76/13.0GGSTC-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

O regime de protecção de testemunhas especialmente vulneráveis introduzido pela Lei n.º 93/99, de 13 de Julho, enquanto «imperfeita especialização» do regime das declarações para memória futura previsto no artigo 271.º do Código de Processo Penal, não se apresenta como regime contraditório e, ao invés, ambos se apresentam como complementares.

Em caso de crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º do C.P. a audição de menor, filho dos arguidos, dependerá do aquilatar da conveniência, em concreto, dessa medida, como protectiva do menor, em função das finalidades do inquérito, da realização da justiça e das garantias de defesa dos arguidos (seus progenitores), numa ponderação que se compagine com a reconhecida perspectiva de “concordância prática” dos interesses em jogo.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal

do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos autos de inquérito, com o número em epígrafe, correndo termos nos Serviços do Ministério Público de SC, o Ministério Público veio requerer que ao menor GS fossem tomadas declarações para memória futura, sem a presença de nenhum dos progenitores, ao abrigo dos arts. 271.º do Código de Processo Penal (CPP), 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16.09, e 26.º e 28.º da Lei n.º 93/99, de 14.07, na redacção dada pela Lei n.º 42/2010, de 03.09.

Fundamentou o requerido da seguinte forma:

Os autos tiveram início com a participação elaborada pela GNR de SA noticiando factos susceptíveis de integrar a prática por SS e por DS, de crimes de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º do CP.

Por seu turno, DS apresentou queixa contra SS imputando-lhe a prática de um crime de denúncia caluniosa, p. e p. pelo art. 365º do CP.

Das diligências realizadas resulta evidente que os conflitos entre o casal se agudizaram quando DS pediu o divórcio a SS , discutindo por questões relacionadas com os filhos menores e partilha de bens, no decurso das quais se insultam e agridem, na presença dos filhos menores. Além disso, SS coloca todos os entraves que pode relativamente à execução do regime de visitas acordado com o ex-marido, pelo que a GNR já se deslocou várias vezes à escola das crianças para garantir a entrega das mesmas ao pai ou a familiares deste.

Tais discussões são presenciadas pelos menores e só eles poderão elucidar sobre o modo como as mesmas decorrem e confirmar a suspeita de que os mesmos sofrem agressões psicológicas quando presenciam aquelas discussões.

Como tal importa proceder à inquirição do menor GS, nascido a 01.09.2003 (actualmente com 11 anos de idade). Todavia, atenta a idade do menor, o conflito existente entre os progenitores, presenciado pelo menor, e a previsibilidade de estes tentarem manipular o seu depoimento, entende-se que se trata de uma testemunha especialmente vulnerável e que, para evitar a sua revitimização, se lhe devem tomar declarações para memória futura.

Tal requerimento foi objecto de despacho como segue:

Fls. 247 a 249:

O Ministério Público promoveu a audição do menor GS, de 11 anos, em sede de declarações para memória futura, na ausência de ambos os progenitores, devendo para o efeito ser notificado na pessoa da mãe, tudo nos termos do disposto no artigo 271.º do Código de Processo Penal, artigo 33.º da Lei n.º 112/2009 de 16 de setembro e artigos 26.º e 28.º da Lei n.º 93/99 de 14 de julho.

Para tanto invocou suspeitas de que o menor e sua irmã M de 07 anos de idade, sofram psicologicamente quando presenciam as discussões dos progenitores, sendo que só as crianças poderão elucidar como as mesmas decorrem, para aferir de eventual enquadramento pela prática de crime - designadamente de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º do Código Penal.

Salvo o devido respeito, é de indeferir o requerido. Vejamos porquê.

Os presentes autos iniciaram pelo auto de denúncia, relativamente a denúncia efetuada pelo avô materno dos menores, EJS, por factos praticados em 23 de maio de 2013, pelo pai dos menores DS contra a mãe dos menores SS , designadamente puxão de cabelos sem qualquer consequência física, e puxão da camisola que terá ficado rasgado.

De lá para cá, foram denunciadas mútuas agressões, tendo sido atribuído a ambos os progenitores o estatuto de vítima no âmbito da Lei 112/2009 de 16 de setembro, aplicável às vítimas de violência doméstica, e ambos, constituídos arguidos nos presentes autos autuados como processo de violência doméstica contra cônjuge ou análogos - vide fls. 28 a 32, 38, 39, 56 e 57.

Nos termos do disposto no artigo 33.º n.º 1 da Lei 112/2009 de 16 de setembro, o juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.

Acontece que inexistem indícios nos autos, de que qualquer um dos arguidos, tenha praticado algum facto diretamente contra os menores, a quem não foi por ora, atribuído o estatuto de vítima. O alegado sofrimento psicológico das crianças resulta de presenciarem as discussões dos pais, como acontece habitualmente com qualquer menor em situação idêntica.

Assim, é de concluir, por ora, pela inexistência de indícios da eventual prática por qualquer um dos arguidos, do crime de violência doméstica previsto e punido pelo artigo 152.º do Código Penal, contra os filhos menores, não sendo aplicável o artigo 33.º n.º 1 da lei 112/2009 de 16 de setembro.

O próprio artigo 271.º do Código de processo Penal, prevê as declarações para memória futura apenas nos casos de doença grave ou deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o que, manifestamente não se verifica nos presentes autos.

Resta-nos o artigo 28.º n.º 2 da lei 93/99 de 14 de junho que dispõe que deverá ser evitada a repetição da audição da testemunha especialmente vulnerável em sede de inquérito, podendo ser requerido o registo em sede declarações para memória futura.

Por seu turno o artigo 26.º n.º 2 do mesmo diploma legal dispõe que a especial vulnerabilidade da testemunha pode resultar, além do mais, da sua diminuta idade.

Nos presentes autos, o menor G tem 11 anos, sendo tal idade efetivamente diminuta, contudo, o recurso ao instituto das declarações para memória futura, não resulta automático, ou obrigatório, antes se traduzindo numa possibilidade, que deverá ser aferida caso a caso.

Nos presentes autos, atendendo à inexistência de indícios que permitam caracterizar o menor como vítima direta de violência doméstica, não se perfilha o entendimento que o mesmo possa experienciar um processo traumático de revitimização na eventualidade de vir a depor em sede de audiência de julgamento. Não é comparável o efeito anímico que um menor sente ao relatar factos contra si praticados, de agressão física, sexual e psicológica, daquele que um menor sente ao relatar factos a que assistiu como expectador. Acresce que nos presentes autos, as alegadas agressões perpetradas entre os progenitores, não deram origem a qualquer dano fisico de relevo, não assumindo por isso, especial gravidade.

Importa ainda considerar que os factos têm ocorrido desde há cerca de um ano e meio, não se limitando a um caso isolado e ocorrido recentemente. Neste contexto, o passar do tempo, correrá a favor do menor, que à medida que for ganhando maturidade, mais facilmente se adaptará a uma inquirição em tribunal, melhor perceberá a realidade sobre a qual terá de responder, e mais facilmente manterá o distanciamento dos factos, porque cada vez mais autónomo no pensamento e na avaliação crítica da realidade envolvente.

Conclui-se assim pela não verificação dos pressupostos necessários à sua aplicação, pelo que deverá ser indeferida a requerida tomada de declarações para memória futura do menor G.

Sempre se dirá ainda que estando as responsabilidades parentais dos menores a cargo da mãe no que concerne aos atos da vida corrente e a ambos os progenitores no que concerne às questões de particular importância, é de concluir que o constrangimento psicológico a que o menor ficaria sujeito com a requerida diligência é substancialmente superior ao benefício que da mesma se poderia extrair. Veja-se que a tomada de declarações visa, em última instância, obter provas contra os próprios progenitores que são as figuras de referência e de autoridade junto do menor.

Ora, ainda que assistido por defensor, com a idade de 11 anos, dificilmente poderá conscientemente optar por prestar ou não prestar declarações nos termos do artigo 134.º do Código de Processo Penal, desde logo porque a espontaneidade e sinceridade pretendidas obriga necessariamente, nesta tenra idade, que se omita ao menor que o seu depoimento poderá prejudicar o pai e/ou a mãe. Ora, considerando que tal depoimento a ser prestado, poderá previsivelmente deteriorar ainda mais quer a relação entre progenitores, quer, a relação do próprio menor com os seus pais, afigura-se desaconselhável nesta fase, a obtenção de prova contra os arguidos através do depoimento do próprio filho.

Pelo exposto, afigurando-se prejudicial aos interesses do menor e não se verificando, salvo o devido respeito por opinião em contrário, os requisitos legais de aplicação, indefiro a promovida tomada de declarações para memória futura de GS - artigo 271.º do Código de Processo Penal, 33.º da lei 112/2009 de 16 de setembro e 26.° n.º 2 e 28.º n.º 2 da Lei 93/99 de 14 de julho.

Inconformado com tal despacho, o Ministério Público interpôs recurso, extraindo como conclusões:

1. O Ministério Público interpõe recurso do despacho de fls. 270-274 que indeferiu o seu requerimento de fls. 266-267 para que fossem tomadas declarações para memória futura ao menor GS. Para tanto, considerou o Tribunal a quo que, no caso concreto, tal diligência não era admissível nos termos do art. 271º do CPP, do art. 33º da Lei nº 112/2009, de 16-09 (Lei da Violência Doméstica), nem dos arts. 26º a 28º da Lei n.º 93/99, de 13 de Julho, na redacção dada pela Lei nº 42/2010, de 03-09 (Lei de Protecção de Testemunhas).

O Ministério Público vem interpor recurso, de direito, deste despacho, por dele discordar, com os seguintes fundamentos:

2. O art. 33º, nº 1, da Lei da Violência Doméstica prevê que “ O juiz, a requerimento da vítima ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.” e o artigo 28.º da Lei de Protecção de Testemunhas, prevê que «sempre que possível, deverá ser evitada a repetição da audição da testemunha especialmente vulnerável durante o inquérito, podendo ainda ser requerido o registo nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal».

3. Antes de mais, importa referir que os normativos referidos não se encontram em conflito uns com os outros, mas sim numa relação de especialidade, pois que o art. 33º da Lei da violência Doméstica e os nºs 1 e 2 do art. 271º do CPP se aplicam a crimes concretos (violência doméstica, tráfico de pessoas ou crime contra a liberdade e autodeterminação sexual) e a situações concretas das testemunhas (doença grave ou ausência para o estrangeiro), enquanto os arts. 26º a 28º da Lei de Protecção de Testemunhas se aplicam a qualquer tipo de crime desde que a testemunha seja considerada especialmente vulnerável.

4. Apenas na situação prevista no art. 271º, nº 2, do CPP, é obrigatória a realização da diligência de tomada de declarações para memória futura durante o inquérito, sendo que nas demais situações importa ponderar a necessidade dessa diligência para o cabal exercício da acção penal e benefício para vítima por contraponto à restrição do exercício da defesa pelo arguido.

5. Nas situações previstas no art. 33º da Lei da Violência Doméstica e nos arts. 26º a 28º da Lei de Protecção de Testemunhas, as declarações para memória futura só podem ser tomadas durante o inquérito e, em ambas, exige-se o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

- a pendência de processo crime em fase de inquérito; que

- o depoimento da testemunha seja importante para o esclarecimento da verdade material dos factos em investigação; e que

- a inquirição para memória futura seja favorável à protecção do bem estar físico e psíquico da testemunha.

6. Em nenhuma das situações se exige um prévio juízo de indiciação quanto à verificação de um determinado crime, nem a identificação de todas as vítimas ou denunciados. O requisito essencial é que os factos em investigação possam integrar a prática do crime, que o depoimento da testemunha seja importante para esclarecer sobre todos os factos que permitirão confirmar ou inferir pela prática de crime e que a diligência seja mais benéfica para a testemunha do que a sua reinquirição em várias fases processuais.

7. Em fase de inquérito, cabe ao Ministério Público decidir sobre a pertinência de cada diligência investigatória a realizar (art. 262º e 263º do CPP), o que no caso já foi decidido e devidamente fundamentado, enquanto ao Mmo. Juiz a quo cabe-lhe apenas decidir se a diligência a realizar pode e deve, ou não, ser feita de modo a que o depoimento possa vir a ser valorado em julgamento, evitando nova inquirição da testemunha especialmente vulnerável. Cabe-lhe, igualmente, assegurar que, no caso concreto, a não imediação da prova trará os menores constrangimentos possíveis ao exercício do direito de defesa por parte do arguido.

8. No contexto da Lei da Violência Doméstica a admissibilidade da tomada de declarações para memória futura também exige, além dos requisitos supra mencionados, que a pessoa a ouvir seja vítima do crime de violência doméstica, nos termos definidos pelo art. 2º, alínea a), dessa lei.

9. Tal caracterização como vítima não depende da concessão que qualquer estatuto enquanto tal, nem sequer da existência de indícios suficientes de que uma determinada pessoa é vítima, bastando meros indícios ou suspeitas fundamentadas de que determinada pessoa pode sofrer “um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um dano moral, ou uma perda material, directamente causada por acção ou omissão, no âmbito do crime de violência doméstica“ – cfr. atr. 2º, a), da Lei da Violência Doméstica.

10. As crianças que presenciam factos potencialmente integradores do crime de violência doméstica também devem, pelo menos, ser consideradas vítimas secundárias desse crime, na medida em que sofrem “danos morais laterais” (traduzidos em grande estado de ansiedade, depressão, agressividade, perturbações do comportamento, etc). Danos esses que os progenitores nem sequer tentam evitar, por se mostrarem focados em agredir-se mutuamente. Nestas situações, os progenitores agem, pelo menos, com dolo eventual relativamente aos maus-tratos que causam aos filhos.

11. Como tal e sempre que seja essencial a sua inquirição para aferir da verdade material – designadamente se há ou não crime e identificar todas as vítimas do mesmo - e desencadear as medidas protectivas que se mostrem necessárias, deverão as crianças, enquanto testemunhas presenciais, ser ouvidas para memória futura, nos termos do art. 33º da Lei da Violência Doméstica.

12. A Lei de Protecção de Testemunhas veio regular a aplicação de medidas para protecção de testemunhas em processo penal, «quando a sua vida, integridade física ou psíquica, liberdade ou bens patrimoniais de valor consideravelmente elevado sejam postos em perigo por causa do seu contributo para a prova dos factos que constituem objecto do processo» [cf. artigo 1.º, nº 1], mas também prever «medidas que se destinam a obter, nas melhores condições possíveis, depoimentos ou declarações de pessoas especialmente vulneráveis, nomeadamente em razão da idade, mesmo que se não verifique o perigo referido no n.º 1» [cf. artigo 1.º, nº 3].

13. Tais medidas de protecção de testemunhas «têm natureza excepcional e só podem ser aplicadas se, em concreto, se mostrarem necessárias e adequadas à protecção das pessoas e à realização das finalidades do processo» [cf. artigo 1.º, nº 4], sendo sempre «assegurada a realização do contraditório que garanta o justo equilíbrio entre as necessidades de combate ao crime e o direito de defesa» [cf. artigo 1.º, nº 5].

14. Tais medidas incluem a diligência de tomada de declarações para memória futura a testemunhas, cuja admissibilidade depende apenas da especial vulnerabilidade da testemunha, independentemente do crime que esteja em causa, devendo o registo das suas declarações ser efectuado nos termos previstos nos números 3, 4, 5, 6 e 8 do artigo 271.º do CPP – cfr. artigo 26.º, nº 2, e artigo 28º, nº 2, da Lei de Protecção de Testemunhas.

15. Concretizando o conceito de testemunha especialmente vulnerável, o artigo 26.º, nº 2, da Lei de Protecção de Testemunhas estabelece que «a especial vulnerabilidade da testemunha pode resultar, nomeadamente, da sua diminuta ou avançada idade, do seu estado de saúde ou do facto de ter de depor ou prestar declarações contra pessoa da própria família ou de grupo social fechado em que esteja inserida numa condição de subordinação ou dependência».

16. A tomada de declarações para memória futura obedece a exigências de tutela da personalidade da testemunha (evitar os danos psicológicos implicados na evocação sucessiva pelo declarante da sua dolorosa experiência e a sua exposição em julgamento público) e visa proteger a integridade da prova testemunhal.

17. Efectivamente, a passagem do tempo acarreta dificuldades acrescidas na reconstituição dos factos históricos, uma vez que as testemunhas vulneráveis, atentas as suas características psicológicas, são mais sugestionáveis. No que concerne às crianças é maior o perigo de contaminação da prova, com o passar do tempo e a repetição de actos de inquirição, uma vez que têm tendência para confundir as suas memórias com informações adquiridas no decurso do processo e a misturar recordações verdadeiras com eventos imaginários, daí resultando as chamadas “falsas recordações”.

18. Termos em que se conclui, que esta concreta medida de protecção de testemunhas especialmente vulneráveis, no que concerne ao crime de violência doméstica, é um acréscimo no que respeita à inquirição de crianças que presenciem actos potencialmente integradores desse crime, permitindo que as crianças prestem declarações para memória futura mesmo que elas não sejam vítimas directas ou indirectas do crime de violência doméstica.

19. Assim, da conjugação de todos os normativos supra mencionados, conclui-se que, sendo essencial à descoberta da verdade material a inquirição de uma criança, essa diligência deve ser realizada do modo que melhor favoreça o seu bem estar físico e psíquico e que melhor preserve a integridade do seu depoimento, ou seja: - a tomada de declarações para memória futura, com acompanhamento de técnico especializado para explicar a diligência à criança, e sem a presença de quem possa obstaculizar à espontaneidade do seu depoimento.

20. As diligências de investigação realizadas nestes visam apurar se SS e DS praticaram ou não os factos que imputam reciprocamente um ao outro, os quais podem integrar a prática de crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º do CP. Dos elementos colhidos resulta que os filhos assistem aos conflitos verbais e físicos narrados nos autos, que questões relacionadas com os filhos são dadas como motivo de muitos desses conflitos, que a GNR foi por várias vezes chamada a casa dos progenitores e à escola dos menores e, mais grave, que no dia 23.05.2014, o menor G chegou a ameaçar matar-se para acabar com a discussão dos pais. Tal sustenta a suspeita de que os menores sejam vítimas de maus-tratos psicológicos causados pelo comportamento dos progenitores um contra o outro. Acresce que DS apresentou queixa contra SS, imputando-lhe a prática de uma agressão física contra o filho G.

21. Sucede que todos estes indícios ainda não são suficientes para confirmar ou infirmar as aludidas suspeitas, com um grau de segurança satisfatório, revelando-se essencial colher o relato do filho mais velho do casal, que agora já tem 11 anos de idade, de modo a que possa eventualmente contribuir para o esclarecimento da verdade material.

22. O menor GS e a irmã mais nova são as únicas testemunhas presenciais de alguns dos factos passíveis de integrar o crime de violência doméstica, que muito provavelmente lhes causam danos morais, pelo que devem ser considerados vítimas desse crime. Atenta a idade de GS e o facto de ser chamado a depor contra os próprios pais, a quem se encontra submisso, deve igualmente ser considerado uma testemunha especialmente vulnerável.

23. Inexistindo outras diligências a realizar que possam superar a necessidade dessa inquirição, por inexistirem outras testemunhas presenciais ou registo de voz e imagens dos eventos, o depoimento de GS é essencial para a descoberta da verdade material, mormente no que toca aos factos praticados pelos progenitores um contra o outro, aos factos praticados contra si (alegada agressão perpetrada pela mãe) e como os mesmos o afectaram, devendo o depoimento ser prestado em condições que privilegiem a sua espontaneidade e veracidade. Porém, a inquirição do menor comporta riscos para o seu bem estar psíquico (por exemplo: ansiedade, depressão, agressividade, etc), os quais devem ser minorados mediante um único acto de inquirição a realizar no processo e com acompanhamento de técnico especializado.

24. Por tudo o exposto, aplicando conjuntamente o disposto nos arts. 271º, nºs 3 a 6, do CPP, no art. 33º da Lei de Violência Doméstica e nos arts. 26.º e 28.º da Lei de Protecção de Testemunhas, face às considerações antecedentes e aos contributos doutrinários citados, entende o Ministério Público que, no caso concreto, é legalmente admissível e impõe-se a tomada de declarações para memória futura do menor GS.

Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deve o despacho de fls. 270-274 ser revogado e substituído por outro que defira a tomada de declarações para memória futura do menor, nos termos requeridos a fls. 266-267.

O recurso foi admitido.

Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

Foi observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP).

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da motivação, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP.

Em concreto, reside, pois, em apreciar da existência, ou não, de fundamento para recolha de declarações ao menor GS para memória futura.

As declarações para memória futura, previstas no art. 271.º do CPP, constituem uma diligência antecipada de prova, com a finalidade de preservação desta e sua posterior valoração em julgamento, cujos requisitos processuais para a sua realização se reconduzem, segundo aquele preceito legal, aos casos de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro da pessoa a ouvir ou desta ter sido vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual e, actualmente (por via da revisão do Código operada pela Lei n.º 48/2007, de 29.08), obrigatória quando se trate de ofendido vítima desse crime contra a liberdade e autodeterminação sexual desde que não seja ainda maior, em razão do combate ao conhecido fenómeno de “vitimização secundária” que, nessas situações, a audição por diversas vezes ao longo do processo comporta.

Consubstanciando desvio ao princípio da imediação consagrado no regime penal que norteia a audiência de julgamento, assumem relevante valor processual, ao permitirem preservar e fixar elementos probatórios que frequentemente tenderiam a perder-se e a não serem devidamente valorados para a decisão.

De qualquer modo, configuram-se como diligência de natureza excepcional (sem prejuízo da aludida obrigatoriedade), sempre dependente de um juízo de prognose da sua necessidade e adequação às finalidades do processo e sem descurar as garantias de salvaguarda dos interesses, quer da pessoa a ouvir, quer para a defesa do arguido.

É nesta vertente que a intervenção do juiz de instrução se justifica e materializa, uma vez que a direcção do inquérito (fase processual aqui em causa) pertence ao Ministério Público (art. 263.º, n.º 1, do CPP) e, assim, também a si a percepção das diligências que entenda então por convenientes (art. 262.º, n.º 1, do CPP), pese embora a faculdade de requerimento nesse âmbito se estenda ao arguido, ao assistente e às partes civis (n.º 1 desse art. 271.º), em sentido consentâneo como uma mais efectiva participação destes.

O requerimento formulado nos autos assentou a fundamentação da diligência nas circunstâncias de GS ter onze anos de idade, presenciar discussões dos progenitores e poder elucidar sobre o modo como as mesmas decorrem e, ainda, confirmar a suspeita de que sofra, também por isso, agressões psicológicas.

Concluiu pela sua especial vulnerabilidade, atenta a idade e a previsibilidade de que os progenitores tentem manipular o seu depoimento.

Sustentou-o nos arts. 26.º e 28.º da Lei n.º 93/99, de 14.07 (na redacção actual) - que regula a aplicação de medidas para protecção de testemunhas em processo penal – e no art. 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16.09 - que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas -, o que não foi acatado pelo despacho recorrido, segundo qual os respectivos requisitos legais não se mostram preenchidos.

O indeferimento estribou-se em que, por um lado, ao menor GS não deve atribuir-se o estatuto de vítima, já que não decorre minimamente indiciado que tenha sofrido danos por acção dos progenitores e, por outro, que a tomada de declarações seria contrária aos interesses do mesmo.

Vejamos.

Tendo o recorrente descriminado, na sua fundamentação, as diversas diligências investigatórias efectuadas, sobressai que, como resume, Todas estas diligências de investigação visam apurar se SS e DSpraticaram ou não os factos que imputam reciprocamente um ao outro, os quais podem integrar a prática de crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º do CP. Dos elementos colhidos resulta que os filhos assistem aos conflitos verbais e físicos narrados nos autos, que questões relacionadas com os filhos são dadas como motivo de muitos desses conflitos, que a GNR foi por várias vezes chamada a casa dos progenitores e à escola dos menores e, mais grave, que no dia 23.05.2014, o menor G chegou a ameaçar matar-se para acabar com a discussão dos pais. Tal sustenta a suspeita de que os menores sejam vítimas de maus-tratos psicológicos causados pelo comportamento dos progenitores um contra o outro. Acresce que DS apresentou queixa contra SS, imputando-lhe a prática de uma agressão física contra o filho G.

Desde logo, resulta que a tomada de declarações pretendida não se inclui processualmente como susceptível de justificação ao abrigo do art. 271.º do CPP, uma vez que é manifesto que o menor GS, segundo o requerido, possa ser tido como vítima de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual (única situação que aqui poderia relevar), se bem que, eventualmente, de forma indirecta, sofrendo agressões psicológicas em consequência da conduta dos progenitores, como, aliás, é frequente e normal em situações de conflito entre estes e em que os filhos inevitavelmente acabam por vir a ser, de qualquer modo, envolvidos.

Note-se que, conforme salientado no requerimento, a investigação corre relativamente a actos cometidos pelos progenitores e a alusão à necessidade de audição do menor prende-se com o conhecimento directo que este terá quanto aos factos, ainda que admita suspeita de danos por ele sofridos.

Concorda-se, então, com a perspectiva do despacho no sentido de que GS não deva ser tido como “vítima” na acepção legal, estrita, a que se refere o art. 2.º, alínea a), da Lei n.º 112/2009 – “pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um dano moral, ou uma perda material, directamente causada por acção ou omissão, no âmbito do crime de violência doméstica previsto no artigo 152.º do Código Penal” -, não sendo aqui aplicável o disposto no art. 33.º da mesma Lei, vocacionado, nessa parte, para as declarações para memória futura de pessoa que seja definida por aquelas condições.

No entanto, isso não significa que o menor, cuja especial vulnerabilidade para depor liminarmente decorre da sua diminuta idade, além da circunstância de que o faça relativamente a actos de pessoas que são seus familiares particularmente próximos (art. 26.º, n.º 2, da Lei n.º 93/99, na redacção dada pela Lei n.º 29/2008, de 04.06), não possa ter intervenção no processo como “testemunha”, sem que seja directamente “vítima”.

Na verdade, sendo a testemunha definida pelo art. 2.º, alínea a), da Lei n.º 93/99, como “qualquer pessoa que, independentemente do seu estatuto face à lei processual, disponha de informação ou de conhecimento necessários à revelação, percepção ou apreciação de factos que constituam objecto do processo” e, como tal, numa acepção mais ampla do que a estritamente seguida no CPP, condicionada, é certo, pelo âmbito de dever beneficiar de protecção nos termos que aí se regulam, nada obstará a que ao menor seja conferida essa qualidade de “testemunha”, como decorre da fundamentação do requerido.

A tanto acresce que, tratando-se de pessoa especialmente vulnerável, a devida protecção prescinde de que se configure, por causa do seu contributo para a prova dos factos, perigo para os bens pessoais e patrimoniais a que se reporta o art. 1.º, n.º 1, por via do disposto no n.º 3 do mesmo preceito, dessa Lei.

Pode, então, dizer-se que o legislador, quando perante testemunhas especialmente vulneráveis, estabeleceu a presunção de que carecem de protecção, abstraindo desse perigo, embora sempre tendo em conta que as medidas a aplicar, em concreto, “se mostrarem necessárias e adequadas à protecção das pessoas e à realização das finalidades do processo”, nos termos do n.º 4 desse mesmo art. 1.º.

Conforme Sandra Oliveira e Silva, na obra, citada pelo recorrente, “A Protecção de Testemunhas no Processo Penal”, Coimbra Editora, 2007, pág. 29, De entre as multímodas situações de risco para a testemunha que a fenomenologia da realidade deixa entrever, são claramente autonomizáveis dois núcleos típicos, a que correspondem outras tantas categorias normativas: a das chamadas «testemunhas vulneráveis», pessoas para as quais a mera intervenção nos actos processuais comporta de per si um considerável dano, atenta a imaturidade das suas estruturas psíquicas (crianças, doentes mentais) ou a especial natureza dos actos criminosos observados (crimes sexuais, violência familiar, etc.) e a das «testemunhas intimidadas ou ameaçadas», em que o risco de lesão, embora agravado em virtude da colaboração com a administração da justiça, deverá ser imputado a uma actuação do arguido ou outra pessoa.

Nessas medidas, a nível processual, destinadas a testemunhas especialmente vulneráveis, se inclui a possibilidade de “registo nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal”, conforme ao disposto no art. 28.º, n.º 2, da Lei n.º 93/99, na decorrência de que “Sempre que possível, deverá ser evitada a repetição da audição da testemunha especialmente vulnerável durante o inquérito” e, acrescente-se, assim, “a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento”, de harmonia com o n.º 1 daquele art. 271.º.

Não obstante a inevitável compatibilidade a realizar entre a previsão desse art. 271.º, tendencialmente restritiva quanto aos seus requisitos (doença grave, deslocação para o estrangeiro e crimes do catálogo indicado), e os termos conjugados dos arts. 2.º, alínea a), e 28.º, n.º 2, da Lei n.º 93/99 (bastando-se com a especial vulnerabilidade da testemunha, definida, esta, na ampla acepção referida), afigura-se que, daí, se desprende o propósito legislativo de conferir à testemunha, nessa condição de especial vulnerabilidade, uma protecção que se distancia do elenco subjacente àquele mesmo art. 271,º, se bem que não o contrariando.

Ainda, acompanhando Sandra Oliveira e Silva, ob. cit., pág. 111, nota de rodapé 201, que o recorrente salienta, e bem, este regime de protecção das testemunhas especialmente vulneráveis introduzido pela Lei n.º 93/99, de 13 de Julho, «não é mais do que uma imperfeita especialização» do regime das declarações para memória futura prevista no artigo 271.º do Código de Processo Penal.

Neste sentido, os regimes não são contraditórios e, ao invés, complementam-se entre si.

Se assim é, tudo dependerá, então, de aquilatar da conveniência, em concreto, dessa medida, como protectiva do menor, em função das finalidades do inquérito, da realização da justiça e das garantias de defesa dos arguidos (seus progenitores), tentando, tanto quanto necessário, estabelecer ponderação que se compagine com a reconhecida perspectiva de “concordância prática” dos interesses em jogo.

A intervenção da autoridade judiciária, motivando que a testemunha deva depor, constitui em si mesma uma intromissão nos direitos do menor, o que impõe protecção adequada.

Por seu lado, não se desconhecem os problemas relacionados com a credibilidade do testemunho de crianças, dadas as limitações no seu processo de desenvolvimento e de crescimento, propícias à fantasia, à linguagem e à comunicação muito próprias, à sugestionabilidade, à perda de memória.

Mais uma vez, citando Sandra Oliveira e Silva, ob. cit., pág. 165, Numerosos estudos científicos demonstraram, na verdade, que as crianças, em especial, tendem a esquecer e confundir as suas memórias com informações adquiridas no decurso do processo ou a modificar a recordação dos factos realmente ocorridos com eventos imaginários, daí resultando a incapacidade para distinguir entre pormenores que resultam de uma percepção real e aqueles que são criados pela fantasia e pela imaginação (as chamadas “falsas recordações”). Por conseguinte, os repetidos interrogatórios comportam um considerável perigo de contaminação da prova, muito agravado no caso de aos menores serem feitas perguntas sugestivas.

Em síntese (…) pretende-se evitar os danos psicológicos implicados na evocação sucessiva pelo declarante (p. ex., a “testemunha-vítima”) da sua dolorosa experiência e a sua exposição em julgamento público.

O sentido subjacente ao despacho recorrido reconduz-se a que o menor GS, além de não ser vítima, pelo menos directamente, dos conflitos entre os progenitores, irá ganhando maturidade e distanciamento dos factos e a que o constrangimento psicológico em depor acerca dos actos em causa seja substancialmente superior ao benefício da diligência em apreço, podendo ainda contribuir para a deterioração da relação entre os pais.

É claramente discutível que o decurso do tempo, considerando que tem onze anos de idade, venha, segundo a normal tramitação do processo tendencialmente urgente, a reforçar de forma atendível a sua maturidade, de modo a que se torne mais conveniente para si que sobre esse assunto delicado não deva ser ouvido o mais brevemente possível.

Tanto mais que a necessidade da sua audição para os objectivos da investigação se mostra minimamente justificada, não se descortinando que seja para si facilitado o distanciamento uma vez que, previsivelmente, tal como o recorrente refere, continuará a sentir-se “atormentado” por aquela realidade e pelas pressões exteriores cada vez que for chamado a pronunciar-se sobre a mesma.

Por seu lado, se é certo que sempre subsistirá o natural constrangimento do menor ao abordar temática tão melindrosa, a realização da diligência, desde que efectuada “nas melhores condições possíveis, com vista a garantir a espontaneidade e a sinceridade das respostas”, como prevê o art. 26.º, n.º 1, da Lei n.º 93/99, colmatará, tanto quanto viável, esse aspecto negativo, mormente através de acompanhamento de técnico habilitado (art. 27.º da mesma Lei), evitando perturbação sensível do seu desenvolvimento, sobretudo que se venha a manifestar na relação com os pais, decorrente de relato de actos que tenha presenciado.

Aliás, patenteia-se já algum sofrimento psicológico para o menor, ao ponto de revelar ameaça de suicídio, relativamente ao que a realização da diligência, inerentemente conferindo-lhe a devida atenção e com direito a reflectir a verdade e o que sente, terá, até, sentido favorável, sem menosprezo do acautelar da sua sensibilidade.

Identicamente, não se descortina, antes pelo contrário, que essa diligência redunde, sem mais, em crescendo de actos conflituosos dos pais, uma vez que estes serão provavelmente levados a melhor reflectir e a, pelo menos, não os reiterarem na presença do menor, sabendo que este, por sua causa, teve de se expor à investigação.

Também, tendencialmente se evitará a manipulação a que o menor, por parte daqueles, está inevitavelmente sujeito.

Acresce que os interesses dos progenitores, arguidos nos autos, não se revelam desprotegidos e/ou postergados através da realização da diligência, em obediência a critérios de proporcionalidade e de adequação, tendo em conta, em concreto, as finalidades que à mesma presidem.

Ainda, refira-se que a faculdade de não prestar declarações, por via do art. 134.º, n.º 1, alínea a), do CPP, e na medida em que o menor não compreenda a sua relevância, é questão que se coloca, quer a diligência se realize, quer em subsequente intervenção sua no processo, pelo que não serve de critério bastante para decisão.

Dentro de todas estas condicionantes, afigura-se, pois, que a recolha de declarações ao menor para memória futura deve ser deferida, e realizando-se, conforme requerido, na ausência de ambos os progenitores, dada a condição pessoal e familiar do mesmo e o objecto sobre o qual aquelas incidirão, por forma a garantir que decorram com a desejável estabilidade emocional que àquele tem de ser propiciada.

3. DECISÃO

Em face do exposto, decide-se:

- conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência,

- revogar o despacho recorrido e determinar que seja substituído por outro que defira a requerida recolha de declarações ao menor GS para memória futura e na ausência de ambos os progenitores.

Sem custas.

Processado e revisto pelo relator.

(Carlos Jorge Berguete)

(João Gomes de Sousa)