153/13.8TVLSB.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO:

I- Tendo os funcionários do Banco informado a cliente A., de acordo com as exactas instruções superiores por si recebidas, que a emissão do papel comercial em questão podia ser subscrita com toda a segurança, que o próprio Banco se responsabilizava pelo retorno no prazo do vencimento, garantindo o reembolso do mesmo e o pagamento dos respectivos juros, não comportando, por isso, qualquer risco, que o produto tinha, afinal, o mesmo valor que um depósito a prazo, e que a A. podia pedir o pagamento do capital e do juro que estivesse vencido antecipadamente, pode concluir-se que o Banco se vinculou, perante a A., a co-assumir a obrigação de reembolso do capital subscrito e respectivos juros que sobre a entidade emitente do dito papel comercial recaía, assegurado o pagamento como directo responsável por ela;

II- Ainda que assim se não entenda, e tendo em conta que o produto financeiro em questão não tinha as reais características descritas, sempre será de concluir que o Banco violou de forma grosseira o dever de informação a que estava obrigado, convencendo desse modo a A. a subscrever o papel comercial que, de outro modo, a mesma não subscreveria, o que o torna responsável pelos prejuízos causados à A., quer pela sua actuação na formação do contrato, quer na celebração e execução do mesmo.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

Veio a A, em 25.1.2013, propor contra Banco ..., S.A., e ..., SGPS, S.A., acção declarativa de condenação sob a forma ordinária, pedindo a condenação solidária dos RR. no pagamento da quantia global de € 2.300.000,00, com juros acrescidos desde 26.1.2009 até integral pagamento, computando os já vencidos em € 510.876,00. Invoca, para tanto e em síntese, que, no início de 2008, dois funcionários do B que veio a dar origem ao Banco ..., S.A., a aconselharam a aplicar os rendimentos de que então dispunha num produto financeiro com uma boa taxa de rentabilidade, com prazo de retorno de um ano menos um dia, com toda a segurança, o que era, como sempre foi, pressuposto das aplicações financeiras da A. dados os fins que prossegue. Referiram os mesmos que tal produto correspondia à emissão de papel comercial de uma entidade que integrava o grupo empresarial de que fazia parte o B, a C, S.A.. Mais refere que foi assegurado pelos ditos funcionários que o B se responsabilizava pelo retorno no prazo do vencimento, garantindo o reembolso do capital e dos juros através do seu depósito na conta da A., não comportando a aplicação qualquer risco. Alega ainda que tendo a A. subscrito o dito produto, na data do vencimento respectivo, em 26.1.2009, a sua conta não foi creditada pelo montante do capital investido (€ 2.300.000,00), vindo apenas a receber os juros contratualizados em Fevereiro, Março e Abril de 2009. Refere que a dita C, S.A. foi, entretanto, declarada falida, e que a A., apesar da reclamação deduzida no competente processo, não veio a ser ressarcida do seu crédito. Sustenta, por fim, que a 2ª Ré, ..., SGPS, S.A., é co-responsável com a 1ª Ré pelo pagamento reclamado na causa em virtude de, à data dos factos, embora sob a designação de S, S.A., deter o domínio do B e ser também detentora do capital social da P., SGPS, S.A., a qual, por seu turno, era detentora da totalidade do capital social da C, S.A

Contestou a 2ª Ré ..., SGPS, S.A., impugnando a factualidade alegada e suscitando a sua ilegitimidade, uma vez que embora sob a denominação de S, S.A., detivesse, antes da nacionalização do Banco, a totalidade do capital social do B, e fosse também titular de 100% das acções da P., SGPS, S.A., a titularidade do capital social da C, S.A. não pertencia na totalidade a esta última, pelo que não existe responsabilidade solidária nos termos do art. 501 do C.S.C.. Conclui pela procedência da excepção e improcedência da causa no que a si respeita.

Contestou, igualmente, o 1º R. Banco .., S.A., impugnando, no essencial, os factos alegados na p.i. e defendendo que o reembolso do capital subscrito e juros cabia à C, S.A., a entidade emitente do papel comercial subscrito pela A.. Mais refere que jamais foi garantido à A. o reembolso pelo Banco daquelas aplicações e a valorização e/ou taxas de juro que lhes estavam associadas, apenas lhe tendo sido comunicado que a credibilidade e segurança do produto financeiro em causa lhe era conferida pelo simples facto da sua emissão provir de uma empresa que integrava o grupo do próprio Banco. A A., por outro lado, não podia ignorar o tipo de aplicação financeira em causa e os termos da sua emissão constante da nota informativa que foi disponibilizada aos balcões do B e transmitida à A., sendo certo que, aquando da sua comercialização, o B desconhecia, e não tinha como saber, a real situação financeira da C, S.A.. Pede a improcedência da acção.

Em réplica, a A. respondeu à matéria de excepção deduzida por cada um dos RR., defendendo que a responsabilidade da Ré ..., SGPS, S.A. sempre resultaria da mesma deter, à época, o domínio total do B, através do B, SGPS, S.A., cujo capital pertencia na totalidade à S, SGPS, S.A., pelo que aquela 2ª Ré é parte legítima. Conclui como na p.i. ou, subsidiariamente, pedindo a condenação da dita 2ª Ré por responsabilidade acessória.

Foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a arguida excepção de ilegitimidade, sendo no mais conferida a validade formal da instância. Procedeu-se ainda à selecção da matéria de facto com organização da base instrutória.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença, em 22.4.2014, nos seguintes termos: “(...) julga-se a presente acção procedente por provada e, em consequência, condenam-se solidariamente os Réus a pagarem à Autora a quantia de € 2.3000.000,00 acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos desde 26.1.2009 e até à data da propositura da acção no valor de € 510.876,00 e vincendos a partir de então e até integral pagamento.

Custas pelos Réus.”

Inconformados, recorreram ambos os RR. da sentença.

O 1º R., Banco ..., S.A., culmina as alegações por si apresentadas com as seguintes conclusões que se transcrevem:

“

1. A decisão recorrida fez errada interpretação e aplicação do disposto nos arts. 220º, 232º, 236º e 595º e ss. e 628º do C.C., 17º e 19º D.L. 69/2004 de 25/02 e 324º do Código dos Valores Mobiliários e 102º do Código Comercial e, bem assim, fez errado julgamento sobre a matéria de facto considerada como provada.

2. Entende o Banco Recorrente que deveria ter sido dada como não provada a factualidade constante dos pontos 7) e 17) da base instrutória (alíneas EE) e NN) da matéria de facto provada na sentença.

3. Deveria ainda ter sido dado como provado, relativamente ao ponto 8) da base instrutória (alínea ff) da sentença), apenas o seguinte: “Mais os representantes do Banco informaram a Autora na citada reunião que o produto era idêntico a um depósito a prazo.”

4. Deverá também ser considerado como não provado o facto constante do ponto 13) da base instrutória (alínea JJ) da sentença).

5. Entende ainda que deveriam ter sido considerados provados os seguintes factos (recorrendo à numeração constante da sentença):

7) Nos balcões do Banco Réu, incluindo no Balcão onde estava domiciliada a conta da Autora, havia exemplares da Nota Informativa a que se alude em 11) relativa a este produto.

11) O então Ministro das Finanças e o Governo acharam por bem não aprovar tal plano, optando antes por decretar a nacionalização da totalidade das acções representativas do capital social do banco ora réu, por via da Lei nº 62-A/2008, 11.11.

12) Assim “retalhando” o denominado Grupo S, deixando de fora da operação de nacionalização todas as empresas que não o B, aqui o banco réu.

14) À data em que a Autora subscreveu o papel comercial C, S.A., era de todo imprevisto e imprevisível que a entidade emitente do referido produto deixasse de ter qualquer ligação com o banco ora réu.

6. Tudo pelas razões e fundamentos que se encontram expressos nas alegações e que aqui se dão por integralmente reproduzidas, por brevidade e economia.

7. A alteração da matéria de facto dada como provada nos termos acima descritos terá como consequência necessária a absolvição do banco recorrente do pedido, uma vez que toda a alegação do Autor nos presentes autos assenta na existência de uma garantia adicional que acompanharia a comercialização do papel comercial C, S.A. por parte do Banco recorrente.

8. Ainda que a matéria de facto não seja alterada pela forma peticionada, a solução de direito a dar aos presentes autos nunca poderia ser aquela que consta da aliás douta sentença recorrida.

9. A falta de entrega à Recorrida da nota informativa não constitui qualquer falta da Recorrente, uma vez que essa nota apenas tinha que ser divulgada, como o foi, nos termos dos arts. 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02.

10. A ser verdade o que é afirmado pelo Tribunal a quo, a vontade da Recorrida foi erigida com base em erro, que terá sido determinado pelo Recorrente.

11. Tal porém não permite que se conclua, como o fez a sentença recorrida, considerando que o Banco Recorrente se vinculou com a Recorrida, enquanto subscritora de Papel Comercial C, S.A., co-assumindo a obrigação de reembolso do capital subscrito e respectivos juros.

12. Qualquer discrepância entre a vontade negocial e a conjectural só pode ter eficácia destrutiva do negócio. Ou seja, o negócio celebrado em qualquer putativo erro não pode surtir os efeitos pretendidos pelo declarante, como se a sua vontade não tivesse sido viciada. A declaração do funcionário do intermediário não pode valer com o sentido que o investidor – declaratário normal – lhe atribuiu, nos termos do art. 236º CC, porque na realidade não houve da parte do Banco recorrido qualquer intenção de prestar uma garantia ou assumir uma obrigação, assim sendo não se verifica o acordo de vontades que o art. 232º CC exige para ser concluído o negócio.

13. Uma tal conduta do Recorrente, indutora do erro da Recorrida, daria apenas lugar à obrigação do Banco Réu indemnizar a Autora, o que não poderia ser conhecido no presente processo, atento o pedido e a causa de pedir do presente processo e a inerente carestia de factos alegados e provados que permitam concluir pela responsabilidade civil do intermediário financeiro. Logo, está a presente acção condenada ao insucesso.

14. Ainda que assim não se entenda, o que é certo é que a alínea EE) da matéria de facto provada constitui uma fiança e não uma co-assunção de dívida, como consta da sentença recorrida.

15. É indício disso mesmo a circunstância de, ao ser afirmado o que consta da alínea EE) da matéria de facto provado, não estar certamente na mente do Banco Recorrente prescindir do direito de ficar sub-rogado nos direitos do credor, por qualquer pagamento que porventura fizesse em prol do emitente do papel comercial. É que essa assunção de dívida alheia como se fosse própria, não era inócua nas contas do Banco Réu, uma vez que, ao contrário da Ré ..., SGPS, S.A., aquele não consolidava contas com a C, S.A., já que esta não era uma sociedade sua filha!

16. Pela mesma ordem de razões, não se vislumbra que o Recorrente pudesse ter qualquer interesse real, directo e objectivo próprio no cumprimento dessa obrigação pois, apesar de integrar o mesmo grupo, a aportação de capitais à C, S.A. em nada beneficiava o Réu Banco, sendo apenas e antes útil à cadeia hierárquica societária que detinha a C, S.A. e à qual o Banco Réu era alheio (vide alínea Y) da matéria de facto provada).

17. Acresce também que, à data da subscrição, todos criam que a emitente C, S.A. estaria em condições de pagar o papel comercial emitido, verificando-se assim a característica essencial da fiança, traduzida na esperança de que o devedor principal pagará ao credor, sendo desnecessária a intervenção do fiador.

18. Todos estes indícios apontam, pois, no sentido de que a alínea EE) da matéria de facto assente foi de facto uma fiança e não a solução acolhida pela sentença recorrida da assunção cumulativa da dívida.

19. Tratando-se, como se trata, de uma fiança estaria a mesma sujeita à mesma forma exigida para a obrigação principal, nos termos do art. 628º do C.C.

20. No caso, vale o disposto no art. 327º do Código dos Valores Mobiliários que prescreve que as ordens de subscrição podem ser dadas oralmente ou por escrito, sendo certo que as dadas oralmente devem ser reduzidas a escrito e se forem presenciais, devem ser subscritas pelo ordenador.

21. Não constando a garantia do documento de fls. 53, mais não resta do que concluir que a mesma é NULA, nos termos do art. 220º do C.C.

22. A Autora escapa à previsão do art. 102º do Código Comercial, não sendo por isso o seu crédito titulado por uma empresa comercial singular ou colectiva.

23. Os juros de mora, calculados à taxa legal, a que a sentença faz referência apenas podem ser os juros de mora civis (4%), como aliás o peticiona a Autora na sua P.I.

24. Assim, feitos os cálculos, aquele valor de juros civis liquidados na sentença apenas soma € 368.252,05 e não aquela quantia referida, que se deve ficar a dever, provavelmente, a manifesto lapso decorrente do decalque do valor erradamente referido na P.I. (note-se que se o juro fosse contabilizado à taxa de juro para as obrigações comerciais estaríamos a falar de € 753.754,11).”

Pede a revogação da sentença, sendo o R. absolvido do pedido.

A 2ª Ré, ..., SGPS, S.A., culmina, por seu turno, as suas alegações com as seguintes conclusões que se transcrevem:

“

1- Vem o presente recurso interposto da Douta Sentença que julgou procedente a acção intentada pela autora, aqui recorrida, (...), e condenou a ré aqui recorrente, ..., SGPS, S.A. solidariamente com Banco..., S.A. ao pagamento da quantia de € 2.300.000,00 (dois milhões e trezentos mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal.

2- A douta sentença recorrida postergou e violou normas do direito processual e do direito substantivo, condenando de forma injusta e infundada a recorrente a pagar à recorrida uma quantia que esta não lhe poderia, nem pode exigir, como exigiu.

3- A douta sentença recorrida sufragou uma conduta censurável, consubstanciada na conduta adoptada pela recorrida, a vir exigir da recorrente que esta lhe pagasse a quantia fixada na sentença “a quo”.

4- Para que não fique nada por dizer, e por razões de ordem, abordar-se-ão todas as temáticas que constituem o fundamento deste recurso por alíneas, com vista a, no final, se poderem sintetizar as correspondentes conclusões.

5- Na douta decisão recorrida deu-se como provado, entre outros, o seguinte facto, relevante para o presente recurso:

“Y) A S., SGPS, S.A., ora denominada ..., SGPS, S.A. era, até à data da nacionalização da totalidade das acções do B, a sociedade que detinha o domínio total dum extenso grupo empresarial de que faziam parte, como sociedades dominadas a 100%, o B e a C, S.A.”

6- E como não provado, também com relevância para o presente recurso, os seguintes factos:

“1) A P., SGPS, S.A. não era, à data dos factos, a detentora da totalidade do capital social da C, S.A. – Cimentos Nacionais e Estrangeiros, S.A.;

2) Os accionistas (...) e mulher (...) quando transmitiram parte do capital social da C, S.A. sempre reservaram para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de 6725 acções representativas do capital social , o que ainda se verifica;”

7- A recorrente não pode concordar com a decisão do Tribunal a quo ao considerar provado o facto constante da alínea y) e ao considerar como não provado os factos constantes nos artigos 1º e 2º.

8- Atenta a prova produzida, nunca deveria ter sido dado como provado o facto indicado na alínea y) dos factos provados e nunca deveria ter sido dado como não provado os factos constantes nos artigos 1º e 2º dos factos não provados, pelos fundamentos que a seguir passamos a indicar.

9- O Tribunal “a quo”, salvo o devido respeito que é muito, não fez uma correcta, ponderada, serena e criteriosa análise da prova produzida nos presentes autos, nomeadamente da prova testemunhal proferida em audiência de julgamento.

10- Pois, na definição da matéria de facto dada por provada e não provada, o Tribunal “a quo” não se valeu de todos os elementos capazes de contribuir para a formação de uma ponderada convicção, designadamente do depoimento das testemunhas JA e MP, cujos depoimentos têm que se levar necessariamente em conta, implicando, consequentemente, uma alteração para “NÃO PROVADO” ao facto indicado na alínea y) dos factos provados e para “PROVADO” aos factos constantes nos artigos 1º e 2º dos factos não provados.

11- A testemunha JA, director comercial do Banco B desde 1998 até à sua nacionalização e do Banco ..., S.A. desde a nacionalização da referida instituição bancária até à presente data, e portanto conhecedor do grupo empresarial S no seu depoimento gravado em sede de audiência e julgamento, conforme consta do Ficheiro Áudio: 20140204164330_1660505_2175839, referiu claramente que a titularidade do capital social da C, S.A., à data dos factos, não pertence, nem nunca pertenceu na totalidade ao Grupo S.

12- Acresce, ainda, que do depoimento da testemunha MP, Revisora Oficial de Contas, que desde o ano de 2003 a 2008 trabalhou numa empresa que era a ROC da recorrente e desde o ano de 2007 a 2009 trabalhou numa empresa que era a ROC da C, S.A., no seu depoimento gravado em sede de audiência e julgamento, conforme consta do Ficheiro Áudio: 20140228113738_1660505_2175839, resulta que, salvo o devido respeito, o douto Tribunal “a quo” errou ao dar como provado o artigo 1º da Base Instrutória e ao não dar como provado os artigos 21º e 22º da Base Instrutória.

13- Atento as funções que esta testemunha desempenhava à data dos fatos e o seu conhecimento concreto dos factos, resulta em suma do seu depoimento, directo e esclarecedor, que nunca o capital social da C, S.A. pertenceu na totalidade à P., SGPS, S.A., pois os accionistas (...) e mulher (...), quando transmitiram parte do capital social daquela sociedade C, S.A., sempre reservaram para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de uma percentagem de acções representativas do capital social, o que ainda se verifica.

14- Do depoimento das testemunhas supra identificadas constata-se que a titularidade do capital social da C, S.A., não pertence nem nunca pertenceu na totalidade à P., SGPS, S.A

15- Nunca o capital social da C, S.A. pertenceu na totalidade à P., SGPS, S.A., pois os accionistas (...) e mulher (...), quando transmitiram parte do capital social daquela sociedade C, S.A., sempre reservaram para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de uma percentagem de acções representativas do capital social, o que ainda se verifica.

16- Como resulta de forma tão clara da prova, nunca essas mesmas acções representativas do capital social da C, S.A. saíram da esfera patrimonial daqueles accionistas (...) e mulher (...).

17- Da prova produzida em audiência de julgamento bem como dos documentos juntos aos autos não resulta, nem foi referido por qualquer das testemunhas que a S., SGPS, S.A., ora denominada ..., SGPS, S.A. era, até à data da nacionalização da totalidade das acções do B, a sociedade que detinha o domínio total dum extenso grupo empresarial de que faziam parte, como sociedades dominadas a 100%, o B

18- Pelo que, obrigatoriamente deveria ter sido dado como não provado o facto indicado na alínea y) dos factos provados e como provados os factos constantes nos artigos 1º e 2º dos factos não provados, nos termos supra expostos.

19- Não existe assim responsabilidade solidária da recorrente ..., SGPS, S.A., por inaplicabilidade ao caso em apreço do disposto nos artigos 491º e 501º do código das Sociedades Comercias.

20- Não ficou demonstrado que a ..., SGPS, S.A. SGPS SA, à data dos factos, era a detentora do domínio total da ré B – B

21- Ficou demonstrado que a P., SGPS, S.A., detida 100% pela recorrente ..., SGPS, S.A. SGPS SA, nunca adquiriu a totalidade do capital social da C, S.A.

22- Nunca a recorrente e a P., SGPS, S.A., indirecta e directamente, detiveram a totalidade do capital social da C, S.A.

23- Os acima mencionados accionistas (...) e mulher (...), pelo menos há cerca de 10 anos a esta data, de forma contínua e ininterrupta, sempre detiveram a propriedade de uma percentagem de acções representativas do capital social da C, S.A.

24- Consequentemente, serão assim inaplicáveis em relação à recorrente as disposições previstas nos artigos 501º a 504º do Código das Sociedades Comerciais, inexistindo no caso em apreço responsabilidade solidária.

25- Por isso, a decisão agora posta em crise violou os artigos 491º, 501º a 504º do Código das Sociedades Comerciais.”

Pede a revogação da sentença e a absolvição da 2ª Ré.

Em contra-alegações, a A./recorrida sustentou, no essencial, o acerto do julgado, quer no que respeita à matéria de facto, quer no que se refere ao direito aplicado. Reconhece, no entanto, respondendo ao recurso do 1º R., que peticionou juros à taxa de 4%, havendo lapso no cálculo indicado na p.i

Ambos os recursos foram admitidos como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentos de Facto:

A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade, com os subtítulos indicados:

1. FACTOS PROVADOS POR ACORDO, CONFISSÃO OU DOCUMENTO (e que correspondem aos vertidos na matéria de facto assente do despacho de fls.206 e seguintes dos autos)

A) A Autora é uma entidade jurídica canonicamente erecta, com personalidade jurídica também no foro civil por ter sido participada ao Governo Civil de Lisboa em 26 de Fevereiro de 1982, sendo reconhecida como Corporação Missionária nos termos do art.º 38 do DL 31207, de 5 de Abril de 1941 e dedica-se à prossecução de actividades religiosas, apostólicas, missionárias e sócio-caritativas – cfr. doc. de fls. 18;

B) A A tem actividades a nível mundial e a sua sede internacional é em Portugal onde foi fundada, sendo que a organização em Províncias pertence ao foro exclusivamente canónico;

C) Os fundos de que dispõe destinam-se a ser aplicados nas diversas obras de evangelização, educação e de relevância social e religiosa.

D) O 1º Réu é o resultado da fusão do Banco ..., S.A. no B, por transferência global do património daquele neste – Cfr. doc. de fls. 20 a 34 dos autos;

E) Por sua vez o B foi nacionalizado por força da Lei nº 62-A/2008, de 11 de Novembro, que procedeu à nacionalização da totalidade das acções representativas do respectivo capital social.

F) O DL 96/2011, de 19 de Agosto, que procedeu à alteração do DL 2/2010, de 5 de Janeiro, estabeleceu as condições de reprivatização do B, cuja gestão havia sido atribuída à (...) durante o período da nacionalização.

G) Durante o período da nacionalização do B, S.A. vigoravam os estatutos aprovados pelo DL 5/2009, de 6 de Janeiro.

H) Nos termos da Resolução do Conselho de Ministros nº 38/2011, de 1 de Setembro de 2011, publicada no DR 1ª Série, nº 171, de 6 de Setembro de 2011, foi adjudicada ao Banco ..., S.A. a proposta apresentada por este no sentido de aquisição da totalidade das acções representativas do capital social e dos direitos de voto do B, detidas pelo Estado Português.

I) Consumada essa aquisição, ocorreu a fusão entre o Banco ..., S.A. por incorporação no B, a qual se encontra registada pela Ap. 101/2012/1207;

J) A 2ª Ré anteriormente tinha a denominação S., SGPS, S.A. e adoptou a nova denominação de ..., SGPS, S.A., conforme certidão de fls. 36 a 49 dos autos.

K) A Autora subscreveu o “produto financeiro” denominado papel comercial emitido pela C, S.A., com início em 28/1/2008, no valor de € 2.300.000,00, à taxa Euribor a 12 meses mais 1,25%, pelo prazo de 364 dias, tendo a sua conta sido debitada por esse valor em capital para o indicado efeito – cfr. fls. 52.

L) AR, Director-Coordenador de Clientes Institucionais do B, S.A. e RC, Sub-Director e gestor de cliente, referiram à Autora que o vertido em K) consistia numa emissão de papel comercial de uma entidade que integrava o Grupo Empresarial de que fazia parte o B – B, a saber, a C, S.A. e que por isso mesmo era de toda a segurança;

M) Na data do vencimento da referida aplicação (26.1.2009) a conta da Autora não foi creditada pelo respectivo valor de € 2.300.000,00 e juros vencidos.

N) Circunstância que motivou que a Ecónoma da Autora tivesse dirigido ao Presidente do Conselho de Administração do B um fax, em 27/1/2009, no qual, além do mais, manifestava a sua insatisfação por não ter sido cumprida a instrução de resgate dada ao Departamento de Clientes Institucionais do papel comercial da C, S.A. e exigindo o imediato reembolso do capital investido, cfr. documento de fls. 93 dos autos;

O) Idêntica comunicação foi dirigida ao Senhor Provedor do Cliente do B, S.A. - cfr. documento de fls. 95 dos autos;

P) Posteriormente também a Autora no dia 6/5/2009 enviou para o Presidente da Conselho de Administração da S., SGPS, S.A., reclamação a solicitar reunião urgente de modo a obter ressarcimento do prejuízo que estava a sofrer – cfr. doc. fls. 97;

Q) Do documento intitulado Certificação Legal de Contas, emitido por (...), SROC, às contas da C, S.A., datado de 24/4/2008 consta , designadamente o seguinte : (…) “7. A análise efectuada às contas de terceiros revelou a existência de saldos a receber, de uma forma geral já provenientes de anos anteriores, no montante aproximado de 10,7 milhões de euros que, pela sua natureza e antiguidade, e numa óptica de prudência, deveriam ter sido ajustados ou anulados. Deste modo, o activo e os capitais próprios encontram-se sobrevalorizados no mesmo montante. 8. Tal como referido no Relatório de Gestão, a Unidade de Moagem entrou em funcionamento no início deste ano. Dado que os custos associados à construção da referida Unidade não foram transferidos para imobilizado firme, encontrando-se ainda na rubrica de imobilizações em curso, não tendo sido efectuadas amortizações no valor estimado de 5,5 milhões de euros, pelo que o activo e os resultados do ano estão sobrevalorizados no mesmo montante.”

R) Também no número 10 do citado documento, pode ler-se: “10 – (…) (I) Caso tivessem sido efectuados os ajustamentos referidos nos parágrafos 7 e 8, acima, o capital próprio viria diminuído no montante de 16,2 milhões de euros, pelo que se encontraria perdida mais de metade do capital social e, consequentemente, estaríamos perante uma eventual questão de continuidade das operações, devendo ser adoptadas as medidas previstas no artigo 35 do Código das Sociedades Comerciais. Tal como referido na Nota 52 do Anexo ao Balanço e à Demonstração de Resultados, a accionista única efectuou em Janeiro de 2008, suprimentos no montante de 8 milhões de euros.”

S) Em 2/2/2009 a Autora recebeu do B, S.A., um pagamento parcial de juros (28,76%); posteriormente em 4/3/2009, o pagamento parcial de 35,62% relativos à dita aplicação financeira, tudo deduzido dos impostos devidos, cfr. documento de fls. 100.

T) Em 1/4/2009, recebeu o remanescente dos juros relativos à mesma aplicação, cfr. documento de fls. 101.

U) A Administração do B, S.A., por carta de 11 de Fevereiro de 2009, declinou qualquer responsabilidade que imputou exclusivamente à C, S.A., e à S - SGPS, S.A., com posição de domínio relativamente à C, S.A., S.A. – cfr. documento de fls. 106 e 107 dos autos cujo teor se dá por reproduzido.

V) A C, S.A., foi declarada falida por sentença proferida em 15/9/2010 no processo que correu os seus termos pelo 1º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa sob o nº 1119/10.5TYLSB-A;

W) A Autora apresentou junto do Senhor Administrador de Insolvência da C, S.A., reclamação de créditos relativa ao capital de € 2.300.000,00 e juros vencidos e vincendos a partir de 26/1/2009, à taxa prevista na lei – cfr. documento de fls. 111 e 112.

X) À data dos factos, a ..., SGPS, S.A., embora sob a firma S., S.A., detinha o domínio do B e era detentora da totalidade do capital social da P., SGPS, S.A.;

2. FACTOS OBJECTO DA INSTRUÇÃO DA CAUSA (PROVADOS)

Y) A S., SGPS, S.A., ora denominada ..., SGPS, S.A. era, até à data da nacionalização da totalidade das acções do B, a sociedade que detinha o domínio total dum extenso grupo empresarial de que faziam parte, como sociedades dominadas a 100%, o B e a C, S.A.;

Z) A Autora tinha, pelo menos desde 2007, um envolvimento forte com o B, a nível financeiro, porquanto o seu património financeiro, na proporção de cerca de 80%, tinha passado para as suas contas no B, S.A.;

AA) Tendo a Autora procedido à venda de imóveis, dispunha no princípio de 2008 de fundos que a seu tempo deveriam ser aplicados nos seus projectos de investimento programados para desenvolvimento das suas actividades;

BB) Nessa altura a Irmã Ecónoma da A Autora, Irmã (...), foi visitada pelos funcionários do B, S.A. a que se alude em L) que aconselharam a A a aplicar as suas disponibilidades num produto financeiro com uma boa taxa de rentabilidade, com prazo de retorno de 1 ano menos 1 dia, com toda a segurança;

CC) Bem sabiam os colaboradores do Banco mencionados que a Autora só pretendia confiar a aplicação de disponibilidades monetárias mediante a certeza da sua restituição pontual em capital e juros;

DD) Constitui procedimento da Autora, sempre assumido e cumprido pelos seus representantes e nomeadamente pela Irmã Ecónoma, que todas as aplicações financeiras que por ela fossem levadas a efeito, deveriam ter capital “garantido” (i.e. restituído na íntegra), com taxas e prazos definidos à partida, não devendo comportar qualquer risco;

EE) Foi igualmente referido à Autora pelos funcionários do B S.A. a que se alude em L) que o próprio Banco se responsabilizava pelo retorno no prazo do vencimento (1 ano menos 1 dia) garantindo o reembolso do mesmo, bem como o pagamento dos respectivos juros por depósito na conta da Autora, não comportando, por isso, qualquer Risco;

FF) Mais os representantes do Banco informaram a Autora na citada reunião que o produto tinha o mesmo valor que um depósito a prazo;

GG) Foi assegurado pelos mesmos à Irmã Ecónoma, (...), a concretas instâncias desta, e antes de decidir, que tinha retorno garantido, que o pagamento do juro estava assegurado e que podia pedir o pagamento do capital e do juro que estivesse vencido antecipadamente;

HH) Perante as informações prestadas pelos representantes do Banco, a Autora, confiada que a operação não comportaria para si qualquer risco, veio a subscrever o produto referido em K);

II) Não foi entregue na altura à Autora a Nota Informativa a que se refere o parágrafo 17 do DL 69/2004, de 25 de Março consubstanciada no documento de fls. 60 a 72 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido, vindo a mesma a ser disponibilizada só em Junho de 2008, a pedido da Autora;

JJ) As declarações e garantias dadas pelos representantes do Banco estavam em perfeita consonância com a Nota Interna do B, intitulada Instrução de Serviço, que entrou em vigor em 5/2/2003, sobre o tema Mercado de Capitais e sub-tema Papel Comercial que veiculava a existência de um Protocolo entre o B e o Banco (...) e as regras e procedimentos a adoptar pelos órgãos intervenientes aquando da eleição e comercialização/colocação de papel comercial (Cfr. documento de fls. 75/77 dos autos);

KK) Aí se referia que para emitir e investir em papel comercial, o emitente e o investidor teriam obrigatoriamente que ter uma conta D.O. domiciliada numa das agências B ou Banco (...);

LL) Dessa Instrução de Serviço consta expressamente a seguinte menção: “Garante: Entidade que garante a solvibilidade do papel emitido: B ou Banco (...)”;

MM) Também a Nota Interna de 20/1/2008, com origem na Direcção de Marketing e Comunicação e destino à Rede Comercial do B, acerca da emissão de papel comercial da C, S.A. e relativa ao período de subscrição entre 22 de Janeiro e 24 de Janeiro de 2008, sendo a data de emissão o dia 28 de Janeiro de 2008 e a data do vencimento 26 de Janeiro de 2009, com o reembolso dos títulos a efectuar ao valor nominal acrescido dos respectivos juros na data do vencimento de cada emissão - estava subordinada ao indicado regime estabelecido em 2003 para a comercialização / colocação do papel comercial (cfr. documento de fls. 79/80 dos autos);

NN) Os balcões do B e os respectivos funcionários estavam instruídos no sentido de, para colocação do produto, informarem os potenciais investidores de que o capital do investimento em papel comercial C, S.A. estava garantido pelo próprio Banco e de referir esse mesmo compromisso/garantia de cumprimento da devolução do capital e pagamento de juros no prazo estabelecido;

OO) Em reuniões de quadros do B era veiculada a instrução dada por Administradores/Directores, de que os comerciais deveriam afirmar a segurança do produto, a sua solidez e boa rentabilidade que vinha demonstrando desde 2001: “é igual a depósito a prazo”;

PP) Mais, a C, S.A., deveria ser apresentada, de harmonia com essas instruções, cumpridas pelos funcionários do Banco, como um exemplo de sucesso;

Porém, o “exemplo de sucesso” da C, S.A., não era real;

RR) A aplicação a que se alude em K) não era susceptível de qualquer “resgate” (i.e. reembolso antes do fim do prazo de emissão);

SS) Tratava-se da 10ª emissão de papel comercial C, S.A.;

TT) Tendo as emissões anteriores sido objecto do correspondente reembolso.

III- Fundamentos de Direito:

Cumpre apreciar do objecto do recurso.

Como é sabido, são as conclusões que delimitam o seu âmbito. Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.

Em causa estão duas apelações, de cada um dos RR

No que respeita ao recurso do 1º R., Banco ..., S.A., e de acordo com as conclusões acima transcritas, são as seguintes as questões a ponderar:

- da impugnação da matéria de facto;

- do enquadramento jurídico – do erro da A. e da consequente obrigação de indemnizar por parte do Banco R., da fiança prestada pelo Banco e sua validade, dos juros de mora.

No que se refere ao recurso da 2ª Ré, ..., SGPS, S.A., cumpre apreciar:

- da impugnação da matéria de facto;

- do enquadramento jurídico – da não detenção, à data dos factos, do B a 100% pela 2ª Ré, ou da C, S.A. pela 2ª Ré, e da inexistência de qualquer responsabilidade solidária.

A) Da impugnação da matéria de facto:

- Apelação do 1º R., Banco ..., S.A.

Defende o apelante Banco ..., S.A.:

ü que deveria ter sido dada como não provada a factualidade constante dos artigos 7º e 17º da base instrutória (pontos EE) e NN) da matéria de facto assente);

ü que o artigo 8º da base instrutória (ponto FF) da sentença) deveria ter merecido a seguinte resposta: “Mais os representantes do Banco informaram a Autora na citada reunião que o produto era idêntico a um depósito a prazo”;

ü que deveria ter sido dada resposta de não provado ao artigo 13º da base instrutória (ponto JJ) da sentença); e, ainda

ü que deveriam ter sido considerados provados os factos julgados não provados e enumerados na sentença sob os pontos 7, 11, 12 e 14 (correspondentes aos artigos 29º, 33º, 34º e 36º, respectivamente, da base instrutória).

Analisando.

No que se refere aos artigos 7º, 8º e 17º da base instrutória foram os mesmos considerados provados, respectivamente, sob os pontos EE), FF) e NN) da matéria de facto assente na sentença.

Assim, deu-se como provado:

EE) Foi igualmente referido à Autora pelos funcionários do B S.A. a que se alude em L) que o próprio Banco se responsabilizava pelo retorno no prazo do vencimento (1 ano menos 1 dia) garantindo o reembolso do mesmo, bem como o pagamento dos respectivos juros por depósito na conta da Autora, não comportando, por isso, qualquer Risco (artigo 7º da B.I.);

FF) Mais os representantes do Banco informaram a Autora na citada reunião que o produto tinha o mesmo valor que um depósito a prazo (artigo 8º da B.I.);

NN) Os balcões do B e os respectivos funcionários estavam instruídos no sentido de, para colocação do produto, informarem os potenciais investidores de que o capital do investimento em papel comercial C, S.A. estava garantido pelo próprio Banco e de referir esse mesmo compromisso/garantia de cumprimento da devolução do capital e pagamento de juros no prazo estabelecido (artigo 17º da B.I.).

O 1º R. apelante discorda, propondo a resposta de não provado para os artigos 7º e 17º, com consequente eliminação dos pontos EE) e NN), e uma resposta correctiva ao artigo 8º. Sustenta, em súmula, que o que resulta em geral dos depoimentos prestados é que o papel comercial da C, S.A. era apresentado aos clientes interessados como um produto emitido por uma empresa que era detida pela mesma empresa que detinha o Banco, pelo que teria esse produto a segurança dos produtos emitidos pelo próprio Banco, que se houvesse algum problema, o grupo em que se incluía o B não deixaria de arranjar uma solução, o que não pode confundir-se com a prestação de uma garantia de cumprimento assumida pelo Banco. Invoca os depoimentos de AR, CM, JA, PA, Irmã MV e RC, para demonstrar que nenhum deles confirma a existência de qualquer garantia concreta dada pelo B.

A transcrição que o apelante faz dos depoimentos em questão é, em si mesma, esclarecedora.

Na verdade, nenhuma das testemunhas afirmou que o Banco tivesse prestado uma garantia formal para o produto. Todavia, e salvo o devido respeito, não será essa a questão aqui em discussão. A matéria dos artigos 7º, 8º e 17º da B.I. tem antes que ver com a informação que era prestada ao cliente e que tipo de ideia era passada sobre aquele específico produto, o que é que, realmente, os comerciais do B transmitiam aos interessados e que foi, em particular, comunicado à aqui A. quanto à natureza e qualidades do produto financeiro em apreço.

Ora, o que resulta, designadamente dos depoimentos transcritos pelo apelante, é que esse assunto não era abordado sob um ponto de vista técnico ou formal – tratava-se, de resto, de informação prestada a clientes institucionais que, por definição, desconheciam o real alcance e significado da linguagem bancária ou financeira – pelo que os funcionários do Banco se limitavam a aconselhar aquela aplicação assegurando que se tratava de um produto idêntico, equivalente, a um depósito a prazo e sem qualquer risco. Ou seja, o que referiam é que se tratava de um produto “garantido”, afinal tão “garantido” como um depósito a prazo, conforme observaram as testemunhas CM ou RC, ambos ao tempo funcionários do B.

Este último, RC, então director adjunto da direcção coordenadora dos clientes institucionais, esclareceu que foi ele quem, juntamente com a testemunha AR, visitou a Irmã MV, ecónoma da A., em Fátima, como era habitual, aconselhando a A a subscrever o dito papel comercial da C, S.A. que iria ser comercializado pelo B, produto que, em regra, pelas boas condições que oferecia (tratava-se já da 10ª subscrição, de emissão limitada), esgotava sempre antes de ser colocado. Afirmou o mesmo RC que se limitou a dizer à Irmã MV que se tratava de um produto sem qualquer risco, equivalente a um depósito a prazo mas com rentabilidade superior – conforme lhe fora comunicado pela sua administração – explicando-lhe ainda que tal produto teria sempre como suporteo Banco. Disse-lhe também que poderia levantar antecipadamente o valor investido – o que a testemunha conseguiria através de endossos – mas sem dar concretas explicações sobre o modo como procederia nesse caso. No seu depoimento RC precisou ainda que ao conversar com a Irmã MV não entrou nos detalhes da operação até porque ele próprio não tinha conhecimento desses detalhes. De resto, salientou, a Irmã assinou um documento em branco, ficando de confirmar mais tarde o interesse na aplicação.

Por outro lado, como bem assinala a recorrida em contra-alegações, só a resposta dada aos artigos 7º, 8º e 17º da B.I. se compatibiliza com os factos dados como assentes sob os pontos BB), CC) e DD) que não foram impugnados, onde se define o perfil da A. enquanto investidora e as concretas instruções que dava ao B sobre as aplicações financeiras que, em exclusivo, costumava fazer: no essencial, todas as aplicações financeiras levadas a efeito pela A. deveriam ter capital “garantido” (restituído na íntegra), com taxas e prazos definidos à partida, não devendo comportar qualquer risco.

Do mesmo modo, consta dos pontos GG) e HH) que também não foram impugnados que foi assegurado à A., através da Irmã ecónoma, MV, antes de decidir pela aquisição do produto em apreço, que este “tinha retorno garantido, que o pagamento do juro estava assegurado e que podia pedir o pagamento do capital e do juro que estivesse vencido antecipadamente”, fazendo crer à A. que a operação não comportaria para si qualquer risco.

Sendo esse o sentido dos depoimentos prestados que foram assinalados pelo apelante, razão não se vislumbra para a eliminação dos pontos EE) e NN) e para a alteração proposta ao ponto NN) (resposta ao artigo 8º da B.I.), não deixando de se notar quanto a este último que, na perspectiva do leigo destinatário da informação, não se detecta diferenciação relevante entre afirmar que “o produto tinha o mesmo valor que um depósito a prazo” (ponto FF) supra) ou que “o produto era idêntico a um depósito a prazo” (conforme propõe o apelante).

É de manter, por isso, a resposta acima constante dos pontos EE), FF) e NN) dos “Factos Provados” da sentença (artigos 7º, 8º e 17º da base instrutória).

Defende também o 1º R. apelante que deveria ter sido dada resposta de não provado ao artigo 13º da base instrutória, eliminando-se, em consequência, o ponto JJ) dos factos assentes na sentença.

Consta daquele ponto:

JJ) As declarações e garantias dadas pelos representantes do Banco estavam em perfeita consonância com a Nota Interna do B, intitulada Instrução de Serviço, que entrou em vigor em 5/2/2003, sobre o tema Mercado de Capitais e sub-tema Papel Comercial que veiculava a existência de um Protocolo entre o B e o Banco (...) e as regras e procedimentos a adoptar pelos órgãos intervenientes aquando da eleição e comercialização/colocação de papel comercial (cfr. documento de fls. 75/77 dos autos) (art. 13º B.I.).

O apelante sustenta que não resulta da nota interna em referência que o 1º R. prestasse qualquer garantia de pagamento das obrigações resultantes da emissão de papel comercial C, S.A., antes decorrendo da mesma nota que nem sempre o B se apresentava como garante do papel comercial que disponibilizava.

Se bem atentarmos no teor do ponto impugnado, cremos não existir o desacerto assinalado.

Com efeito, o que se diz no ponto JJ) é que as declarações e garantias dadas pelos representantes do Banco estavam em consonância com a Nota Interna do B, “Instrução de Serviço” que entrou em vigor em 5.2.2003 e o que agora afirma o apelante não afecta tal conclusão. Isto é, se a referida Nota Interna admitia que o B se apresentava, em alguns casos, como garante do papel comercial que disponibilizava, não se vê que a informação prestada em concreto pelos funcionários do B colidisse com tal instrução de serviço.

É de manter, por isso, a resposta acima constante do ponto JJ) dos “Factos Provados” da sentença (artigo 13º da base instrutória).

Sustenta, por último, o 1º R. apelante que deveriam ter sido considerados provadosos factos julgados não provadose enumerados na sentença sob os pontos 7, 11, 12 e 14 (correspondentes aos artigos 29º, 33º, 34º e 36º, respectivamente, da base instrutória).

Perguntava-se nos referidos artigos da base instrutória:

Artigo 29º B.I.: “Nos balcões do Banco Réu, incluindo no Balcão onde estava domiciliada a conta da Autora, havia exemplares da Nota Informativa a que se alude em 11) relativa a este produto?” (respondido como não provado sob o ponto 7 da sentença);

Artigo 33º B.I.: “O então Ministro das Finanças e o Governo acharam por bem não aprovar tal plano, optando antes por decretar a nacionalização da totalidade das acções representativas do capital social do banco ora réu, por via da Lei nº 62-A/2008, de 11.11?”

(respondido como não provado sob o ponto 11 da sentença);

Artigo 34º B.I.: “Assim “retalhando” o denominado Grupo S, deixando de fora da operação de nacionalização todas as empresas que não o B, aqui o banco réu?” (respondido como não provado sob o ponto 12 da sentença);

Artigo 36º B.I.: “À data em que a Autora subscreveu o papel comercial C, S.A., era de todo imprevisto e imprevisível que a entidade emitente do referido produto deixasse de ter qualquer ligação com o banco ora réu?” (respondido como não provado sob o ponto 14 da sentença).

Quanto ao primeiro – artigo 29º da B.I. respondido como não provado sob o ponto 7 da sentença – invoca o recorrente o depoimento de CM como sendo a única testemunha que demonstrou ter efectivo conhecimento desta matéria o qual, segundo diz, uma vez confrontado com o documento de fls. 60 e ss., confirmou que essa nota informativa fora distribuída por email aos balcões para, após impressão, ser mostrada ao cliente.

Salvo o devido respeito, e em boa verdade, a testemunha CM, que trabalhou no B e vendeu a um único cliente o papel comercial da C, S.A. na mesma 10ª subscrição ora em causa, referiu conhecer e ter recebido por email a nota interna de fls. 79 e ss. respeitante ao papel comercial em questão (destinada aos funcionários do Banco), mas quanto à “Nota Informativa” de fls. 60 e ss. (destinada aos clientes) disse pensar tratar-se de um dos documentos que vinha no mesmo email, mais referindo não se lembrar se, em concreto, exibiu a mesma ao cliente a quem vendeu o produto.

Por outro lado, a já referida testemunha RC afirmou que, aquando da sua visita à A em Fátima e posterior subscrição do papel comercial pela A., não detinha a nota informativa (que só veio a conhecer em 2009, após a nacionalização do B) e, por isso, não a entregou, nem podia entregar, à Irmã MV. Disse ainda que embora não trabalhasse numa agência bancária mas numa direcção do Banco, passava por vários balcões porque tinha clientes em vários pontos do país, e nunca lá viu qualquer nota informativa do produto.

Neste contexto é manifesto que não é possível afirmar, com uma segurança mínima, que haveria exemplares da “Nota Informativa” de fls. 60 e ss. nos balcões do Banco R., incluindo no balcão onde estava domiciliada a conta da A., aquando da subscrição do produto, até porque não se trataria de um folheto colocado à disposição de qualquer pessoa mas, quando muito, de uma informação escrita que poderia ser disponibilizada ao cliente pelo Banco.

Acresce que a questão se revela inteiramente irrelevante para o caso, visto que o papel comercial em apreço não foi sequer “vendido” à A. em qualquer agência bancária, como bem explicou em audiência a testemunha RC e acima assinalámos.

Por consequência, deve manter-se a resposta de não provado ao artigo 29º da B.I., conforme consta do ponto 7 da sentença.

Quanto aos artigos 33º, 34º e 36º da B.I. respondidos como não provados sob os pontos 11, 12 e 14 da sentença, sustenta o apelante que devem dar-se como provados por estarem em causa factos notórios que resultam da Lei nº 62-A/2008, de 11.11, a considerar ao abrigo do art. 412 do C.C., referindo quanto ao último ponto que a testemunha RC aludiu à imprevisibilidade do desmembramento do Grupo S.

Opõe a apelada que o único facto inequívoco é que o B foi nacionalizado, conforme consta da dita Lei nº 62-A/2008, mas tal não impõe a resposta afirmativa àqueles artigos da B.I

Na sentença, na parte da motivação da resposta à matéria de facto, entendeu-se, designadamente, que nenhuma prova, testemunhal ou documental, foi produzida no que se refere aos artigos 31º a 37º da B.I

Com efeito, verificamos que o que de conhecido emerge dos artigos 33º, 34º e 36º da B.I. – e que, aliás, já consta do ponto E) dos factos julgados assentes – é que a referida Lei nº 62-A/2008, de 11.11, veio nacionalizar todas as acções representativas do capital social do B, S.A., e aprovou o regime jurídico de apropriação pública por via de nacionalização.

Tal circunstância, que corresponderá a uma determinada opção política do Governo, é, todavia, insuficiente para demonstrar a preterição de um qualquer plano alternativo apresentado pelo Grupo S, conforme reclama o apelante ao pretender ver como provados os artigos 33º e 34º da B.I. (pontos 11) e 12) supra) os quais se reportam, cumpre ainda salientar, à factualidade antes descrita nos artigos 31º e seguintes da base instrutória, toda ela considerada como não provada.

De resto, para além de não estarem em causa factos notórios a considerar fora do que acima referimos, trata-se de matéria sem relevância para a decisão da causa.

No que ao artigo 36º da B.I. se refere, facto 14 não provado da sentença – “À data em que a Autora subscreveu o papel comercial C, S.A., era de todo imprevisto e imprevisível que a entidade emitente do referido produto deixasse de ter qualquer ligação com o banco ora réu” – afigura-se-nos que não estamos perante facto notório a considerar nos termos do art. 412 do C.P.C

São notórios os factos que são do conhecimento geral, “conhecidos ou facilmente cognoscíveis pela generalidade das pessoas normalmente informadas de determinado espaço geográfico, de tal modo que não haja razão para duvidar da sua ocorrência.

(...) Sendo, por definição, indiscutível a sua verificação, o facto notório não carece de prova nem é susceptível de prova contrária, sem prejuízo de poder impugnar-se a sua notoriedade.”([1]).

A redacção do artigo 36º da B.I. parece, a um primeiro relance, referir-se a uma ideia geral da comunidade e das pessoas no seu conjunto com relação ao Grupo S e à sua estabilidade.

No entanto, se bem atentarmos ao contexto da alegação respectiva expressa nos artigos 59º a 68º da contestação do Banco R., constatamos que a matéria ali vertida (corresponde ao artigo 66º dessa mesma contestação) se reporta à noção existente no seio do próprio Grupo económico e no Banco em si quanto ao futuro da C, S.A.. De resto, só esse sentido pode interessar à defesa do R., pois se não houvesse uma confiança generalizada na sociedade quanto à actuação do B e do Grupo económico em que se inseria jamais teria sido comercializado o referido papel comercial ou qualquer outro do género.

Ora, como é manifesto, não pode ter-se como facto notório que fosse de todo imprevisto e imprevisível dentro do denominado Grupo S que a C, S.A. deixasse de ter qualquer ligação com o B e com o Grupo, fosse porque razão fosse, quando a A. subscreveu o papel comercial em apreço.

Acresce que RC, cujo testemunho o apelante convoca como prova do ponto 14, deixou transparecer ao depor que era alheio a muito do que se passava no Grupo e com as empresas do Grupo, tendo até a Irmã MV, segundo referiu, antecipado certos receios quanto a investimentos que a A fizera no B que a testemunha não acompanhou, tendo-a até tranquilizado. Ou seja, a ideia da testemunha não pode confundir-se com a noção existente ao mais alto nível no Grupo S sobre o futuro respectivo e da C, S.A. à data da emissão daquele papel comercial (10ª subscrição), cumprindo recordar que, segundo se provou (e não foi impugnado), havia instruções de Administradores/Directores do B para que a C, S.A. fosse apresentada pelos funcionários do Banco como um exemplo de sucesso, situação que não correspondia à realidade (ver pontos OO) a QQ) supra).

Assim, e atenta a inexistência de prova sobre os factos mencionados, é de manter como não provados os factos enumerados na sentença sob os pontos 7, 11, 12 e 14 (correspondentes aos artigos 29º, 33º, 34º e 36º, respectivamente, da base instrutória).

Em suma, improcede a apelação do 1º R., Banco ..., S.A., nesta parte.

- Apelação da 2ª Ré, ..., SGPS, S.A.:

Defende a apelante ..., SGPS, S.A.:

ü que deveria ter sido dada como não provada a factualidade constante do artigo 1º da base instrutória (ponto Y) da matéria de facto assente);

ü que deveriam ter sido considerados provados os factos julgados não provados e enumerados na sentença sob os pontos 1 e 2 (correspondentes aos artigos 21º e 22º, respectivamente, da base instrutória).

Justifica a alteração reclamada com o depoimento das testemunhas JÁ e MP. Diz que o primeiro, director comercial do B desde 1998 até à nacionalização e do Banco..., S.A. desde então, afirmou que a titularidade do capital social da C, S.A. nunca pertenceu na totalidade ao Grupo S. Defende ainda que MP, Revisora Oficial de Contas, que desde o ano de 2003 a 2008 trabalhou numa empresa que era a ROC da recorrente e desde o ano de 2007 a 2009 trabalhou numa empresa que era a ROC da C, S.A., afirmou que nunca o capital social da C, S.A. pertenceu na totalidade à P., S.A., pois os accionistas (...) e mulher (...), quando transmitiram parte do capital social daquela sociedade C, S.A. sempre reservaram para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de uma percentagem de acções representativas do capital social, o que ainda se verifica. Sustenta, ainda, a apelante que não resulta da prova produzida em audiência de julgamento ou dos documentos juntos aos autos que a S, ora denominada ..., SGPS, S.A., S.A., fosse, até à data da nacionalização do B, a sociedade que detinha o domínio total dum extenso grupo empresarial de que faziam parte, como sociedades dominadas a 100%, o B, S.A

Vejamos.

O artigo 1º da base instrutória foi considerado provado sob o ponto Y) da matéria de facto assente na sentença e os arts. 21º e 22º como não provados sob os pontos 1 e 2 da mesma sentença.

Assim, deu-se como provado:

Y) A S., SGPS, S.A., ora denominada ..., SGPS, S.A. era, até à data da nacionalização da totalidade das acções do B – B, a sociedade que detinha o domínio total dum extenso grupo empresarial de que faziam parte, como sociedades dominadas a 100%, o B, e a C, S.A

E deu-se como não provado:

1) A P., SGPS, S.A., não era, à data dos factos, a detentora da totalidade do capital social da C, S.A.;

2) Os accionistas (...) e mulher (...) quando transmitiram parte do capital social da C, S.A., sempre reservaram para eles, de forma contínua e ininterrupta, a propriedade de 6725 acções representativas do capital social, o que ainda se verifica.

Na sentença justificou-se a resposta dada aos referidos artigos da base instrutória do seguinte modo: “(…) Em concreto quanto ao quesito 1º (e por oposição aos quesitos 21º e 22º) – A convicção do Tribunal formou-se de acordo com o documento de prestação de contas individual anexo A, demonstração de resultados, do ano de 2009, da S ( fls. 355 e seguintes) donde resulta expressamente da nota 16 sob o título “empresas do grupo e associadas em que participa” deter a S no B SGPS, S.A. a participação de 100% ( fls. 363), 100% na P., S.A. ( fls. 364)” e da prestação de contas individuais da P., S.A. do exercício de 2010 (fls. 375 e seguintes) donde resulta que esta sociedade detém 100% do capital social da C, S.A. (fls. 382).

De igual sorte a própria nota informativa junta a fls. 60 e seguintes dos autos consigna como principal accionista a “P., SGPS S.A.-100%”(cfr. fls. 68).

Esta convicção reforçou-se através do depoimento da MP (ROC na sociedade de Revisores Oficiais de Contas que foi ROC da S de 2003 a 2008 e na C, S.A. de 2007 a 2009) que referiu que para efeito de fecho de contas das sociedades do grupo e inclusivamente para efeitos da sua consolidação sempre foi considerada aquela relação de domínio total entre as sociedades (participações a 100%) pese embora a existência de reservas inscritas nas contas quanto à titularidade de 25% do capital da C, S.A. – suposta titularidade essa sempre desacompanhada de qualquer registo em livro de acções da C, S.A. (que nunca as emitiu sequer) ou lista de presenças em assembleias gerais – e que apesar de reclamada judicialmente por um dos seus administradores ((...)), veio a ser julgada totalmente improcedente como resulta da sentença de consta de da sentença de fls.414 e seguintes dos autos transitada em julgado, de acordo com informação obtida pelo Tribunal.”

A apreciação feita em 1ª instância não merece reparo.

A apelante põe em causa, no essencial, que a S, SGPS, S.A., agora denominada ..., SGPS, S.A., fosse, aquando da nacionalização da totalidade das acções do B, S.A., a entidade que detinha, como sociedades dominadas a 100%, o dito B, S.A., e a C, S.A

No que respeita ao B, S.A., parece não haver dúvida se tivermos em conta, conforme assinalado em 1ª instância, a prestação de contas individual da S, S.A., relativa ao ano de 2009, a fls. 355 e ss. dos autos, donde resulta, na nota 16 sob o título “Empresas do Grupo e Associadas em que participa”, que a referida sociedade detém no B, SGPS, S.A., a participação de 100% (fls. 363). Nada o contraria nos autos e sobre a questão não se pronunciaram as testemunhas indicadas pela apelante.

Quanto à C, S.A., – matéria em que a apelante destaca a sua discordância – consta do mesmo documento e no mesmo local, que a dita S, S.A., detém na P., SGPS, S.A., a participação de 100% (fls. 364), constando, por seu turno, da prestação de contas individuais da dita P., SGPS, S.A., relativa ao ano de 2010, a fls. 375 e ss., que esta sociedade detém 100% do capital social da C, S.A. (fls. 382). Também a nota informativa de fls. 60 e ss. menciona como accionista da C, S.A. a 100% a P., SGPS, S.A. (fls. 68).

Por outro lado, a testemunha JA, que foi director comercial do B, S.A., limitou-se a revelar vagas incertezas sobre a composição acionista da C, S.A., admitindo apenas que poderia haver outro acionista minoritário.

Já a testemunha MP que trabalhou para uma sociedade de Revisores Oficiais de Contas que foi ROC da S de 2003 a 2008 e da C, S.A. de 2007 a 2009, foi mais expressiva e explicou a razão da existência de dúvidas sobre a composição acionista da C, S.A., S.A.. Assim, aludiu a um litígio, surgido no final de 2008, porque um administrador da referida C, S.A., S.A., (...), reclamava para si 25% das acções da empresa. Em todo o caso, não deixou de referir que para efeito de fecho de contas das sociedades do Grupo foi sempre considerada uma relação de domínio total entre as sociedades (participações a 100%) o que, aliás, explica, por exemplo, no Relatório e Parecer sobre as contas consolidadas do exercício de 2008 da S, SGPS, S.A., a fls. 651 e ss. dos autos, concretizando no ponto 10 da certificação legal de contas, sob o título “Reservas”: “Tal como nos exercícios anteriores, o perímetro de consolidação considerado na elaboração das demonstrações financeiras consolidadas inclui a C, S.A. com uma percentagem de 100% do capital. No entanto, cerca de 25% do capital desta sociedade é reclamado por um actual Administrador. Dado que não obtivemos evidência da aquisição da percentagem de capital das acções representativas do capital social da C, S.A. não podemos concluir quanto à composição da estrutura accionista desta sociedade.” (fls. 657). Tal menção encontra-se feita em termos similares no ponto 7 sob o título “Reservas” da certificação legal das contas do ano de 2008 da C, S.A., S.A., a fls. 476 a 479 dos autos.

Esclareceu ainda MP que as acções da C, S.A., nunca terão sido emitidas e supõe mesmo que não exista qualquer livro de registo de acções, mais referindo que no período de dois anos que acompanhou esta empresa (de 2007 a 2009) nunca houve uma assembleia geral, o que também assinalou nas contas da sociedade.

Finalmente, dos autos nada resulta que permita infirmar a sempre anunciada participação a 100% da C, S.A., pela referida S, S.A., através da P., SGPS, S.A

Ao invés, temos que a acção judicial em que (...) e (...) reclamavam, contra a S, SGPS, S.A., e a P., SGPS, S.A., 25% do capital social da C, S.A., S.A., veio a ser julgada totalmente improcedente por sentença de 28.2.2011 que transitou em julgado (cfr. certidão de fls. 843 e ss. e fls. 1049).

Desta forma, deve manter-se a resposta acima constante do ponto Y) dos “Factos Provados” da sentença (artigo 1º da B.I.) e como não provados os factos enumerados na sentença sob os pontos 1 e 2 (correspondentes, respectivamente, aos artigos 21º e 22º da B.I.).

Em suma, improcede a apelação da 2ª Ré, ..., SGPS, S.A., nesta parte.

B) Do enquadramento jurídico:

- Apelação do 1º R., Banco ..., S.A.

Sustenta o recorrente Banco que, mesmo mantendo-se a matéria de facto, a solução de direito deve ser diversa da seguida na sentença.

Assim, começa por defender que a não entrega à A. da nota informativa não constitui falta do Banco e que o eventual erro induzido sobre aquela não gera a co-assunção da obrigação de reembolso do capital subscrito e respectivos juros, como se entendeu em 1ª instância, mas determina, quando muito, a obrigação de indemnizar, questão que nesta causa não foi equacionada nem pode discutir-se.

A apelada sustenta, de forma desenvolvida, o entendimento seguido na decisão sob recurso.

Na sentença, depois de se analisar o produto financeiro em questão, denominado papel comercial, e de se concluir que a obrigação de reembolso do capital subscrito e juros cabe, em princípio e por regra, à respectiva sociedade emitente, ponderaram-se as particulares circunstâncias em que a A. subscreveu o produto (salientando-se que à mesma não foi fornecida a nota informativa respectiva), rematando-se depois sobre a responsabilidade do Banco R.: “(…) A nosso ver, a conduta do B não se quedou por uma mera violação (por omissão) do dever de informação a que como intermediário financeiro está adstrito: Como se provou, instruiu os respectivos balcões e os seus respectivos funcionários no sentido de, para colocação do produto, informarem os potenciais investidores de que o capital do investimento em papel comercial C, S.A. estava garantido pelo próprio Banco e de referir esse mesmo compromisso / garantia de cumprimento da devolução do capital e pagamento de juros no prazo estabelecido.

Aliás, nas reuniões de quadros do B era veiculada a instrução dada por Administradores / Directores, de que os comerciais deveriam afirmar a segurança do produto, a sua solidez e boa rentabilidade que vinha demonstrando desde 2001: “é igual a depósito a prazo”.

Nesta conformidade, os seus funcionários referiram precisamente isso à Autora, i.e. que o próprio Banco se responsabilizava pelo retorno no prazo do vencimento (1 ano menos 1 dia) garantindo o reembolso do mesmo, bem como o pagamento dos respectivos juros por depósito na conta da Autora e também a informaram que o produto tinha o mesmo valor que um depósito a prazo.

Note-se, aliás, que como resultou de antemão assente ( cfr. S) e T) ) foi o B que efectuou o pagamento à Autora dos juros da aplicação contratualizados (se bem que tardiamente).

De acordo com as mais elementares regras de hermenêutica negocial (art. 236º nº1 do C.C.), não podemos deixar de concluir que mediante tal declaração, o B vinculou-se perante os subscritores do papel comercial da C, S.A. e, em concreto, perante a Autora, a co-assumir, a obrigação de reembolso do capital subscrito e respectivos juros que sobre aquela empresa recaía (à semelhança do que ocorreria se “se tratasse de um depósito a prazo”) assim se juntando a esta no cumprimento da obrigação em causa. (…)”.

E, mais adiante: “(…) Em conclusão: A factualidade provada revela um inequívoco acordo entre o B e a Autora constitutivo de contrato de (co) assunção de dívida a que se refere o art. 595º/1b) do C.C., o que confere a esta o direito a exigir daquele o cumprimento da subsistente obrigação de reembolso do capital subscrito (já que no tocante ao reembolso dos juros remuneratórios o acordo foi cumprido, como vimos por parte do B). (…).”

Vejamos.

Desde logo a observação do recorrente no sentido de que a falta de entrega à A. da nota informativa não constitui irregularidade cometida pelo Banco, posto que bastava a sua divulgação nos termos do art. 19 do DL nº 69/2004, de 25.2, carece de real interesse. Na verdade, a omissão referida no ponto II) dos factos assentes apenas relevou na sentença para significar que, no momento da subscrição do papel comercial, a A., porque não recebeu a dita nota informativa, estava impossibilitada de avaliar a verdadeira natureza daquele produto financeiro “e só se pode guiar pelo que então lhe foi dito pelos funcionários do B”. Ou seja, o que cumpre destacar é a proposta de subscrição do B feita pelos seus agentes à A. no que toca às características do produto e não aquela que consta da referida nota informativa que não lhe foi fornecida.

Retira, então, o Banco apelante que, nesse caso, terá sido o erro, a incorrecta representação da realidade, que determinou a vontade da A., e tal gerará, quando muito, a obrigação de indemnizar, matéria que não pode ser discutida na acção atenta a causa de pedir que a suporta.

A tese seguida e justificada na sentença quanto à co-assunção, pelo B, da obrigação de reembolso do capital subscrito e respectivos juros encontra suficiente justificação na matéria assente.

Na verdade, conforme se assinalou em 1ª instância, o Banco não violou simplesmente o dever de informação a que estava obrigado antes tendo instruído os seus funcionários para que, ao colocarem o produto, informassem os potenciais investidores de que o capital do investimento em papel comercial C, S.A. estava garantido pelo próprio Banco, referindo esse mesmo compromisso/garantia de cumprimento da devolução do capital e pagamento de juros no prazo estabelecido, sendo ainda em reuniões de quadros do B veiculada a instrução, dada por Administradores/Directores, de que os comerciais deveriam afirmar a segurança do produto, a sua solidez e boa rentabilidade que vinha demonstrando desde 2001: “é igual a depósito a prazo” (pontos NN) e OO) supra).

Ora, sendo essa também a informação que veio a ser transmitida à A. (ver pontos BB), EE), FF) e GG) supra), não parece existir verdadeiro desacerto entre a vontade real e a declarada, nos termos e para os efeitos do art. 247 do C.C.. A declaração negocial produzida pelo Banco teve, afinal, o conteúdo proclamado pelos mais altos responsáveis da instituição. Os funcionários comunicaram ao cliente as exactas instruções por si recebidas. Não se declarou, por isso, coisa diferente daquela que se queria declarar.

Acresce que, como bem salienta a recorrida em contra-alegações, tais funcionários vincularam o Banco, tendo em vista o disposto nos arts. 1157 e 1178 do C.C., no art. 6, nº 3, do C.S.C., e, ainda, nos arts. 12-A e 304, nº 5, do Código dos Valores Mobiliários (C.V.M.).

Por conseguinte, atento o disposto no art. 236 do C.C., pode, sem esforço, concluir-se que o B, S.A., se vinculou, perante a A., a co-assumir, a obrigação de reembolso do capital subscrito e respectivos juros que sobre a C, S.A., S.A., como entidade emitente, recaía, nos mesmos moldes em que sucederia se de um depósito a prazo se tratasse. Isto é, afigura-se que o Banco terá assegurado o pagamento a título principal e não acessório, figurando perante o cliente/credor não como mero garante, em sentido formal, da obrigação, mas como directo responsável por ela.

Assume a dívida o terceiro (assuntor) que se obriga perante o credor a realizar a prestação devida por outrem (art. 595 do C.C.).

Na co-assunção de dívida, ou assunção cumulativa, a responsabilidade do novo devedor vem apenas juntar-se à do antigo devedor que continua vinculado a par dele, sendo que o devedor originário só fica exonerado mediante expressa declaração do credor (art. 595, nº 2, do C.C.). “(…) Ao afirmar que os dois devedores respondem solidariamente, a principal intenção da lei é a de conceder ao credor o poder de exigir indistintamente de qualquer deles o cumprimento integral da obrigação. Mas nada permite supor que tenha havido o propósito de enquadrar semelhante hipótese no módulo legal da solidariedade perfeita, correspondente ao tipo de solidariedade passiva previsto e regulado nos artigos 512º e seguintes. (…)”([2]).

Tratando-se de acordo entre o novo devedor e o credor poderá nem haver consentimento do antigo obrigado (art. 595, nº 1, al. b), do C.C.). No mais, a assunção de dívida não se encontra sujeita a forma especial, como sucede na fiança([3]).

A este raciocínio não obstam os argumentos aduzidos pelo recorrente de que o Banco não prescindiria do direito de reclamar junto do primitivo devedor o pagamento que fizesse do papel comercial – como sucede na co-assunção de dívida, em que as relações internas entre os devedores são definidas pelo contrato que serve de base à assunção e não por qualquer presunção de co-responsabilidade que ligue ambos([4]) – e de que o Banco não teria interesse real, directo e objectivo no cumprimento dessa obrigação.

Estamos no domínio das relações internas entre empresas do mesmo Grupo, em que a S, SGPS, S.A., detinha, entre outras sociedades dominadas a 100%, o B, S.A., e a C, S.A., S.A., com interesses que no mínimo se presumem convergentes, pelo que não pode concluir-se, à partida, que não houvesse um efectivo interesse na co-assunção da dívida, tanto mais que não existe prova indiciária do contrário.

Finalmente, a reforçar a figura da co-assunção de dívida temos ainda que, conforme se provou, foi o B, S.A., quem veio a pagar à A. o valor dos juros contratualizados relativos àquela aplicação financeira (cfr. pontos S) e T) supra), assumindo claramente satisfazer a obrigação correspondente.

Mas ainda que se entenda não ter ocorrido co-assunção da dívida por parte do Banco, sempre a acção terá de proceder contra o aqui apelante, ao contrário do que o mesmo defende, com base na responsabilidade civil contratual e pré-contratual do mesmo. Foi este, de resto, o exacto fundamento da causa.

Com efeito, cumpre às instituições de crédito assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência (cfr. art. 73 do DL nº 292/92, de 31.12, que aprovou o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, na redacção vigente à data da subscrição do produto em apreço, 28.1.2008). Assim, compete aos administradores e empregados dessas instituições proceder, nas relações com os clientes e nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados (art. 74 do mesmo Diploma), e aos membros dos órgãos de administração, bem como às pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral (art. 75). Cabe ainda às instituições de crédito informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos (cfr. art. 77 do mesmo DL nº 292/92).

Por outra banda, prevê-se no Código dos Valores Mobiliários (aprovado pelo DL nº 486/99, de 13.11) que o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas, aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar e à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (cfr. art. 312, nºs 1 e 2). Assim, a informação divulgada pelo intermediário financeiro a investidores não qualificados impõe especiais obrigações, devendo ser, nomeadamente, apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes (art. 312-A, nº 1). Deve, também, o intermediário financeiro informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento (art. 312-E, nº 1), sendo ainda certo que a informação prestada a um investidor não qualificado sobre um valor mobiliário objecto de uma oferta pública, deve incluir a informação sobre o local onde pode ser consultado o respectivo prospecto (art. 312-E, nº 3). No caso de instrumentos financeiros que incluam uma garantia de um terceiro, a informação prestada deve incluir elementos suficientes sobre o garante e a garantia, a fim de permitir uma avaliação correcta por parte de um investidor não qualificado (art. 312-E, nº 5).

Por último, os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, sendo que a culpa do intermediário financeiro se presume quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação (art. 304-A do mesmo C.V.M.).

Tal como se concluiu no Ac. da RC de 9.10.2012([5]) que se pronunciou sobre caso idêntico e aludindo ao procedimento do Banco: “(…) O dever de informação rigorosa e precisa quando contrata com os seus clientes é, pois, um dever de conduta fundamental para o banco e da sua violação resulta a obrigação de indemnizar os danos causados, já que quer ao abrigo do disposto no artigo 762.º, n.º 2, do CC, se exige às partes que actuem de boa fé na execução do contrato, bem como ao abrigo do disposto no seu artigo 227.º, n.º 1, logo nos preliminares ou na formação do contrato, se exige que as partes contratantes procedam segundo as regras da boa fé e em que se contam, indiscutivelmente, os deveres de lealdade, transparência, informação rigorosa e exacta e de cabal esclarecimento. (…)”.

São, como sabemos, quatro os pressupostos da responsabilidade civil em geral: o facto, o nexo de imputação, o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade. Para que nasça a obrigação de indemnizar é necessário que o agente pratique um acto ilícito, culposo e adequado a causar danos ao lesado.

Na responsabilidade contratual, ao credor cabe a prova do incumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato, como elemento constitutivo do seu direito, enquanto ao devedor caberá a demonstração de que o facto ilícito não procede de culpa sua (cfr. arts. 342, nº 1, 762, 798 e 799 do C.C.)([6])([7]).

As partes devem proceder de boa fé no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente (nº 2 do art. 762 do C.C.). Por outro lado, nas negociações para a conclusão de um contrato devem as partes, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responderem pelos danos que culposamente causarem à outra parte (nº 1 do ar. 227 do C.C.).

“A boa fé é, em primeiro lugar, a consideração razoável e equilibrada dos interesses dos outros, a honestidade e a lealdade nos comportamentos e, designadamente, na celebração e execução dos negócios jurídicos. Neste sentido, a boa fé é um conceito indeterminado (ou uma cláusula geral de direito privado), cabendo ao julgador o seu preenchimento casuístico, de acordo com as circunstâncias e as convicções historicamente dominantes em cada momento na sociedade.”([8]).

A boa fé deve, por outro lado, ser analisada sem necessidade de concluir pela existência de culpa em sentido técnico, bastando que o autor da conduta em causa tenha consciência de que ela não é coerente com a lealdade ao vínculo assumido.

Já vimos que ao Banco R. cabia agir com lealdade perante a A., prestando a informação adequada e abstendo-se de comportamentos que pudessem falsear o objectivo do negócio ou desequilibrar o jogo das prestações consignado([9]).

Ora, os funcionários do B, S.A., informaram a A. que aquela 10ª emissão de papel comercial da C, S.A., S.A., podia ser subscrita com toda a segurança, que o próprio Banco se responsabilizava pelo retorno no prazo do vencimento (1 ano menos 1 dia) garantindo o reembolso do mesmo, bem como o pagamento dos respectivos juros por depósito na conta da A., não comportando, por isso, qualquer risco, que o produto tinha o mesmo valor que um depósito a prazo, retorno garantido, que o pagamento do juro estava assegurado e que podia pedir o pagamento do capital e do juro que estivesse vencido antecipadamente (ver pontos L), EE) a GG) e SS) supra), apesar do produto não possuir tais qualidades, como resulta da nota informativa de fls. 60 a 72 dos autos (ver pontos II) e RR) supra).

É manifesto que, desse modo, o Banco R. violou de forma grosseira, desde logo e à partida, o dever de informação a que estava obrigado, fazendo a A. acreditar que produto financeiro oferecido detinha qualidades que o mesmo, afinal, não possuía, assim a convencendo a subscrever esse produto financeiro. Tendo em vista o perfil de cliente da A. que o Banco bem conhecia (ver pontos CC), DD) e HH) supra), não há dúvida de que, caso conhecesse as reais características do papel comercial em questão, aquela não teria procedido à respectiva subscrição.

O Banco R. é, por isso, responsável pelos prejuízos causados à A. – correspondentes na causa à perda do capital investido – quer pela sua actuação na formação do contrato (art. 227, nº 1, do C.C.) quer na celebração e execução do mesmo (art. 762, nº 2, do C.C.).

Em suma, quer se entenda que o B, S.A., se vinculou, perante a A., a co-assumir, a obrigação de reembolso do capital subscrito e juros que sobre a C, S.A., S.A., impendia, quer se entenda que o mesmo violou o dever de informação a que estava obrigado, fazendo a A. acreditar que produto financeiro oferecido detinha qualidades que o mesmo não possuía, e assim a convencendo a subscrever esse produto financeiro, sempre lhe cumprirá pagar à A. o valor do capital investido no montante de € 2.300.000,00, conforme decidido.

No tocante aos juros de mora, defende ainda o Banco apelante que há manifesto erro no valor liquidado de juros na sentença. Diz que, tratando-se de juros de mora à taxa legal de 4%, conforme peticionado, o valor liquidado de € 510.876,00 é claramente excessivo.

A recorrida confirma o lapso aludido quanto ao montante encontrado.

Verifica-se, deste modo, haver um reconhecido erro de cálculo que cumpre colmatar.

Por conseguinte, procederá a apelação do Banco R. apenas quanto à liquidação dos juros de mora vencidos até à propositura da acção.

- Apelação da 2ª Ré, ..., SGPS, S.A.:

Como vimos, a apelação da 2ª Ré assentou na não detenção pela mesma, à data dos factos, do B ou da C, S.A. a 100%, e da inexistência, por essa via, de qualquer responsabilidade solidária ao abrigo do disposto nos arts. 491 e 501 a 504 do C.S.C

Tal defesa apoiava-se da alteração da matéria de facto por si reclamada que não veio a ocorrer.

Mantendo-se a factualidade apurada, razão não vemos para alterar o decidido nesta parte.

Com efeito, tem-se como provado que a S., SGPS, S.A., ora denominada ..., SGPS, S.A., era, até à data da nacionalização da totalidade das acções do B, a sociedade que detinha o domínio total dum extenso grupo empresarial de que faziam parte, como sociedades dominadas a 100%, o B, S.A., e a C, S.A., S.A

A participação de umas sociedades comerciais noutras reveste-se de especial relevância, de natureza fundamentalmente económica e de carácter jurídico, correspondendo aos chamados grupos de facto (ou económicos) e grupos de direito([10]).

Diz-se que as sociedades estão numa relação de domínio quando uma delas, dita dominante, pode exercer, directamente ou por sociedades ou pessoas que preencham certos requisitos, sobre a outra, dita dependente, uma influência dominante, presumindo-se que uma sociedade é dependente de uma outra se esta, directa ou indirectamente, detém uma participação maioritária no capital (art. 486 do C.S.C.).

Dispõe o art. 491 do C.S.C. que aos grupos constituídos por domínio total (arts. 488 e ss.) se aplicam as disposições dos artigos 501 a 504 e as que por força destes forem aplicáveis.

De acordo com o art. 501, nºs 1 e 2, do C.S.C., a sociedade directora é responsável pelas obrigações da sociedade subordinada, constituídas antes ou depois da celebração do contrato de subordinação, até ao termo deste, sendo que tal responsabilidade não pode ser exigida antes de decorridos 30 dias sobre a constituição em mora da sociedade subordinada.

Comprovando-se a relação de domínio total da Ré ..., SGPS, S.A. (ex-S, S.A.), sobre o B, S.A., e a C, S.A., S.A., e o concreto incumprimento das sociedades dependentes, dúvidas não pode haver sobre a co-responsabilidade daquela no pagamento reclamado.

Improcede, também nesta parte, o recurso da 2ª Ré.

IV- Decisão:

Termos em que e face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em:

- julgando parcialmente procedente a apelação, revogar a decisão na parte em que liquidou os juros vencidos em € 510.876,00;

- manter em tudo o mais a sentença proferida.

Custas pelos apelantes.

Notifique.

Lisboa, 10-03-2015

Maria da Conceição Saavedra

Cristina Coelho

Roque Nogueira

[1] Lebre de Freitas e Outros, “Código de Processo Civil”, vol. 2º, 2ª ed., pág. 428, embora a propósito do correspondente art. 514 do C.P.C. de 1961.

[2] Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, 7ª ed., pág. 378.

[3] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4ª ed., pág. 612, e, ainda, o Ac. do STJ de 23.9.2008, Proc. 08A2171, citado na sentença e disponível em www.dgsi.pt.

[4] Antunes Varela, ob. cit., pág. 379.

[5] Proc. 1432/09.4T2AVR.C1, disponível em www.dgsi.pt.

[6] Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. II, 7ª ed., pág. 101.

[7] Já em sede de responsabilidade civil extracontratual, estabelece o art. 483 do C.C. que: “1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.” Neste caso, é ao lesado que cumpre provar a culpa do autor da lesão, excepto havendo presunção legal de culpa (art. 487 do C.C.).

[8] Ana Prata, “Dicionário Jurídico”, 1995, 3ª ed

[9] Cfr. Menezes Cordeiro, “Da Boa Fé no Direito Civil”, págs. 594 a 616.

[10] Paulo Olavo Cunha, “Direito das Sociedades Comerciais”, 4ª ed., pág. 877 e ss