5694/2004-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- A escolha do devedor é irrevogável, tal como a do credor ou de terceiro, estas expressamente previstas nos arts. 549º e 542º CC.

2- Mas não vale como declaração de escolha, a que se dirige, não directamente à pessoa da declaratária, mas ao encarregado duma sua fábrica.

3- É questão de direito, a existência de declaração de vontade tácita, que resultará de comportamentos significantes, positivos e inequívocos.

4- A exceptio non adimpleti contractus não é invocável quando a obrigação foi instituída por sentença.

5- Se a escolha pertencer ao exequente, mesmo devedor da prestação, mas ainda credor após compensação, e este ainda a não tiver feito, fá-la-á no requerimento inicial da execução.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

Em acção declarativa intentada pela ora exequente-embargada, S, Lda, contra a ora executada-embargante, R ( Filhos ), Lda, que aí deduziu reconvenção, veio a transitar sentença que:

a) Condenou a R. a pagar à A. a quantia de Esc. 17.512.610$00;

b) Condenou a A. a eliminar os defeitos do pavimento da fábrica, nos termos indicados, ou, em alternativa, a pagar à R. a quantia de Esc. 8.000.000$00, compensando-se o valor necessário ao seu crédito;

c) Condenou a R. a executar a cobertura do tecto dos escritórios da fábrica, ou, em alternativa, a pagar à R. o valor equivalente, a liquidar em execução de sentença.

A ora embargada instaurou execução para pagamento de quantia certa, € 47.448,70, escolhendo o segundo termo da alternativa da sua condenação em b) supra, e operando a compensação aí prevista com o seu crédito da alínea a).

A executada opôs os presentes embargos, invocando:

1- A excepção de não cumprimento pela exequente das prestações em que foi condenada na referida sentença ( art. 428º CC ), nomeadamente, a execução da cobertura do tecto, com a alternativa do pagamento do valor equivalente, que a embargante pode compensar na sua dívida, o que determina a inexigibilidade da obrigação exequenda – art. 813º alínea e) CPC;

2- Porque ao dono da obra cabe o direito à eliminação dos defeitos – art. 1221º n.º 1 CC – essa determinação legal conferia ao ora embargante a escolha das prestações em alternativa – alíneas b) e c) supra – arts. 543º n.º 2 CC e 468º n.º 1 CPC;

3- A não se entender assim, a embargada optou irrevogavelmente pela prestação de facto de eliminação dos defeitos do pavimento da fábrica, ao fazer comparecer, após o trânsito da sentença, na fábrica da embargante, legal representante acompanhado de técnicos para procederem às obras – art. 549º CC – o que exclui o recurso à execução para pagamento de quantia certa;

4- Aliás ainda, a embargada nunca declarou por escrito à embargante pretender optar pela prestação em numerário, o que teria de preceder a execução;

5- E, sendo a obrigação decorrente da sentença para a embargada uma só, mas cabendo à embargante o ónus de liquidar em execução de sentença o valor equivalente à execução da cobertura do tecto dos escritórios da fábrica, só a embargante poderá escolher a prestação e, carecendo parte da obrigação da embargada de ser liquidada em execução de sentença, não poderia a embargada dar à execução esse título sob a forma ordinária ( ? ), pois se lhe oporia o disposto no art. 465º n.º 1 alínea b) e n.º 2 CPC;

6- As obras não foram sequer começadas.

Sem produção de prova, foi proferida a sentença de fls.94 e segs., que julgou os embargos improcedentes.

Inconformada com a sentença, dela interpôs recurso a embargante, formulando nas suas alegações conclusões idênticas aos fundamentos dos embargos que apresentou, acrescentando que:

I- Tendo a embargada ( sic, aliás, a embargante ) impugnado a escolha imputada em 3. supra, deveria o Tribunal “a quo” ter procedido à indagação dessa matéria de facto;

II- Não se tendo pronunciado o Tribunal “a quo” quanto às causas de pedir subsidiárias, verifica-se a nulidade do art. 668º n.º 1 alínea A) ( ? ) CPC.

A apelada contra-alegou, pugnando pela manutenção do julgado.

II

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

As questões a apreciar são as da suficiência da matéria de facto apurada, invocada nulidade da sentença recorrida e fundamentos dos embargos.

A ora apelante impugnou a matéria de facto apurada na sentença recorrida, na medida em que, tendo a embargante impugnado a escolha da prestação em alternativa da alínea b) supra, que foi a do pagamento em dinheiro a que a embargada-exequente procedeu no requerimento da execução, mas que, segundo a embargante- executada, já antes tinha sido escolhida, irrevogavelmente, a prestação de facto, de eliminação dos defeitos da obra no pavimento da fábrica.

Pois havia alegado no requerimento dos embargos:

“37. Após o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que confirmou a douta sentença de 1ª instância, legal representante da Embargada, deslocou-se à fábrica da Embargante, em…, Sr. Eng.º F, acompanhado de técnicos, engenheiros, a fim de procederem à realização das obras”.

“38. Declararam ao encarregado da fábrica em Peniche, Sr. N, que se encontravam naquele local a fim de executar e proceder à realização das obras”.

“45. Assim, a Embargada efectuou a sua escolha, ao declarar pretender executar a obra, no local”.

“46. Para o efeito, esses colaboradores da R. vistoriaram o pavimento da fábrica, e efectuaram a sua medição”.

“47. Declarando ao encarregado da Embargante, Sr. N, em referência, que vistoriavam esse pavimento, para execução do conserto do pavimento”.

“48. E, além disso, esses actos de vistoria, análise e medição do pavimento da fábrica, constituem actos preparatórios, tendentes à eliminação dos defeitos e reparação do pavimento”.

“49. O que representa, ainda e por acréscimo, declaração de escolha tácita”.

Entendemos que a escolha em alternativa, prevista na alínea b) supra, cabia ao devedor – art. 543º n.º2 CC – pois assim havia sido sentenciado transitadamente, a tal não obstando o preceito do art. 1221º n.º 1 CC, pois este não exclui o direito à indemnização nos termos gerais – art. 1223º CC – e a própria embargante havia pedido na sua reconvenção ( fls. 153 a 158 da acção declarativa ) a condenação da ora embargada em alternativa.

Essa escolha não competia, portanto, à credora, nem a terceiro, como prevê expressamente o art. 549º CC, que manda aplicar o preceito do art. 542º id.

Contudo, no parecer, que perfilhamos, de Pires de Lima e Antunes Varela – in “Código Civil Anotado”, vol. I, ed. 1987, pág. 552 – entende-se:

“Tal como a escolha do credor ou de terceiro, também a efectuada pelo devedor é irrevogável, visto não haver razões sérias para aceitar regimes diferentes para esses casos”.

Acrescentando ( fls. 557 ):

“O princípio da irrevogabilidade vale, por força da remissão contida neste preceito ( art. 549º CC ), para a escolha efectuada pelo credor ou por terceiro; mas é ainda aplicável à escolha realizada pelo devedor, depois de declarada ao credor, pelas mesmas razões que justificam a irrevogabilidade da escolha feita nas obrigações genéricas”.

Declaração de escolha – que especificam ainda estes Autores ( fls. 552 ) – “como qualquer declaração negocial, pode ser feita por alguma das formas indicadas no artigo 217º, ou por notificação judicial”.

Reza o art. 217º n.º 1 CC:

“A declaração negocial pode ser expressa ou tácita: é expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam”.

Excluída a declaração expressa ( e a notificação judicial ), resta-nos apreciar a declaração tácita.

Nesta ( ob. cit., pág. 209 ) “ não devem pôr sempre de parte, como formas possíveis de manifestação tácita da vontade, os casos susceptíveis de duas interpretações. O que deve é verificar-se «aquele grau de probabilidade que basta na prática para as pessoas sensatas tomarem as suas decisões», como se exprimia Manuel de Andrade no domínio do Código de 1867. Prevalece aqui, pois, um critério prático, social, e não rigorosamente lógico ou formal”.

Ora o declarado, não à declaratária conforme previsto no art. 542º n.º 1 CC, ou seu representante, mas tão somente ao encarregado duma sua fábrica, pelo eventual representante de quem tem de declarar a escolha, conjugado com o comportamento revelador ( para um declaratário normal, sensato ) de mera vontade de avaliar os custos da prestação de facto posta em alternativa com uma indemnização em valor pre-fixado, não pode significar ou afirmar, inequívocamente, a opção na alternativa pela prestação de facto, pois está muito longe de revelar essa escolha, com toda a probabilidade.

Não se justifica, assim, segundo entendemos, o apuramento de tais factos, manifestamente inconcludentes.

Aliás, “é matéria de Direito na medida em que tenham de ser valorados factos já assentes, normativamente, mormente à luz dos arts. 217º e 236º do C. Civil” – Ac. STJ de 22-11- 1994, publicado in “Sub Judice”, “Novos Estilos”, n.º 11, pág. 209.

Doutrina igualmente expendida no Ac. STJ de 5-11-1997, in BMJ 471-361:

“Tem-se defendido que é questão de direito afirmar a existência de uma declaração tácita, uma vez que «ela se deduz dos factos que com toda a probabilidade a revelam», sendo um tal juízo de probabilidade e a correspondente dedução questões de direito”. ( ... ) “Os comportamentos de onde se deduz a declaração tácita terão de implicá-la forçosamente e não apenas nos termos do art. 217º n.º 1. Os comportamentos terão de ser «significantes», «positivos» e «inequívocos»”.

Consequentemente, julgamos improcedente a impugnação da matéria de facto e, não havendo lugar a qualquer alteração da mesma, remetemos, quanto a ela, para os termos da decisão da 1ª instância que a decidiu – art. 713º n.º 6 CPC.

Invoca a apelante a nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia quanto às causas de pedir subsidiariamente aventadas no seu requerimento de embargos à execução, ou seja ( 1 ) a opção pela prestação de facto consistente em eliminar os defeitos do pavimento da fábrica, ( 2 ) a falta de declaração escrita, optando pela prestação de pagamento em numerário, prévia à instauração da execução, ( 3 ) e, constituindo a obrigação decorrente da sentença para a embargada uma só, mas cabendo à embargante o ónus de liquidar em execução de sentença o valor equivalente à efectivação da cobertura do tecto dos escritórios da fábrica, a execução carecia no seu todo de prévia liquidação ( o que impediria a execução em forma ordinária, com invocação do art. 465º n.º 1 alínea b) e n.º 2 CPC, de que decorre exactamente o contrário ).

Ora na sentença recorrida considerou-se expressamente que a sentença dada à execução “definiu expressamente cada uma das obrigações de cada parte, sem qualquer interdependência entre ambas...” e que “caso suscitasse a oposição da embargante deveria ( esta ) lançar mão da oposição à liquidação efectuada no requerimento executivo ( art.º 806º n.º 1 do CPC ) apresentado pela ora embargada, o que não sucedeu”. O que, aliado à matéria de facto provada, e à inconsistência da pretensa obrigação de notificação de escolha prévia da prestação, aqui efectuada pelo exequente no requerimento inicial da execução, como credor após a compensação operada com outro crédito seu, obrigação carecida de base legal, aliás omitida nas conclusões das alegações da ora apelante ( art. 690º n.º 2 alínea a) CPC ).

Não se constata, portanto, a invocada omissão de pronúncia, nem, por conseguinte, a correspectiva nulidade.

A oposição à execução de sentença só é admissível quando se baseie nos fundamentos previstos no art. 813º CPC.

O fundamento apoiado na “exceptio non adimpleti contractus” só tem lugar, em princípio, “nos contratos com prestações correspectivas ou correlativas, isto é, interdependentes, sendo uma o motivo determinante da outra” – Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 405.

Ora as obrigações em apreço não têm como fonte um contrato bilateral ou sinalagmático, mas condenação em sentença por incumprimento de anterior contrato, em diversas e independentes obrigações.

O disposto no art. 428º CC, “a exceptio, tem ainda aplicação nos casos em que, por força da própria lei, embora contra a vontade de uma das partes, se cria entre estas uma situação análoga à proveniente do contrato bilateral”, como na “expropriação por utilidade pública” – ob. cit., pág. 407.

Lei e analogia que se não vislumbram aqui.

Tal como se não vislumbra a obrigação de prévia declaração escrita sobre a escolha da prestação alternativa, de que dependeria o requerimento da execução, ao arrepio do sistema legalmente previsto – arts. 542º n.º 1 e 219º CC e 803º CPC.

“Se a escolha pertencer ao credor e este não a tiver ainda feito, fá-la-á no requerimento inicial da execução”- Lebre de Freitas, “A Acção Executiva”, ed. 1993, pág. 70.

Embora aqui se trate, excepcionalmente, de escolha pelo devedor que, após a compensação, é ainda credor, a afirmação genérica deveria ser, mais correctamente : “se a escolha pertencer ao exequente e este não a tiver ainda feito, fá-la-á no requerimento inicial da execução”.

Termos em que, sem necessidade de mais considerações, se julgam totalmente improcedentes as conclusões das alegações da apelante e, consequentemente, o seu recurso.

Custas pela apelante.

Lisboa, 28/10/04

F. Silveira Ramos

Graça Amaral

Ezaguy Martins