2065/07.5TTLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. O regime legal da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal prevalece sobre as cláusulas dos Acordos de Empresa, quando estas estabelecerem regime menos favorável.

2. Deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano.

3. Atento o critério orientador acima explicitado, deve concluir-se que a média dos valores pagos a título de remuneração por trabalho suplementar, remuneração de trabalho nocturno e prémio de condução, nos anos em que aquelas atribuições patrimoniais ocorreram em todos os meses de actividade (onze meses), será de atender para cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal.

4. Por não se tratarem de uma contrapartida da execução da prestação laboral, visando antes compensar os trabalhadores pelos sacrifícios efectuados, as quantias pagas a título de falta de repouso e de horas de viagem não assumem a natureza de retribuição, não relevando para cálculo daquelas prestações complementares.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. Em 25 de Maio de 2007, no Tribunal do Trabalho de Lisboa, 3.º Juízo, o SINDICATO NACIONAL DOS MAQUINISTAS DOS CAMINHOS DE FERRO PORTUGUESES, em representação dos seus associados, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL E MM, instaurou acção, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho contra CP – CAMINHOS DE FERRO PORTUGUESES, E. P., actualmente denominada CP – COMBOIOS DE PORTUGAL, E. P. E., pedindo a condenação da ré a pagar: (a) ao maquinista AA, a quantia de € 12.301,53, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 230,07, a título de prémio de condução anual; (b) ao maquinista BB, a quantia de € 10.837,23, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 188,56, a título de prémio de condução anual; (c) ao maquinista CC, a quantia de € 15.172,79, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 198,55, a título de prémio de condução anual; (d) ao maquinista DD, a quantia de € 16.347,85, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 198,55, a título de prémio de condução anual; (e) ao maquinista EE, a quantia de € 15.690,06, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 198,55, a título de prémio de condução anual; (f) ao maquinista FF, a quantia de € 15.856,36, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 198,55, a título de prémio de condução anual; (g) ao maquinista GG, a quantia de € 15.647,94, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 188,70 a título de prémio de condução anual; (h) ao maquinista HH, a quantia de € 23.742,15, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 365,66, a título de prémio de condução anual; (i) ao maquinista II, a quantia de € 20.561,91, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 365,66, a título de prémio de condução anual; (j) ao maquinista JJ, a quantia de € 14.833,47, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 365,66, a título de prémio de condução anual; (k) ao maquinista KK, a quantia de € 18.488,70, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 230,07, a título de prémio de condução anual; (l) ao maquinista LL, a quantia de € 11.670,71, relativa à retribuição de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 240,07, a título de prémio de condução anual; (m) ao maquinista MM, a quantia de € 26.903,48, relativa à remuneração de férias e aos subsídios de férias e de Natal, e a quantia de € 324,42, a título de prémio de condução anual; (n) aos maquinistas acima referidos, a quantia a liquidar, correspondente ao pagamento do trabalho suplementar prestado a partir de 1 de Dezembro de 2003 e ao que deveria ter sido pago por aplicação do artigo 258.º do Código do Trabalho; (o) juros de mora e digna procuradoria.

Alegou, em suma, que os seus associados trabalham sob as ordens, direcção e autoridade da ré e auferem mensalmente quantias a título de retribuição de base, diuturnidades, subsídio de escala, subsídio de agente único, prémio de condução, trabalho nocturno, trabalho extraordinário, falta de repouso, trabalho em dia feriado, e horas de viagem, sendo que tais prestações, atento o seu carácter de regularidade e periodicidade, constituem verdadeira retribuição, pelo que devem ser consideradas para efeitos do cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal; porém, a ré sempre calculou a retribuição de férias, o subsídio de férias e o subsídio de Natal tendo apenas como referência o vencimento base, as diuturnidades, o subsídio de escala e o subsídio de agente único, desconsiderando as restantes.

Além de que, com a entrada em vigor do Acordo de Empresa (AE) de 2003, firmado entre as partes, deixou de existir norma convencional que definisse o cálculo da retribuição especial por trabalho suplementar, pelo que esta devia ser calculada de acordo com o estipulado no Código do Trabalho de 2003; porém, a ré continuou a pagar o trabalho suplementar de acordo com a regra do AE revogado (acréscimo de 50%), o que se traduz em prejuízo dos associados que representa, dado que à luz do Código do Trabalho de 2003 só a primeira hora deveria ser paga com acréscimo de 50%, devendo as horas subsequentes ser pagas com acréscimo de 75%.

E mais aduziu que, desde o ano de 2000, a ré pagou o prémio de condução anual por valores inferiores aos previstos no AE.

Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação, foi ordenada a notificação da ré para contestar, o que fez, invocando a ineptidão da petição inicial e alegando que as prestações em causa não integram o conceito de retribuição, pelo que não relevam para o cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal dos maquinistas a que se reportam os presentes autos, e que, sendo uma empresa concessionária de serviço público, está submetida ao regime específico de prestação e remuneração do trabalho suplementar previsto no Decreto n.º 381/72, de 9 de Outubro, diploma que se mantém em vigor. Aduziu, doutro passo, que paga a primeira hora de trabalho suplementar com acréscimo de 50%, sendo que o autor não alega um único dia em que qualquer dos seus associados tenha prestado mais de uma hora de trabalho suplementar, e, ainda, que tem pago o prémio de condução anual pelos valores convencionalmente acordados.

O autor respondeu, sustentando a improcedência da excepção invocada.

Entretanto, na sequência de convite que lhe foi dirigido, o autor apresentou novo articulado completando a factualidade alegada na petição inicial e corrigindo factos relacionados com o prémio de condução dos maquinistas CC e JJ, o que determinou a redução do pedido e do valor da acção, de € 218.172,15 para € 218.067,50, sendo que a ré não se pronunciou sobre aquele aperfeiçoamento.

Realizado julgamento, foi exarada sentença que julgou a acção parcialmente procedente, nos termos que se passam a transcrever:

«A- Condenar a R. a pagar aos associados do A., AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL e MM:

1- A quantia correspondente às diferenças de retribuição de férias, subsídio de férias, vencidos nos anos de 1996 a 2006 (inclusive), bem como às diferenças de subsídio de Natal, vencidos nos anos de 1996 a 2002 (inclusive), tendo em conta que:

a) No cálculo das retribuições de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal se devem ter em conta as quantias auferidas pelos referidos associados do A., a título de remuneração por trabalho suplementar (seja enquanto trabalho extraordinário, seja enquanto trabalho em dia de descanso), remuneração por trabalho nocturno, falta de repouso, prémio de condução e horas de viagem;

b) Tal cálculo deve ser efectuado tendo em conta a soma das prestações que a R. tomou como referencial para os pagamentos que efectuou [referidas no ponto 3) dos factos provados] com a média de cada uma das prestações referidas em a), e auferidas por cada um dos associados do A. acima identificados nos doze meses que antecederam o vencimento de cada retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, mas apenas e só quando nesse período de referência tenham sido percebidas pelo menos em seis meses (seguidos ou alternados);

2- Juros de mora calculados à taxa legal, desde a data em que se venceu cada uma das prestações pecuniárias referidas em a), até integral pagamento.

B- Absolver a R. do demais peticionado.

Custas por A. e R., na proporção dos respectivos decaimentos, a apurar no competente incidente de liquidação, adiantando-as por ora A. e R. em partes iguais.»

2. Inconformada, a ré apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa, que julgou o recurso de apelação parcialmente procedente, alterando a sentença recorrida, «eliminando do respectivo dispositivo o ponto 2», relativo à condenação em juros de mora, sendo contra a sobredita decisão que a ré agora se insurge, mediante recurso de revista, no qual alinha as conclusões seguintes:

«a) O presente processo tem repercussão no conjunto do sistema remuneratório da CP e, por consequência, no sistema de prestação de trabalho vigente na Empresa, que presta um serviço público de primordial importância, por dizer directamente respeito não só a 1200 maquinistas, mas também a todos quantos cumprem um regime de trabalho semelhante, como é o caso do pessoal da carreira de revisão;

b) As questões relacionadas com a definição do que é retribuição, da maior ou menor favorabilidade do disposto nos AE's face à lei sucessivamente em vigor e ao facto de a CP obedecer a um regime especial, não foram correctamente apreciadas, tanto pelo Tribunal do Trabalho de Lisboa como pelo Tribunal da Relação;

c) O regime especial previsto no Decreto n.º 381/72, de 9 de Outubro, é plenamente aplicável ao caso em apreço, uma vez que nele são estabelecidas regras específicas acerca da prestação de trabalho extraordinário e em dia de descanso semanal e em dia feriado obrigatório, sendo também aí fixadas algumas regras relativamente à retribuição devida pela execução desse tipo de trabalho;

d) Deste regime decorre uma ampla possibilidade de serem as próprias partes a regular certos aspectos da relação laboral, como resulta do disposto nalgumas das suas disposições e é imposto pela relevância do interesse público e da especificidade da operação desenvolvida pela CP, e pelos imperativos inerentes à condição de serviço público;

e) O disposto no n.º 2 do art. 255.º do CT 2003 (art. 264.º, n.º 2, do CT 2009), bem como o disposto no art. 82.º, n.º 2, da LCT, sobre subsídio de férias, não podem deixar de ser entendidos no contexto do art. 250.º, n.º 1, do CT 2003 e do n.º 1 do mesmo art. 82.º da LCT, não esquecendo, obviamente, o que se dispunha no art. 86.º da LCT;

f) Se houvesse alguma desconformidade entre os AE's e o disposto no Decreto n.º 381/72, ou seja, se deles constasse algo que contrariasse o ali disposto, as instâncias certamente teriam apreciado esses aspectos;

g) Se do ponto de vista do regime especialmente delineado para as relações de trabalho nos transportes ferroviários, não havia direito às prestações que as partes convencionaram, não se compreende como poderiam as mesmas ser contabilizadas para efeitos de cálculo de outras prestações complementares, como a retribuição, o subsídio de férias e de Natal;

h) As normas dos AE's que não conflituam com o disposto no citado Decreto n.º 381/72, mas antes contribuem para agilizar a aplicação das suas normas específicas — por exemplo as que respeitam às horas de trabalho e sua remuneração — continuam válidas e a ser aplicáveis;

i) É o que se passa com as disposições da[s] cláusulas 37.ª, 1, e 57.ª, 2, do AE 2003, respeitantes ao conceito de retribuição e de subsídio de férias, cláusulas que continuam válidas (não são nulas) e a ser aplicáveis;

j) As prestações complementares e acessórias que, nas decisões recorridas, são consideradas como fazendo parte da retribuição para efeito do cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, não têm as características necessárias a integrar um qualquer padrão retributivo;

k) O Acórdão recorrido considerou que todas as prestações efectuadas pela CP aos representados do A. tinham carácter retributivo, por serem regulares e periódicas, e dado que a presunção não foi ilidida por quem tem esse ónus;

1) A verdade é que falta a essas prestações a regularidade e a periodicidade que constituem elementos essenciais à qualificação como retribuição de uma certa atribuição patrimonial feita pelo empregador aos seus trabalhadores;

m) Do processo não [constam] factos que apontem no sentido da periodicidade ou regularidade dessas atribuições;

n) Qualquer das prestações salariais complementares consideradas, nas decisões recorridas, como elementos da retribuição, não são pagas de forma regular, ou seja, de acordo com uma regra ou padrão previamente definidos, e de forma a que o trabalhador possa contar com elas, na elaboração do seu orçamento pessoal ou familiar;

o) Os representados do A. conhecem perfeitamente o teor dos AE's que lhes dizem respeito, pelo que não podem ter qualquer expectativa relativamente a algo que neles não está previsto;

p) O critério utilizado na sentença — pagamento durante seis meses ou mais, seguidos ou interpolados, no período dos doze imediatamente anteriores ao vencimentos da prestação complementar em causa (retribuição e subsídio de férias e subsídio de Natal) — para além de se tratar de uma aplicação salomónica, não é suficiente para conferir certeza, não obedece a qualquer regra ou padrão retributivo;

q) Nada permite concluir, por ausência de suporte, que o trabalho suplementar e/ou nocturno estejam devidamente implantados na CP;

r) A R. não tinha, portanto, que ilidir qualquer presunção;

s) No cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal devem apenas ser considerados a remuneração base, as diuturnidades, entre 1996 e 2003, e o subsídio de agente único e o subsídio de escala, tal como vem acontecendo desde então;

t) O Acórdão recorrido, ao confirmar a sentença, violou o disposto nas cláusulas 67.ª, 75.ª, 86.ª e 93.ª do AE81, 37.ª, 44.ª e 52.ª do AE 2003, bem como no Decreto n.º 381/72, de 9 de Outubro, e os artigos 11.º, [2]49.º, 250.º e 255.º do Código do Trabalho de 2003, 9.º e 264.º do Código do Trabalho de 2009, 82.º e 86.º da LCT, 6.º da LFFF e 2.º da LSN.»

Termina consignando que deve dar-se provimento ao recurso e revogar-se o acórdão recorrido, «absolvendo-se totalmente a CP do pedido», sendo de referir que a recorrente, subsequentemente, veio juntar um parecer jurídico.

O recorrido contra-alegou, defendendo a confirmação do julgado e, neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral-Adjunta sustentou que o recurso devia improceder, parecer que, notificado às partes, não motivou resposta.

3. No caso, a única questão suscitada reconduz-se a saber se as prestações complementares pagas pela ré aos acima identificados associados do autor, a título de remuneração por trabalho suplementar (seja enquanto trabalho extraordinário, seja enquanto trabalho em dia de descanso), remuneração por trabalho nocturno, falta de repouso, prémio de condução e horas de viagem integram o conceito de retribuição a atender para cálculo do valor devido a título de retribuição de férias e de subsídio de férias, vencidos nos anos de 1996 a 2006, inclusive, e de subsídio de Natal, vencido nos anos de 1996 a 2002, inclusive.

Corridos os «vistos», cumpre decidir.

II

1. As instâncias consideraram provada a seguinte matéria de facto:

1) AA, BB, CC, DD, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL e MM são trabalhadores da ré e associados do autor;

2) Todos os trabalhadores mencionados em 1) autorizaram a sua representação e substituição pelo autor para efeitos da presente acção;

3) Os trabalhadores mencionados em 1) recebem, mensalmente, Vencimento Base, Diuturnidades, Subsídio de Escala e Subsídio de Agente Único;

4) Além das quantias mencionadas em 3), auferem, ainda, quantias variáveis a título de Prémio de Condução, Trabalho Nocturno, Trabalho Extraordinário, Falta de Repouso, Trabalho em dia de Descanso e Horas de Viagem;

5) Na remuneração de férias, subsídio de férias e de Natal, a R. paga um montante igual ao mencionado em 3);

6) De 1995 a 2006, o trabalhador AA auferiu a título de Prémio de Condução, Trabalho Nocturno, Trabalho Extraordinário, Falta de Repouso, Trabalho em dia de Descanso e Horas de Viagem, no número de meses indicados, as quantias seguintes:

[face a limitações técnicas de configuração, não é possível transcrever as tabelas numéricas inseridas no facto 6) e as que constituem os factos 7) a 161)]

162) A Ré, após a entrada em vigor do Código do Trabalho, manteve o pagamento do trabalho suplementar prestado pelos trabalhadores indicados em 1), nos termos convencionais previstos no AE de 22/01/1981, o que se mantém até à actualidade;

163) Esse AE foi substituído pelo publicado no BTE, n.º 35, de 22.09.2003;

164) O AE, que vigorou entre Smaq e CP até 27.09.2003, previa, na respectiva cláusula 72.ª, n.º 9, o pagamento de um Prémio de Condução Anual, calculado através de uma fórmula específica;

165) Em 18 de Março de 1997, foi acordado um Prémio de Condução Anual de 33 prémios diários calculados pela fórmula RDx150/700, sendo RD a retribuição do índice 150, para os trabalhadores que tivessem auferido 200 ou mais Prémios de Condução Diários;

166) Em 3 de Abril de 1998, o Prémio em questão passa de 33 prémios, segundo a fórmula indicada, para 66 prémios diários, segundo a mesma fórmula;

167) Em 28 de Julho de 1998, a fórmula indicada é alterada, passando RD a ser correspondente à retribuição diária do índice 165 e não já do 150;

168) Em 18 de Julho de 1999, o autor, alertando contudo para o facto de a fórmula mencionada não [estar] a ser respeitada, aceita, sob reserva, que seja nesse ano aplicado o valor de 1.260$00 para o valor unitário dos prémios diários do Prémio de Condução Anual;

169) O valor de 1.260$00, mencionado em 168), corresponde à aplicação de uma taxa de actualização de 3,1 % ao prémio do ano 1998, que fora 1.222$00 por prémio diário;

170) Em 2000, a R. aplicou ao prémio de condução o valor acordado em 1999, o que não foi aceite pelo A.;

171) Em 2001, a R. aplicou ao prémio de condução o valor acordado em 1999, o que não foi aceite pelo A.;

172) Em 28 de Fevereiro de 2002, o A. aceitou o acordo global de revisão do AE mas apresentou, em anexo à acta do acordo, declaração com o seguinte teor:

«Prémio de Condução Anual.

O Sindicato considera a proposta que a empresa inclui no texto de acordo salarial para 2002, sobre o Prémio de Condução Anual, no montante de 6,96 €, não respeitadora da aplicação da fórmula acordada em 1998 Julho 28, ou seja, (RDx165)/700;

Assim, o SMAQ, ao fazer a assinatura do presente texto de acordo salarial, sobre este prémio, de modo algum prescinde da aplicação efectiva daquela fórmula, e para tal recorrerá às instâncias competentes, caso a empresa continue a manter esta posição de incumprimento do acordo em vigor.

Lisboa, 28 de Fevereiro 2002 (17h40)»;

173) Em 2002, a R. aplicou ao prémio de condução o valor 6,96 € por cada prémio diário;

174) O trabalhador AA trabalha para a R. desde 4-6-1990;

175) O trabalhador BB trabalha para a R. desde 11-3-1996;

176) Os trabalhadores CC e DD trabalham para a R. desde 1-10-1993 e 8-10-1993, respectivamente;

177) Os trabalhadores EE e GG trabalham para a R. desde 20-3-1995 e 4-9-1995, respectivamente;

178) O trabalhador FF trabalha para a R. desde 26-9-1994;

179) O trabalhador HH trabalha para a R. desde 15-10-1973;

180) O trabalhador II trabalha para a R. desde 25-10-1967;

181) O trabalhador JJ trabalha para a R. desde 25-3-1976;

182) O trabalhador KK trabalha para a R. desde 4-2-1991;

183) O trabalhador LL trabalha para a R. desde 8-6-1988;

184) O trabalhador MM trabalha para a R. desde 11-4-1975;

185) No ano 2000, ao índice 165 correspondia um vencimento base de 145.392$00 ou € 725,21;

186) Ao vencimento base referido em 185) correspondia um Subsídio de Escala de 23.262$70 ou € 116,03 e um Subsídio de Agente Único de 5.815$00 ou € 29,01;

187) No ano 2001, ao índice 165 correspondia um vencimento base de 151.209$50 ou € 754,23;

188) Ao vencimento base referido em 187) correspondia um Subsídio de Escala de 24.193$50 ou € 120,68 e um Subsídio de Agente Único de 6.048$40 ou € 30,17;

189) No ano 2002, ao índice 165 correspondia um vencimento base de € 779,13;

190) Ao vencimento base referido em 189) correspondia um Subsídio de Escala de € 124,66 e um Subsídio de Agente Único de € 31,17;

191) No ano 2003, ao índice 165 correspondia um vencimento base de € 790,83;

192) Ao vencimento base referido em 191) correspondia um Subsídio de Escala de € 140,37 e um Subsídio de Agente Único de € 31,63;

193) Os trabalhadores AA e KK tinham uma diuturnidade no valor de € 19,28, no ano 2000, duas diuturnidades no valor global de € 40,10, no ano 2001, e no valor de global € 41,42, nos anos 2002 e 2003;

194) Os trabalhadores BB e GG tinham uma diuturnidade no valor de € 20,05, no ano 2001, e no valor de € 20,71, nos anos de 2002 e 2003;

195) Os trabalhadores CC, DD, EE e FF tinham uma diuturnidade no valor de € 19,28, no ano 2000, no valor de € 20,05, no ano 2001, e no valor de € 20,71, nos anos de 2002 e 2003;

196) Os trabalhadores HH e II tinham cinco diuturnidades no valor global de € 96,39, no ano 2000, no valor global de € 100,25, no ano 2001, e no valor global de € 103,55, nos anos de 2002 e 2003;

197) O trabalhador JJ tinha quatro diuturnidades no valor global de € 77,11, no valor global de 100,25 € [sic], no ano de 2000, cinco diuturnidades no valor global de 100,25 €, no ano 2001, e no valor global de 103,55 €, nos anos de 2002 e 2003;

198) O trabalhador LL tinha duas diuturnidades no valor global de € 38,56, no ano 2000, no valor global de € 40,10, no ano 2001, e no valor global de € 41,42, nos anos 2002 e 2003;

199) O trabalhador MM tinha cinco diuturnidades no valor global de € 96,39, no ano 2000, no valor global de € 100,25, no ano 2001, e no valor global de € 103,55, nos anos de 2002 e 2003;

200) O trabalhador AA teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 231 dias no ano 1999, em 248 dias no ano 2000, em 223 dias no ano 2001 e em 212 no ano 2002;

201) O trabalhador BB teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 217 dias no ano 1999, em 226 dias no ano 2000, em 227 dias no ano 2001 e em 229 no ano 2002;

202) O trabalhador CC teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 213 dias no ano 1999, em 222 dias no ano 2000, em 229 dias no ano 2001 e em 194 dias no ano 2002;

203) O trabalhador DD teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 225 dias no ano 1999, em 236 dias no ano 2000, mais de 200 dias no ano 2001 e em 239 no ano 2002;

204) O trabalhador EE teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 228 dias no ano 1999, em 230 dias no ano 2000, em 240 dias no ano 2001 e em 235 no ano 2002;

205) O trabalhador FF teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 221 dias no ano 1999, em 243 dias no ano 2000, em 224 dias no ano 2001 e em 239 no ano 2002;

206) O trabalhador GG teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 257 dias no ano 1999, em 256 dias no ano 2000, em 248 dias no ano 2001 e em 249 no ano 2002;

207) O trabalhador HH teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 255 dias no ano 1999, em 252 dias no ano 2000, em 254 dias no ano 2001 e em 257 no ano 2002;

208) O trabalhador II teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 259 dias no ano 1999, em 247 dias no ano 2000, em 238 dias no ano 2001 e em 247 no ano 2002;

209) O trabalhador JJ teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 228 dias no ano 1999, em 235 dias no ano 2000, em 168 dias no ano 2001 e em 222 no ano 2002;

210) O trabalhador KK teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 235 dias no ano 1999, em 218 dias no ano 2000, em 220 dias no ano 2001 e em 228 no ano 2002;

211) O trabalhador LL teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 216 dias no ano 1999, em 213 dias no ano 2000, em 220 dias no ano 2001 e em 224 no ano 2002;

212) O trabalhador MM teve, no âmbito das suas funções, tarefas de condução em 256 dias no ano 1999, em 259 dias no ano 2000, em 182 dias no ano 2001 e em 224 no ano 2002.

Os factos materiais fixados pelo tribunal recorrido não foram objecto de impugnação pelas partes, nem se vislumbra qualquer das situações referidas no n.º 3 do artigo 729.º do Código de Processo Civil; por conseguinte, será com base nesses factos que há-de ser resolvida a questão suscitada no presente recurso.

2. A recorrente defende que, no cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal devidos aos indicados associados do autor «devem apenas ser considerados a remuneração base, as diuturnidades, entre 1996 e 2003, o subsídio de agente único e o subsídio de escala», pelo que o acórdão recorrido, «ao confirmar a sentença, violou o disposto nas cláusulas 67.ª, 75.ª, 86.ª e 93.ª do AE81, 37.ª, 44.ª e 52.ª do AE 2003, bem como no Decreto n.º 381/72, de 9 de Outubro, e os artigos 11.º, [2]49.º, 250.º e 255.º do Código do Trabalho de 2003, 9.º e 264.º do Código do Trabalho de 2009, 82.º e 86.º da LCT, 6.º da LFFF e 2.º da LSN».

Por seu lado, o acórdão recorrido, na linha do entendimento sufragado pelo tribunal de 1.ª instância, decidiu que as quantias pagas a título de remuneração pelo trabalho suplementar e pelo trabalho nocturno integram o conceito de retribuição e, por isso, os seus valores também têm de entrar no cômputo da retribuição de férias e do subsídio de férias, bem como do subsídio de Natal este tão só até 2002, inclusive, e que as quantias pagas a título de falta de repouso, prémio de condução e horas de viagem, porque se trata «de quantias pagas de forma regular e periódica, baseadas no próprio condicionalismo da prestação do trabalho, correspondendo a particularidades daquela normal prestação», devem, à semelhança das pagas a título de remuneração do trabalho suplementar e do trabalho nocturno, entrar no cômputo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de subsídio de Natal, este tão só até 2002, inclusive.

2.1. O direito a férias periódicas pagas tem consagração constitucional na alínea d) do n.º 1 do artigo 59.º da Lei Fundamental, constando o seu actual regime jurídico, bem como a disciplina da retribuição do período de férias e do respectivo subsídio de férias, dos artigos 237.º a 247.º e 264.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, em vigor desde 18 de Fevereiro de 2009.

Em matéria de subsídio de Natal, a norma disciplinadora é agora o artigo 263.º do Código do Trabalho de 2009.

A Lei n.º 7/2009 contém normas transitórias que delimitam a vigência do Código do Trabalho quanto às relações jurídicas subsistentes à data da respectiva entrada em vigor, pelo que, para fixar a eficácia temporal daquele Código, há que recorrer aos critérios sobre aplicação da lei no tempo enunciados naquelas normas.

No que agora releva, estipula o n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 7/2009, que «[s]em prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado pela presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou adoptados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto a condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento», assim, o Código do Trabalho de 2009 não se aplica às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos antes da sua entrada em vigor.

Em relação às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos nos anos de 1996 a 1 de Dezembro de 2003, há que ter em conta o anterior Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969, adiante designado por LCT, o anterior regime jurídico das férias, feriados e faltas, estabelecido no Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 397/91, de 16 de Outubro, e pela Lei n.º 118/99, de 11 de Agosto, e a lei do subsídio de Natal, aprovada pelo Decreto--Lei n.º 88/96, de 3 de Julho.

Já quanto às retribuições de férias, subsídios de férias e de Natal vencidos entre 1 de Dezembro de 2003 e 2006, há que aplicar o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, em vigor desde 1 de Dezembro de 2003.

2.2. A recorrente aduz que o regime especial previsto no Decreto n.º 381/72, de 9 de Outubro, é aplicável ao caso em apreço, uma vez que nele são estabelecidas regras específicas acerca da prestação de trabalho extraordinário e em dia de descanso semanal e em dia feriado obrigatório, sendo também aí fixadas algumas regras relativamente à retribuição devida pela execução desse tipo de trabalho.

E acrescenta que daquele regime especial «decorre uma ampla possibilidade de serem as próprias partes a regular certos aspectos da relação laboral, como resulta do disposto nalgumas das suas disposições e é imposto pela relevância do interesse público e da especificidade da operação desenvolvida pela CP, e pelos imperativos inerentes à condição de serviço público».

O Decreto n.º 381/72, de 9 de Outubro, acolhe a disciplina legal do trabalho prestado às empresas concessionárias, subconcessionárias e arrendatárias do serviço público de transportes ferroviários, o qual abre com a proclamação de que «o regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408, de 24 de Novembro de 1969, e o regime definido no Decreto-Lei n.º 409/71, de 27 de Setembro, são aplicados às empresas concessionárias, subconcessionárias e arrendatárias do serviço público de transportes ferroviários, com as adaptações constantes [daquele] diploma» (artigo 1.º); segue-se a definição do regime legal de admissão de pessoal dos quadros permanentes (artigo 2.º), de pessoal eventual (artigo 3.º), de pessoal admitido para a realização de trabalhos determinados (artigo 4.º) e de pessoal para substituição das guardas de passagem de nível (artigo 5.º).

Quanto ao estatuto do pessoal, estabelecem-se os deveres dos trabalhadores (artigo 6.º), regula-se a transferência e deslocação de pessoal por necessidades do serviço (artigo 7.º), a mudança transitória de categoria (artigo 8.º), as férias (artigo 9.º), estipulando que «são concedidas de harmonia com as conveniências do serviço, devendo ser gozadas durante todo o ano civil em que se vence o respectivo direito, mas podendo, em casos excepcionais, ser transferidas para o 1.º trimestre do ano civil imediato», e as sanções disciplinares aplicáveis (artigos 10.º a 12.º).

No respeitante ao tempo de trabalho, contém normas sobre o período normal de trabalho (artigo 13.º), o trabalho extraordinário (artigos 14.º e 18.º), o trabalho em dias de descanso semanal e feriados (artigos 15.º e 19.º), o trabalho nocturno (artigo 16.º), a isenção de horário de trabalho (artigo 17.º), o descanso semanal (artigo 20.º), o regime de faltas ao serviço (artigo 21.º) e as escalas de serviço (artigo 22.º).

O diploma em exame contempla, ainda, a disciplina do despedimento (artigo 23.º), a emissão de certificados pelas empresas concessionárias, a pedido dos agentes (artigo 24.º), a progressão profissional dos agentes femininos (artigo 25.º), descontos na retribuição (artigo 26.º), as condições de atribuição do abono por desempenho de funções de categoria superior ou por exercício de categorias superiores e a base da retribuição do trabalho extraordinário (artigo 27.º) e normas referentes ao seguro de acidentes de trabalho e respectivo procedimento (artigo 28.º).

Enfim, o artigo 29.º revoga o Decreto n.º 49.474, de 27 de Dezembro, que anteriormente regia as relações contratuais de trabalho nos transportes ferroviários.

Assim, tal como afirma o acórdão recorrido, a alegação de que as relações de trabalho dos trabalhadores da CP obedecem a um regime especial, o constante do Decreto n.º 381/72, é perfeitamente irrelevante para a questão em apreço, visto que aquele diploma não editou qualquer normativo destinado a regular o pagamento da retribuição de férias, subsídio de férias ou subsídio de Natal, nem do mesmo se extrai que o regime de pagamento daquelas prestações seja fixado na respectiva contratação colectiva, donde não se justifica indagar se o mesmo está ou não em vigor.

2.3. A recorrente alega, igualmente, que «as disposições das cláusulas 37.ª, 1, e 57.ª, 2, do AE 2003, respeitantes ao conceito de retribuição e de subsídio de férias, […] continuam válidas (não são nulas) e a ser aplicáveis».

De facto, atenta a filiação sindical dos associados do autor, são aplicáveis à relação laboral que mantêm com a ré o Acordo de Empresa celebrado pela CP – Caminhos de Ferro Portugueses, E. P., e o Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro Portugueses, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 3, de 22 de Janeiro de 1981, objecto de posteriores alterações, e o Acordo de Empresa celebrado entre a CP – Caminhos de Ferro Portugueses, E. P., e o Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro Portugueses, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 35, de 22 de Setembro de 2003.

Neste particular, o acórdão recorrido teceu as seguintes considerações:

«As cláusulas 75.ª, 86.ª e 93.ª do AE 81 e 44.ª, 52.ª e 57.ª do AE de 2003 regulam a retribuição de férias, o subsídio de férias e de Natal, por remissão para o conceito de retribuição mensal contido nas cláusulas 67.ª, alínea a), do AE 81 (quantia correspondente à retribuição de base e diuturnidades) e 37.ª, alínea a), do AE 2003 (retribuição de base, diuturnidades, subsídio de agente único, subsídio de escala ou isenção de horário de trabalho), o que significa que o AE 81, apenas inclui na retribuição de férias, no subsídio de férias e no de Natal a retribuição de base e as diuturnidades e o AE 2003 apenas inclui neles a retribuição de base, as diuturnidades, o subsídio de agente único e subsídio de escala ou isenção de horário de trabalho, contrariando assim, à excepção do que respeita ao subsídio de Natal, vencido a partir de 1 de Dezembro de 2003, as disposições legais que acima citámos — arts. 6.º da LFFF, 2.º da LSN, 255.º do Cód. Trab. de 2003 e 264.º do Cód. Trab. de 2009 — colocando-se, por isso, a questão se saber se as mesmas são ou não nulas e ineficazes.

Nos termos do art. 6.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro, em vigor à data em que os referidos AE’s foram publicados, os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho não podiam: a) limitar o exercício dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos; b) contrariar normas legais imperativas; c) incluir qualquer disposição que importe para os trabalhadores tratamento menos favorável do que o estabelecido por lei.

Porém, aquele Decreto-Lei foi revogado pela Lei n.º 99/93, de 27 de Agosto, que aprovou o Cód. Trab. de 2003. Importa, por isso, averiguar se a referida nulidade ainda há-de ser ajuizada à luz daquele Decreto-Lei ou se terá de o ser à luz do Cód. Trab. 2003.

A resposta encontra-se no art. 14.º da Lei n.º 99/93, que tem como epígrafe “Validade das convenções colectivas” e cujo teor é o seguinte:

1- As disposições constantes de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que disponham de modo contrário às normas imperativas do Código do Trabalho têm de ser alteradas no prazo de 12 meses após a entrada em vigor deste diploma, sob pena de nulidade.

2- O disposto no número anterior não convalida as disposições de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho nulas ao abrigo da legislação revogada.

Interpretando o normativo transcrito, chegamos ao seguinte resultado:

a) como se infere do n.º 1, as disposições contidas nos instrumentos de regulamentação colectiva que, antes da entrada em vigor do Código do Trabalho, eram válidas, mas que passaram a contrariar normas imperativas do Código do Trabalho, tornaram-se nulas, se, no prazo de 12 meses após a entrada em vigor do referido Código (o que aconteceu em 1 de Dezembro de 2003 — art. 3.º, n.º 1, da Lei n.º 99/93), não foram alteradas, de modo a ficarem conformes às normas imperativas nele contidas.

b) como decorre do n.º 2, as disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva que já antes da entrada em vigor do Cód. Trab. eram nulas continuaram a sê-lo, mesmo que não contrariassem normas imperativas do Cód. Trab.

Deste modo, importa começar por averiguar se o disposto nas mencionadas cláusulas 75.ª, 86.ª e 93.ª do AE 81 e 44.ª, 52.ª e 57.ª do AE de 2003 é legal ou ilegal à luz do Decreto--Lei n.º 519-C1/79, pois só no caso de ser legal é que teremos de ajuizar da sua eventual ilegalidade à luz do Código do Trabalho. Anote-se que quer o Cód. Trab. de 2003 quer o Cód. Trab. de 2009 continuam a proibir que os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho contrariem normas legais imperativas — arts. 533.º, n.º 1, alínea a), e 478.º, n.º 1, alínea a), respectivamente.

Como já foi referido, nos termos do art. 6.º do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro, os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho não podiam limitar o exercício dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, contrariar normas legais imperativas nem incluir qualquer disposição que importe para os trabalhadores tratamento menos favorável do que o estabelecido por lei. E, como também já vimos as referidas cláusulas 75.ª, 86.ª e 93.ª do AE 81 e 44.ª, 52.ª e 57.ª do AE de 2003 contrariam o disposto nos arts. 6.º da LFFF, 2.º da LSN, 255.º do Cód. Trab. de 2003 e 264.º do Cód. Trab. de 2009, por delas resultar uma retribuição de férias, um subsídio de férias e um subsídio de Natal inferior aos que são previstos nestes últimos normativos.

A natureza imperativa/preceptiva dos arts. 6.º da LFFF, 2.º da LSN, 255.º do Cód. Trab. de 2003 e 264.º do Cód. Trab. de 2009 não pode, em nosso entender, ser posta em causa uma vez que o seu elemento literal não deixa margem para dúvidas (no sentido da imperatividade dos dois primeiros preceitos pode ver-se o Ac. do STJ 17.01.2007 doc. n.º SJ200701170021884 www.dgsi.pt).

De qualquer modo, ainda que se entendesse que aqueles preceitos não tinham natureza imperativa, o disposto nas cláusulas 75.ª, 86.ª e 93.ª do AE 81 e 44.ª, 52.ª e 57.ª do AE de 2003 sempre teria de ser considerado ilegal, por conter como contém, um regime menos favorável para o trabalhador do que o estabelecido nos arts. 6.º da LFFF, 2.º da LSN, 255.º do Cód. Trab. de 2003 e 264.º do Cód. Trab. de 2009.

Conclui-se assim que as mencionadas cláusulas são nulas e totalmente ineficazes à luz do art. 6.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro, continuando a sê-lo, mesmo que se entenda que não contrariam normas imperativas do Cód. Trab.

Efectivamente, em face do que estabelecem os art. 13.º, n.º 1, da LCT e 6.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro, o regime legal da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal prevalece sobre as cláusulas dos AE’s, quando estas estabelecerem regime menos favorável, como é o caso dos autos.

Estes preceitos constituem expressão do chamado princípio do tratamento mais favorável do trabalhador que, face à legislação anterior ao Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27 de Agosto, se traduzia no seguinte: sempre que várias normas de grau hierárquico diferente concorram entre si na solução do caso concreto, prevalece a que for mais favorável ao trabalhador, salvo quando a norma hierarquicamente superior se oponha à sua modificação por norma de grau hierárquico inferior (Jorge Leite e Coutinho de Almeida, “Colectânea de Leis do Trabalho”, Coimbra 1985, pág. 64).

É, pois, o regime legal o que logra aplicação ao caso sub judice prevalecendo sobre as cláusulas dos AE’s, que, na parte referente à quantificação da retribuição de férias, do subsídio de férias e subsídio de Natal, estabelecem um regime menos favorável, nenhuma censura merecendo, neste aspecto, a decisão sindicada.»

Tudo ponderado, sufragam-se, no essencial, as considerações transcritas e confirma-se o julgado, neste preciso segmento decisório.

2.4. Importa, agora, analisar o regime jurídico aplicável ao caso em apreço.

No domínio do regime jurídico anterior à vigência do Código do Trabalho, o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 874/76 estabelecia que «[a] retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo» (n.º 1), tendo os trabalhadores «direito a um subsídio de férias de montante igual ao daquela retribuição» (n.º 2).

Por seu turno, o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96 previa que «[o]s trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano».

E estipulava o artigo 82.º da LCT que o conceito de retribuição abrangia «aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho» (n.º 1), compreendendo «a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie» (n.º 2), sendo que «[a]té prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador» (n.º 3).

A retribuição representava, assim, a contrapartida, por parte do empregador, da prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador, sendo que o carácter retributivo de uma certa prestação exigia regularidade e periodicidade no seu pagamento, o que tem um duplo sentido: por um lado, apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia do empregador; por outro lado, assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador.

Ora, nos termos do n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 874/76, «a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo», o que significava que o legislador teve em vista que o trabalhador em férias não fosse penalizado em termos retributivos, sendo-lhe, por isso, devida a retribuição como se estivesse ao serviço.

Doutro passo, o subsídio de férias, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º citado, é precisamente igual à retribuição durante as férias.

Assim, face ao teor literal das normas examinadas e tendo sobretudo em conta a unidade intrínseca do ordenamento jurídico e o fim visado pelo legislador ao editar as anteditas normas (ratio legis), tem, necessariamente, de considerar-se que na retribuição de férias e no respectivo subsídio deve atender-se ao todo retributivo.

Do mesmo modo, o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, ao prever que os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, pelo seu teor literal e tendo ainda em consideração a unidade do sistema jurídico, pretendeu assegurar que o subsídio de Natal fosse, em todos os casos, de valor igual a um mês de retribuição, apontando no sentido de que, para efeito do pagamento do subsídio de Natal, devia também atender-se a todas as prestações retributivas que fossem contrapartida da execução do trabalho.

Resulta, assim, claro que a remuneração de férias, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, vencidos entre 1996 e 1 de Dezembro de 2003, deverão ser de valor igual à da retribuição que é normalmente processada a favor do trabalhador, nela se incluindo os componentes que, nos termos previstos no artigo 82.º, n.º 2, da LCT a devam integrar, o que significa que a lei ficcionava, para o apontado efeito, a correspectividade entre essa retribuição e a efectiva prestação do trabalho.

O Código do Trabalho de 2003 previa a matéria respeitante à retribuição na Secção I («Disposições gerais») do Capítulo III («Retribuição e outras atribuições patrimoniais») do Título II («Contrato de Trabalho») do Livro I («Parte geral»).

Nos termos do seu artigo 249.º, considerava-se como retribuição «aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho» (n.º 1), incluindo-se na contrapartida do trabalho «a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie» (n.º 2), sendo que «[a]té prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador» (n.º 3).

Por seu turno, o n.º 1 do artigo 250.º seguinte determinava que, «[q]uando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades», cuja noção é dada pelas alíneas a) e b) do n.º 2 do mesmo artigo.

Especificamente quanto ao valor do subsídio de Natal, o n.º 1 do artigo 254.º do Código do Trabalho rezava que «[o] trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano». Tal como refere PEDRO ROMANO MARTINEZ (Direito do Trabalho, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2005, p. 576) «os complementos salariais representam acrescentos à retribuição base e são devidos ao trabalhador, isto é, constituem-se verificadas as respectivas circunstâncias e, após o vencimento, é devido o seu pagamento. De entre os complementos salariais importa distinguir aqueles que são certos dos incertos. Os complementos salariais certos correspondem a prestações fixas que se vencem periodicamente, sendo, por via de regra, pagas ao mesmo tempo que a remuneração base. Como complementos salariais certos podem indicar-se os subsídios anuais, com destaque para o subsídio de férias (artigo 255.º, n.º 2, do CT) e o subsídio de Natal (artigo 254.º do CT), podendo ainda aludir-se ao subsídio da Páscoa.»

Face ao enquadramento jurídico enunciado, conclui-se que, no domínio do Código do Trabalho, a base de cálculo do subsídio de Natal — salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário — reconduz-se ao somatório da retribuição base e das diuturnidades, já que o «mês de retribuição» a que se refere o n.º 1 do artigo 254.º do Código do Trabalho terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante no n.º 1 do artigo 250.º do mesmo Código, nos termos do qual a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades.

Consequentemente, à luz do regime do Código do Trabalho, os suplementos remuneratórios questionados não relevam para o cômputo dos subsídios de Natal vencidos nos anos de 2003 a 2006, cuja base de cálculo se cinge à retribuição base e diuturnidades, conforme decidiram as instâncias.

Quanto à retribuição do período de férias, o Código do Trabalho previa no artigo 255.º que «a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo» (n.º 1), e, relativamente ao subsídio de férias, o n.º 2 do mesmo artigo dispunha que «o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução de trabalho».

2.5. A recorrente alega que «[o] disposto no n.º 2 do art. 255.º do CT 2003 (art. 264.º, n.º 2, do CT 2009), bem como o disposto no art. 82.º, n.º 2, da LCT, sobre subsídio de férias, não podem deixar de ser entendidos no contexto do art. 250.º, n.º 1, do CT 2003 e do n.º 1 do mesmo art. 82.º da LCT, não esquecendo, obviamente, o que se dispunha no art. 86.º da LCT».

O certo é que o n.º 1 do artigo 250.º do Código do Trabalho de 2003 acolhe uma norma supletiva, que cede no caso da retribuição do período de férias e do subsídio de férias, visto que, neste particular, aquele Código edita normas próprias, os já aludidos n.os 1 e 2 do artigo 255.º, que se tratam de normas legais especiais, imperativas, que não contemplam qualquer ressalva das disposições convencionais ou contratuais, ao contrário do que estipulava o n.º 1 do artigo 250.º citado.

Por outro lado, como já se referiu supra, também no regime jurídico anterior ao Código do Trabalho de 2003, o montante da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal achavam-se definidos em normas legais especiais, imperativas.

No tocante ao artigo 86.º da LCT, que determinava que «não se considera retribuição a remuneração por trabalho extraordinário, salvo quando se deva entender que integra a retribuição do trabalhador», é de notar que esta norma — que não tem, no Código do Trabalho, preceito correspondente —, compreende-se na perspectiva de que a prestação do trabalho extraordinário tem carácter excepcional; no entanto, tal como se prevê na segunda parte daquele preceito, se essa prestação de trabalho ocorrer de forma regular e periódica, a respectiva remuneração especial pode passar a fazer parte integrante dos rendimentos com que o trabalhador conta para satisfazer as suas necessidades normais, caso em que se deve entender que integra a retribuição do trabalhador, devendo a correspondente retribuição média relevar para o cômputo do valor da retribuição de férias e do subsídio de férias.

Tecidas estas considerações, importa examinar, individual e separadamente, cada uma das espécies remuneratórias que a recorrente entende não deverem integrar o conceito de retribuição a atender para cálculo do valor devido a título de retribuição de férias e de subsídio de férias, vencidos nos anos de 1996 a 2006, inclusive, e de subsídio de Natal, vencido nos anos de 1996 a 2002, inclusive.

3. No caso vertente, resulta das tabelas inseridas nos factos 6) a 161), que os associados do autor, no período de tempo em causa, receberam, em diversos meses, quantias variáveis, a título de retribuição por trabalho suplementar (seja enquanto trabalho extraordinário, seja enquanto trabalho em dia de descanso), remuneração por trabalho nocturno, falta de repouso, prémio de condução e horas de viagem.

3.1. De acordo com o estabelecido nas cláusulas 47.ª, 56.ª e 81.ª do AE 81 e 27.ª e 46.ª do AE 2003, o trabalho extraordinário e o trabalho em dia de descanso são duas formas de remunerar o trabalho suplementar.

Como é sabido, o Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de Dezembro, consagrou a noção de trabalho suplementar, abandonando a designação «trabalho extraordinário», passando a considerar-se «trabalho suplementar» todo aquele que é «prestado fora do horário de trabalho» (artigo 2.º, n.º 1), sendo que, versando sobre os critérios de remuneração, distinguiu o «trabalho suplementar prestado em dia normal de trabalho» (artigo 7.º, n.º 1) do «trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, e em dia feriado» (artigo 7.º, n.º 2).

Aquela terminologia foi adoptada pelo Código do Trabalho de 2003, tal como as características essenciais do regime do trabalho prestado «fora do horário de trabalho», continuando, a propósito da remuneração, a usar-se a expressão «trabalho suplementar» indistintamente para o trabalho prestado fora do horário em dia normal de trabalho e para o trabalho prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar e em dia feriado (artigo 258.º).

Ora, extrai-se da matéria de facto dada por provada que, nos doze anos em causa (de 1995 a 2006), os associados do autor auferiram remunerações, a título de retribuição por trabalho suplementar (seja enquanto trabalho extraordinário, seja enquanto trabalho em dia de descanso), e que, se houve anos em que auferiram, na maioria dos meses, quantitativos a esse título, outros houve em que tal sucedeu em menor número de meses, sendo manifesta a diversidade de quantitativos pagos.

Está, pois, demonstrado que, nos períodos concretamente assinalados, as prestações questionadas assumiram o carácter de prestações pecuniárias, regulares e periódicas, embora de valor naturalmente variável, que integravam legitimamente a expectativa de ganho dos associados do autor, fazendo parte da respectiva retribuição mensal, de acordo com os critérios supra referidos, e tendo em atenção o disposto na parte final do artigo 86.º da LCT.

Neste plano de consideração, o acórdão deste Supremo Tribunal de 23 de Junho de 2010, Processo n.º 607/07.5TTLSB.L1.S1, da 4.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt., cuja orientação foi, entretanto, reafirmada no acórdão deste Supremo Tribunal de 15 de Setembro de 2010, Processo n.º 469/09.4, da 4.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt., explicitou a fundamentação que se passa a transcrever:

«Numa perspectiva global, não se está perante uma diversidade de situações tão esmagadora que impossibilite o estabelecimento de um padrão definidor de um critério de regularidade e periodicidade, pois que se sabe, exactamente, quais são essas situações e, independentemente da maior ou menor frequência com que cada uma ocorra, não se pode afirmar a inexistência de uma certa homogeneidade do circunstancialismo que impõe o pagamento das mesmas atribuições patrimoniais.

Ainda no que se refere às características da regularidade e da periodicidade e da repercussão que as mesmas importam na expectativa de ganho do trabalhador, afigura-se--nos ser incontornável que, efectivamente, uma atribuição patrimonial que não permita que se infira uma certa cadência no seu pagamento e que não tenha a virtualidade de, precisamente e por essa via, originar na esfera jurídica do trabalhador aquela expectativa não pode ser qualificada como retribuição, para os efeitos a que agora importa atender.

É, por isso, fundamental estabelecer um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico, sendo certo que a lei o não concretiza.

Estando em causa determinar o valor de atribuições patrimoniais devidas anualmente correspondentes a um mês de retribuição, como são a retribuição de férias, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, afigura-se que o critério seguro para sustentar a aludida expectativa, baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável (artigos 84.º, n.º 2, da LCT e 252.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003), e, assim, considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano.»

Reapreciada a questão, sufraga-se inteiramente a fundamentação transcrita, que tem perfeito cabimento no caso em apreciação.

Adite-se que ficou demonstrado que os associados do autor prestavam, com regularidade, trabalho suplementar para a ré, configurando-se o atinente suplemento remuneratório como contrapartida do modo específico da execução de trabalho.

Deste modo, atento o que se referiu supra, em termos de enquadramento geral, e o que, em concreto, se considerou a propósito das atribuições patrimoniais em causa, é de concluir que a média dos valores pagos aos associados do autor, a título de retribuição por trabalho extraordinário e trabalho em dia de descanso, nos anos em que as aludidas atribuições patrimoniais ocorreram em todos os meses de actividade (onze meses), será de atender para efeitos de cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias vencidos nos anos de 1996 a 2006 (inclusive), bem como dos subsídios de Natal, vencidos nos anos de 1996 a 2002 (inclusive).

3.2. As quantias pagas a título de trabalho nocturno têm como fundamento a prestação de trabalho entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte (artigos 29.º da Lei da Duração do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 409/91, de 27 de Setembro, e 192.º do Código do Trabalho de 2003, e as cláusulas 46.ª do AE 81 e 26.ª do AE 2003).

Refira-se que, segundo o n.º 2 do artigo 47.º da LCT, a remuneração do trabalho extraordinário será mais elevada «se o trabalho extraordinário for prestado durante a noite, salvo quando a lei ou a regulamentação do trabalho, atendendo à natureza da actividade, determine de outro modo», sendo certo que a Lei da Duração do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 409/91, estabeleceu, no seu artigo 30.º, que a retribuição do trabalho nocturno «será superior em 25 por cento à retribuição a que dá direito o trabalho equivalente prestado durante o dia», norma que veio, no essencial, a ser inscrita no artigo 257.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2003.

Trata-se de remuneração que, como a do trabalho suplementar, é composta de dois elementos: um que constitui contrapartida da específica actividade objecto do contrato e outro que corresponde a uma compensação pela maior penosidade que envolve a prestação do trabalho durante a noite.

Assim, desde que prestado com regularidade e periodicidade, nos termos acima referidos, a respectiva remuneração deve considerar-se retribuição, em face do disposto nos artigos 82.º da LCT e 249.º do Código do Trabalho.

Ora, extrai-se da matéria de facto dada por provada que, nos doze anos em causa (de 1995 a 2006), os associados do autor auferiram remunerações, a título de retribuição por trabalho nocturno, e que houve anos em que as auferiram, na maioria dos meses, sendo manifesta a diversidade de quantitativos pagos.

Está, pois, demonstrado que, nos períodos concretamente assinalados, as prestações questionadas assumiram o carácter de prestações pecuniárias, regulares e periódicas, embora de valor naturalmente variável, que integravam legitimamente a expectativa de ganho dos associados do autor, fazendo parte da respectiva retribuição mensal, de acordo com os critérios supra referidos.

Acresce que, atenta a matéria de facto dada como provada [factos 6) a 161)], os associados do autor prestam, com regularidade, trabalho nocturno para a ré, cujo pagamento constitui uma contrapartida do modo específico de prestação do trabalho.

As considerações anteriormente expostas, formuladas a propósito do critério orientador para aferir o que deve considerar-se prestações regulares e periódicas, são inteiramente transponíveis para a questão em apreço, pelo que a média dos valores pagos aos associados do autor, a título de retribuição de trabalho nocturno, nos anos em que aquelas atribuições patrimoniais ocorreram em todos os meses de actividade (onze meses), será de atender para efeitos de cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias vencidos nos anos de 1996 a 2006 (inclusive), bem como dos subsídios de Natal, vencidos nos anos de 1996 a 2002 (inclusive).

3.3. O prémio de condução tem assento convencional (cláusulas 72.ª do AE 81 e 42.ª do AE 2003), tratando-se de um prémio de produtividade calculado em função do número de quilómetros percorridos pelos trabalhadores da carreira de condução-ferrovia, por cada período completo de trabalho diário.

Relativamente aos chamados prémios de produtividade, o artigo 88.º da LCT começa por afastar, como regra, a sua natureza retributiva (n.º 1), mas, a seguir, logo esclarece, que «[o] disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da remuneração daquele», sendo que o n.º 2 do artigo 261.º do Código do Trabalho de 2003 preceitua no mesmo sentido.

Em suma, a natureza retributiva daquela prestação pressupõe, por um lado, a existência de uma vinculação prévia do empregador ao seu pagamento e, por outro lado, que o respectivo pagamento corresponda à medida das expectativas de ganho do trabalhador, por forma a conferir relevância a esse pagamento.

Ora, tal como expressamente se consignou no acórdão recorrido, o referido complemento remuneratório «trata-se de quantias pagas de forma regular e periódica, baseadas no próprio condicionalismo da prestação do trabalho, correspondendo a particularidades daquela normal prestação».

Visa, por conseguinte, retribuir o modo específico de prestação do trabalho.

Assim, tendo em conta o preceituado nas aludidas normas convencionais e, bem assim, o conteúdo das tabelas inseridas nos factos provados 6) a 161), que demonstra que o prémio em causa foi pago regular e periodicamente, atento o critério orientador acima explicitado, deve concluir-se que a média dos valores pagos aos associados do autor, a título de prémio de condução, nos anos em que aquelas atribuições patrimoniais ocorreram em todos os meses de actividade (onze meses), será de atender para efeitos de cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias vencidos nos anos de 1996 a 2006 (inclusive), bem como dos subsídios de Natal, vencidos nos anos de 1996 a 2002 (inclusive).

3.4. Quanto às quantias pagas a título de falta de repouso — compensação pela circunstância de o trabalhador não poder por razões de serviço gozar tempos de descanso a que tem direito (cláusulas 53.ª, n.º 2, do AE 81 e 22.ª, n.º 5, do AE 2003) — e horas de viagem — compensação pelo incómodo decorrente dos tempos de deslocação entre a residência e do local de trabalho antes ou depois do período de repouso, por limitarem esse gozo (cláusulas 63.ª do AE 81 e 35.ª do AE 2003), pese embora estas prestações corresponderem a um direito do trabalhador (se verificadas as condições da sua atribuição), serem obrigatórias (porquanto decorrentes de uma convenção colectiva) e terem carácter patrimonial, não podem considerar-se como retributivas por visarem compensar, não o trabalho prestado, mas antes a especial penosidade que decorre do facto do trabalhador não poder gozar tempos de descanso a que tem direito e o incómodo dos tempos de deslocação entre a residência e do local de trabalho antes ou depois do período de repouso, por limitarem esse gozo.

Assim, por não se tratarem de uma contrapartida da execução da prestação laboral, visando antes compensar os associados do autor pelos sacrifícios efectuados, as quantias pagas a título de falta de repouso e de horas de viagem não assumem a natureza de retribuição, estando excluídas deste conceito, pelo que não podem ser contabilizadas para efeitos de cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias vencidos nos anos de 1996 a 2006 (inclusive), bem como dos subsídios de Natal, vencidos nos anos de 1996 a 2002 (inclusive).

III

Nesta conformidade, decide-se conceder parcialmente a revista trazida pela ré e revogar o acórdão recorrido, nos termos e com os fundamentos acima expostos, alterando-se o respectivo dispositivo, por remissão para a sentença exarada pelo tribunal de primeira instância, nos seguintes termos:

«A- Condenar a R. a pagar aos associados do A., AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL e MM:

1- A quantia correspondente às diferenças de retribuição de férias, subsídio de férias, vencidos nos anos de 1996 a 2006 (inclusive), bem como às diferenças de subsídio de Natal, vencidos nos anos de 1996 a 2002 (inclusive), tendo em conta que:

a) No cálculo das retribuições de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal se devem ter em conta as quantias auferidas pelos referidos associados do A., a título de remuneração por trabalho suplementar (seja enquanto trabalho extraordinário, seja enquanto trabalho em dia de descanso), remuneração por trabalho nocturno e prémio de condução;

b) Tal cálculo deve ser efectuado tendo em conta a soma das prestações que a R. tomou como referencial para os pagamentos que efectuou [referidas no ponto 3) dos factos provados] com a média de cada uma das prestações referidas em a), e auferidas por cada um dos associados do A. acima identificados nos doze meses que antecederam o vencimento de cada retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, mas apenas e só quando, nesse período de referência, as atribuições patrimoniais efectuadas a esses títulos tenham ocorrido em todos os meses de actividade (onze ou doze meses).

B- Absolver a R. do demais peticionado.»

No mais, mantém-se o decidido no acórdão sob recurso.

Custas, nas instâncias e na revista, a cargo do autor e da ré, na proporção do respectivo decaimento, a apurar no competente incidente de liquidação, sendo as mesmas suportadas, provisoriamente, por autor e ré, em partes iguais.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2010

Pinto Hespanhol (Relator)

Vasques Dinis

Mário Pereira