Proc. n.º 28/12.8IDPRT.P1
Póvoa de Varzim.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.
2ª Secção criminal
I- Relatório.
No Processo Comum Singular 28/12.8IDPRT do 1º Juízo de competência criminal do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, foram submetidos a julgamento os arguidos B…, C… e D…, e E…, Lda., melhor identificados na sentença sob escrutínio.
Realizado julgamento foi proferida a sentença a 02 de Julho de 2013, depositada no mesmo dia, com o seguinte dispositivo:
«Nestes termos e face ao exposto, julgo a acusação pública procedente e, em consequência, decido:
I. – Condenar a arguida Sociedade E…, L.da, pela prática de um crime de frustração de créditos, previsto e punido pelos art.º 7.º, 88.º, n.º 1 do RGIT, na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 10,00 (dez euros);
I. Condenar os arguidos C…, D… e B… na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa pela prática de um crime de frustração de créditos, previsto e punível nos termos dos art.º 26.º do CP, e art.º 3.º, al. a), 6.º e 88.º, n.º 1 do RGIT.
I. Fixar o quantitativo diário em:
1- € 5,50 (cinco euros e cinquenta cêntimos) relativamente ao arguido C…;
2- € 6,00 (seis euros) relativamente ao arguido D…;
3- € 7,00 (sete euro) relativamente ao arguido B…;
I. Mais se condenam os arguidos nas custas do processo – arts. 513.º e 514.º do CPP – sendo a taxa de justiça fixada em duas (2) UC’s relativamente a cada um dos arguidos – art.º 8.º do RCP»
Inconformados, vieram os arguidos B…, C… e D… interpor recurso, apresentando a motivação de fls. 543 a 557, que rematam com as seguintes conclusões:
A. Os Recorrentes não se conformam com a douta Sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, que os condenou na pena de 150 dias de multa, pela prática de um crime de frustração de créditos previsto e punido nos termos do artigo 6º do CP, artigo 3º a), artigo 6º e 88º nº1 do RGIT.
B. As questões a decidir neste recurso são: I - Impugnação da Matéria de Facto; II - Erro Notório na Apreciação da Prova;
C. No modesto entendimento dos Recorrentes, o Tribunal a quo não provou factos, que foram devidamente comprovados em sede de julgamento, e que são essenciais na descoberta da verdade material dos factos. Vejamos então,
D. Da prova documental junta aos autos, a fls. 41 e seguintes, consta que a Reclamação da Decisão do Órgão de Execução Fiscal não teve efeito suspensivo.
E. Assim sendo, a Administração Tributária tinha toda a legitimidade para penhorar todos os bens da arguida E….
F. Na verdade, a alineação do património da sociedade E… serviu para pagar aos fornecedores da sociedade arguida, caso não o fizesse deixaria de ter bens para vender.
G. Colocando, deste modo, em risco a actividade da sociedade arguida, uma vez que os fornecedores deixariam de lhe vender matérias-primas.
H. Efectivamente, a alienação do património não visou o enriquecimento pessoal dos Recorrentes.
I. Neste sentido, o Tribunal a quo deveria dar como provado: “A Reclamação da Decisão do Órgão de Execução Fiscal apresentada no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto pela Arguida E… não tinha efeito suspensivo.”
J. A fls. 427 dos autos consta que os bens constantes da massa insolvente foram colocados à venda por proposta em carta fechada, tendo sido designado o dia 22.02.2013, às 16h00, para abertura de propostas.
K. E do documento “Auto - Abertura de Propostas”, fls. 423 a 426, consta que o valor apurada da venda dos bens da massa insolvente resultou cerca de 606.700,00€, faltando vender o Lote nº3.
L. Na verdade, o imóvel dado como garantia pela arguida E… (Lote 4 do anúncio da venda - fls. 427) foi vendido por 501.150,00€.
M. Ora, esse valor é suficiente para pagar a dívida aqui colocada em crise.
N. Deste modo, o Tribunal a quo deveria ter dado como provado que: “Os bens da massa insolvente E… foram colocados à venda por proposta em carta fechada” e “Da venda desses bens resultou a quantia de € 606.700,00, falta ainda vender o lote nº3”.
O. Os recorrentes entendem, salvo o devido respeito por opinião em contrário, que o Tribunal a quo cometeu erro de julgamento. Senão vejamos,
P. A dívida aqui em crise teve origem numa liquidação oficiosa, efectuada através do apuramento por métodos indiretos, em virtude de uma inspecção tributária realizada pela Direção de Finanças do Porto (encontrando-se ainda em discussão em Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto).
Q. Deste modo, não se pode afirmar com a certeza absoluta de que a dívida em causa é certa, líquida e exigível como acontece com as dívidas de natureza civil, uma vez que o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto pode anular ou confirmar essa dívida.
R. Assim sendo, a Meritíssima Juíza do Tribunal a quo deveria ter atendido à natureza específica do processo de execução fiscal, uma vez que a dívida aqui em causa não é certa, líquida e exigível.
S. Tal como afirma Paulo José Rodrigues Antunes, entre outros autores, o crime de frustração de créditos “só pode ser o crime consumado depois de provado em execução fiscal a impossibilidade do credor tributário cobrar o crédito fiscal (…). Até lá, não se pode dizer que foi frustrada a cobrança do crédito fiscal.”
T. Além disso, o valor dos bens vendidos (viaturas) não colocavam há data a sociedade arguida em estado de insolvência.
U. Como já se referiu, o valor dos bens dados como garantia e que foram penhorados eram suficientes para solver a dívida de IRC de 329.395,76€.
V. Neste sentido, os elementos objectivos exigidos pelo artigo 88º do RGIT não se encontram devidamente preenchidos.
W. Salvo o devido respeito pela douta sentença, os Recorrentes não concordam com a condenação pelo artigo 6º do RGIT.
X. Na matéria dada como provada, o Tribunal a quo não provou qual dos Recorrentes praticou o acto de alienação dos bens móveis.
Y. Com efeito, os bens em causa são bens móveis sujeitos a registo, pelo que no acto de transmissão deve constar a assinatura dos gerentes da sociedade arguida, aqui Recorrentes.
Z. Ora, a matéria de facto dada como provada é omissa quanto a essa matéria.
AA. Nesta conformidade, os Recorrentes não podem ser condenados pelo crime de frustração de créditos, nos termos do artigo 6º e 88º do RGIT, uma vez que não ficou provado qual dos Recorrentes actuou em nome da sociedade arguida.
BB. Além disso, ainda não tinha ocorrido a reversão da execução contra os gerentes estes não são responsáveis pelo pagamento das dívidas da sociedade arguida, designadamente por força do disposto nos artigos 22º nº3, 23º nº1 e nº3 e 24º nº 1 da Lei Geral da Tributária.
Terminou pedindo a procedência do recurso.
Admitido o recurso, para este Tribunal da Relação do Porto, por despacho constante de fls. 558, veio o Mº Pº junto do Tribunal a quo responder, conforme fls. 563 a 565, pugnando pela manutenção da decisão sob recurso e pela improcedência do recurso.
Nesta Relação, o Exmo. PGA emitiu parecer, no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, os recorrentes responderam que não ficou provado, em sede de julgamento, que a dívida em causa tivesse sido revertida contra os arguidos, nos termos dos artigos 23º e 24º da LGT e nessa conformidade, os arguidos entendem que só poderiam ser responsabilizados pelo pagamento enquanto representantes da arguida e não por eles próprios.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II- Fundamentação.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410.º, n.º s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
1. -Questões a decidir.
Face às conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, pela ordem em que são enunciadas, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
- Impugnação da matéria de facto e erro notório na apreciação da prova.
- Subsunção jurídica dos factos.
2. Factos provados
Segue-se a enumeração dos factos provados, não provados e respectiva motivação estes já assentes definitivamente, por não terem sido impugnados no recurso.
«Discutida a causa ficaram provados e assentes os seguintes factos:
1- D… é gerente da Sociedade arguida com a firma “E…”, desde 02 de Maio de 1999, desempenhando C… e B… tais funções desde 30 de Junho de 2006.
2- A sociedade arguida encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial da Póvoa de Varzim, tendo a sua sede no …, …, Póvoa de Varzim.
3- Tal pessoa colectiva é uma sociedade comercial que tem por objecto social a normalização e o comércio de produtos hortícolas e similares.
4- A sociedade arguida tem instaurado, contra si, no Serviço de Finanças da Póvoa de Varzim, um processo de execução fiscal com o n.º 1872201001002236, por dívidas de IRC de 2005, 2006 e 2007 no montante de € 329.395,76 (trezentos e vinte e nove euros, trezentos e noventa e cinco euros e setenta e seis cêntimos).
5- A 12 de Fevereiro de 2010 apresentou a sociedade arguida petição onde declarou a intenção de impugnar judicialmente as liquidações de IRC (o que deu origem ao processo 655/10.8BEPRT do TAF Porto), requerendo a suspensão do processo de execução fiscal oferecendo como garantia o imóvel registado na matriz sob o artigo 1184, freguesia …, concelho de Póvoa de Varzim.
6- Uma vez que o Serviço de Finanças considerou que o valor do imóvel oferecido para garantia era manifestamente insuficiente, para reforço da garantia, a sociedade arguida ofereceu como garantia o imóvel inscrito na matriz rústica da mesma freguesia com o artigo 2637 e o imobilizado constante do mapa de amortizações do exercício de 2009.
7- A sociedade requereu também que os bens fossem penhorados à ordem do processo executivo, e em caso de os bens não serem suficientes para garantir a totalidade da divida, que fosse dispensado da prestação em falta, nos termos do n.º 4 do artigo 52.º da LGT, pedido esse que foi remetido a Divisão de Gestão da Divida Executiva da Direcção de Finanças do Porto para apreciação.
8- Por despacho datado de 17 de Maio de 2010, foi parcialmente deferido o pedido, isentando a sociedade arguida da prestação de garantia apenas na parte que exceda o valor dos bens penhoráveis.
9- A sociedade arguida tendo sido notificada da decisão, apresentou em 04 de Junho de 2010, Reclamação da Decisão do Órgão de Execução Fiscal, que foi remetida ao TAF Porto em 07 de Julho do mesmo ano.
10- A 02 de Fevereiro de 2011, o Serviço de Finanças da Póvoa de Varzim recebeu o Processo de Reclamação da Decisão do Órgão de Execução Fiscal, que foi julgada improcedente pelo Tribunal Central Administrativo do Norte.
11- Entendendo o Serviço de Finanças que se encontravam reunidas as condições para levantamento da sustação do processo de execução fiscal, procedeu às diligências de penhora dos bens, tendo notificado a sociedade arguida, a 15 de Fevereiro de 2011 para “…elencar com rigor quais os bens penhoráveis que pretendia oferecer à penhora, …”. Todavia, findo o prazo concedido, a sociedade arguida não se pronunciou.
12- Efectuadas as competentes diligências com vista à penhora de bens, nomeadamente os oferecidos pela própria sociedade arguida em 15 de Abril de 2010 e constantes do mapa de Reintegrações e Amortizações do exercício de 2009, apurou-se que a mesma, a 03 de Janeiro de 2011, através dos seus gerentes, os aqui arguidos, vendeu à sociedade F…, S.A (aproveitando o facto de fazerem parte do conselho de administração desta última os aqui arguidos B… e D…) os seguintes bens: Viatura Volvo Modelo … Matricula ..-..-XM, Viatura Mercedes … Modelo … Matricula ..-..-RS, Viatura ISUZU – … Matricula ..-..-DO, Semi-reboque KWB – Modelo … Matricula C-….., Empilhador Eletrico Toyota Modelo …, Empilhador a Gás Yale Modelo …, Linha de Calibragem MAF Agrobotic – …, pelo valor total de €42.200,00, acrescido de IVA no valor de €9.706,00, num total de € 51.906,00, tendo sido o pagamento do respectivo preço feito através de encontro de contas, pois a aqui sociedade arguida era cliente e fornecedora, simultaneamente, da sociedade compradora.
13- A sociedade arguida efectuou tal transacção, apesar de as viaturas com as matrículas ..-..-XM, ..-..-RS e ..-..-DO, constarem do mapa de Amortizações e Reintegrações da sociedade arguida em 2009 e remetido ao Serviço de Finanças.
14- Os arguidos actuaram de forma livre, deliberada e consciente, por si e como representantes legais da sociedade arguida, e bem sabendo que existiam dívidas tributárias, procederam à venda de bens móveis, com a intenção de retirar da sua esfera patrimonial parte dos bens necessários para poder responder pelas dívidas referenciadas.
15- Mais sabiam ser a sua conduta proibida e punida por lei.
16- A arguida E…, foi declarada insolvente em 28/03/2012 – cfr. certidão de fls. 363 e seguintes
17- O arguido C… tem dois filhos já maiores, vivendo com a esposa.
18- Paga empréstimo a uma instituição financeira no valor de € 150,00 (cento e cinquenta euros).
19- Tem o 4.º ano de escolaridade.
20- O arguido D… trabalha como administrador da F…, SA estando já reformado.
21- Recebe pensão de reforma no valor de € 600,00 (seiscentos euros).
22- A esposa trabalha na agricultura.
23- Paga empréstimo a uma instituição financeira no valor de € 150,00 (cento e cinquenta euros).
24- O arguido B… aufere cerca de € 1.000,00 (mil euros) por mês.
25- Paga empréstimo a uma instituição financeira no valor de € 150,00 (cento e cinquenta euros).
26- Tem o 4.º ano de escolaridade.
27- Nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais registados no seu CRC.
B) Matéria de facto não provada:
Não resultaram provados outros factos com relevo para a decisão da causa ou que se encontrem em contradição com os referidos supra.
C) Motivação da matéria de facto:
Para a formação da convicção quanto aos factos provados e não provados, o tribunal baseou-se na vasta prova documental junta aos autos, nas declarações prestadas por G…, inspectora tributária, do modo que seguidamente se descreve.
Os arguidos, no uso de um direito constitucionalmente consagrado optaram por não prestar declarações quanto aos factos. Ao fazê-lo, ainda que no exercício de um direito legítimo, optaram, deliberadamente, por não carrear para o processo qualquer versão diferente da que foi retratada na acusação. Se é inequívoco que os arguidos não podem ser prejudicados por usarem do direito ao silêncio, por isso não poder ser valorado como presunção de culpa, é igualmente certo que, como diz Figueiredo Dias (Direito processual penal) “se o arguido não pode ser juridicamente desfavorecido por exercer o direito ao silêncio, já o poderá ser de um ponto de vista fáctico, quando desse silêncio derive o definitivo desconhecimento ou desconhecimento de circunstâncias que serviriam para justificar ou desculpar, total ou parcialmente, a infracção” – cfr. também Sofia Menezes “O Direito ao Silêncio: a Verdade por trás do Mito”, Prova Criminal e Direito de Defesa, Almedina.
G…, inspectora tributária, fez menção à dívida fiscal, à existência do processo executivo, às garantias oferecidas para penhora e à circunstância de os três veículos terem sido transferidos, conforme facturas juntas aos autos para a F…, apesar de os gerentes da E…, Lda parcialmente coincidentes com os da F… terem conhecimento da dívida e de que tinham oferecido tais bens para penhora e garantia do crédito fiscal. Depôs com isenção e distanciamento.
Porém, foi a ponderação da prova documental que acabou por se revelar crucial para a sedimentação da convicção positiva do Tribunal, conforme se verá infra.
Neste contexto, o Tribunal ponderou a Informação de fls. 2, o auto de notícia de fls. 39, o relatório de fls. 41 e seguintes, onde está discriminado o montante da dívida, a identificação do PEF, as garantias oferecidas, a data citação para o processo – em 21-01-2010; as datas da notificação (quer da dívida, quer da necessidade de reforço de garantia, tendo sido oferecido, além do mais, como garantia o imobilizado constante dos mapas de reintegrações e amortizações do exercício de 2009), impressões de fls. 44 e seguintes, a certidão de dívidas de fls. 50 e seguintes, a caderneta predial urbana de fls. 68 e seguintes, as impressões de fls. 65 e seguintes, documentos de fls. 75 e seguintes, notas de débito de fls. 87 e seguintes, extractos de conta de fls. 94 e seguintes, 137 e seguintes e 150 e seguintes, o documento de fls. 102 e seguintes, mapas de fls. 106 e seguintes, impressões de fls. 120 e 121, 126 e seguintes e 164 e seguintes, certidão da matrícula de fls. 172 e seguintes, pacto social de fls. 193 e seguintes, certidão de fls. 200 e seguintes, documento complementar de fls. 209 e seguintes;
Assim, a constituição, objecto e gerência das duas sociedades, aludidas nos Factos Provados apurou-se com as certidões do teor da matrícula e de todas as inscrições em vigor constantes dos autos.
No que respeita à transferência dos veículos automóveis que compunham o imobilizado da Sociedade E…, L.da para a F…, o Tribunal articulou o teor das informações prestadas pela Conservatória do Registo Automóvel de fls. 389 e seguintes com o teor dos mapas de imobilizado de ambas as empresas que foram juntas aos autos e com a ponderação das facturas constantes dos autos.
A existência de uma dívida está comprovada pelos documentos juntos aos autos, designadamente certidão do processo executivo de fls. 41 e seguintes, articulado com o depoimento prestado por G….
Sendo estes os elementos objectivos de prova, cumpre agora fundamentar o raciocínio do Tribunal na parte relativa à convicção de que os arguidos actuaram no exercício de uma estratégia visando a frustração de créditos por parte da Fazenda Nacional.
Ora, fazendo apelo às regras da experiência comum, o comportamento dos arguidos é desde logo suspeito, tanto mais que parte dos sócios da F… coincidem com os sócios da E…, L.da.
Efectivamente, apurou-se que os arguidos tinham efectivo conhecimento de um tributo já liquidado, ou em liquidação, conforme se retira do teor da análise do processo executivo.
Na verdade, a notificação da dívida aludida é anterior à data da alienação do imobilizado corpóreo da E…, L.da. Analisada a mesma, verifica-se a menção a mais do que um processo, relativo a dívidas originadas por coimas e encargos de processos de contra-ordenação e impostos (IRC). Faz-se referência à fase de tal processo, com indicação genérica de mandado de penhora e citação postal. Consta um auto de tentativa de penhora, mas de data posterior à venda do imobilizado.
Tudo ponderado, o Tribunal conclui ter sido recolhida prova suficiente do preenchimento dos elementos típicos do crime de frustração de créditos relativo a todos os arguidos.
A ausência de antecedentes criminais provou-se com base no CRC junto aos autos.
Relativamente às condições pessoais dos arguidos, o Tribunal atendeu às suas declarações, que se afiguraram sinceras, apesar de restringidas a tal factualidade.»
3. - Apreciação do recurso.
3.1. - Impugnação da matéria de facto e erro notório na apreciação da prova.
Sustentam os recorrentes que o Tribunal a quo não provou factos, que foram devidamente comprovados em sede de julgamento, e que são essenciais para a descoberta da verdade material dos factos.
E descrimina nas alíneas I) e N) das suas conclusões, como factos que deviam ter sido provados e não foram, os seguintes:
-“A Reclamação da Decisão do Órgão de Execução Fiscal apresentada no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto pela Arguida E… não tinha efeito suspensivo.”
-“Os bens da massa insolvente E… foram colocados à venda por proposta em carta fechada”
-“Da venda desses bens resultou a quantia de € 606.700,00, falta ainda vender o lote nº3”.
Para tanto, esgrime o teor de documentos juntos aos autos que descrimina.
Vejamos:
Dispõe o artigo 412º, n.ºs 1 e 3, do C.P.P., sob a epígrafe, “Motivação do recurso e conclusões”.
1- A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
2- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
Dispõe o artigo 340º do CPP:
1- O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
2- Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta.
Dispõe, por sua vez, o art. 358º do CPP.
1- Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2- Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
Das disposições conjugadas do artigo 340º, n.ºs 1 e 2, com o artigo 358º, n.º1 e 2, ambos do CPP, resulta que o tema da prova em processo penal se reconduz aos factos constantes da acusação, ou da pronúncia se a houver e aos factos constantes da contestação, se os contiver.
Tudo o mais estará sujeito ao regime do artigo 358º, n.º1, do CPP, e principalmente à sua relevância para a boa decisão da causa.
Compulsando a acusação deduzida nestes autos, verificamos que os factos descriminados pelos recorrentes dela não constam e, até, que todos os factos nela contidos foram dados como provados. E, compulsadas as contestações dos arguidos constantes de fls. 349, verificamos que ofereceram o merecimento dos autos. Compulsando a sentença sob escrutínio e a acta de fls. 380 a 383, verificamos que os arguidos não quiseram prestar declarações.
Decorre do exposto que no julgamento efectuado o tema de prova se cingia aos factos constantes da acusação e da contestação da arguida E…, que não é aqui recorrente (que foram devidamente tidos em conta). Nada consta dos autos que leve à conclusão de o Tribunal ter tido necessidade de ampliar o tema da prova, por recurso ao art. 358º, n.º1, do CPP, e por tal se mostrar relevante para a boa decisão da causa e, os arguidos com o seu mutismo em sede de contestação e de julgamento não ajudaram nem contribuíram para uma tal necessidade.
Não é despiciendo nesta sede notar que na sentença sob escrutínio se escreveu: «Os arguidos, no uso de um direito constitucionalmente consagrado optaram por não prestar declarações quanto aos factos. Ao fazê-lo, ainda que no exercício de um direito legítimo, optaram, deliberadamente, por não carrear para o processo qualquer versão diferente da que foi retratada na acusação. Se é inequívoco que os arguidos não podem ser prejudicados por usarem do direito ao silêncio, por isso não poder ser valorado como presunção de culpa, é igualmente certo que, como diz Figueiredo Dias (Direito processual penal) “se o arguido não pode ser juridicamente desfavorecido por exercer o direito ao silêncio, já o poderá ser de um ponto de vista fáctico, quando desse silêncio derive o definitivo desconhecimento ou desconhecimento de circunstâncias que serviriam para justificar ou desculpar, total ou parcialmente, a infracção” – cfr. também Sofia Menezes “O Direito ao Silêncio: a Verdade por trás do Mito”, Prova Criminal e Direito de Defesa, Almedina.»
De outra perspectiva, verificamos que no presente recurso, apesar do que adiante se dirá, os recorrentes não elucidaram a relevância para a boa decisão da causa dos factos que descriminaram, como devendo ter sido dados como provados e não foram.
Por outro lado, a impugnação da matéria de facto, nos termos do artigo 412º, nº3, do C.P.P., visa a modificação de uma decisão já proferida sobre factos. Ora, no presente caso não existe qualquer decisão sobre os factos elencados. E tal decisão não existe porque os arguidos pelas razões já enunciadas não a provocaram.
Assim, quer por o tema da prova na decisão sob escrutínio não abranger os factos que os recorrentes agora pretendem ver provados (sendo que tal não se lhe impunha visto o tema da prova e o que deixamos dito sobre ela), quer por os recorrentes não terem invocado quaisquer razões justificando a sua necessidade para a boa decisão da causa, quer por a decisão sob escrutínio não conter (com razão) qualquer decisão sob os factos elencados, não tomaremos conhecimento da questão posta, não havendo que aditar qualquer matéria de facto à decisão recorrida.
Alegam os recorrentes a existência de erro notório na apreciação da prova e na argumentação subsequente tecem considerações sobre o artigo 88º do RGIT, a origem da dívida em causa nos factos, o facto de na sua perspectiva não ser certa, líquida e exigível, etc, etc,
Vejamos:
Os vícios do artigo 410º, n.º2, do CPP, são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correta e logicamente compreensível. Conforme resulta do n.º2, do artigo 410º, têm de resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”.
O “erro notório na apreciação da prova” é a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência por se ter decidido contra o que se provou ou não provou ou por se ter dado por provado o que não podia ter acontecido – vide Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Lisboa/S.Paulo, 1994, pág. 327, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., Lisboa, 2002, pág. 65 a 69, estes últimos com amplas referências jurisprudenciais.
Lida e relida a decisão não vemos que nela haja qualquer erro de apreciação da prova, nomeadamente por violação das regras da experiência comum, da lógica, ou da normalidade do acontecer. Não vemos onde o recorrente viu qualquer erro notório na apreciação da prova, que é por isso inexistente.
Improcede, portanto, esta questão.
3.2. - Subsunção jurídica dos factos.
Sustentam os recorrentes que o Tribunal a quo cometeu erro de julgamento.
Para tanto, argumentam:
A dívida aqui em causa não é certa, líquida e exigível e o valor dos bens vendidos (viaturas) não colocavam há data a sociedade arguida em estado de insolvência. Os elementos objectivos exigidos pelo artigo 88º do RGIT não se encontram devidamente preenchidos.
Os Recorrentes não podem ser condenados pelo crime de frustração de créditos, nos termos do artigo 6º e 88º do RGIT, uma vez que não ficou provado qual dos Recorrentes actuou em nome da sociedade arguida.
Além disso, porque ainda não tinha ocorrido a reversão da execução contra os gerentes, estes não são responsáveis pelo pagamento das dívidas da sociedade arguida, designadamente por força do disposto nos artigos 22º, nº3, 23º, nº1, e nº3, e 24º, nº 1, da Lei Geral da Tributária.
Vejamos.
Dispõe o artigo 88.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho:
«1. Quem, sabendo que tem de entregar tributo já liquidado ou em processo de liquidação ou dívida às instituições de segurança social, alienar, danificar ou ocultar, fizer desaparecer ou onerar o seu património com intenção de, por essa forma, frustrar total ou parcialmente o crédito tributário é punido com prisão até dois anos ou multa até 240 dias.
2. Quem outorgar em actos ou contratos que importem a transferência ou oneração de património com a intenção e os efeitos referidos no número anterior, sabendo que o tributo já está liquidado ou em processo de liquidação ou que tem dívida às instituições de segurança social, é punido com prisão até um ano ou multa até 120 dias».
Tipifica o artigo citado o crime de frustração de créditos. Tal crime pode revestir duas modalidades típicas diversas. Efectivamente, as condutas previstas no n.º 1 do artigo citado consistem em condutas do próprio obrigado tributário que se traduzem em alienar, danificar, ocultar, fazer desaparecer, onerar bens que integrem o seu património, ou seja, actos daquele que está obrigado à entrega da prestação tributária; por seu turno, o n.º 2 prevê as condutas daquele que não sendo o obrigado tributário, antes um terceiro interveniente, outorga dolosamente em negócio jurídico (acto ou contrato) que tenha por efeito a transferência ou oneração de património que possa responder pelas dívidas tributárias – vide Isabel Marques da Silva, in Regime Geral das Infracções Tributárias, Cadernos IDEFF, n.º 5, 3.ª edição, págs. 172 e 173.
A verificação dos elementos objectivos do crime em causa depende, nos casos do n.º 1, do seguinte condicionalismo:
- Haver conhecimento por parte do devedor do tributo ou de dívida às instituições de segurança social, que o tem de pagar;
- Estar o tributo ou a dívida à Segurança Social já liquidado ou em processo de liquidação.
- Haver alienação, danificação, ocultação, desaparecimento voluntário ou oneração do património, com vista a frustrar total ou parcialmente o crédito de tributo ou de dívida às instituições de segurança social (dolo específico) – vide António Augusto Tolda Pinto e Jorge Manuel Almeida dos Reis Bravo, in Regime Geral das Infracções Tributárias, Anotado, Coimbra Editora, pág. 248.
O crime de frustração de créditos tutela o bem jurídico património do Estado, também ele constituído pelo produto proveniente das receitas tributárias – vide, Paulo Pinto de Albuquerque José Branco (Org.) Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, pág. 416, Anotação de Carlos Teixeira e Sofia Gaspar.
Trata-se de um crime doloso, havendo uma componente de dolo específico – intenção de frustrar no todo ou em parte, a garantia patrimonial do crédito tributário (derivado de imposto ou de dívida á segurança social) – vide António Augusto Tolda Pinto e Jorge Manuel Almeida dos Reis Bravo, Ob. Cit. pág. 248 e 249.
Trata-se também de um crime de perigo concreto, e não de um crime de dano, pois a consumação do crime não depende da efectiva frustração do crédito tributário, que apenas tem de ser almejada pelo agente. No crime de frustração de créditos fiscais, a consumação verificar-se-á com a prática dos actos de alienar, danificar, ocultar, fazer desaparecer ou onerar intencionalmente o património, com intenção da frustrar, total ou parcialmente, o crédito – vide Isabel Marques da Silva, Ob. Cit. Pág. 173.
O legislador não exige como elemento do tipo, a impossibilidade de cobrar os créditos ou a prova do dano causado ao credor tributário.
Trata-se de um crime específico próprio (apenas pode ser praticado por quem detenha qualidades pessoais ou sobre quem recaia um dever especial ou que certa situação de facto típica seja fonte desse dever) – vide Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, pág. 417.
Por sua vez o artigo 6º do RGIT dispõe que:
1- Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
2- O disposto no número anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes.
Aqui se consagra legalmente, em sede de infrações Tributárias, a possibilidade de censura penal pela actuação em nome de outrem, estendendo aos gerentes e aos administradores a responsabilidade pelas ilegalidades “cometidas pela empresa”, que já decorria em termos gerais do artigo 12º do CP. A chamada responsabilidade por actuação em nome de outrem, aliás de acordo com a epígrafe do artigo 6º do RGIT. Com as alíneas a) e b), do nº1, do artigo 6º, resolveu-se, por via legislativa, dificuldades que podem surgir com os chamados crimes próprios ou específicos, ou seja, com aqueles crimes que exigem a verificação de determinados elementos pessoais ou a actuação no próprio interesse do delinquente. Ainda que tais condições, não se verifiquem na pessoa do delinquente, mas só na do representado, ou ainda que aquele não actue no seu próprio interesse, mas só no do representado, há lugar à punição. Não se estabelece uma transferência de responsabilidade, antes se fixa na pessoa do representante, por uma sua actuação – vide António Augusto Tolda Pinto, e Jorge Manuel Almeida dos Reis Bravo, in Ob. Cit. Pág. 31 e 32.
O artigo 11º do Código Penal enuncia o carácter pessoal da responsabilidade criminal, aceitando a possibilidade de disposição em contrário. Mas «o facto de nesse artigo se admitir que haja lugar à aplicação de certas reacções a sociedades ou outras pessoas colectivas, não justifica que se não punam os indivíduos que, enquanto membros de uma pessoa colectiva pratiquem um crime» - vide Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, in Regime Geral das Infracções Tributárias, Anotado 2001, pág. 80.
Vistos os factos provados entendemos que se mostram provados os elementos constitutivos do referido tipo.
Com efeito, o elemento do conhecimento por parte do devedor do tributo ou de dívida às instituições de segurança social, isto é, o conhecimento que tem de pagar o tributo, resulta dos factos provados, nomeadamente, que a sociedade arguida tem instaurado, contra si, no Serviço de Finanças da Póvoa de Varzim, um processo de execução fiscal com o n.º 1872201001002236, por dívidas de IRC de 2005, 2006 e 2007 no montante de € 329.395,76 (trezentos e vinte e nove euros, trezentos e noventa e cinco euros e setenta e seis cêntimos); e que a 12 de Fevereiro de 2010 apresentou a sociedade arguida petição onde declarou a intenção de impugnar judicialmente as liquidações de IRC (o que deu origem ao processo 655/10.8BEPRT do TAF Porto), requerendo a suspensão do processo de execução fiscal oferecendo como garantia o imóvel registado na matriz sob o artigo 1184, freguesia …, concelho de Póvoa de Varzim. E ainda que, por o Serviço de Finanças ter considerado que o valor do imóvel oferecido para garantia era manifestamente insuficiente, a sociedade arguida ofereceu, para reforço da garantia o imóvel inscrito na matriz rústica da mesma freguesia com o artigo 2637 e o imobilizado constante do mapa de amortizações do exercício de 2009. Entre outros, decorre dos factos transcritos que a sociedade arguida e, pelo facto de serem seus gerentes, os arguidos pessoas individuais, tinham conhecimento do tributo e da obrigação do respectivo pagamento.
O elemento constitutivo - estar o tributo ou a dívida à Segurança Social já liquidado ou em processo de liquidação -, decorre do facto de no Serviço de Finanças da Póvoa de Varzim, estar instaurado contra a sociedade arguida, um processo de execução fiscal (…), pelo menos desde data anterior a 12.02.2010. E ainda das diversas vicissitudes que ocorreram nesse processo em relação aos bens a penhorar, nomeadamente as decorrentes de a 12 de Fevereiro de 2010 a sociedade arguida ter apresentado petição onde declarou a intenção de impugnar judicialmente as liquidações de IRC (o que deu origem ao processo 655/10.8BEPRT do TAF Porto), requerendo a suspensão do processo de execução fiscal oferecendo como garantia o imóvel registado na matriz sob o artigo 1184… E, em razão de o Serviço de Finanças ter considerado que o valor do imóvel oferecido para garantia era manifestamente insuficiente, para reforço da garantia, a sociedade arguida ter oferecido como garantia o imóvel inscrito na matriz rústica da mesma freguesia com o artigo 2637 e o imobilizado constante do mapa de amortizações do exercício de 2009. E ainda do facto de a sociedade arguida ter requerido também que os bens fossem penhorados à ordem do processo executivo, e em caso de os bens não serem suficientes para garantir a totalidade da divida, que fosse dispensado da prestação em falta, nos termos do n.º 4 do artigo 52.º da LGT, pedido esse que foi remetido a Divisão de Gestão da Divida Executiva da Direcção de Finanças do Porto para apreciação.
O elemento constitutivo - haver alienação, danificação, ocultação, desaparecimento voluntário ou oneração do património, com vista a frustrar total ou parcialmente o crédito de tributo ou de dívida às instituições de segurança social (dolo específico), resulta dos seguintes factos provados: Efectuadas as competentes diligências com vista à penhora de bens, nomeadamente os oferecidos pela própria sociedade arguida em 15 de Abril de 2010 e constantes do mapa de Reintegrações e Amortizações do exercício de 2009, apurou-se que a mesma, a 03 de Janeiro de 2011, através dos seus gerentes, os aqui arguidos, vendeu à sociedade F…, S.A (aproveitando o facto de fazerem parte do conselho de administração desta última os aqui arguidos B… e D…) os seguintes bens: Viatura Volvo Modelo … Matricula ..-..-XM, Viatura Mercedes … Modelo … Matricula ..-..-RS, Viatura ISUZU – … Matricula ..-..-DO, Semi-reboque KWB – Modelo …, Matricula C-….., Empilhador Eletrico Toyota Modelo …, Empilhador a Gás Yale Modelo …, Linha de Calibragem MAF Agrobotic – …, pelo valor total de €42.200,00, acrescido de IVA no valor de €9.706,00, num total de € 51.906,00, tendo sido o pagamento do respectivo preço feito através de encontro de contas, pois a aqui sociedade arguida era cliente e fornecedora, simultaneamente, da sociedade compradora. A sociedade arguida efectuou tal transacção, apesar de as viaturas com as matrículas ..-..-XM, ..-..-RS e ..-..-DO, constarem do mapa de Amortizações e Reintegrações da sociedade arguida em 2009 e remetido ao Serviço de Finanças. Os arguidos actuaram de forma livre, deliberada e consciente, por si e como representantes legais da sociedade arguida, e bem sabendo que existiam dívidas tributárias, procederam à venda de bens móveis, com a intenção de retirar da sua esfera patrimonial parte dos bens necessários para poder responder pelas dívidas referenciadas. Mais sabiam ser a sua conduta proibida e punida por lei. Ora, os referidos factos configuram uma alienação de bens, nomeadamente daqueles que foram oferecidos pela própria sociedade arguida em 15 de Abril de 2010 e constantes do mapa de Reintegrações e Amortizações do exercício de 2009, e essa alienação visou, como provado, retirar da sua esfera patrimonial parte dos bens necessários para poder responder pelas dívidas referenciadas, ou, o que se salda no mesmo, frustrar parcialmente o crédito de tributo que conheciam ter de pagar.
O argumento de que a dívida aqui em causa não é certa, líquida e exigível, não tem qualquer efeito, visto que decorre do tipo em causa que basta para a verificação do elemento constitutivo respectivo que o tributo esteja em processo de liquidação, o que se traduz apenas na necessidade de a tramitação processual oficiosa da Administração Fiscal com vista ao apuramento e determinação da matéria colectável se ter iniciado. Ora, no caso não só se iniciou, como já tinha havido uma liquidação (se bem que judicialmente impugnada), instauração de execução e procedimentos para penhora.
Também o argumento de que o valor dos bens vendidos (viaturas) não colocavam há data a sociedade arguida em estado de insolvência é despido de relevância visto que, como vimos, não é exigível a verificação da impossibilidade do credor tributário cobrar o crédito fiscal para que o crime esteja consumado, pois o crime em causa é um crime de perigo que se basta com a mera colocação em perigo do bem jurídico tutelado.
A objecção dos recorrentes de que não podem ser condenados pelo crime de frustração de créditos, nos termos do artigo 6º e 88º do RGIT, uma vez que não ficou provado qual dos Recorrentes actuou em nome da sociedade arguida, é completamente desprovida de sentido visto que se provou que todos os arguidos eram gerentes da sociedade, uns desde 1999 outros desde 2006, e nesse particular actuaram em nome dela e em nome próprio, veja-se que se provou que a sociedade arguida a 03 de Janeiro de 2011, através dos seus gerentes, os aqui arguidos, vendeu à sociedade F…, S.A, aproveitando o facto de fazerem parte do conselho de administração desta última os aqui arguidos B… e D…. Assim, independentemente de quem assinou as declarações de venda dos automóveis, visto que todos os arguidos eram gerentes da sociedade arguida, e decidiram efectuar essa venda, todos são co-responsáveis pela sua actuação.
Finalmente, o argumento de que por ainda não ter ocorrido a reversão da execução contra os gerentes estes não são responsáveis pelo pagamento das dívidas da sociedade arguida, designadamente por força do disposto nos artigos 22º, nº3, 23º, nº1, e nº3, e 24º, nº 1, da Lei Geral da Tributária, não procede, visto que a responsabilidade da pessoa colectiva, não é uma responsabilidade subsidiária, mas uma responsabilidade cumulativa e derivada, com as importantes notas de a responsabilidade da pessoa colectiva não excluir a responsabilidade da pessoa singular que actuou em nome daquela (nº3, do artigo 7º do RGIT), sendo que não há qualquer elemento probatório no sentido de ter havido oposição de algum dos arguidos ao acto de alienação dos bens dados em garantia.
Improcede, assim, na totalidade o recurso, pois mostram-se verificados os elementos constitutivos do tipo de crime de frustração de créditos.
III- Decisão.
Pelo exposto, acordam os juízes desta secção do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelos recorrentes B…, C… e D…, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas por cada um dos recorrentes, nos termos dos artigos 513.º e 514º do Código de Processo Penal (e artigo 8º do Regulamento das custas processuais e, bem assim, tabela anexa n.º III), fixando-se a taxa em 5 [cinco] UC, para cada um dos recorrentes.
Processado em computador e revisto pela relatora – artigo 94º, n.º 2, do CP.P.
Porto, 26 de Fevereiro de 2014
Maria Dolores Silva e Sousa (Relatora)
Fátima Furtado (Adjunta)
