai. c) do Código Penal.

8. 5 Dado que o arguido, para além de não ter confessado a prática desse ilícito, a prova produzida em sede de Audiência de Julgamento e pelo depoimento das várias testemunhas nenhuma assistiu, nem às reuniões, e muito menos à elaboração das referidas actas.

8. 6 Logo, não foi produzida qualquer prova no tocante à intenção do agora Recorrente na elaboração das mesmas e dos seus co-arguidos.

8. 7 O Recorrente, à data dos factos nunca tinha exercido qualquer cargo político, facto que este Tribunal deveria ter tomado em linha de conta para a sua actuação, apenas se encontrava a exercer o cargo há cerca de alguns meses, como é do conhecimento geral, não é dada qualquer formação específica aos militantes dos partidos e muito menos aos que não participam activamente na vida política.

8. 8 Desconhecia em absoluto o agora Recorrente e é do conhecimento de todos que no nosso país que aqueles que ocupam cargos políticos infelizmente têm muito pouca formação ou quase nenhuma, conforme Dr. Medina Carreira que diz o seguinte: "...a falta de experiência de vida dos políticos do nosso país deve-se ao facto de não terem qualquer experiência de vida, nem mesmo conhecimento, razão pela qual quando elaboram leis fazem-no sem o mínimo de experiência e facto é que quando postas em prática qualquer comum dos mortais, com alguma experiência de vida já sabe antes destas entrarem em vigor, que não vão resultar...", ora o nosso país neste momento atravessa a nível político grande falta de formação a nível do poder político, isto é, quem governa o nosso país o que se dirá relativamente a um presidente de uma junta de freguesia e seus órgãos internos. A nenhum é dada qualquer formação.

8. 9 O Recorrente, conforme já referimos entrou na política por "carolice".

8. 10 Agiu de boa-fé a um pedido do Sr. Presidente da Junta.

8. 11 Pelo supra exposto e também pela prova produzida em Audiência de Julgamento e quanto aos antecedentes criminais do Recorrente, o Meritíssimo Juiz à quo não levou em linha de conta o preceituado nos arts. 71° e 72° do Código Penal, por isso o acórdão recorrido violou os preceitos acima referidos, na aplicação da medida da pena.

8. 12 Não resultou qualquer prova dos crimes de que vem acusado e consequentemente condenado.

8. 13 O Recorrente foi condenado apenas e só na apreciação da livre convicção da prova.

8. 14 Porquanto, o Tribunal excedeu a aplicação da medida da pena ao caso concreto.

8. 15 O Tribunal não conseguiu provar os crimes pelos quais condenou o Recorrente.

8. 16 Deveria o douto Tribunal estribar o seu douto Acórdão e fundamentar concluindo pelo princípio in dúbio pró reo e em consequência absolver o Recorrente, o que não fez violando desta forma um princípio fundamental constitucional previsto no art. 32° n° 2 da Constituição da República Portuguesa.

8. 17 De toda a matéria que o douto acórdão agora recorrido deu como provada, também esta foi demasiadamente excessiva quanto à pena aplicada de perda de mandato como membro do Executivo da Junta de Freguesia ………., concretamente como vogal daquela Junta de Freguesia, pois corrompe o principio constitucional previsto no art. 30° n° 4 da Constituição da República Portuguesa, decisão esta que deverá também ser revogada em sede de recurso.

9. Cumprida a notificação a que alude o item 5 do artigo 417º do CPP, não foi oferecida qualquer resposta.

II FUNDAMENTAÇÃO

1. Em termos de (i) factualidade provada, (ii) factualidade não-provada e (iii) motivação da decisão de facto, o Tribunal recorrido pronunciou-se nos seguintes termos:

1. 1 Factos Provados:

1.1. 1 Em 17 de Abril de 2006 o arguido B………. desempenhava as funções de Presidente da Junta de Freguesia ………., sendo o arguido C………. o secretário da dita Junta de Freguesia, ao passo que a arguida D………. exercia as funções de tesoureira da dita Junta de Freguesia;

1.1. 2 Nessa data, pelas 21h30, na sede da Junta de Freguesia ………., nesta cidade e comarca do Porto, ocorreu uma reunião do executivo da Junta de Freguesia ………., formado, então, pelos aqui arguidos, para tratarem de assuntos relativos à gestão da referida Junta de Freguesia;

1.1. 3 Nessa reunião, o arguido B………. solicitou, por escrito, que aquela Junta de Freguesia lhe adiantasse € 4900,00, por conta dos seus vencimentos de Outubro, Novembro e Dezembro de 2006 bem como do subsídio de férias de 2006;

1.1. 4 De imediato, ainda no seio dessa mesma reunião, os arguidos C………. e D………. decidiram aprovar tal requerimento de adiantamento da verba de € 4900,00, a favor do arguido B………., mas por conta dos vencimentos de Abril, M aio e Junho de 2006;

1.1. 5 Nessa deliberação não tomou parte o arguido B………. por ser o interessado no adiantamento;

1.1. 6 Posteriormente, em 21 de Abril de 2006, e cumprindo ordens dos três arguidos, que lhe foi transmitida pelo arguido C………., o funcionário da Junta de Freguesia E………., por via electrónica, transferiu o montante de € 4900,00 da conta bancária da titularidade da Junta de Freguesia ………. na F………., com o n° …………. para a conta de que é titular o cônjuge do arguido B………., G………., também na F………., com o nº …………..;

1.1. 7 O arguido B………. fez uso dessa quantia monetária como quis e só em 21 de Dezembro de 2006 entregou à Junta de Freguesia ………. a quantia de € 5000,00, tendo, ulteriormente, por meio de compensação de despesas sido ressarcido da quantia de € 100,00, razão porque devolveu a quantia de € 4900,00;

1.1. 8 O arguido B………. nunca deixou de auferir o vencimento que lhe é devido pelo exercício de funções como Presidente da Junta ………., quer seja nos meses de Abril, Maio e Junho, quer seja nos de Outubro, Novembro e Dezembro, todos de 2006, nem sequer os subsidio de Natal do mencionado ano;

1.1. 9 Para justificarem o empréstimo da quantia de € 4900,00, no dia 2 de Outubro de 2006 voltou a reunir o executivo da Junta de Freguesia ………., formado pelos arguidos, tendo sido decidido que o arguido B………. era autorizado a receber os vencimentos de Outubro, Novembro e Dezembro de 2006, tendo o mesmo se comprometido a pagar a aludida quantia de € 4900,00 até ao dia 25 de Dezembro de 2006;

1.1. 10 Tanto na reunião realizada em 17 de Abril de 2006 como na que teve lugar no dia 2 de Outubro de 2006, todos os arguidos bem sabiam, apesar de terem feito constar das respectivas actas que o valor de € 4900,00 transferido da conta bancária titulada pela Junta de Freguesia ………. para a conta bancária titulada pelo cônjuge do arguido B………. se tratava de um adiantamento de vencimentos, que tal acto configurava um empréstimo de € 4900,00;

1.1. 11 Ao elaborarem as actas daquelas duas reuniões do executivo da Junta de Freguesia ………. bem sabiam os arguidos que o seu conteúdo não correspondia à verdade, e tinham como objectivo comum o de conceder ao arguido B………. um empréstimo, que sabiam não poder ser feito, com dinheiro da Junta de Freguesia ……….;

1.1. 12 Desta forma os arguidos causaram um prejuízo à Junta de Freguesia ……….;

1.1. 13 Os arguidos agiram de comum acordo, com o desiderato de beneficiarem o arguido B………., estando todos eles no pleno exercício de funções no executivo da Junta de Freguesia ……….;

1.1. 14 Os arguidos agiram voluntariamente e sabiam que a lei não lhes permitia tal comportamento;

1.1. 15 Na sequência do período eleitoral realizado em 11 de Outubro de 2009 para a eleição dos membros para as Autarquias Locais, os arguidos B………. e C………. vieram a ser eleitos, tendo tomado posse o primeiro como Presidente da Junta de Freguesia ………. e o segundo como Vogal da mesma em 29 de Outubro de 2009;

1.1. 16 O arguido B………. protagoniza um processo de socialização iniciado no seio de uma família estruturada, de condição socioeconómica baixa, na qual o relacionamento interpessoal se caracterizou como equilibrante e com níveis de qualidade afectiva das vinculações e da comunicação estabelecida entre os elementos do núcleo familiar. Este era composto pelos progenitores, pai, empregado de firma de transportes e mãe doméstica, dedicando-se aos cuidados da prole constituída por 6 descendentes, sendo o arguido o mais velho dos irmãos. As responsabilidades educativas foram assumidas de forma normativa, sendo o progenitor o elemento parental predominante na imposição de regras, para o que usava atitudes de certo autoritarismo, balizado pela afectividade e protecção, postura também consolidada pela progenitora. Em idade própria, o arguido concluiu o 4° ano de escolaridade, findo o qual iniciou-se no mercado de trabalho, como forma de apoiar a frágil economia doméstica. Assim, por volta dos 10 anos de idade, B………. foi trabalhar como ajudante de carpinteiro, dando início a um percurso laboral crescente e ininterrupto, passando por diferentes experiencias laborais, entre as quais empregado de armazém de laboratório farmacêutico, onde esteve por 18 anos. Entretanto, foi funcionário da Câmara Municipal de ………., onde trabalhou como cantoneiro, e posteriormente, da Câmara Municipal do ………., exercendo funções de fiscal. Foi enquanto funcionário desta entidade que o arguido B………. deu continuidade aos estudos e concluiu o 12º ano, na qualidade de trabalhador-estudante, tinha 40 anos de idade. Com 18 anos contraiu matrimónio, do qual resultaram dois filhos, tendo cumprido o Serviço Militar Obrigatório, na mesma altura. No ano de 2005, este arguido ingressou no mundo da política, exercendo o seu primeiro cargo politico, sendo eleito para Presidente da Junta ………., no Porto, cargo para o qual foi recentemente reeleito, para o exercício do seu segundo Mandato. Em 2006, data da pratica dos factos, o arguido mantinha as actuais condições de vida, residindo com o cônjuge e filho, na morada constante dos autos, encontrando-se a exercer o primeiro Mandato como Presidente da Junta de Freguesa ………., na cidade do Porto. Actualmente, este arguido e cônjuge, que é empregada do sector da alfaiataria dos H………., no Porto, habitam com os seus dois descendentes – uma filha com 33 anos, recentemente, separada de facto, empregada de balcão do sector têxtil e filho, de 27 anos, funcionário dos serviços de águas de ……….. O agregado reside em apartamento T2+l, adquirido através de crédito bancário, tratando-se de um imóvel de construção relativamente antiga, com condições de habitabilidade e inserido em área semi-urbana, conotada com modo de vida socialmente ajustado. O agregado possui situação económica considerada estável, sustentada nos rendimentos provenientes dos vencimentos do arguido, no valor de € 1350,00 e do cônjuge, no valor que ronda € 500,00, não comparticipando os descendentes nas despesas domésticas, sendo que canalizam os seus ganhos para fins próprios. O agregado enfrenta despesas mensais medias no valor total de € 750,00.Em contexto familiar, o arguido B………. apresenta uma postura de investimento nos afectos parentais e no equilíbrio emocional da relação conjugal, a qual se verifica compensadora, responsabilizando-se pelo bem-estar e satisfação das necessidades de todos os elementos do agregado. Este arguido apresenta uma personalidade marcada por facilidade de expressão e detentora de capacidades comunicacionais, facilitadoras de inserção social e de eficaz relacionamento interpessoal, sendo-lhe atribuídas competências de gestão de equipas e capacidade empática em contexto socioprofissional. Socialmente, é referenciado como detentor de hábitos de trabalho e de personalidade disponível e afável com os pares. Concretamente, no meio circunscrito à freguesia que lidera, é percepcionado de forma positiva, quer com os funcionários que com ele colaboram, quer com a população em geral, mantendo relação cordial com os elementos do meio social envolvente, sendo-lhe associada atitude consentânea com as regras sociais de convivência e de solidariedade para com os problemas e contexto de vida das gentes locais, que lhe reiteraram a confiança;

1.1. 17 O arguido C…………. é fruto de uma relação de namoro dos pais, tendo, por isso, sido a mãe a assegurar o seu processo educativo. A relação entre ambos foi sempre marcada por fortes laços de afectividade, devido à ausência da figura paterna. Com este, o arguido mantinha uma relação mais distante, por ter outra família constituída. Em termos financeiros a situação foi caracterizada como capaz de suportar as despesas do agregado familiar. Iniciou o percurso escolar aos 6 anos de idade, tendo-o abandonado aos 17 anos com o 9º ano de escolaridade concluído. Este percurso ficou marcado por duas retenções, uma das quais por faltar às aulas para se dedicar à música, actividade de sua eleição e da qual tirou carteira profissional. Esta obteve-a com 18 anos, autopropondo-se a exame, por não dispor de meios financeiros que lhe permitissem a frequência de uma escola de música. Iniciou actividade profissional de imediato, num armazém de produtos farmacêuticos, como estafeta, a qual manteve, durante dois anos. Com 20 anos cumpriu o serviço militar obrigatório, durante 24 meses, no Regimento de Comandos. Regressado à vida civil teve oportunidade de ingressar na I………. e nos J………., para os quais tinha prestado provas, optando por este ultimo, no ano de 1982, por lhe permitir manter-se próximo da sua progenitora. Contraiu matrimónio aos 23 anos de idade, tendo desta ligação duas filhas. A relação intrafamiliar é descrita como muito positiva e marcada por fortes laços de afectividade. O bom relacionamento é extensível à mãe do arguido, com quem sempre viveram. Este arguido adquiriu, alguns anos após o casamento, uma habitação com recurso a crédito bancário, sita em ………., Vila Nova de Gaia, na tentativa de melhorar as condições habitacionais da família. O facto da progenitora se recusar a abandonar a sua casa, uma vez que é a proprietária do edifício onde vivem, fez com que todos mantenham a residência na morada constante nos autos, deslocando-se apenas a Vila Nova de Gaia ao fim-de-semana e em ocasiões específicas. O arguido reside com a mulher, a mãe, que, apesar de reformada, continua ocupado laboralmente, efectuando recados numa farmácia, e duas filhas que contam, actualmente, com 25 e 18 anos de idade. A sua filha mais velha concluiu a curso de protésica e a mais nova frequenta o 1º ano do Curso de Fisioterapia. O seu cônjuge é responsável, há vários anos, pelo bar do Hospital de ………., no Porto. E com os rendimentos provenientes do trabalho de todos aqueles elementos activos, no valor de € 2350,00, que fazem face as despesas do agregado familiar, vivenciando urna situação financeira de certo desafogo. Acrescem ainda a estes rendimentos, o montante que a mãe recebe, € 300,00, a titulo de rendas do prédio do qual é proprietária, e do valor que o arguido, por vezes, aufere - entre 5% e 10% - quando contactado para servir de intermediário em espectáculos, da banda Lusa da qual fez parte, como músico, até há cerca de 7 anos. O arguido é reputado como bom funcionário, assíduo, responsável e com boa interacção entre colegas e superiores hierárquicos. Na sequência do exercício do papel de delegado sindical, foi convidado aderir a uma força partidária, ………., o que aceitou, tendo passado a pertencer à respectiva sessão. Mais tarde, foi convidado para ser candidato à Junta de Freguesia ………., tendo sido eleito e, consequentemente, integrado no executivo daquela autarquia, como secretário. Recandidatou-se a um segundo mandato, nas últimas eleições autárquicas, que decorreram em 11 de Outubro de 2009, tendo sido reeleito. Os seus tempos livres são passados ao serviço da autarquia, sendo responsável pelo pelouro do desporto e lazer e na leitura, internet e principalmente no convívio com a família, momentos que privilegia. No seio da Junta de Freguesia ………., beneficia de uma imagem positiva, visto estabelecer uma relação de cordialidade com funcionários e utentes. Na zona de residência não foram percepcionados sentimentos de rejeição face ao arguido;

1.1. 18 A arguida D………., sendo o segundo elemento de um conjunto de dois irmãos, viu o seu desenvolvimento decorrer em ambiente familiar estruturado e funcional, tendo o seu núcleo parental orientado o seu processo educativo e de socialização para valores alicerçados na normalização de comportamentos e para a concretização de uma autonomia de vida responsável, sendo o trabalho valorizado como dimensão primordial nesse processo de autonomização. Após a conclusão do 7° ano do 3° ciclo, decidindo não prosseguir os estudos, optou por iniciar actividade laboral como empregada fabril, em diferentes firmas, sendo que aos 18 anos de idade foi admitida numa loja de fotografia “K……….”, sita no Porto, onde trabalhou por período superior a 8 anos, com interregno de 1 ano, porquanto, por questões remuneratórias, optou por retomar à actividade na área fabril, vindo posteriormente a sofrer um período de desemprego de 6 meses após o nascimento do descendente mais novo. A sua última actividade laboral foi desenvolvida como empregada de balcão, na “L……….”, uma loja de tabaco situada na R. ………., no Porto. Com 19 anos de idade inicia relação afectiva com o seu actual cônjuge, com quem se consorciou aos 23 anos de idade, tendo dois descendentes da relação. Em 2005 assumiu funções como tesoureira na Junta de Freguesia ………., Porto, integrando aquele órgão autárquico até Março de 2007, não prosseguindo por questões relacionadas com o exercício da actividade laboral na firma onde trabalhava e outras de ordem familiar. A arguida D………. insere núcleo familiar constituído pela própria, o cônjuge, de 50 anos de idade, mecânico de máquinas empilhadoras, que se encontra na situação de baixa médica há aproximadamente 2 anos, e pelo descendente mais novo, de 20 anos, a frequentar o 2º ano da Licenciatura de Engenharia Mecânica e a laborar simultaneamente em regime parcial. A dinâmica familiar, no obstante pautar-se desde sempre pela reciprocidade afectiva e comunicação positiva entre os diferentes membros, quer ao nível da relação de conjugalidade, quer de equilíbrio de papéis dos diferentes elementos do grupo doméstico, sofreu alterações significativas, porquanto a doença progressiva do marido da arguida, de foro neurológico e psiquiátrico, o tornou actualmente dependente dos cuidados de terceiros. Naquela conjuntura, a arguida demitiu-se, há aproximadamente 19 meses da empresa onde laborava, com o objectivo de dispor do espaço de tempo necessário para prestar os cuidados ao cônjuge, usufruindo actualmente do suporte de um centro de convívio, na parte da tarde, pertencente à Junta de Freguesia de ……….. As condições materiais de existência do agregado que a arguida insere são percepcionadas pela própria como isenta de privações básicas, subsistindo do montante da baixa médica do cônjuge, de aproximadamente € 600,00, acrescido dos ganhos com carácter irregular e variável da arguida, como engomadeira no seu domicílio. Atentas as despesas fixas do agregado familiar, sendo a de maior relevo a amortização da habitação, o descendente exerce também a actividade de empregado de balcão numa casa comercial, a tempo parcial, facto que faculta, juntamente com a isenção de propinas, a frequência universitária. Na área onde reside a arguida estabelece relações interpessoais caracterizadas pela cordialidade, sendo percepcionado, pelos elementos da rede vicinal, um quotidiano associado ao trabalho que desenvolve na habitação e aos cuidados prestados ao cônjuge, descrita como pessoa interessada pelo bem-estar do mesmo;

1.1. 19 O arguido B………. não tem antecedentes criminais;

1.1. 20 O arguido C………. não tem antecedentes criminais;

1.1. 21 A arguida D………. não tem antecedentes criminais.

1. 2 Factos não provados:

1.2.1. O arguido B………. pretendeu pagar, a título de juros do empréstimo da quantia de € 4900,00 aludido em 10) dos factos provados, a quantia de € 100,00;

1.2.2. Os empréstimos atribuídos por uma Junta de Freguesia deveriam estar sujeitos ao juro de 1% ao mês;

1.2.3. O prejuízo aludido em 12) dos factos provados tenha sido o de € 292,00, nem que o valor de juros a cobrar devia ser o de € 392,00;

1.2.4. Os arguidos sabiam que os empréstimos atribuídos por uma Junta de Freguesia deviam estar sujeitos ao juro de 1% em cada mês.

1. 3 Motivação da decisão de facto:

«Por força do estatuído no art. 127.º do Código Processo Penal, «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente».

Nesta sede, como vimos, rege o principio da livre apreciação da prova, significando este principio, por um lado, a ausência de critérios legais predeterminantes de valor a atribuir à prova e, por outra banda, que o tribunal aprecia toda a prova produzida e examinada com base exclusivamente na livre apreciação da prova e na sua convicção pessoal

Como defende o Prof. Germano Marques da Silva [1] «a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas como uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão».

Dissertando sobre a questão em apreço o Prof. Figueiredo Dias [2] afirma que “não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável ou incontrolável – e portanto arbitraria – da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem na verdade esta discricionariedade (como já dissemos tem toda a discricionariedade jurídica) os seus limites que não podem licitamente ser ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material”, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutivel a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo”.

O mesmo se afirma em diversos arestos dos Tribunais Superiores [3], onde se alinha que “não há que confundir o grau de discricionariedade implícito na formação do juízo de valoração do julgador com o mero arbítrio: a livre ou íntima convicção do juiz não poderá ser nunca puramente subjectiva ou emotiva e, por isso, há-de ser fundamentada, racionalmente objectivada e logicamente motivada, de forma a susceptibilizar o controlo”.

É num outro aresto [4] que dito de uma outra forma fica assente a forma como se há-de expandir este fundamental principio do processo penal, ficando aí explanado que “tudo vale por dizer que o principio da livre apreciação da prova não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e do “in dubio pro reo”.

Com efeito é consabido que a concretização do direito penal material, a averiguação da existência de um crime e a determinação das consequências jurídicas deste, alcançam-se através de um procedimento – o processo penal – que podemos definir como sendo um complexo de actos juridicamente ordenado de tratamento e obtenção de informação, que se estrutura e desenvolve sob a responsabilidade de titulares de poderes públicos e serve para a preparação da tomada de decisões, com a particularidade de aqui se tratar de uma decisão jurisdicional, sendo que os procedimentos constituem sistemas de interacção entre os poderes públicos e os cidadãos – definição geral de procedimento adiantada pelo Prof. Gomes Canotilho.[5]

Procedimento subjacente ao qual, para além de outros, está o principio da descoberta da verdade material, como um dos seus postulados.

A esse propósito, e radicando nesse princípio, Castanheira Neves [6] afirma que a liberdade concedida ao juiz é a “liberdade para a objectividade, não é uma liberdade meramente intuitiva, mas aquela que se concede e assume em ordem a fazer triunfar a verdade objectiva, uma verdade que se comunique e imponha aos outros”.

Esse mesmo entendimento vem sido sufragado pelo Tribunal Constitucional, passando-se a citar, pela impressividade [7] que “o julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo. Quando no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal, se prescreve que a fundamentação da sentença consta da "enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal" exige-se, claramente, não só a motivação e o controlo da prova - podendo embora discutir-se qual o grau e a dimensão em que estes se traduzem - como também se acentua o carácter racional que esta há-de revestir.

A consequência mais relevante da aceitação destes limites, no caso de serem eles infringidos, será o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com base no fundamento a que se reporta o artigo 410º do mesmo diploma.

Como bem assinala Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, Coimbra, 1988, pp. 227 e ss., "a mais importante inovação introduzida pelo Código nesta matéria [a da livre apreciação da prova] consiste, precisamente, na consagração de um sistema que obriga a uma correcta fundamentação fáctica das decisões que conheçam a final do objecto do processo de modo a permitir-se um efectivo controlo da sua motivação".

Para a formação da sua convicção o Tribunal procedeu ao exame de todas as provas produzidas em audiência de julgamento bem como os documentos e relatórios periciais juntos aos autos, tendo-os tido em consideração após uma análise global, conjugada e critica dos ditos meios de prova.

Tendo sempre presente os princípios e regras legais atrás citadas, os modos da obtenção de prova e a força probatória que lhes é legalmente conferida, formou a sua convicção de forma livre e à luz das regras de experiência comum, tendo sempre em conta que tais regras não comportam uma apreciação arbitrária nem meras impressões subjectivas incontroláveis, antes têm, sempre e indubitavelmente, de se reconduzir objectiva e fundadamente às provas validamente produzidas e examinadas em audiência de julgamento.

Teve, assim, em consideração os seguintes meios probatórios:

● As declarações do arguido B………., que referiu ao tribunal que tendo tomado posse em Dezembro de 2005 como Presidente da Junta ………., não obstante ser funcionário público há mais de 20 anos, nunca antes tinha assumido cargos políticos ou autárquicos. Quanto aos factos afirmou ter sido por si apresentado o requerimento junto a fls. 66 dos autos, requerimento esse levado a reunião do executivo da Junta de Freguesia a que preside no dia 17 de Abril de 2006, tendo sido votado pelos dois outros membros do executivo, aqui seus co-arguidos e não por si por entender que sendo interessado não deveria votar, razão pela qual veio a ser transferida a verba de € 4900,00 da conta bancária titulada pela entidade a que preside para a conta bancária titulada pela sua esposa, G………., em 21 de Abril de 2006, montante que veio a devolver em 21 de Dezembro de 2006. Mais esclareceu que, desde a referida transferência daquela verba até à respectiva devolução sempre auferiu a sua remuneração, não adiantando qualquer explicação para o efeito, não obstante o conteúdo das actas as reuniões levadas a cabo pelo executivo da Junta de Freguesia a que preside, que falava de adiantamento daquela verba por conta dos vencimentos. Mais esclareceu que o seu vencimento é de cerca de € 1350,00 mensais, atento o seu regime de exclusividade. Mais disse que não sabe como foi processada tal transferência, por não saber proceder à sua realização, esclarecendo, contudo que os dias de pagamento de vencimento dos funcionários daquela junta variam entre 23 a 26 de cada mês;

● As declarações do arguido C………., que contou ao tribunal que na sequencia do requerimento junto a fls. 66, apresentado por escrito pelo arguido B………., na qualidade de Presidente da Junta de Freguesia ………., na reunião do executiva da mesma, ele próprio, na qualidade de secretario e a co-arguida D………., na qualidade de secretaria, aprovaram o mesmo, tendo ele próprio transmitido a ordem ao funcionário E………., pessoa encarregue do processamento contabilístico, que desse andamento ao aprovado, como seja que providenciasse pela transferência da quantia de € 4900,00 da conta titulada pela Junta de Freguesia ………. para a conta titulada pela esposa do requerente, não tendo, contudo, dado qualquer ordem no sentido de não deixarem de ser processados os vencimentos ao Presidente da Junta de Freguesia na sequencia do que foi vertido na acta da reunião levada a cabo em 17 de Abril de 2006, vindo a saber posteriormente que os mesmos continuavam a ser processados. Mais tarde questionou o arguido B………. acerca do pagamento da quantia de € 4900,00 tendo-lhe o mesmo dito que estava com problemas e que não tinha oportunidade para o seu pagamento, tendo pedido um novo prazo para o seu pagamento, tendo sido levada a cabo a nova deliberação em reunião do executivo de 2 de Outubro de 2006, tendo sido lavrada a acta constante dos autos. Disse que não desempenha funções em regime de exclusividade, auferindo uma subvenção de cerca de € 200,00 mensais. A instância referiu que a referida Junta de Freguesia não sofreu qualquer prejuízo;

● O depoimento da testemunha M………., que não tendo directo conhecimento dos factos, veio a confrontar o arguido B………. da circunstância de lhe ter sido feito um empréstimo e o mesmo começando por negar, ter após, em reunião de assembleia, ter admitido mas tão só quanto à quantia de € 1000,00 e pelo período de sete dias. Referiu, ainda, que a aprovação do Relatório de Contas de 2006 mereceu aprovação por quanto tal empréstimo não se fez reflectir em tal documento;

● O depoimento da testemunha N………., que disse ao tribunal ter apresentado queixa contra o arguido B………. atenta a sua qualidade de membro de Assembleia de Freguesia e na sequência de ter solicitado uma moção para a averiguação dos factos, de que teve conhecimento em Setembro ou Outubro de 2007 por O………., que lhe contou que a arguida D………. lhe dera conta da existência do movimento de transferência para a conta bancária da Junta para a conta bancária da titularidade daquele membro da junta. Mais tarde foi o arguido C………. confrontado com tal realidade, tendo dado mostra de atrapalhação, dizendo da sua veracidade e mesmo da dificuldade em obter a restituição da quantia. Disse, ainda, que ulteriormente chegou a reunir-se com a arguida D………. e viu, então, documentos, tal como um cheque emitido pela esposa do arguido B………., mas de que não pode tirar cópias, isto num momento em que tal arguida já não exercia as funções de tesoureira. Mais disse que aquando da apresentação das contas não era feita a menção de tal empréstimo e que tendo solicitado informações acerca da questão, não logrou que lhas prestassem;

● O depoimento da testemunha O………., que sendo membro da Assembleia de Freguesia ………. em Setembro de 2007 teve conhecimento de que a arguida D………. não se encontrava já no exercício das funções para que fora eleita, razão por que a contactou, tendo-lhe relatado da transferência da quantia de € 4900,00 da conta da Junta de Freguesia para a conta do arguido, dizendo suspeitar que se tratava para a aquisição de um veículo automóvel. Posteriormente a tal conversa deu conta do seu conteúdo à testemunha N………., tendo ambos se encontrado com a arguida D………., que lhes exibiu documentos relativos à dita operação, embora não tivessem acesso a cópias, apenas a elementos constantes dos mesmos;

● O depoimento da testemunha E………., que contou ao tribunal que desempenha funções na Junta de Freguesia ………. na área da contabilidade, fazendo pagamentos de despesas e de vencimentos, sendo que quanto às contas tituladas pela dita Junta os cheques são assinados por dois membros do executivo em funções e as transferências operadas pela Internet, com password e cartão matriz. Disse também ser quem efectiva tais transferências, necessitando para o efeito de duas password – a do presidente e do secretario, e que tinha, à data dos factos, as três passwords, as dos três membros do executivo. Mais esclareceu que para efectivar pagamento, para além de receber directamente ordens de qualquer dos elementos do executivo, necessita ainda do suporte, como seja uma factura, uma acta, para levar a cabo o referido pagamento, isto é para o documentar. Confrontado com os documentos de fls. 4 e 5 diz ter sido quem levou a cabo tal transferência na sequência de uma ordem que lhe foi transmitida pelo arguido C………., dando-lhe o NIB da conta para onde devia levar a cabo a transferência a partir da conta titulada pela Junta de Freguesia, pelo valor de € 4900,00, mostrando-lhe a acta do executivo, mas nada dizendo quanto à cessação do pagamento dos vencimentos relativo ao arguido B………., que continuou a processar, visto que nenhuma ordem em contrário lhe foi transmitida. Mais disse que não obstante lhe ter sido exibida a acta, não lhe foi dada ou exigiu cópia. Posteriormente deu cópia da transferência executada a cada um dos membros do executivo. Referiu, ainda, que posteriormente o arguido B………. procedeu à devolução da quantia, com o depósito da quantia de € 5000,00, tendo-lhe devolvido a quantia de € 100,00 com um encontro de despesas de representação. A nível contabilístico tal transferência foi registado como um movimento de tesouraria;

● O depoimento da testemunha P………., que disse não conhecer os factos directamente, apenas referiu que o Q………. retirou a confiança ao acusador, isto é às testemunhas M………. e N………. Para além de salientar que em 2006 deu conta que o arguido B………. foi visto a circular com um novo carro de marca e modelo “Renault ……….”;

● O depoimento da testemunha S………., que disse ao tribunal conhecer os arguidos por ligação partidária, dando conta que antes do mandato de 2005/2009 os mesmos nunca haviam exercido funções em cargos públicos ou políticos e que os tem como pessoas correctas, de confiança e cumpridores;

● O depoimento da testemunha T………., eu sendo economista colabora com a Junta de Freguesia ………. na área contabilística, disse ao tribunal que mensalmente vê as contas e que sempre as mesmas bateram certo e que tendo lhe sido dado conhecimento dos factos trazidos a juízo verificou que tal movimento não teve qualquer reflexo de cariz orçamental porquanto foi registado como movimento de tesouraria. Disse também em caso de dúvida é consulta pelos arguidos, sendo que no caso em apreço nenhuma questão lhe foi apresentada;

● As cópias de fls. 4 e 5, no que tange ao movimento de transferência da quantia de € 4900,00 da conta titulada pela Junta de Freguesia ………. para a conta titulada pelo cônjuge do arguido B………. no dia 21/04/2006;

● A cópia da acta da Assembleia da Freguesia ………. de fls. 21 a 30, no que tange à apresentação de uma moção para a discussão do assunto em apreço nos autos e a posição assumida pelo arguido B……….;

● A cópia da acta da reunião ordinária do executivo da Junta de Freguesia ………. de 17 de Abril de 2006 de fls. 64 e 65, nomeadamente o adiantamento dos vencimentos do arguido B………. pelo valor de € 4900,00;

● O requerimento de fls. 66, no que tange ao pedido formulado pelo arguido B………. de adiantamento da quantia de € 4900,00 por adiantamento de vencimentos;

● A cópia do extracto bancário de fls. 67 e 68, no que respeita ao movimento contabilístico de credito da quantia de € 4900,00 na conta titulada pela Junta de Freguesia ………. em 21/04/2004;

● A cópia da acta da reunião ordinária do executivo da Junta de Freguesia ………. de 02 de Outubro de 2006 de fls. 69 e 70, no que tange aos assuntos aí deliberados, nomeadamente a autorização para o pagamento dos vencimentos de Outubro, Novembro, Dezembro e subsídio de Natal a favor do arguido B………. sob compromisso do mesmo proceder ao pagamento da quantia de € 4900,00 até 25 de Dezembro de 2006;

● O requerimento de fls. 71, no que tange ao pedido formulado pelo arguido B………. de autorização para o pagamento dos vencimentos de Outubro, Novembro, Dezembro e subsídio de Natal a favor do arguido B………. sob compromisso do mesmo proceder ao pagamento da quantia de € 4900,00 até 26 de Dezembro de 2006;

● A cópia do talão de deposito de fls. 72, no que tange ao movimento a credito da conta bancária da titularidade do Junta de Freguesia ………. pelo valor de € 5000,00 datado de 21/12/2006 operado pelo arguido B……….;

● A cópia do oficio de fls. 82, no que tange à identidade da titular da conta beneficiaria da transferência operada em 21/04/2007 a partir da conta titulada pela Junta de Freguesia ……….;

● O certificado de registo criminal de fls. 215, no que concerne à ausência de antecedentes criminais da arguida D……….l;

● O certificado de registo criminal de fls. 216, no que respeita à ausência de antecedentes criminais do arguido C……….;

● O certificado de registo criminal de fls. 217, no que atende à ausência de antecedentes criminais do arguido B……….;

●O relatório social de fls. 218 a 222, no que respeita às condições pessoais, familiares, sociais, económicas, profissionais e de vida do arguido C……….;

● O relatório social de fls. 223 a 227, no que respeita às condições pessoais, familiares, sociais, económicas, profissionais e de vida do arguido B……….;

● O relatório social de fls. 229 a 233, no que concerne às condições pessoais, familiares, sociais, económicas, profissionais e de vida da arguida D……….;

● A certidão de fls. 248 a 299 que contem o relatório de contas do ano de 2006 da Junta de Freguesia ………., quanto à circunstancia de aí não ser espelhada a transferência da quantia de € 4900,00;

● A certidão da acta de fls. 313 a 315, no que tange ao acto de tomada de posse dos arguidos B………. e C………., no dia 29 de Outubro de 2009 para exercerem funções no executivo da Junta de Freguesia ………. o primeiro como Presidente da Junta de Freguesia e o segundo como Vogal;

● A acta de fls. 320 e 321, no que tange ao acto de tomada de posse dos arguidos no dia 2 de Novembro de 2005 para as funções, respectivas, de Presidente, Secretario e Tesoureira da Junta de Freguesia ………

O Tribunal entendeu conferir credibilidade às declarações prestadas pelos arguidos B………. e C………., mas tão só quanto à matéria factual que veio a ser convalidada por demais meios probatórios, vista a sua qualidade processual, mas, ainda, a pouca coerência, com que depuseram, e a franca consistência das demais declarações prestadas.

Todos os referidos depoimentos testemunhais, na matéria aludida, foram relevantes, atento o conhecimento directo demonstrado, pelo exercício das funções e/ou ligação aos arguidos, tendo todos eles deposto com isenção, de forma explicativa e circunstanciada.

Os factos não provados foram-no por ausência total de prova quanto aos mesmos e por estarem em contradição com aqueles que ficaram provados.

Com efeito ficou demonstrado que o arguido B………. apenas devolveu a quantia de € 4900,00, posto que não obstante o depósito da quantia de € 5000,00 lhe veio, posteriormente, a ser devolvida a quantia de € 100,00 com o encontro de contas pela rubrica de despesas de representação.

Por outro lado ficou por assentar qual o efectivo prejuízo da Junta de Freguesia ………. em face da conduta perpetrada pelos arguidos posto que a mesma está inibida de proceder a empréstimos, a qualquer titulo, seja aos membros dos seus órgãos, seja a terceiros, dadas as suas funções que estão estribadas na lei.»

CONHECENDO

Delimitação objectiva

São questões a conhecer por este Tribunal de recurso:

i. A comunicação levada a cabo aos arguidos, na sessão de 17.11.2009 consubstancia uma alteração substancial dos factos? [Recurso intercalar]

ii. Questão de facto:

a. A decisão sob recurso enferma:

i. De erro notório na apreciação da prova, por violação do princípio in dúbio pró reo, com referência ao crime de falsificação de documento? [Recurso de B………. e D……….]

ii. De contradição insanável e/ou insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, com referência ao elemento subjectivo do tipo do ilícito ‘consciência de prejudicar ou poder prejudicar’? [Recurso de B………. e D……….]

b. Erro de julgamento: a condenação do Recorrente C………. não resultou de qualquer prova dos crimes por que foi acusado e condenado, mas tão só da livre convicção do tribunal? [Recurso de C……….]

iii. Questão de direito:

a. Recurso de B………. e D………:

i. Na acta de 02.10.2016 não se fez constar falsamente qualquer facto juridicamente relevante?

ii. Padece de inconstitucionalidade material o Artº 29º da Lei 34/87 de 16/7?

iii. É inaplicável in casu o artigo 66º do Código Penal?

iv. A perda do “respectivo mandato” deve reportar-se ao mandato em exercício na data da condenação ou ao mandato em exercício à data dos factos que fundamentam a condenação?

v. Devem as penas cominadas ser objecto de atenuação especial?

b. Recurso de C……….: O Tribunal excedeu a aplicação da medida da pena ao caso concreto?

Recurso Intercalar.

A partir da decisão descrita em I. 2.1, de comunicação e notificação nos termos do artigo 358º/3 do CPP, argumenta o Recorrente, em síntese, que uma tal comunicação “levada a cabo aos arguidos, nos precisos termos em que o foi, não consubstancia apenas uma simples alteração da qualificação jurídica, mas uma verdadeira alteração substancial dos factos e, assim, na justa medida em que “a modificação se reporta a factos constitutivos do crime e a factos que tenham por efeito a imputação de um crime punível com uma pena abstracta mais grave”.

Lida a motivação do recurso sub specie ressuma evidente a defesa por antecipação, como, do mesmo passo, ressuma um verdadeiro erro de alvo: ali, quando o Recorrente antecipa a discussão que caberia apenas a final a respeito do mérito da causa; aqui, quando de modo indevido projecta sobre o despacho sob apreço o vício que aponta à acusação.

Explicitando.

Não se põe, hic et nunc, minimamente em causa o princípio reitor da vinculação temática ou da acusação (ne procedat iudex ex officio): a acusação ou a pronúncia definem e fixam, perante o tribunal, o objecto do processo. [8][9]

E não se põe, aqui, minimamente em causa tal princípio na justa medida em que o despacho sob juízo não interfere minimamente no quadro fáctico desenhado no libelo acusatório.

Limita-se a acolher este como de modo inelutável resulta dos termos nele expressos: “CONSIDERADOS OS FACTOS VERTIDOS NA ACUSAÇÃO PÚBLICA, CONSIDERANDO A QUALIDADE QUE AÍ CONSTA…” “E CASO NATURALMENTE VENHA TAL FACTUALIDADE A JULGAR-SE COMO ASSENTE…”, “CASO A PROCEDÊNCIA DA FACTUALIDADE CONSTANTE DA DOUTA ACUSAÇÃO…”

Pois bem, não obstante esta evidência – de que o Tribunal não beliscou, não mexeu, não alterou qualquer facto – o Recorrente chega à pretendida conclusão da alteração substancial dos factos a partir da “insuficiência” que aponta à acusação, ou dizer insuficiência da “imputação factual” “para poder ser subsumível e preencher todos os elementos do tipo legal de peculato p. p. pelo nº2 do artigo 20º da Lei 34/87 de 17/7” [Supra I. 2.2.9]

Entende, então o Recorrente que, pecando a acusação pela omissão do “dolo específico que integra o tipo de ilícito” – dizer, “o infractor dar de empréstimo (…) com a consciência de prejudicar ou poder prejudicar o estado ou o seu proprietário (….)”, ou, dizer, ainda “uma especial direcção de vontade no cometimento da infracção penal” – “(…) ainda que da audiência de discussão e julgamento possa, eventualmente, ter resultado factos integradores do referido elemento subjectivo - … - a verificação somente naquela sede implica o reconhecimento de um facto novo, essencial para o preenchimento do tipo legal e, necessariamente, para uma eventual condenação do Recorrente e demais arguidos”, por isso que “a comunicação levada a cabo aos arguidos não consubstancia apenas uma simples alteração da qualificação jurídica, mas uma verdadeira alteração substancial dos factos”.[Supra I 2.2.11, 2.2.17 e 2.2.18]

Remata, daí, o Recorrente com a conclusão de que “sob a veste de alteração da qualificação jurídica” se deu, na audiência de discussão e julgamento, conhecimento de novos factos ou, pelo menos, permitiu “considerar em sede de condenação novos factos emergentes da prova produzida naquela sede”, assim se negando “as mais elementares garantias de defesa dos arguidos” [Supra I. 2.2.19]

Uma tal argumentação consubstancia, com o devido respeito, exegese inteiramente desenquadrada, a exceder os limites da decisão recorrida.

Se a acusação comporta ou não o dito elemento subjectivo do tipo do ilícito é questão suscitada pelo Recorrente que não pelo Tribunal, a decidir no momento da prolação da decisão de meritis (absolvição ou condenação).

O despacho que ordena a notificação da comunicação da alteração da qualificação jurídica limita-se a isso mesmo, tomando o cuidado de dizer que os factos que qualifica de modo diverso são os descritos na acusação: esses e apenas esses.

Não se desconhece, a este propósito, a solução defendida por Germano Marques da Silva: a sujeição ao regime do artigo 359º da mera alteração da qualificação jurídica (sem a correspondente alteração dos factos) que implique a condenação m crime diverso ou o aumento dos limites máximos da pena aplicável. [10]

Não parece, todavia, que uma tal interpretação seja a mais conforme à letra e sentido da norma.

Esta questão – que, em termos práticos tem a ver com a alteração a que o Tribunal recorrido procedeu a qual, se no entendimento do próprio, consubstanciou simples alteração da qualificação juspenal dos factos, já no entendimento do recorrente correspondeu a uma alteração substancial dos factos - não é nova, importando, por isso, fazer um breve bosquejo que consinta e habilite, depois, a uma melhor compreensão dos exactos termos em que a questão deve ser colocada quanto da solução a adoptar.

Durante largo tempo prevaleceu o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a mera alteração da qualificação jurídica dos factos não implicava qualquer alteração substancial ou não: o tribunal era livre na qualificação (princípio da livre qualificação jurídica) tendo-se por certo que o princípio da defesa na vertente do direito ao contraditório não ficava defraudado na justa medida em que dos factos, na sua integralidade, tinha o arguido perfeito conhecimento e em relação a eles bem podia defender-se. [11]

Qual corolário deste entendimento surgiu o Assento nº2/93 a definir que não constituía alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica ou convolação, ainda que se traduzisse na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave. [12]

Uma significativa evolução veio a ocorrer, entretanto, na sequência quer de algumas posições doutrinárias – v.g. TEREZA BELEZA E FIGUEIREDO DIAS – quer da jurisprudência firmada a nível do Tribunal Constitucional: preservando, embora, a independência do tribunal na livre qualificação jurídica, passou a condicionar-se o exercício desta livre qualificação quer à comunicação prévia ao arguido da alteração da qualificação jurídica, quer à concessão de um tempo côngruo para defesa.

Subjacente a esta alteração a ideia de que “o arguido não tinha que ser sacrificado no altar da correcta qualificação jurídico-penal da matéria de facto; e uma eventual alteração final do enquadramento jurídico desta não teria necessariamente de fazer-se à custa do sacrifício dos seus direitos de defesa”, bastando para assegurar esta defesa que lhe fosse dado conhecimento prévio da nova qualificação. (Ac.TCnº173/92)

Esta doutrina, que viria a ter expressão com força obrigatória geral no Acórdão nº 445/97 do Tribunal Constitucional, viria, pari passu, a ser assumida pelo legislador de 98 quando procedeu à alteração do artigo 358º do C.P. Penal acrescentando-lhe o nº3 com a seguinte redacção: «O disposto no nº1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia».

Dizer, então: o legislador veio consagrar o princípio da livre qualificação jurídico-penal pelo tribunal, subordinando-a, todavia, (i) à comunicação prévia da alteração ao arguido, bem assim, (ii) à concessão, se por este requerido, do tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.

Dizer, ainda: a simples alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação foi equiparada à alteração não substancial dos factos devendo, portanto, receber o mesmo tratamento jurídico.

Em breve parêntesis diga-se, ainda, o que deva entender-se por alteração substancial dos factos.

Pela sua clareza e linearidade transcreve-se do Ac. Do S.T.J de 15.10.2003:

«A alteração substancial dos factos, conceito normativamente formatado no artigo 1º nº1 al. F) do C.P.Penal, pressupõe…uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais ou materialmente relevantes de construção e identificação factual e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.»

Alteração substancial implica, pois, uma transmutação fáctica.

Ora, descendo, de novo, ao caso concreto o despacho sub specie não comporta qualquer alteração fáctica: contem-se nos justos limites da factualidade aduzida na acusação, apenas lhe emprestando uma qualificação juspenal diversa.

A conformidade ou não-conformidade dos factos dados por adquiridos pelo Tribunal, em sede de decisão, aferir-se-á exactamente e só então, a partir e dos termos da prolação desta.

Daí, repete-se, a extemporaneidade da questão suscitada.

Também a inadequação e/ou impropriedade da mesma quando, relativamente a um despacho que se limitou a dizer que os factos vertidos na acusação eram susceptíveis de uma diferente qualificação juspenal, se transmuta a apontada insuficiência da acusação em alteração substancial.

Não havia que cumprir o artigo 359º do CPP.

Foi integralmente preservado o princípio da defesa.

Dizer, então e em síntese:

● Entre o requerimento acusatório e a comunicação da alteração da qualificação juspenal levada a efeito nos termos do artigo 358º/3 do CPP, não ocorreu qualquer alteração dos factos: nem substancial, nem não substancial.

● A alteração produzida respeitou apenas à qualificação juspenal e conteve-se nos factos emergentes do libelo acusatório.

● O Tribunal recorrido garantiu in integrum o princípio da defesa quando, na estrita observância do regime contido no referido normativo, comunicou ao arguido a alteração introduzida ao nível da qualificação jurídica relativamente aos factos que já constavam da acusação e lhe consentiu o prazo solicitado para defesa.

Improcede o recurso interposto.

QUESTÃO DE FACTO

A decisão sob recurso enferma de erro notório na apreciação da prova?

Dizem neste propósito os Recorrentes B………. e D……….:

● No que se refere à prática dos crimes de falsificação de documentos, o Tribunal a quo incorreu em erro notório de apreciação da prova “uma vez que nem os Arguidos-Recorrentes confessaram a prática do ilícito, nem nenhuma das testemunhas ouvidas em sede audiência de discussão e julgamento assistiu às referidas reuniões e/ou à elaboração das actas correspondentes”;

● “Não foi produzida qualquer prova que sustente que, no momento da elaboração das referidas actas a intenção verdadeira dos agentes não tinha sido a de conceder um adiantamento, mas sim um empréstimo ao Arguido-Recorrente B……….”.

● “Sendo o crime de falsificação um crime de mera actividade, a aferição temporal da prática do ilícito terá que se cingir ao momento da elaboração do documento, e não a circunstâncias futuras”, havendo por isso que concluir “ que não foi feita prova da prática do ilícito em questão com a elaboração das actas relativas às deliberações de 17.04.2006 e de 02.10.2006, o que resulta claro do texto da decisão recorrida” [Supra I, 3.2.5, 3.2.6, 3.2.7, 3.2.8]

Quid iuris?

Nos fundamentos do recurso a que alude o artigo 410º da lei penal adjectiva, importa sublinhá-lo, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto – como ocorre no caso da impugnação da matéria de facto, sindicável nos termos do artigo 412º/3 e 4 daquela mesma lei, a configurar o erro de julgamento - uma vez que qualquer dos vícios previstos naquele primeiro normativo pressupõe uma outra evidência traduzível em deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspectiva interna.

Vale dizer, a demonstração de qualquer um destes vícios (vícios da decisão) não pode emergir da mera discordância em relação à forma como o Tribunal de 1a instância terá apreciado a prova produzida – que, aí, somos remetidos para a questão do erro de julgamento da matéria de facto – mas há-de emergir, conforme expressa exigência legal, “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”.

Vale dizer, ainda que “a discordância entre o que o recorrente entende que deveria ter sido dado como provado e o que na realidade o foi pelo tribunal nada tem a ver com o vício de erro notório na apreciação da prova, tal como este é estruturado na lei” [13]: se existe uma discordância, face aos elementos de prova apreciados, entre aquilo que foi dado como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida, já se entra no domínio da livre apreciação da prova e não no erro notório da sua apreciação.

Ora, é exactamente neste termos que surge configurado o vício do erro notório apontado pelos recorrentes: posto que dizendo-o emergente da decisão recorrida, os termos em que argumentado mais não configuram que uma divergência/discordância entre o que o Tribunal deu como provado e o que os recorrentes entendem que o Tribunal devia ter dado como não-provado.

De todo o modo.

É entendimento jurisprudencial comum que o vício do erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º nº2 alínea c) do CPP, porque violador dos dados do conhecimento público generalizado, consiste num erro de tal modo evidente que não escapa ao comum dos observadores.

Estar-se-á, então, perante tal erro quando da leitura da decisão impugnada, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, se conclua que os factos nela dados como provados não podem ter acontecido ou que os factos dados como não provados não podem deixar de ter acontecido, isto é, quando os factos dados como provados e/ou como não provados se revelam inequivocamente desconformes, impossíveis, ou seja quando aqueles traduzem uma situação fáctica irreal ou utópica.

Dizer, ainda, estaremos, perante erro relevante quando se retira dum facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.

In casu, repete-se, os Recorrentes apontam o vício como decorrente do texto da decisão recorrida.

Todavia, em boa verdade, os Recorrentes não apontam relativamente à decisão tomada pelo colégio dos Juízes qualquer conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, que, no contexto do acórdão impugnado, seja detectável por qualquer pessoa, ou então que o mesmo, na fixação da factualidade, não tenha valorado qualquer documento que faça prova plena do aí declarado.

Ao invés, se atendermos ao quadro fáctico dado por provado e ao que ficou relatado na correspondente motivação surge inteiramente lógico que os factos vertidos nos itens 1.1.10 e 1.1.11 (Supra II. FUNDAMENTAÇÃO) encontram suporte bastante na leitura conjugada dos factos não controvertidos descritos em 1.1.6 (transferência, em 21.04.2006, para a conta bancária) e 1.1.9 (Acta de ‘composição’ de 2.10.2009), bem assim das declarações/depoimentos (i) do arguido B………. («…esclareceu que, desde a referida transferência daquela verba até à respectiva devolução sempre auferiu a sua remuneração, não adiantando qualquer explicação para o efeito, não obstante o conteúdo das actas as reuniões levadas a cabo pelo executivo da Junta de Freguesia a que preside, que falava de adiantamento daquela verba por conta dos vencimentos. Mais esclareceu que o seu vencimento é de cerca de €1.350,00 mensais, atento o seu regime de exclusividade.»), (ii) do arguido C………. («…tendo ele próprio transmitido a ordem ao funcionário E………., pessoa encarregue do processamento contabilístico, que desse andamento ao aprovado, como seja que providenciasse pela transferência da quantia de € 4900,00 da conta titulada pela Junta de Freguesia ………. para a conta titulada pela esposa do requerente, não tendo, contudo, dado qualquer ordem no sentido de não deixarem de ser processados os vencimentos ao Presidente da Junta de Freguesia na sequencia do que foi vertido na acta da reunião levada a cabo em 17 de Abril de 2006, vindo a saber posteriormente que os mesmos continuavam a ser processados. Mais tarde questionou o arguido B………. acerca do pagamento da quantia de € 4900,00 tendo-lhe o mesmo dito que estava com problemas e que não tinha oportunidade para o seu pagamento, tendo pedido um novo prazo para o seu pagamento, tendo sido levada a cabo a nova deliberação em reunião do executivo de 2 de Outubro de 2006, tendo sido lavrada a acta constante dos autos.»), (iii) da testemunha N………. («Mais tarde foi o arguido C………. confrontado com tal realidade, tendo dado mostra de atrapalhação, dizendo da sua veracidade e mesmo da dificuldade em obter a restituição da quantia»), (iv) da testemunha E………. («…diz ter sido quem levou a cabo tal transferência na sequência de uma ordem que lhe foi transmitida pelo arguido C………., dando-lhe o NIB da conta para onde devia levar a cabo a transferência a partir da conta titulada pela Junta de Freguesia, pelo valor de € 4900,00, mostrando-lhe a acta do executivo, mas nada dizendo quanto à cessação do pagamento dos vencimentos relativo ao arguido B………., que continuou a processar, visto que nenhuma ordem em contrário lhe foi transmitida. (….) posteriormente o arguido B………. procedeu à devolução da quantia, com o depósito da quantia de € 5000,00, tendo-lhe devolvido a quantia de € 100,00 com um encontro de despesas de representação.)

Não colhe, face ao exposto, o argumento de que “não foi produzida qualquer prova que sustente que, no momento da elaboração das referidas actas a intenção verdadeira dos agentes não tenha sido a de conceder um adiantamento.”

De modo explícito, não. Implicitamente, sim.

Nem a prova é sempre directa, de percepção imediata. Infere-se, muitas vezes. De resto, factos há – sejam por exemplo os factos internos ou “de alma”- a que só por revelação do próprio ou por dedução com recurso às presunções naturais e de acordo com as regras da experiência comum, se pode chegar.

Seja, no caso concreto, a questionada intenção.

Explicitamente ninguém a pronunciou.

Mas ela infere-se, seguramente, das declarações e depoimentos prestados, conforme resenha que se deixa transcrita.

Quanto, ainda, da própria conjugação dos factos não controvertidos emergentes das declarações prestadas e da documentação usada em sede de julgamento. Paradigmática, neste conspecto, a incongruência (pela decorrente diferença de valores) entre o vencimento mensal declarado de €1.350,00, o exarado adiantamento dos vencimentos referentes aos meses de Abril, Maio e Junho (€1.350,00 X 3= € 4.050,00) e o valor efectivamente transferido de € 4.900,00.

Atalham os Recorrentes:

● “No que se refere à acta relativa à reunião do Executivo de 02.10.2006, da mesma não se fez constar falsamente qualquer facto juridicamente relevante, sendo que o que se encontra declarado nessa acta, se veio efectivamente a verificar”.

● “Consta da acta de 02.10.2006 que o Recorrente B………. era autorizado a receber os vencimentos de Outubro, Novembro, Dezembro de 2006 e o subsídio de Natal, comprometendo-se a entregar à Junta a quantia de €4.900,00 até 25.12.2006”

● “…dos factos apurados e dados como provados resultou que, efectivamente o Arguido-Recorrente recebeu os vencimentos relativos aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2006 e o subsídio de Natal, tendo entregue à Junta de Freguesia ………. o valor de € 4900,00 (quatro mil e novecentos euros) em 21.12.2006”

O que dizer?

Não foi posta em causa, pelo Colégio dos Juízes, a materialidade da declaração exarada na Acta de 02.10.2006.

Só que, entendeu o mesmo Colégio que o que nela se exarava mais não era do que a pretensão de formalização/justificação do empréstimo concedido de €4.900,00. (Supra II. 1.1.9)

Com o que violou as regras da experiência da vida?

Mas como entender a necessidade de exarar numa Acta de Reunião da Junta de Freguesia a concessão de autorização para o respectivo Presidente “receber os vencimentos de Outubro, Novembro, Dezembro e subsídio de Natal”, a que ex vi legis, tinha direito?!

Sem necessidade de outra fundamentação, falece, pois, a argumentação deduzida no recurso a respeito do apontado vício do erro notório na apreciação da prova.

2.3.2. A decisão sob recurso enferma de contradição insanável e/ou insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?

2.3.2. 1 Na perspectiva dos Recorrentes a contradição insanável identifica-se com o facto de o Tribunal ter dado como provado, de uma parte, o prejuízo causado à Junta de Freguesia [Supra II. 1.1.12] mas, de outra, ter dado como provada a reposição do dinheiro [Supra II. 1.1.7]

Com razão? Sem razão, entende-se. Inexiste contradição.

Por meio que a lei lhes tornava defeso, os arguidos engendraram um empréstimo a favor do B………

O sinalagma do contrato – posto que este ilegal – obrigava à reposição.

De sorte que o cumprimento da prestação devida mais não era do que o cumprimento da obrigação assumida.

O cumprimento de tal dever de reposição não elide, todavia, a indisponibilidade do dinheiro por parte da Junta de Freguesia, durante cerca de oito meses.

E, aqui, necessariamente, o prejuízo.

Prejuízo cujo quantum o tribunal não logrou definir mas que as mais elementares regras do saber e da experiência comuns nos dizem existir por via da referida indisponibilidade.

Não é do conhecimento comum que, mesmo em depósito bancário, o dinheiro rende?

Manifestamente, falece o argumento a este propósito deduzido.

2.3.2. 2 Invocam outrossim, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

Com razão, como se adianta.

Apontam-na com referência ao elemento-subjectivo-do-tipo-do-ilícito-peculato “a consciência de prejudicar ou poder prejudicar”, segundo a previsão juspenal adoptada pelo Tribunal recorrido, ou dizer o Artigo 20º/2 da Lei 34/87 de 16/07.

2.3.2. 2.1 Com razão, diz-se, porquanto este elemento específico nem constava do libelo acusatório nem emerge do quadro fáctico provado.

Explicitando.

Os arguidos foram acusados pela prática, em co-autoria, de um crime de peculato pº e pº pelo artigo 375º/3 do Código Penal.

Onde se dispõe:

“1. O funcionário que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa móvel, pública ou particular, eu lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções, é punido com pena de prisão de um a oito anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

2. ……………………….

3. Se o funcionário der de empréstimo, empenhar ou, de qualquer forma, onerar valores ou objectos referidos no nº1, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”

Entretanto, como deixado referido em II. 2.2, o Tribunal, mantendo embora a imputação de um crime de peculato, alterou aquela qualificação juspenal passando a subordinar a factualidade descrita na acusação aos artigos 20º/2 e 29º da Lei 30/87 de 16/7.

Dispõe-se no primeiro dos referidos normativos:

“1. O titular de cargo político que no exercício das suas funções ilicitamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa move que lhe tiver sido entregue, estiver na sua posse ou lhe for acessível em razão das suas funções, será punido com prisão de três a oito anos e multa até 150 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

2. Se o infractor der de empréstimo, empenhar ou, de qualquer forma, onerar quaisquer objectos referidos no número anterior, com a consciência de prejudicar ou poder prejudicar o Estado ou o seu proprietário, será punido com prisão de um a quatro anos e multa até 80 dias.”

Cotejando os termos deste item 2 com os constantes do item 3 daquele normativo da lei penal substantiva, ressumam duas diferenças óbvias: uma, relativa à moldura penal, face ao agravamento da pena no peculato praticado pelo titular de cargo político; a outra, respeitando à introdução de um dolo específico que, ali, não se previa, dizer “com a consciência de prejudicar ou poder prejudicar”. [14]

Se bem se ajuíza, tal como no crime de falsificação ou contrafacção de documento, a lei exige, expressis verbis, a intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime, [Artigo 256º do Código Penal], in casu, no peculato praticado por titular de cargo político, também o legislador fez acrescer, qual específico elemento subjectivo do tipo do ilícito, a “consciência de prejudicar ou poder prejudicar”.

Igualmente, se bem se ajuíza, é a propósito desta intenção e/ou consciência que doutrina e jurisprudência, una você, falam na exigência do dolo específico.

Seja dizer, nos termos utilizados por Vitor de Sá Pereira//Alexandre Lafayette:

“Há uma intenção típica (nº1) reportada a certo resultado (causar prejuízo, obter benefício ilegítimo ou prepara, facilitar, executar ou encobrir outro crime), o qual, todavia, não tem de ocorrer para o crime se considerar consumado. Trata-se de importante e estrutural elemento subjectivo do tipo de ilícito, a que, correntemente, entre nós se dá o nome de dolo específico, sobre o qual pode dizer-se, com JESCHECK/WEIGEND: «a acção delitiva é dominada pela direcção da vontade do autor [a partir da intenção em referência] que é a que lhe confere o seu verdadeiro carácter ou a especial perigosidade para o bem jurídico protegido» [15]

Como que acolhendo esta referência de que uma tal (específica) intenção [16] confere à acção delitiva o verdadeiro carácter ou a especial perigosidade do agente para o bem jurídico protegido, ensinava Cavaleiro Ferreira:

“…elementos essenciais comuns, no dolo genérico, são a previsão ou conhecimento do facto ilícito e suas circunstâncias essenciais e a decisão voluntária, a intenção. O fim na intenção criminosa em geral consubstancia-se no facto ilícito ou é com ele conexo. Corresponde ao fim da acção ou fim objectivo. Para além deste, pode entrar na estrutura do dolo, em várias incriminações um fim ulterior, fim subjectivo do agente, que se não objectiva no facto realizado, enriquecendo desse modo a substância psicológica do dolo.

………

São muitas as incriminações em que se designa um fim para além do facto ilícito e que constam de expressões como …’com intenção de’…

No processo de formação da vontade intervêm, com forte influência, factos psíquicos afectivos, que constituem motivos pulsores da vontade. Os fenómenos psíquicos cognoscitivos, voluntários e afectivos não são independentes entre si. A vontade pode ser fortalecida ou enfraquecida em razão das emoções que acompanham o acto voluntário, como o seu valor ou desvalor alterado pela natureza dos motivos.

Os sentimentos, as emoções, se precedem a decisão voluntária, movem e impulsionam a mesma vontade e podem desse modo alterar a sua consistência diminuindo-a, ou intensificam a força e intensidade da vontade se a seguem e por isso foram provocadas pela própria decisão voluntária.

Em geral, a natureza do sentimento ou emoção coincide com um fim e é portanto um fim ulterior que pode acrescer à estrutura e objecto do dolo.”

E sobre o interesse jusrelevante do apuramento desta intenção, dizia o mesmo Autor:

“O artigo 84º do CP dispõe que a aplicação das penas entre os limites fixados na lei penal para cada infracção depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em atenção a gravidade do facto criminoso, os seus resultados, a intensidade do dolo ou o grau da culpa, os motivos do crime e a personalidade do delinquente”

Isto posto.

Deixou-se reconhecido, apertis verbis, que o elemento específico sob consideração – consciência de prejudicar ou poder prejudicar - não constava do libelo acusatório como, de igual passo, não emerge do quadro fáctico provado.

Constava daquele:

«Nessa reunião, o arguido B………. solicitou por escrito, que a Junta lhe adiantasse 4900 euros, por conta dos seus vencimentos de Outubro, Novembro e Dezembro de 2006 e subsidio de férias de 2006. Então, nessa reunião, os arguido C………. e D………. decidiram aprovar o dito adiantamento de 4900 euros ao arguido B………., mas por conta dos vencimentos de Abril, Maio e Junho de 2006, não tendo o arguido B………. votado, por ser o interessado no adiantamento. Posteriormente, em 21 de Abril de 2006 e cumprindo ordens dos três arguidos, o funcionário da Junta de Freguesia E………., por via electrónica, transferiu 4900 euros da conta da Junta de Freguesia………. (n°………….), na F………, para a conta da esposa do arguido B……….—G………., (n° ………….) na F……….. Após, o arguido B………. usou esse dinheiro como quis e só em 21 de Dezembro de 2006 devolveu á Junta de Freguesia ………., a quantia de 5000 euros, assim pretendendo pagar o empréstimo ou adiantamento de que foi beneficiário, pagando apenas 100 euros de juros. Na prática, apesar de os três arguidos terem dito na reunião da Junta de freguesia que se tratava de um adiantamento de vencimentos, o arguido B………. nunca deixou de receber o seu vencimento na Junta de Freguesia e , os 4900 euros foram um autentico empréstimo de dinheiro , da Junta de Freguesia ao arguido B………., como os arguidos desejavam. Para justificarem o empréstimo dos 4900 euros, no dia 2 de Outubro de 2006, os arguidos voltaram a reunir na Junta de Freguesia ………. e aí decidiram que o arguido B………. era autorizado a receber os vencimentos de Outubro , Novembro e Dezembro de 2006, comprometendo-se o mesmo apagar os 4900 euros até 25 de Dezembro de 2006.Tanto na reunião de 17 de Abril de 2006 , como na reunião de 2 de Outubro de 2006, como os arguidos bem sabiam ,apesar de terem feito constar das actas os adiantamentos de vencimentos, não tinham concedido nenhum adiantamento de vencimentos ao arguido B………., mas um autêntico empréstimo de 4900 euros. Ao elaborarem as actas daquelas duas reuniões do executivo da Junta, bem sabiam os arguidos que o texto não correspondia á verdade , e tinham como objectivo comum de conceder ao arguido B………., um empréstimo que sabiam não poder ser feito , com dinheiro da Junta de Freguesia ……….. Como os arguidos bem sabiam, os empréstimos de dinheiro atribuídos por uma Junta de Freguesia deveriam estar sujeitos ao juro de 1% em cada mês (artigo 1° e artigo 3° do DL 73/99). Assim, ao concederem o dito empréstimo sem juros, com dinheiro da Junta de Freguesia e ao beneficiar (o B……….) de tal empréstimo durante 8 meses , apenas com um juro de 100 euros, causaram os arguidos um prejuízo á Junta de Freguesia ………., no montante de 292 euros. Isto porque, os oito meses do empréstimo deveriam ter rendido juros de 8% (I%x8 meses). E por isso, o empréstimo deveria ter rendido 392 euros (4900x8%=392) e não apenas os 100 euros que o arguido B………. quis pagar. Agiram os arguidos de comum acordo, para beneficiarem o arguido B………., todos no pleno exercício de funções no executivo da Junta de Freguesia ……….. Agiram voluntariamente e sabiam que a Lei não lhes permitia tal comportamento. Quando confrontados com os factos no âmbito da Assembleia de Freguesia ………., os arguidos procuraram esconder os factos e dar outra versão em que apenas teriam sido concedidos 1000 euros ao arguido B……….. Os arguidos não revelam arrependimento e consideram até normal que a Junta de freguesia empreste dinheiro aos autarcas sem cobrança de juros, mesmo depois de tais empréstimos serem proibidos (artigo 38 da Lei 2/2007).

Não existe, como parece óbvio, referência expressa à exigível “consciência de prejudicar ou poder prejudicar”.

Ao invés, a acusação parece até consentir a ausência de uma tal consciência: já quando refere o compromisso do pagamento de um juro de € 100,00, já quando revela que os arguidos “consideram até normal que a Junta de Freguesia empreste dinheiro aos autarcas sem cobrança de juros” (SIC)

De todo o modo, expressis verbis, reportando-se, embora, a acusação à verificação de um prejuízo (objectivamente palpável) emergente da actuação dos arguidos, nela não se aflora nunca a exigível “consciência de prejudicar ou poder prejudicar”.

Sendo certo que o princípio do processo justo, do processo devido e, por via dele, o princípio da defesa não consentem a ideia de que se possam ou devam pressupor os elementos constitutivos do tipo do ilícito imputado, sejam de ordem objectiva, sem de ordem subjectiva: todos eles deverão constar da acusação que por eles se limitará o conhecimento e a definição do direito pelo Tribunal (Princípio da vinculação temática).

Decorre do artigo 283º/3 do C.P.Penal que “A acusação contém sob pena de nulidade: b) a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção”

Exigências quanto ao conteúdo da acusação igualmente aplicáveis ao despacho de pronúncia, por força do preceituado no artigo 308º, nº 2, do mesmo código.

Se bem se interpreta, a norma não estabelece qualquer vinculação narrativa, posto que, sem prejuízo de que a narração deva ser sintética, determina que seja de factos, de factos com relevância juspenal, assim com referência aos elementos objectivos do tipo-do-ilícito, assim com referência ao elemento subjectivo - como sejam a consciência da prática do acto, o conhecimento da ilicitude, a voluntariedade da conduta - assim, ainda, com referência aos elementos pertinentes ao apuro do grau de censurabilidade ético-jurídica merecida (culpa).

Factos que, devendo pertencer à realidade histórico-existencial, tanto podem revestir a natureza material como assumir natureza espiritual (v.g. o conhecimento da ilicitude, a voluntariedade na prática do acto, a decisão livre e consciente, a motivação/ a intenção de/a consciência de (prejudicar…)/o propósito de, etc)

De todo o modo, na decorrência daquele princípio da vinculação temática exigir-se-á, que a narração dos factos que constituem os elementos do crime seja, de uma parte, suficientemente clara, perceptível e inequívoca, – até para que o arguido possa saber, com precisão, do que vem acusado, mas igualmente, para que o objecto do processo fique claramente definido e fixado – como, de outra parte, exigir-se-á que contenha, ainda que de forma sintética, uma descrição dos factos efectuada «descriminada e precisa com relação a cada um dos actos constitutivos do crime», mencionando «todos os elementos da infracção» e quais «os factos que o arguido realizou», [17] num e outro caso para que o objecto do processo fique claramente definido e fixado visto que será perante o quadro fáctico nele assim descrito que o mesmo arguido deverá elaborar a sua estratégia de defesa e que a acusação definirá e fixará o objecto do processo, limitando a actividade cognitiva e decisória do tribunal.

Ora, repetindo, a consciência de prejudicar ou poder prejudicar ou facticidade que a mesma enformasse, não constava da acusação como não consta da facticidade comprovada. [Supra II. 1.1]

O Tribunal deu como provado o prejuízo. É certo. Um prejuízo objectivo, cuja real verificação bem se compreende, como igualmente se deixa referido.

Só que nem ele era necessário para a verificação do ilícito segundo a previsão atinente ao peculato cometido por titular de cargo político.

Inelutavelmente necessária era a comprovação da consciência de que prejudicavam ou podiam prejudicar.

Esta exigível consciência, todavia, nem foi levada ao libelo acusatório nem, de todo o modo, resulta comprovada.

Diz o Tribunal que os arguidos “tinham como objectivo comum o de conceder ao arguido B………. um empréstimo, que sabiam não poder ser feito, com dinheiro da Junta de Freguesia ……….”, bem assim “agiram voluntariamente e sabiam que a lei não lhes permitia tal comportamento”.

Porém, voluntariedade da conduta e ciência do carácter ilícito tendo a ver, embora, com o dolo genérico não compreendem, todavia e como parece óbvio, o dolo específico.

2.3.2. 2.2 Verificado, nos termos deixados expostos, o apontado vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pergunta-se: deverá o mesmo provocar o reenvio do processo para novo julgamento. [Artigo 426º/1 CPP]

Seguramente, não.

A insuficiência que se deixa anotada decorre da qualificação juspenal adoptada em audiência de julgamento, ou dizer do recurso à referida Lei 34/87 de 16/07.

Todavia, como se deixa igualmente referido, a insuficiência respeitava a facto que não constava da acusação.

Introduzi-lo, agora, constituiria para além de uma clara inobservância do artigo 359º do CPP [Alteração substancial dos factos descritos na acusação], uma intolerável violação do direito de defesa.

Afastada, destarte, a subsunção juspenal ao diploma definidor da responsabilidade dos titulares de cargos políticos (regime especial), renasce, em princípio – em princípio, repete-se, pois que ao assunto retornar-se-á, ainda, já numa específica consideração da norma ínsita no artigo 2º da Lei 34/87 - a qualificação juspenal assumida no libelo acusatório, o que é dizer, a imputação aos arguidos da prática, em co-autoria, do crime de peculato pº e pº pelo artigo 375º/3 do C.Penal.

Ilícito, relativamente ao qual, a factualidade provada preenche, sem controvérsia, os respectivos elementos objectivo-subjectivos do tipo-do-ilícito.

Qualificação, todavia, de que – a manter-se - importará extrair as devidas ilações em termos de escolha e medida da pena.

O Tribunal recorrido incorreu em Erro de julgamento? [Recurso de C……….]

Se bem se interpreta – in casu, nem sempre é fácil descobrir o sentido exacto da motivação oferecida – o recorrente tem por certo que «o tribunal olvidou a sua convicção na prova que foi produzida em sede de Audiência de Julgamento e sobrepôs essa mesma prova que é fundamental e decisiva para a condenação ou absolvição do Arguido» (SIC) de modo que discorda ele “da posição assumida por este tribunal em fazer tábua rasa para a condenação do mesmo apenas e só na livre convicção formada por este Tribunal» (SIC)

Em jeito de fundamentação, diz o Recorrente:

«O Tribunal não levou em linha de conta, ao condenar o arguido, todos os factos atrás descritos [Leia-se: o Arguido jamais teve educação ao nível dos princípios políticos em democracia; ingressou na vida política apenas no ano de 2005; funcionário dos J………. há vários anos, exercia o seu cargo na Junta de Freguesia apenas esporadicamente e não em regime de exclusividade; parco conhecimento acerca de como funcionava a Lei das Autarquias], bem como o depoimento não credível dos membros da Assembleia o Sr. M………. e N………. por terem deposto, juntamente com a testemunha O………. de forma contraditória e pouco coerente»

«Não obstante na douta decisão deste Tribunal na sua fundamentação com o objectivo de imputar ao agora Recorrente a pena que lhe foi aplicada o facto de o Recorrente ter consciência de que ao elaborar a mesma tinha consciência que se tratava de um empréstimo, é completamente descabido e despropositado.» (SIC)

«Tanto mais que foi conforme se pode extrair do decorrer da Audiência de Julgamento e do depoimento testemunhal em bloco, o agora Recorrente quando confrontado com a situação de que os salários do Presidente continuaram a ser processados enveredou todos os esforços no sentido da situação ser reposta com a máxima brevidade possível» [SIC]

Com algum esforço de adaptação, admita-se, atento o transcrito, que o Recorrente pretendeu insurgir-se contra a decisão de facto tomada pelo Tribunal com apelo a uma errada apreciação e valoração das provas, com apelo, enfim, ao erro de julgamento.

Sabido é porém, que neste caso, torna-se processualmente exigível o cumprimento do formalismo consignado em 412º/3 do C.P.P., onde se dispõe:

“Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) as provas que devem ser renovadas.”

Com este normativo pretendeu o legislador que a apreciação da matéria de facto não se restringisse ao texto da decisão – assim, no âmbito do artigo 410º do CPP – antes se estendesse à análise do que se contém e pode extrair da prova documentada, produzida em audiência.

Porém, introduziu-lhe o mesmo legislador quatro tipos de limitações, à cabeça das quais a «limitação decorrente da necessidade de observância por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referências ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida.» [18]

Justifica o STJ que esta exigência “é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório”. “Os condicionalismos ou imposições a observar no caso de recurso de facto, referidos nos nºs 3 e 4 do artigo 412º constituem mera regulamentação, disciplina e adaptação aos objectivos do recurso, já que a Relação, .., não fará um segundo julgamento de facto, mas tão só o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos no recurso e à provas que imponham (e não apenas sugiram ou permitam outra) decisão diversa indicadas pelo recorrente, uma reapreciação restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e das razões de discordância”.

Num outro passo, “Esse imprescindível e indeclinável contributo do recorrente para a pedida reponderação da matéria de facto corresponde a um dever de colaboração por parte do recorrente e sua responsabilização na demarcação da vinculação temática deste segmento da impugnação, constituindo tais formalidades factores ou meios de segurança, quer para as partes quer para o Tribunal”

”O que está em causa é no fundo a delimitação objectiva do recurso, com a fundamentação da pretensão e o esclarecimento dos objectivos a que se propõe o recorrente, com um especial ónus a cargo do recorrente, impondo-se-lhe o dever de tomar posição clara nas conclusões sobre o que é objecto do recurso, especificando o que no âmbito factual pretende ver reponderado, assim como na hipóteses de renovação deve especificar as provas que devem ser renovadas.” [19]

Manifestamente, in casu, o Recorrente, apesar do convite ao aperfeiçoamento, não observa minimamente este rigoroso formalismo: não especifica os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, remetendo-se, apenas, para uma decisão firmada na pura convicção, numa convicção alheada da prova produzida em julgamento.

Em ponto algum concretiza uma prova que imponha decisão diversa da proferida pelo Tribunal recorrido

Tanto bastará para que se deva entender verificado fundamento bastante para a rejeição do recurso, seja pela inobservância dos apontados requisitos formais, seja por apelo a uma manifesta improcedência (Artigo 420º CPP).

Ainda assim, sob o desígnio da prevalência da decisão de mérito sobre a decisão formal, entende-se – posto que com esforçada exegese – que tomando-se por certa a impugnação dos factos atinentes aos crimes de peculato e falsificação, maxime ao controverso empréstimo, mutatis mutandis, sem necessidade de outra argumentação, sempre valeria o que se deixa referido em 2.3.1 a propósito do apontado erro notório na apreciação da prova.

2. 4 Questão de direito

2.4. 1 Do crime de falsificação com referência à Acta de 02.10.2010

Dizem os Recorrentes:

“(…) no que se refere à acta relativa à reunião do Executivo de 02.10.2006, da mesma não se fez constar falsamente qualquer facto juridicamente relevante, sendo que o que se encontra declarado nessa acta, se veio efectivamente a verificar”: “dos factos apurados e dados como provados resultou que, efectivamente o Arguido-Recorrente recebeu os vencimentos relativos aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2006 e o subsídio de Natal, tendo entregue à Junta de Freguesia ………. o valor de € 4900,00 (quatro mil e novecentos euros) em 21.12.2006.” [Supra I. 3.2.10 e 3.2.12]

Relevam para o conhecimento desta questão atinente à comprovação, a partir da factualidade provada, do elemento objectivo do tipo-do-ilícito – dizer, fazer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto juridicamente relevante (Artigo256º/1 al. d) C.Penal) – os factos supra descritos em II. 1.1.8, 1.1.9, 1.1.10, 1.1.11 que, aqui se dão por reproduzidos.

Pertinente, de igual passo, a transcrição da declaração sub iudicio, transcrição legitimada pela remissão feita, na motivação da decisão de facto dada pelo Tribunal recorrido, para o documento de fls.69 e 70.

A apontada ACTA DA REUNIÃO ORDINÁRIA de 2 de Outubro de 2006, reza assim, na parte pertinente:

«Um: Foi apreciado um requerimento (anexo) apresentado pelo Sr. Presidente da Junta no qual nos é solicitado a autorização para receber os vencimentos de Outubro, Novembro, Dezembro e subsídio de natal, comprometendo-se a entregar à Junta o valor em dívida de 4.900 € (quatro mil e novecentos euros) até 25 de Dezembro de 2006. Analisado os motivos evocados e tendo em conta a actual situação financeira da autarquia, foi decidido por maioria – o presidente não participou na votação – conceder a respectiva autorização» [ Fls 69 dos Autos, 1º Vol.]

Da leitura conjugada daquela factualidade tida por provada e da transcrição ora produzida poderá dizer-se como pretendem os recorrentes que inexiste na Acta em causa falsidade juridicamente relevante?

Entende-se que lhes assiste inteira razão.

E assim porque, exactamente como dizem, inexiste falsidade. Não se compreende, é certo, a necessidade da autorização para recebimento dos vencimentos. Facto inócuo, todavia. Relevante sim, a assunção de dívida comprovada na Acta. O que, ao cabo e ao resto, não deixou de constituir instrumento comprovativo da dívida assumida a título de empréstimo.

Nesta parte, pois, obtêm os Recorrentes ganho de causa.

Com proveito extensivo ao recorrente C………. – Artigo 402º/2 al. a) do CPP.

2.4. 2 Acima, em 2.3.2.2, ficou admitida a reassunção da qualificação juspenal dada na acusação quanto à prática pelos arguidos, em co-autoria material, de um crime de peculato pº e pº pelo artigo 375º/3 do Código Penal.

Mas deixou-se em aberto a questão da eventual aplicabilidade in casu da norma ínsita no artigo 2º da Lei 34/87.

Questão relativamente à qual os arguidos foram, já ao nível desta instância de recurso, tempestivamente alertados com vista ao exercício do seu direito de defesa.

Eis o tempo oportuno para considerar o thema.

Dispõe o normativo sob referência:

“Consideram-se praticados por titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, além dos como tais previstos na presente lei, os previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício ou os que mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres”,

O fundamento constitucional de um tal normativo encontra-se, se bem se ajuíza, no artigo 117º da Constituição da República Portuguesa:

«1. Os titulares de cargos políticos respondem política, civil e criminalmente pelas acções e omissões que pratiquem no exercício das suas funções.

2. (…..)

3. A lei determina os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos, bem como as sanções aplicáveis e os respectivos efeitos, que podem incluir a destituição do cargo ou a perda do mandato.»

Independentemente do ulterior desenvolvimento deste normativo, entende-se oportuno introduzir, desde já – até pela diferente repercussão ao nível da responsabilidade penal - uma distinção de conceitos de modo a diferenciar cargos políticos/ cargos públicos / função pública. [20]

“A noção que melhor parece corresponder à razão de ser deste preceito constitucional (dizer, Art.117º) é aquela que considera cargos políticos todos aqueles aos quais estão constitucionalmente confiadas funções políticas (sobretudo as de direcção politica).

De acordo com este critério, são titulares de cargos políticos, entre outros: o PR, os deputados da AR e do Parlamento Europeu, os membros do Governo, os conselheiros de Estado, os membros dos governos e das assembleias regionais, os Representantes da República para as regiões autónomas, os membros dos órgãos de poder local, os governadores civis, etc.” [21]

Já relativamente à “liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública” e ao “Direito de acesso a cargos públicos”, a Lei Fundamental dispõe, respectivamente, ora que “Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso” (Artigo 47º/2) ora que “Todos os cidadãos têm o direito de acesso, em condições de igualdade e liberdade, aos cargos públicos” (Artigo 50º/1).

A significar, desde logo, que enquanto este (cargo público) é um direito político, sendo expressão do direito de participação na vida pública, maxime política (Art.48º); aquela (função pública) “é um direito de carácter pessoal, sendo expressão do direito ao trabalho e da liberdade de escolha de profissão” [22] [23]

A significar de igual passo que se impõe “uma distinção entre o direito de acesso à função pública e o direito de acesso aos cargos públicos”, bem assim que o âmbito normativo de «cargos públicos» é mais amplo do que o de «cargos políticos» [24]

Detenhamo-nos, porém, no punctum saliens da responsabilidade criminal do titular de cargo político.

Seguimos para o efeito, de perto, os ensinamentos de Gomes Canotilho/Vital Moreira.

Depois de reconhecerem que “os conceitos de responsabilidade política, civil e criminal (nº1) não estão isentos de dificuldades de densificação jurídico-constitucional”, entrando no campo da responsabilidade criminal, logo distinguem:

“Em sentido amplo, a responsabilidade criminal abrange todos os crimes cometidos pelos titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, independentemente da natureza daquele e do seu regime de punição. Mas ao lado desta responsabilidade criminal geral, a Constituição prevê uma categoria específica de responsabilidade criminal dos titulares de cargos políticos, consubstanciada nos crimes de responsabilidade (cfr. Nº3), cuja densificação não é isenta de dificuldades.

A responsabilidade criminal abrange, assim, os crimes previstos no direito penal geral atinente ao exercício de funções políticas, bem como os crimes específicos resultantes da violação da Constituição e das leis pelos titulares dos cargos políticos, previstos numa lei especial de responsabilidade (lei dos crimes de responsabilidade).”

“Tendo em conta a densificação histórica do conceito, é possível defini-lo (leia-se: o conceito de crimes de responsabilidade) com recurso às seguintes características: a) trata-se de crimes praticados por titulares de cargos políticos (….) no exercício de funções; b) consistem na infracção de bens ou valores particularmente relevantes da ordem constitucional, cuja promoção e defesa constituem dever funcional dos titulares de cargos políticos; c) por isso, existe uma conexão entre esta responsabilidade criminal e a responsabilidade política, transformando-se a censura criminal necessariamente numa censura política (com consequente demissão ou destituição como pena ou efeito necessário da pena); d) qualificação desta responsabilidade criminal, face à responsabilidade criminal comum, pelo facto de o agente dispor de uma certa liberdade de conformação e gozar de uma relação de confiança pública; e) existência de especificidades quanto ao processo criminal, quanto ao tipo de penas e seus efeitos e também, eventualmente, quanto à competência judicial para o julgamento (…).”

“Diversamente de todas as Constituições anteriores (…), a CRP absteve-se de proceder à enumeração e definição dos ‘crimes de responsabilidade’, preferindo consagrar uma imposição legiferante (nº3) dirigida aos órgãos legislativos no sentido de determinar (isto é, prever e punir) os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos.”

Dizem, então, os autores sob citação:

“A Lei nº34/87 de 16/08, veio definir como crimes de responsabilidade, além dos nela especificamente previstos, os previstos na lei penal geral com referência expressa ao exercício de cargos políticos ou os que se mostrem praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos deveres imanentes (cfr. Cód. Penal arts. 308ºss) [25] [26]

Destarte, se bem se interpreta, a norma ínsita no artigo 2º da Lei 34/87 de 16/7, na específica referência aos denominados crimes impróprios (os previstos na lei penal geral) que devam seguir o regime especial estabelecido na referida Lei - assim nomeadamente ao nível da agravação especial prevista no artigo 5º do mesmo diploma -, exige ora que a lei onde a infracção está prevista faça uma referência expressa ao exercício político em causa [“referência expressa ao exercício de cargos políticos”, sic] ora que o crime praticado revele um flagrante desvio ou abuso da função ou grave violação dos inerentes deveres.[27] [28]

Isto posto.

Na consideração de que:

● Conquanto não se desconheça, de uma parte, estarmos perante titulares de cargos políticos, e de outra, o citado teor da norma ínsita no artigo 2º da Lei 34/87 de 16/7 - norma esta a implicar que mesmo os crimes impróprios (dizer, os previstos na lei penal geral) devam seguir o regime especial estabelecido na referida Lei - assim nomeadamente ao nível da agravação especial prevista no artigo 5º do mesmo diploma -, in casu, impor-se-á relevar já os limites decorrentes do princípio da vinculação temática, acima referidos, já de todo o modo, relevar que, quer por inexistência de uma referência expressa ao exercício do cargo político em causa quer porque a factualidade sub iudicio não comporta uma situação que deva ser considerada como de “grave violação” [29], não se mostram preenchidos os requisitos legais da verificação de um crime de responsabilidade (ainda que impróprio), o que elide a aplicabilidade da referida agravação.

● Posto que não se questione que a proibição do exercício de função, segundo a previsão do artigo 66º do Código Penal, fosse subjectivamente aplicável à situação de facto sob apreço – na consideração de que o conceito de titular de cargo público inclui o titular de cargo político [30] – falha, todavia, no caso concreto, o pressuposto objectivo da cominação («crime punido …»)de uma pena de prisão superior a três anos.

2.4.3. Última questão a apreciar, a medida das penas cominadas a cada um dos arguidos recorrentes.

Questão a conhecer de acordo com as soluções adoptadas relativamente à reassunção da qualificação quanto ao crime de peculato, bem assim com referência ao afastamento de um dos dois crimes de falsificação por que os arguidos eram e acusados e foram condenados na 1ª Instância.

Sob consideração ficam, então:

● A prática pelos arguidos, em co-autoria material, de um crime de peculato segundo a previsão do artigo 375º/3 do Código Penal, punível com pena de prisão até três anos ou com pena de multa; [31] [32]

● A prática pelos arguidos, em co-autoria material de um crime de falsificação de documento segundo a previsão do artigo 256º nº1 al. b) do Código Penal, na versão da Lei nº65/98, e do artigo 256º/1 al. d) do mesmo diploma, na versão da Lei 59/2007, punível, numa e outra versões, com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.

2.4.3. 1 Nos termos da lei penal substantiva a aplicação de uma pena “visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, devendo o Tribunal, na sua determinação concreta, atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo do crime, depuserem a favor do agente ou contra ele e, já na definição da respectiva medida, considerar a culpa – em caso algum podendo ultrapassar a medida desta – e as exigências de prevenção. (Artigos 40º/1 e 2 e 71º/1 e 2 do Código Penal).

De ponderar, ainda, como critério legal de escolha da pena que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. (Artigo 70º do C. Penal)

Adoptando o ensinamento sintetizado de Figueiredo Dias: i. Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; ii. A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. iii. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. iv Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais [33]

2.4.3. 2 Concretizando.

Sob imediata apreciação a conduta de três arguidos que, exercendo funções num órgão autárquico local (Junta de Freguesia) praticam, em co-autoria e em concurso real de infracções, um crime de falsificação de documento e um crime de peculato.

Sob diferente grau de intervenção e responsabilidade: na decisão colegial do empréstimo – o leitmotiv que presidiu à prática dos ilícitos – foram formalmente intervenientes os arguidos C………. (secretário) e D………. (tesoureira); determinante, todavia, o arguido B………. (presidente) o qual, posto que não votando, tirou do facto o proveito exclusivo.

Nesta conformidade, na justa ponderação da posição hierarquicamente superior quanto do proveito exclusivo, o juízo de censurabilidade ético-jurídica cabe em maior grau ao arguido B………

A falsificação, em termos objectivos, traduziu-se na declaração, em acta, de um adiantamento, contrariando a verdade do empréstimo.

Este, legalmente vedado, assumiu o montante de € 4.900,00 e perdurou por cerca de 8 meses.

Provado, em termos económicos, o prejuízo, mas desconhecido o quantum, sabe-se ainda assim que o mesmo, de acordo com as contas da Acusação deduzida pelo Ministério Público, não iria além dos € 392,00.

Todavia, sempre acresceria, de peso não comensurável mas sempre significativo, o prejuízo da quebra de confiança nos titulares de cargos políticos.

Vale, pelo já exposto e pela acrescida nota de que o debitum foi efectivamente pago, que em termos de ilicitude, pese embora o concurso de infracções, deve a mesma ser considerada como de grau relativo.

Em desfavor, o dolo directo, sempre, pela própria definição, o mais intenso.

Com peso mitigador, com referência a todos os arguidos, a ausência de antecedentes criminais e uma integração social positiva.

De igual sentido a menor experiência no exercício do cargo: os factos ocorrem em 2006 e exerciam as respectivas funções na sequência de eleições a que haviam concorrido, pela 1ª vez, em 2005. Aliás, relativamente à arguida D………., a experiência foi mesmo meteórica, porquanto viria a abandonar a função escassos meses volvidos sobre a prática dos factos, mais concretamente em Março de 2007. (Supra II. 1.1.16, 1.1.17 e 1.1.8)

De condição sócio-cultural humilde, viveram da profissão que cada um deles exercia.

São de condição económica modesta:

● O B………., casado, vive com o cônjuge e dois filhos – uma filha de 33 anos, empregada de balcão; um filho, 27 anos, funcionário dos ………. – aufere um ganho mensal de € 1.350,00, ganho que acrescido do vencimento do cônjuge, num valor que ronda os €500,00, constitui a fonte do sustento do agregado. (Supra II. 1.1.16)

● O C………., casado, vive com a mulher, a mãe e duas filhas, dispondo o agregado de um ganho global certo de €2.650,00 (incluído o montante percebido pela mãe a título de rendas) a que acrescem, os ganhos incertos resultantes da actividade do arguido como intermediário em espectáculos. (Supra II. 1.1.17)

● A D………, casada, vive com um filho e o marido – este, em situação de baixa médica com uma doença progressiva de foro neurológico e psiquiátrico que o torna dependente dos cuidados de terceiros – subsistindo do montante da baixa médica do cônjuge, de aproximadamente € 600,00, acrescido dos ganhos com carácter irregular e variável da arguida, como engomadeira no domicílio. (Supra II. 1.1.8)

Invocam os recorrentes B………. e D………. a existência de fundamentos para uma atenuação especial.

Sem razão todavia. Não se olvide que, não podendo o silêncio prejudicá-los, a ausência de confissão e de arrependimento também não pode beneficiá-los.

O pagamento do debitum, não passou disso mesmo: o pagamento da obrigação assumida no sinalagma, sob risco de mora ou inadimplemento definitivo. Verdade, verdade, que a reparação do acto – reparação propriamente dita – não se descortina no elenco dos factos provados.

Inexistem, pois, circunstâncias, anteriores, posteriores ou coetâneas por que o Tribunal possa concluir no sentido de uma acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou da necessidade da pena (Artigo72º/1 C.P.)

Na justa ponderação das prementes necessidades de actuação ao nível da prevenção geral positiva - dizer, na expressiva formulação de Jakobs, “estabilização contrafactica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida” e “reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida” -, - necessidade de que o legislador vem dando mostras de particular atenção e expressão prática -, na ponderação dos anotados graus de culpa e ilicitude, das consequências gravosas do acto, da ausência de antecedentes, da integração sócio-laboral e da situação económica de cada um dos arguidos, tem-se, de uma parte e na estrita observância do critério definido na lei penal substantiva, por inteiramente justificada a opção pela pena não privativa da liberdade e, de outra, na fixação da medida desta, estipular as seguintes penas individuais:

a. Arguido B……….: i. Como co-autor de um crime de peculato, pena de 160 dias de multa, à taxa diária de € 7,00; ii. Como co-autor de um crime de falsificação de documento, pena de 80 dias de multa, àquela mesma taxa; iii Em cúmulo jurídico, pena única de 180 dias de multa à taxa diária de €7,00, no valor global de € 1.260,00;

b. Arguido C……….: i. Como co-autor de um crime de peculato, pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 7,00; ii. Como co-autor de um crime de falsificação de documento, pena de 45 dias de multa, àquela mesma taxa; iii Em cúmulo jurídico, pena única de 110 dias de multa à taxa diária de €7,00, no valor global de € 770,00;

c. Arguida D………..: i. Como co-autora de um crime de peculato, pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 3,00; ii. Como co-autora de um crime de falsificação de documento, pena de 45 dias de multa, àquela mesma taxa; iii Em cúmulo jurídico, pena única de 110 dias de multa à taxa diária de €3,00, no valor global de € 330,00. [34]

III DECISÃO

Por tudo o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação:

1. Julgar improcedente o recurso intercalar interposto pelo Arguido B……….

2. No parcialmente provimento dos recursos intentados pelos Arguidos B………., C……… e D………. relativamente ao acórdão condenatório:

2.1. Julgar improcedente por não provada a acusação quanto à prática pelos arguidos de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. b) do Código Penal na versão da Lei nº 65/98 e p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. d) do mesmo diploma, na versão da Lei 59/2007 (Por referência à Acta de 2.10.2006), de que são absolvidos.

2.2. Julgar improcedente por não provada a acusação quanto à prática pelos arguidos de um crime de peculato p.p. pelo artigo 20º nº2 da Lei 34/87 de 16/07, de que são absolvidos;

2.3. Julgar provada e procedente a acusação:

2.3.1. Relativamente ao Arguido B……….,

2.3.1. 1. Quanto à prática, em co-autoria, de um crime de peculato p.p. pelo artigo 375º/3 do Código Penal, pelo que é punido com pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros);

2.3.1. 2. Quanto à prática, em co-autoria, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. b) do Código Penal na versão da Lei nº 65/98 e p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. d) do mesmo diploma, na versão da Lei 59/2007, pelo que é punido com pena de 80 (oitenta) dias de multa, àquela mesma taxa diária de € 7,00 (sete euros);

2.3.2. Relativamente ao Arguido C……….,

2.3.2. 1. Quanto à prática, em co-autoria, de um crime de peculato p.p. pelo artigo 375º/3 do Código Penal, pelo que é punido com pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros);

2.3.2. 2. Quanto à prática, em co-autoria, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. b) do Código Penal na versão da Lei nº 65/98 e p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. d) do mesmo diploma, na versão da Lei 59/2007, pelo que é punido com pena de 45 (quarenta e cinco) dias de multa, àquela mesma taxa diária de € 7,00 (sete euros).

2.3.3. Relativamente à D……….,

2.3.3. 1. Quanto à prática, em co-autoria, de um crime de peculato p.p. pelo artigo 375º/3 do Código Penal, pelo que é punido com pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de € 3,00 (três euros);

2.3.3. 2. Quanto à prática, em co-autoria, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. b) do Código Penal na versão da Lei nº 65/98 e p. e p. pelo art. 256º, nº 1, al. d) do mesmo diploma, na versão da Lei 59/2007, pelo que é punido com pena de 45 (quarenta e cinco) dias de multa, àquela mesma taxa diária de € 3,00 (três euros).

2.4. Em cúmulo jurídico de penas:

2.4.1. O Arguido B………. é condenado na pena única de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de €7,00 (sete), no valor global de € 1.260,00 (mil duzentos e sessenta euros);

2.4.2. O Arguido C………. é condenado na pena única de 110 (cento e dez) dias de multa à taxa diária de €7,00 (sete), no valor global de € 770,00 (setecentos e setenta euros);

2.4.3. A Arguida D………. é condenada na pena única de 110 (cento e dez) dias de multa à taxa diária de € 3,00 (três), no valor global de € 770,00 (trezentos e trinta euros);

Pelo decaimento no recurso intercalar, o Arguido B……… pagará taxa de justiça de 3UC

Porto, 19 de Janeiro de 2011

Joaquim Maria Melo de Sousa Lima

Élia Costa de Mendonça São Pedro

[1] Curso de Processo Penal, Vol. II, pág. 111.

[2] Direito Processual Penal, Vol. I., 1974, Coimbra, pág. 202.

[3] Acórdão do STJ, 21/10/1999, proc. nº 1191/98, 33, SASTJ, nº 27.

[4] Acórdão do TRP de 19/04/2006, publicado no sitio daquele tribunal.

[5] Tópicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais, Procedimento, Processo e Organização, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXVI, Coimbra, 1990.

[6] Sumários de Processo Criminal, 1967/68, pág. 50.

[7] Acórdão do TC nº 542/97, publicado no sitio daquele tribunal.

[8] Gomes Canotilho e Vital Moreira que delimitam o respectivo conteúdo normativo à ideia de que «só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento», não hesitam em considerá-lo «um dos princípios estruturantes da constituição processual penal» e «uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial» Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. revista, Coimbra Editora, 1993, nota IX ao artigo 32º, pág. 205

[9] Figueiredo Dias, que tem o princípio da acusação como “a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido - … - que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência”, ensina, em termos práticos: «deve… firmar-se que objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (actividade cognitória…) e a extensão do caso julgado (actividade decisória…). É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consumpção do objecto do processo penal; os princípios, isto é, segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária e indivisivelmente) e – mesmo quando o não tenha sido – deve considerar-se irrepetivelmente decidido.» Direito Processual Penal, I Vol., Coimbra Editora, Lda. 1974, pg.145

[10] Vide: Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da C.R.P. e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ªEd., Universidade Católica Editora, Fls.905 e 906

[11] Cita-se a propósito BELEZA DOS SANTOS: «Seria exorbitante e injustificado que se atribuísse ao réu a vantagem de beneficiar com qualquer erro de apreciação jurídica feita no despacho de pronúncia ou equivalente. Da mesma maneira seria injustificado e vexatório que se vinculasse o tribunal que tem de julgar a certa interpretação da lei seguida perlo juiz que pronunciou» in RLJ Ano 63º pp.395 e 401 e Ano 64º p.17

[12] De 27.01.1993 in DR Iª Série de 10.03.1993

[13] Neste sentido, os Ac. do STJ de 1998/Nov./12 e 1998/Abr./16 [BMJ 481/325, 476/253]

[14] «Se o funcionário for titular de cargo político no exercício das suas funções, a pena será mais grave por força do artigo 20º da Lei 34/87 de 16 de Julho; note-se, porém, que, para haver preenchimento do artigo 20º/2 desta Lei, o agente terá de actuar “com a consciência de prejudicar ou poder prejudicar o Estado ou o seu proprietário.» Conceição Ferreira da Cunha, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial Tomo III, Coimbra Editora, 2001, pág. 704

[15] Código Penal Anotado e Comentado, QUID JURIS Sociedade Editora, 2008, pág.663

[16] Mutatis mutandis, o que se refere para a intenção de, vale para a consciência de prejudicar ou poder prejudicar

[17] Luís Osório, Comentário ao Código de Processo Penal, 4º vol., Coimbra Editora, 1933, nota VII ao artigo 359º, pág. 494, e nota VIII ao artigo 366º, pág. 531)

[18] Ac. STJ de 12.06.2008 rec. 07P4375 – Relator: Raúl Borges

[19] Ac. STJ. De 10.03.2010 in CJ ACS STJ Ano XVIII, Tomo I/2010págs. 212-221 (Relator: Raúl Borges)

[20] A título de exemplo veja-se a enunciação discriminada no artigo 66º da Lei Pena substantiva: “O titular de cargo público, funcionário público ou agente da administração, que, no exercício da actividade para que foi eleito ou nomeado, cometer crime punido com pena de prisão superior a três anos, é também proibido do exercício daquelas funções por um período de dois a cinco anos quando o facto….”

[21] Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, 4ªEd. Revista, Coimbra Editora, 2007 – Pág.117 e 118

[22] Gomes Canotilho/Vital Moreira ob. cit. Vol. I, pág.675

[23] “O direito de acesso à função pública (nº2) surge qualificado …. não como um direito de natureza política, mas sim, como um direito de carácter pessoal, associado à liberdade de escolha de profissão e separado qualitativamente do «direito de acesso a cargos públicos» (Art. 50º); este sim, qualificado como direito de participação política.»

«Funcionário público não é uma profissão, mas somente um modo específico de exercer a profissão»

«O reconhecimento constitucional de um direito de acesso à função pública torna evidente que esta implica uma relação de emprego acessível a todos os cidadãos e não uma relação de confiança política…» Gomes Canotilho/Vital Moreira ob. cit. Vol. I, pág.658,659

[24] «Os termos da distinção das várias figuras são tendencialmente os seguintes: o direito à função pública significa a possibilidade de obter emprego público através do ingresso e carreira nos quadros dos serviços ou organismos da administração central, regional e local, dos institutos públicos, dos serviços personalizados ou dos fundos públicos, qualquer que seja a relação jurídica de emprego (pública ou privada) e qualquer que seja o seu estatuto (funcionário, agente, contratado); o direito de acesso aos cargos públicos (abrangendo, entre outros, os cargos políticos propriamente ditos) consiste na possibilidade de acesso aos cargos de representação ou direcção, em órgãos do Estado (designadamente, os órgãos de soberania) das regiões autónomas e do poder local, quer por via de eleição, quando se trate de órgãos electivos; quer por via de nomeação, por outro órgão constitucionalmente legitimado para o efeito.

Cargos públicos são, pelo menos, os seguintes: os titulares de órgãos de soberania, de órgãos das regiões autónomas e do poder local; os titulares de “cargos políticos” o que abrange todos os anteriores (com excepção dos juízes) e a quase totalidade de titulares designados pelo PR….»

«A distinção entre o exercício de uma função pública e o desempenho de um cargo público permanece clara mesmo quando existe uma conexão entre um e outro, designadamente quando o acesso ao segundo supõe o exercício da primeira” Gomes Canotilho/Vital Moreira ob. cit. Vol. I, pág.675, 676

[25] Ob. cit. Vol.II págs. 119 – 121

[26] Seja a referência aos crimes de Traição à Pátria (308º), Violação de Segredo de Estado (316º), Espionagem (317º), Meios de Prova de Interesse Nacional (318º), Infidelidade Diplomática (319º), Usurpação da Autoridade Pública Portuguesa (320º), Entrega Ilícita de Pessoa a Entidade Estrangeira (321º).

[27] No sentido exposto: Pinto Monteiro, A Responsabilidade Política Civil e Criminal do Eleito Municipal, in Manual do Eleito Local Vol. I, Centro de Estudos e Formação Autárquica – Coimbra 1994 fls. 145 a 150 :”Concretamente, a responsabilidade criminal do eleito municipal decorre da prática de crimes previstos na lei penal geral, maxime no C.Penal de 1982, com referência expressa ao exercício das funções daquele titular de cargo político ou com grave violação dos inerentes deveres.”

Ainda: Jorge Miranda, “Imunidades Constitucionais e Crimes de Responsabilidade” in Direito e Justiça, Revista da Faculdade de Direito da Univ. Portuguesa, Vol.XV, 2001, Tomo2: “Consideram-se também praticados por titulares de cargos públicos no exercício das suas funções os crimes previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício ou que se mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres…”

Se bem se interpreta, exemplificava este autor, a propósito desta 2ª parte (flagrante desvio ou abuso da função): “Poderá ser o caso de crime contra pessoa que goze de protecção internacional (322ºCP), de crimes eleitorais (336º e ss) ou de crime de abandono de funções (385º)

[28] Com igual sentido, Marta Machado Dias, “quanto aos crimes impróprios, nem sempre o crime cometido por um titular de cargo político no exercício das funções é um crime de responsabilidade pois a norma onde a infracção está prevista pode não fazer referência expressa àquele exercício ou o crime não revelar um flagrante desvio ou abuso da função ou grave violação dos deveres funcionais”, devendo quando tal suceda “seguir-se o regime geral substantivo e adjectivo”. António Cândido de Oliveira /Marta Machado Dias – Crimes de Responsabilidade dos Eleitos Locais, CEJUR, COIMBRA EDITORA, 2008, págs. 44 e 45

[29] Como deflui do exposto supra em II 2.3.2.2.1, - donde emerge a transmutação (contra a verdade) de um empréstimo em um adiantamento - nomeadamente do seguinte excerto do libelo acusatório: «Como os arguidos bem sabiam, os empréstimos de dinheiro atribuídos por uma Junta de Freguesia deveriam estar sujeitos ao juro de 1% em cada mês (artigo 1° e artigo 3° do DL 73/99). Assim, ao concederem o dito empréstimo sem juros, com dinheiro da Junta de Freguesia e ao beneficiar (o B……….) de tal empréstimo durante 8 meses, apenas com um juro de 100 euros, causaram os arguidos um prejuízo á Junta de Freguesia ………., no montante de 292 euros. Isto porque, os oito meses do empréstimo deveriam ter rendido juros de 8% (I%x8 meses). E por isso, o empréstimo deveria ter rendido 392 euros (4900x8%=392) e não apenas os 100 euros que o arguido B………. quis pagar”.

Sem olvidar, ainda, que o debitum foi efectivamnte pago.

[30] DAMIÃO DA CUNHA, anotação 49ª ao artigo 386º in CCCP, 2001, citado por Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit. Pág. 222

[31] Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre €5,00 e €500,00, (que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos) na Redacção conferida pela Reforma Penal de 2007 (Lei 59/2007 de 4 de Setembro); entre €1,00 e € 498,80, na redacção conferida pelo DL 323/2001, vigente à data da prática dos factos.

[32] Pena de multa a fixar em dias com os limites mínimo de 10 dias e máximo de 360 dias. [Artigo 47º/1 CP]

[33] Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, págs. 110 e 111

[34] Na decorrência do princípio da legalidade, na vertente lex mitior, aplicam-se, in casu, os valores pecuniários definidos na lei vigente à data da prática dos factos.