0416/04 - Supremo Tribunal Administrativo

Após o conhecimento por parte da Comissão de Análise do teor das propostas apresentadas a concurso, não pode ser permitida ou autorizada a introdução de qualquer alteração aos elementos constantes da proposta de um determinado candidato, nomeadamente a alteração do preço global proposto, sob pena de violação dos princípios da isenção e da imparcialidade, consagrados no artº 6º do DL 55/99, de 2 de Março, bem como do princípio da imutabilidade das propostas ou da estabilidade à luz do qual as regras dos concursos, o programa do concurso, o caderno de encargos e os restantes elementos que sirvam de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência do respectivo procedimento.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- A..., L.da, id. a fls. 2, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAC de Coimbra de 19.01.2004 (fls. 67/71) que negou provimento ao recurso contencioso de anulação que dirigiu contra a deliberação de 22.09.2003 da CÂMARA MUNICIPAL DE ÍLHAVO, “na parte que decidiu adjudicar à firma B..., LDA a empreitada «Sede da Junta de Freguesia de S. Salvador – Remodelação/Vila Vieira»”.

Em alegações formulou as seguintes CONCLUSÕES:

A- A quantidade que estava em causa no artº 17.8 do Cap. 17 era uma unidade, o que resultava do programa do concurso, pois bastaria ler o que consta do artº 17.8 do Cap. 17 e o desenho de pormenor para o qual ali se remete, para se concluir sem margem para dúvida que o que dele consta é o valor global de uma única unidade;

B- Constando do dito artº 17.8 do Cap. 17 um trabalho que se encontra suficientemente pormenorizado, até nos "desenhos de pormenor”, sempre a recorrida particular seria obrigada, pelo menos em relação a uma unidade, a apresentar o seu preço, uma vez que uma unidade, no mínimo, estaria em causa com toda a certeza;

C- Todas as reclamações ou pedidos de esclarecimento em relação a eventuais dúvidas ou inexactidões das peças patenteadas no concurso, como recorrida particular, recorrida e mesmo o digno Tribunal “a quo" defendem ser o caso, deveriam ter sido apresentadas no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação de propostas, como decorre do ponto 2.1 do Programa de Concurso e do art. 81° nº 1 do D.L. nº 59/99 de 2/3, que assim não foi devidamente interpretado e respeitado pela douta sentença recorrida;

D- Os esclarecimentos prestados, mesmo que fossem devidos, o que não se admite, em caso algum poderiam como aconteceu neste caso, ser prestados via telefone mas sempre por escrito com a publicação de aviso que levasse ao conhecimento de todos os interessados a junção desses mesmos esclarecimentos às peças patentes ao concurso, como resulta do art. 81° no 3 do D.L. nº 59/99 de 2/3, que assim foi incorrectamente interpretado pela douta sentença recorrida;

E- A douta sentença recorrida, ao alinhar pelo entendimento da comissão de análise de propostas, fez igualmente uma errada interpretação do art. 81° no 1 do D.L nº 59/99 de 2/3, também por não o interpretar no sentido de que, ultrapassado o prazo nele previsto precludem os direitos nele consagrados aos concorrentes;

F- Ao admitir que posteriormente à apresentação das propostas dos restantes concorrentes, a recorrida particular fixasse um valor que na altura própria não fixou, a entidade adjudicante e consequentemente a douta sentença recorrida, violou os princípios da legalidade, isenção, imparcialidade, transparência e da equidistância do júri em relação a todos os candidatos, consagrados no art. 6° do D.L. no 59/99 de 2/3 e nos arts. 3°, 5° e 6° do CPA;

G- Isto porque ficar-se-á sempre sem se saber se esse valor (preço) seria o fixado aquando da apresentação da sua proposta, na ignorância do conteúdo das restantes propostas;

H- Os princípios da igualdade, da isenção e da intangibilidade das propostas impunham que ultrapassado o prazo consagrado no art. 81° nº 1 do D.L. nº 59/99 de 2/3 para a apresentação de reclamações e de pedidos de esclarecimentos, a entidade adjudicante através da competente comissão de analise das propostas, deliberasse apenas e só em função dos elementos que inicialmente haviam sido integrados nas propostas dos concorrentes;

I- O acto de adjudicação, nos termos em que foi proferido e também necessariamente a douta sentença recorrida, violaram o art. ° 73 n.º 1 b) do D.L. n.º 59/99 de 2/3, na medida em que tomou em consideração um preço unitário não constante da apresentação inicial da lista de preços unitários da recorrida particular;

J- O facto de uma proposta de um concorrente ser admitida na fase do acto público do concurso, não impede que posteriormente, a mesma possa ser rejeitada, com base no regime geral da revogabilidade dos actos administrativos e pelo facto de se tratar de um acto preparatório do acto de adjudicação;

L- Apesar da comissão de abertura do concurso ter admitido a proposta da recorrida particular, a comissão de análise de propostas não a deveria ter considerado por não estar instruída com todos os elementos exigidos pelo art. 73º nº 1 al. b) do D.L. nº 59/99 de 2/3, pelo que agindo de forma diversa o acto recorrido bem como a douta sentença recorrida violaram o art. 94º n.º 2 al. b) daquele mesmo diploma legal:

M- Assim como violaram o artº 100º do D.L. n.º 59/99 de 2/3 dado que a comissão de análise das propostas não procedeu à sua análise com base na proposta que foi inicialmente apresentada pela recorrida particular mas antes levando em consideração um elemento junto por esta apenas na fase da análise das propostas.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência ser a sentença recorrida revogada.

2- Em contra-alegações a entidade recorrida (fls. 91 e sgs. que se reproduzem), bem como a co-recorrida (fls. 108/110 que se reproduzem) sustentam a improcedência do recurso.

3- Neste Tribunal, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Publico emitiu parecer a fls. 205, no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso.

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Cumpre decidir:

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4- MATÉRIA DE FACTO:

A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte matéria de facto:

I- Por anúncio publicado no DR, III Série nº. 118, de 22/5/2003, a Câmara Municipal de Ílhavo lançou, nos termos do artº. 80° do Dec. Lei nº. 59/99, de 2/3, o Concurso Público, referente à empreitada destinada à execução da obra denominada "Sede da Junta de Freguesia de São Salvador – Remodelação, Vila Vieira".

II- Do Programa do Concurso, consta do Mapa de Medições - Volume A, Artigo 17.8, quanto ao "fornecimento e execução e aplicação de painel para projectar na sala da assembleia (...)”, na coluna "Quantidade" a letra "L", em vez do algarismo "1" - cfr. P. A.

III- Na proposta da recorrida particular, no Artigo 17.8, quanto ao "fornecimento e execução e aplicação de painel para projectar na sala da assembleia (...)”, não foi indicado qualquer preço - cfr. fls. 14 da sua proposta.

IV- Admitidas todas as propostas apresentadas, a Comissão de Análise das Propostas, enviou à recorrida particular o fax de fls. 28 dos autos, que obteve como resposta o fax de fIs. 29 e 30, sendo que neste é apontada no Artigo 17.8, quanto ao "fornecimento e execução e aplicação de painel para projectar na sala da assembleia (...), na coluna "Quantidade" o algarismo "1,00 e o preço total de 7.300,00 Euros" – docs. que aqui se dão como reproduzidos para todos os efeitos legais.

V- Em. 3/7/2003, a Comissão de Análise das Propostas elaborou o Relatório de Análise das Propostas de fls. 26/27 dos autos que aqui se dá como reproduzido, propondo a adjudicação à recorrida particular.

VI- Notificados os concorrentes nos termos do disposto no artº 101º do Dec. Lei 59/99, de 2/3, após reclamação da recorrente e "..., L.da", quanto à matéria dos autos, a Comissão de Análise manteve a decisão de proposta de adjudicação à recorrida particular.

VII- Por deliberação de 22/9/2003, a entidade recorrida adjudicou a empreitada de "Sede da Junta de Freguesia de São Salvador – Remodelação, Vila Vieira" à recorrida particular "B..., L.da", classificada em 1° lugar – (deliberação esta que constitui o acto recorrido).

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5- DIREITO:

O essencial da situação de facto com relevo para decisão, pode resumir-se ao seguinte:

Com referência à empreitada destinada à execução da obra da “Sede da Junta de Freguesia de S. Salvador – remodelação/Vila Vieira”, no mapa de medições bem como no suporte digital, fornecidos pelo dono da obra a todos os concorrentes, por referência ao artº 17.8 - fornecimento e execução e aplicação de painel para projectar na sala da assembleia - na coluna "Quantidade" foi referenciada com a letra "L", quando deveria constar o algarismo “1”.

Tal incorrecção apenas foi detectada, pela Comissão de Análise das Propostas, quando procedia à análise das propostas apresentadas a concurso.

Constatou então a Comissão de Análise que todos os concorrentes (incluindo a ora recorrente) com excepção da recorrida particular, haviam apresentado um determinado preço para o fornecimento em questão, por referência a “1”.

A proposta da recorrida particular no entanto não continha a indicação de qualquer preço com referência a esse mesmo fornecimento.

Pelo que a Comissão de Análise entendeu solicitar à recorrida particular esclarecimento quanto ao facto desta não ter incluído na sua proposta esse preço, tendo esclarecido que não o indicou por na coluna das quantidades, não apresentar qualquer quantidade, mas sim a letra “L”.

Por ter considerado que aquela incorrecção no mapa de medições era imputável à Câmara, a Comissão de Análises entendeu considerar o valor entretanto apresentado pela concorrente B..., L.da, (7.300,00 Euros) (cfr. Relatório de Análise das Propostas - doc. de fls. 26, bem como a deliberação contenciosamente impugnada - doc. de fls. 8 e segs

Perante tal situação, a sentença recorrida partindo do pressuposto “que neste concurso todas as partes (sem excepção) erraram”, “a entidade recorrida ao não indicar a quantidade no Mapa de Medições... quanto ao «fornecimento e execução e aplicação de painel para projectar na sala»...”, “a recorrente e demais concorrentes (não intervenientes nos autos) ao substituírem-se à entidade recorrida, corrigindo o erro manifesto que constava do Programa do Concurso, sem que, na altura legal, tivessem indagado ou pedido informações ou esclarecimentos à entidade adjudicante”; e “a recorrida particular ao também não pedir os mesmos esclarecimentos ou informações, ignorando um dos artigos a fornecer no âmbito da empreitada concursada”, acabando por concluir “que a solução para o erro apontado não violou as normas legais questionadas e, em consequência, os referidos princípios (da transparência e imparcialidade da actuação da CM de Ílhavo)” já que a referida actuação não teve qualquer influência na classificação final das propostas apresentadas a concurso e, em consequência entendeu ser de manter a decisão contenciosamente recorrida.

Justificando esta afirmação, escreveu-se na sentença recorrida o seguinte:

“...atenta a fase em que a Comissão de Análise deu conta do erro, ainda que já com as propostas conhecidas, entendeu pedir esclarecimentos à recorrida particular que levou a que esta aperfeiçoasse a sua proposta, fazendo juntar um anexo, onde refere a quantidade "1" (como era o que, efectivamente, se pretendia), e indicando o preço desse "fornecimento", ou seja, 7.300,00 Euros.

Se, numa primeira análise, se poderia ter de concluir pela violação dos princípios acima referidos (e normas legais elencadas pela recorrente na pr), ponderados os valores em causa [da quantidade do fornecimento em concreto omitido (fornecimento e execução e aplicação de painel para projectar na sala da assembleia...) e do valor total das propostas apresentadas a concurso], temos de concluir que a solução para o erro apontado não violou as normas legais questionadas e, em consequência, os referidos princípios (da transparência e imparcialidade da actuação da CM de Ílhavo).

Se a entidade recorrida apresentasse, após o convite da CM de Ílhavo, um valor que influenciasse o valor total da proposta em termos de a tornar vencedora, indubitavelmente que teríamos de concluir que o valor agora (mais tarde) apresentado tinha sido condicionado de molde a obter melhor preço (sendo de realçar que o preço da empreitada representava 60% no critério de adjudicação).

Porém, a diferença de valor total das propostas é de tal montante (recorrente - 530.219,94 versus recorrida particular - 477.077,17 (469.776,25 + 7.300,00)], ou seja, de Euros 53.142.7..., que podemos concluir que o convite feito à recorrida particular e consequente apresentação de aditamento/anexo nenhuma influência poderia ter (nem teve) na classificação final das propostas, conforme se pode facilmente constatar do mapa inserto no Relatório de Análise das Propostas.

Aliás, o valor do fornecimento em causa omitido aponta em sentido contrário; ou seja, a recorrente apresentou o valor de 2.500,00 Euros, enquanto a recorrida particular veio indicar o valor de 7.300,00.

Atentos estes valores, a indicação posterior da recorrida veio aproximar os valores de uma e outra propostas.

Convenhamos, aliás, que a diferença das propostas em valores totais, poderia ter sugestionado o valor de 7.300,00, inflaccionado em relação ao apontado pela recorrente (2.500.00), ainda que desconheçamos (como referirmos) as outras propostas apresentadas (não insertas no PA remetido ao Tribunal).

Diga-se antes de mais que, face à matéria de facto dada como demonstrada pela sentença recorrida se nos afigura não ser possível concluir, como se concluiu na sentença recorrida, que o suprimento da omissão contida na proposta da recorrida particular no que respeita à indicação do preço unitário relativamente ao artº 17.8 do capítulo 17, após serem conhecidos os dados ou os elementos apresentados nas suas propostas pelos restantes concorrentes, em nada teria alterado ou influenciado a classificação final.

Isto nomeadamente se tivermos em conta que, como se afirma na sentença recorrida, se desconhecem os elementos constantes nas restantes propostas, por não fazerem parte do processo administrativo e que, com referência aos “critérios de apreciação das propostas” o preço integrava o factor mais importante já que representava (60%) no critério de adjudicação, a que se seguia a “valia técnica (30%)” e o “prazo de execução (10%)” (doc. de fls. 24 e Relatório de análise das propostas).

Face aos dados fornecidos pelo Relatório de Análise das Propostas entendemos igualmente não ser possível chegar àquela conclusão a que se chegou na sentença recorrida.

Refira-se a propósito que, como resulta da deliberação camarária contenciosamente impugnada nos autos, a Comissão de Análise entendeu “considerar o valor apresentado pelo concorrente” por se tratar de um valor que “se encontra entre valor mais alto e o mais baixo apresentado pelos outros concorrentes e, que não altera a ordem de valores das propostas” (fls. 11 dos autos), sem aduzir qualquer argumento tendente a demonstrar que o preço posteriormente apresentado, não integrou uma alteração susceptível de poder influenciar o resultado final do concurso.

O que se não pode afirmar é que, se a recorrida particular tivesse eventualmente suprido aquela omissão em momento oportuno - anteriormente ao conhecimento dos valores contidos nas propostas dos restantes candidatos - a classificação final não teria sofrido qualquer alteração, tanto mais que, embora tendo apresentado proposta com o preço mais baixo, indicava no entanto um prazo para a execução da empreitada superior ao da proposta da ora recorrente, sendo que no relatório final a Comissão de Análise na prática apenas se limita a dizer que “da análise comparativa das propostas explicitadas nos mapas anexos, a proposta mais vantajosa, de acordo com os critérios de avaliação consignados no programa do concurso, é a da B..., L.da (Euros 477,077,17 + IVA, pelo que propomos a adjudicação da empreitada àquela firma”.

Daí que se não possa concluir, em termos absolutos, que caso a entidade recorrida não tivesse permitido a alteração do preço unitário proposto pela recorrida particular no que respeita ao fornecimento e execução e aplicação de painel para projectar na sala da assembleia – artº 17º.8 – donde resultou a alteração do preço total da sua proposta, dado este traduzir o resultado da soma dos preços unitários propostos (cfr. artº 76º do DL 59/99), a classificação final não teria sofrido qualquer alteração.

Importa assim apurar se a sentença recorrida ao não ter acolhido os vícios que a recorrente apontara ao acto contenciosamente impugnado, padece dos vícios que a recorrente agora lhe aponta.

Face ao anteriormente referido, resulta que o que está em questão nos presentes autos reside apenas em apurar se, tendo a Comissão formulado à recorrida particular um pedido de esclarecimento que determinou um posterior aperfeiçoamento e alteração do preço global da sua proposta já depois de conhecidas as demais propostas, alteração essa que acabou por ser considerada na decisão final, tal procedimento enferma dos vícios que a recorrente lhe imputa.

Não restam dúvidas que, como sustenta a recorrente, existia um prazo legalmente fixado, dentro do qual os concorrentes poderiam ter solicitado, como resulta expressamente do artº 81º do DL 59/99, esclarecimentos sobre a “boa compreensão e interpretação dos elementos patenteados”. Também não restam dúvidas que, tendo aquela alteração ocorrido na fase de avaliação das propostas, estavam excedidos os limites temporais fixados nessa disposição.

No entanto afigura-se-nos que se não pode considerar que a proposta da recorrida particular se não apresentava correctamente instruída por ter omitido o “preço unitário”, já que tal omissão, em bom rigor, como acabou por reconhecer a entidade recorrida, lhe não poder ser imputável (cfr. no entanto o art. 94º n.º 2 al. b) do mesmo diploma), sem que isso possa significar que não devesse ter sido dada à questão uma solução diversa daquela que lhe foi dada.

O artº 66º/1/e) do DL 59/99, de 2 de Março impõe à Administração que no programa do concurso defina os termos a que obedece o respectivo processo e especifique “o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação”.

Em conformidade, determina o artº 100º nº 1 do DL 59/99, que “as propostas dos concorrentes qualificados, devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido”.

Daí resulta que, em sede de procedimento concursal de adjudicação de empreitadas de obras publicas, os critérios e factores de ponderação especificados no programa do concurso consubstanciam verdadeiras normas por que se deve reger a Administração na apreciação das propostas e como tais, não se vislumbra qualquer impedimento no sentido de as mesmas poderem ser alvo de rectificação, caso eventualmente contenham lapsos ou erros passíveis de induzir em erro ou poderem eventualmente prejudicar ou afectar os concorrentes.

No entanto, como vem sendo entendimento deste STA, a definição dos critérios ou subcritérios de adjudicação nunca pode ser feita depois de a comissão ter acesso ao conteúdo das propostas, já que, caso contrário poder-se-ia colocar em crise um determinado número de princípios, tais como o da transparência, imparcialidade, igualdade e da boa-fé, a que deve estar subordinada toda a actividade administrativa, em especial a relativa aos procedimentos concursais (cfr. nomeadamente Ac. de 04.02.04, rec. 1495/03 e de 18.06.03, rec. 862/03).

E, se assim deve ser no que respeita à eleição ou definição dos critérios ou subcritérios de adjudicação escolhidos e atempadamente publicitados, por maioria de razão, não faria sentido que se permitisse uma posterior alteração das propostas apresentadas, através da introdução de novos elementos após a Comissão de Análise e os candidatos terem acesso ou a possibilidade de conhecer o conteúdo das propostas apresentadas pelos restantes candidatos.

De modo que, após o conhecimento por parte da Comissão de Análise das Propostas e até dos próprios concorrentes, do teor das respectivas propostas, não pode ser permitida ou autorizada a introdução de qualquer alteração aos elementos constantes da proposta de um determinado candidato, sob pena de violação do princípio da imutabilidade das propostas ou da estabilidade, à luz do qual as regras dos concursos, o programa do concurso, o caderno de encargos e os restantes elementos que sirvam de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência do respectivo procedimento.

Como se entendeu no Ac. deste STA de 03.04.2002, Rec. 277/02 “o princípio da concorrência postula a consideração dos concorrentes a determinado concurso como opositores uns dos outros, por forma a que compitam entre si e sejam avaliados, bem como as respectivas propostas, sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis. Desse princípio decorre a exigência ou princípio da imutabilidade ou da intangibilidade das propostas, que proíbe que a proposta apresentada seja objecto de alterações ou correcções.”.

Ao permitir ou facultar à recorrida particular que indicasse o preço de um determinado produto relativo à execução da obra, depois de já serem conhecidos os valores propostos pelos outros concorrentes para esse mesmo produto, além da violação do princípio da estabilidade, tal conduta é ainda passível de violar os princípios da isenção, da imparcialidade, consagrados no artº 6º do DL 55/99, já que a ser permitida a alteração dos projectos apresentados na fase de análise das propostas, tal situação é susceptível ou pode eventualmente possibilitar a um determinado concorrente que, face aos valores apresentados pelos restantes concorrentes, oriente a sua estratégia da forma que considere a mais adequada aos objectivos prosseguidos, subvertendo-se assim as regras do concurso.

Daí que assista razão à recorrente nas conclusões que formulou, nomeadamente quando afirma (cfr. conclusão H) que “os princípios da igualdade, da isenção e da intangibilidade das propostas impunham que ultrapassado o prazo consagrado no artº. 81° nº 1 do D.L. nº 59/99, de 2/3 para a apresentação de reclamações e de pedidos de esclarecimentos, a entidade adjudicante através da competente comissão de análise das propostas, deliberasse apenas e só em função dos elementos que inicialmente haviam sido integrados nas propostas dos concorrentes”.

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9- Termos em que ACORDAM:

a) –. Conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e anulando o acto de adjudicação contenciosamente impugnado.

b) - Custas pela recorrida particular, fixando a taxa de justiça e procuradoria respectivamente em 200,00 e 100,00 (duzentos e cem Euros) na 1ª instância e 300,00 e 150,00 (trezentos e cento e cinquenta Euros) neste STA.

Lisboa, 19 de Maio de 2004. - Edmundo Moscoso (relator) – Angelina Domingues – J Simões de Oliveira.