3922/16.3T8VIS.C2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- É dever do intermediário financeiro prestar, quanto aos valores mobiliários que disponibiliza para subscrição junto de clientes, informação completa, verdadeira e objetiva sobre o produto e seus riscos, assim como é seu dever pautar-se de acordo com o vetor da boa-fé, nomeadamente em termos de lealdade.

II- Não cumpre esses deveres o intermediário financeiro, Banco, que faz crer ao cliente que o produto financeiro que propunha para subscrição tinha a garantia do próprio Banco, que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo e que o Banco garantia o capital investido, quando afinal do que se tratava era de obrigações subordinadas emitidas por terceira entidade, que era a devedora do reembolso do capital e do pagamento dos juros, embora fosse a titular da totalidade do capital social do Banco.

III- Mostrando-se que se o intermediário financeiro tivesse informado o cliente de forma completa, verdadeira e leal este nunca aceitaria subscrever o produto financeiro em causa, e mostrando-se que o reembolso não foi feito na data da respetiva maturidade nem depois, é o intermediário financeiro responsável pelo prejuízo sofrido pelo investidor.

IV- Esse prejuízo corresponde ao montante investido, acrescido de juros de mora.

V- A circunstância de ter sido dito ao cliente que o produto proposto tinha a garantia do próprio Banco ou que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo ou ainda que o Banco garantia o capital investido, tudo isto apenas significa, dentro da economia da demais factualidade conhecida, que o Banco prestou informações que não eram exatas ou verdadeiras, e é daqui que deve nascer a sua responsabilização.

VI- A assunção de dívida alheia, seja no figurino da assunção liberatória, seja no figurino da assunção cumulativa ou co-assunção de dívida, só vale como tal se houver aceitação do credor.

VII- Deste modo, mostrando-se que o investidor não representou que estava a adquirir obrigações emitidas por terceiro e que existia um devedor primitivo (a entidade emitente), não faz sentido falar-se numa co-assunção da dívida por parte do Banco, e muito menos numa transmissão da dívida para este.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça (6ª Secção):

I- RELATÓRIO

AAe mulher BB demandaram, pela Secção Cível da Instância Central de ... e em autos de ação declarativa com processo na forma comum, CC, S.A., pedindo a condenação deste:

a) A pagar-lhes a quantia de €115.000,00 acrescida de juros vincendos desde a citação até integral pagamento.

Assim não se entendendo,

b) Que seja declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o Réu invoque para ter aplicado os €100.000,00 que os AA entregaram ao Réu, em obrigações subordinadas SLN 2006;

c) Que seja declarado ineficaz em relação aos AA a aplicação que o Réu tenha feito desses montantes;

d) Que seja o Réu condenado a restituir a quantia de €115.000,00, acrescida de juros vencidos e vincendos desde a data da citação até efetivo pagamento;

E sempre,

e) Que seja o Réu condenado a pagar aos AA a título de dano não patrimonial, a quantia de €5.000,00.

Para tanto alegaram, em síntese, que, em 24 de Abril de 2006, foram convencidos pelo gerente do Réu da respetiva Agência de …, onde tinham uma conta à ordem, a aplicarem €100.00,00 num produto que aquele lhes disse ser em tudo igual a um depósito a prazo, com o capital garantido pelo DD.

O produto em causa eram “obrigações SLN”.

Não foram informados em concreto das características dessa aplicação, nem que se tratava de um produto de risco, porque se o soubessem não teriam autorizado a aplicação.

Os Autores, que estavam convencidos de terem aplicado o dinheiro a prazo no Banco, viram-se confrontados, em Maio de 2016, aquando do vencimento da aplicação, com a recusa do Réu a restituir-lhes o dinheiro aplicado.

Além da não restituição dos €100.000,00, o Réu deixou de pagar os juros desde novembro de 2015 e, além disso, vinha pagando desde maio de 2009 juros a taxa inferior à acordada, com o que sofreram os Autores o prejuízo de €15.000,00.

A descrita situação tem criado aos Autores grande ansiedade e preocupação, dano não patrimonial este que deve ser compensado com uma indemnização não inferior a €5.000,00.

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Contestou o Réu, concluindo pela improcedência da ação.

Entre o mais que já aqui não importa, alegou que os Autores tinham experiência em investimentos bancários, sabendo o tipo de produto que subscreviam, tendo sido informados de todas as condições do investimento. Mais alegou que o produto financeiro em causa era, à data da sua emissão, seguro, tendo o seu incumprimento tido origem num facto imprevisível e anormal: a nacionalização do Banco e a insolvência da emitente das obrigações subscritas (SLN). Disse ainda que o Banco nunca referiu aos Autores que garantiria o capital, sabendo estes caber tal obrigação à SLN.

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Seguindo o processo seus termos, veio, a final, a ser proferida sentença que julgou o pedido parcialmente procedente, sendo o Réu condenado a pagar aos Autores as quantias de €100.000,00 (acrescida de juros desde 9 de Maio de 2016) e de €3.000,00 (acrescida de juros desde a notificação da sentença), sendo esta última quantia fixada a título de danos não patrimoniais.

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Inconformado com o decidido, apelou o Réu.

Fê-lo sem êxito, pois que a Relação de Coimbra confirmou a sentença.

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Mantendo-se inconformado, pediu o Réu revista.

Introduziu o recurso sob o figurino de revista excecional.

Porém, a formação de juízes a que alude o n.º 3 do art. 672.º do CPCivil decidiu que o recurso deveria ser distribuído como revista normal, isto com vista ao prévio conhecimento do recurso na parte em que o Réu contestava a legalidade do acórdão recorrido no tocante à rejeição da impugnação da matéria de facto, por isso que tal conhecimento poderia eventualmente prejudicar a apreciação dos demais fundamentos da revista.

Tendo sido proferido acórdão que julgou improcedente a revista na dita parte, regressaram os autos à competente formação, que admitiu a revista excecional.

Cumpre pois conhecer do recurso na parte que parte que vale como revista excecional.

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Da respetiva alegação extrai o Recorrente as seguintes conclusões (suprimem-se as conclusões 1) a 9), cujo objeto se mostra já exaurido):

10) Não seria sequer porque teria sido afirmado aos Recorrentes que a aplicação financeira tinha “capital garantido e juros garantidos”, que poderíamos alguma vez concluir que o Banco assumiu a dívida da SLN! Ou sequer que a tenha garantido!

11) Uma dita garantia tratar-se-ia inevitavelmente de uma fiança. Ora, tratando-se de uma fiança, estaria a mesma sujeita à mesma forma exigida para a obrigação principal, nos termos do art. 628º do C.C - a forma escrita!

12) Estas notas são referentes, mais do que à forma dos negócios, a um ritualismo próprio de negócios pelos quais alguém assuma uma obrigação, ademais uma obrigação que, à partida não seria própria! Mais do que isso, são referentes a um ritos (sic) que deverão ser esperados por quem é credor de tais obrigações.

13) A declaração de uma garantia ou assunção de dívida deve ser específica e expressamente emitida, não sendo consentânea com declarações vagas e de sentido dúbio... (vide douto acórdão do STJ de 12 de Janeiro de 2017).

14) A teoria de impressão do destinatário vale para a interpretação de declarações negociais, mas já não para avaliar, por si só, da efectiva existência de uma declaração negocial e concretamente de estarmos ou não perante uma expressão de uma vontade de vinculação pessoal.

15) O critério, prévio - necessariamente -, para aferir da existência de uma declaração negocial é o da vontade de vinculação da parte que emite a declaração - será sempre essencial que seja criada uma aparência a um normal declaratário de que a parte está a emitir uma declaração verdadeira tradutora da sua efectiva vontade negocial. Ou seja, a aparência em causa não se pode resumir à mera declaração, enquanto elemento externo, mas deve ser igual e paralelamente criada quanto à efectiva vontade da parte se vincular a efeitos práticos e jurídicos por aquela manifestação.

16) No caso dos autos, os Recorrentes valem-se de expressões soltas ditas a propósito da caracterização do instrumento financeiro objecto da intermediação para virem afirmar que, ao abrigo da impressão do destinatário, os clientes se convenceram que o Banco assumiria obrigações a título principal. Ou seja, algures entre a descrição de várias características do produto financeiro objecto de apresentação, como o prazo, a remuneração, a garantia de capital, a liquidez por endosso ou por colateral de linha de crédito, segurança, não se concebe que alguém veja apenas numa destas alíneas uma vontade do Banco-colocador se vincular contratualmente nos termos dessa informação entre outras informações!

17) Assim, e desde logo, falta a prova de que a declaração em causa não fosse mais do que uma mera caracterização do produto.

18) O Tribunal a quo violou, portanto, por errónea aplicação ou interpretação o disposto no artº 236º do Código Civil.

19) O CdVM estabelece objectiva e precisamente qual a informação que tem de ser prestada quanto a cada um dos contratos de intermediação financeira e até - em alguns casos -, quanto aos instrumentos financeiros objecto dessa intermediação.

20) E, quanto ao risco, se o art. 312.º n.º 1 alínea e) do CdVM, obriga o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”, não é menos certo que tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira (no caso a execução de ordens) enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.

21) Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si.

22) O n.º 2 do art. 312.º-E obriga a que a explicação dos riscos do tipo do instrumento em causa inclua apenas:

a) Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;

b) A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado;

c) O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo;

d) Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos instrumentos financeiros desse tipo.

23) A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento.

24) O investimento em Obrigações de capital garantido não é sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.

25) Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso! Sublinhe-se aliás que todo e qualquer investimento em todo e qualquer instrumento financeiro acarreta a possibilidade inerente de perda de total de capital... basta verificar-se, com neste caso, um incumprimento!

26) Não se pode confundir a advertência sobre o risco de perda do investimento com a análise de qualquer qualidade e robustez (ou falta dela) do emitente do título!

27) Ora, o risco de incumprimento não constitui qualquer risco especial da operação! A ser alguma coisa, o risco de incumprimento de uma obrigação de compra é um RISCO GERAL de qualquer obrigação civil ou comercial!

28) O cumprimento e incumprimento das obrigações são as duas faces da mesma moeda ou, como afirma, BRANDÃO PROENÇA o “reverso” um do outro, ou “fenómenos opostos”, como afirma ALMEIDA COSTA.

29) A sensação que fica é que o Tribunal censura o aqui Recorrente por considerar que o facto do gerente bancário do Réu ter assegurado ao Autor que a aplicação financeira em causa tinha garantia de capital e juros no termo do prazo configura a prestação de uma informação falsa (além da já rebatida garantia ou assunção de dívida pelo próprio Banco). Ora, há que desmistificar esta ideia, e clarificar afinal o que se pretende dizer com a expressão garantia de capital e juros no termo do prazo.

30) Mais, a ideia que perpassa é que o Apelante (embora nunca o afirme na sentença) reputa as obrigações como um “produto de risco”, pelo simples e único facto de afinal o Recorrente não ter recebido o investimento efectuado no final do prazo.

31) Apenas se pode ter como referência à mecânica de funcionamento do investimento, que é feito por um determinado prazo, findo o qual o capital é reembolsado na totalidade, acrescido da rentabilidade.

32) O uso daquela não é porque um investimento se possa vir a revelar ruinoso, que o mesmo pode ser classificado, à partida, como investimento de risco

33) Todo e qualquer contrato implica necessariamente um risco - e última instância, o risco de incumprimento ou de cumprimento defeituoso!

34) Mais... o juízo de risco do produto tem que ser feito retroagindo ao momento da subscrição e tendo por base a prognose que então era possível fazer com os dados conhecidos.

35) O certo é que as Obrigações eram então, como são ainda de uma forma geral, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente. Ao que acrescia, no caso concreto, e em abono desta sociedade emitente pertencer ao mesmo Grupo que o Banco Réu - mais, de ser a sua sociedade totalmente dominante!

36) O Banco-recorrente não incorreu, portanto, na prática de qualquer acto ilícito.

37) O Tribunal recorrido violou, por errónea interpretação ou aplicação, o disposto nos art.ºs 312.º, e 312-E.º do CdVM.

Termina dizendo que deve ser revogado o acórdão recorrido, a substituir por decisão que absolva o Réu do pedido.

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Os Autores contra-alegaram, concluindo pela improcedência do recurso.

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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

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II- ÂMBITO DO RECURSO

Importa ter presentes as seguintes coordenadas:

- O teor das conclusões define o âmbito do conhecimento do tribunal ad quem, sem prejuízo para as questões de oficioso conhecimento, posto que ainda não decididas;

- Há que conhecer de questões, e não das razões ou argumentos que às questões subjazam;

- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido.

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É questão a conhecer:

- Direito dos Autores a serem indemnizados pelo Réu, por facto ilícito e assunção da dívida.

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III- FUNDAMENTAÇÃO

De facto

Estão provados os factos seguintes, como tal descritos no acórdão recorrido:

1. Os AA. eram clientes do R., na sua agência de …, com a conta à ordem n.º ..., onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.

2. Em 24 de Abril de 2006 o gerente do Banco Réu da agência de … disse ao A. marido, que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo DD e com rentabilidade assegurada.

3. O dito funcionário do Banco Réu sabia que o A. marido não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, e que tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até esse data, sempre o aplicou maioritariamente em depósitos a prazo.

4. Face ao referido em 2., os AA. colocaram 100.000,00 em obrigações SLN 2006, sem que soubessem em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa.

5. O que motivou a autorização, por parte do A. marido, para efetuar esse investimento foi o facto de lhe ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido pelo Banco Réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias.

6. O A. marido atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco, e se o A. marido tivesse sabido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN, um produto de risco, e que o capital não era garantido pelo DD, não o autorizaria.

7. Nunca foi intenção dos AA. investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do Réu, e o A. marido sempre esteve convencido que o Réu lhes restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse.

8. O Réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo, tendo os AA. ficado com a convicção plena da segurança da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos, o que transmitiu segurança aos AA. e nunca os alertou para qualquer irregularidade, face ao que tinha sido dito ao A. marido pelo referido gerente da agência de

9. Situação que manteve até Novembro de 2015, data em que o Banco Réu deixou de pagar os juros respetivos, atribuindo a responsabilidade pelo pagamento à SLN, entidade que os AA. nem sabiam existir.

10. Os AA. não foram informados sobre a compra das obrigações subordinadas SLN 2006, e nunca o gerente ou funcionários do R., nem ninguém, leu ou explicou aos AA. o que eram obrigações, em concreto, o que eram obrigações SLN 2006.

11. Nunca qualquer contrato lhes foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelos AA; e nem nunca conheceram os AA. qualquer título demonstrativo de que possuíam obrigações SLN, não lhes tendo sido entregue documento correspondente.

12. Se o Réu tivesse explicado aos AA. que o dinheiro era para investir em obrigações SLN 2006, sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu, os AA. nunca aceitariam subscrever esse produto financeiro.

13. Os AA. [foram] confrontados com a subscrição de produtos de risco, sem que o montante de capital investido se encontre garantido no prazo de maturidade, que in casu ocorreu em 9 de Maio de 2016.

14. Na data de vencimento contratada, o R. não lhes restituiu o montante que os AA. lhe confiaram, sendo que na agência de ... lhes diziam que era melhor esperar até à maturidade das obrigações, e não tem cumprido o pagamento dos juros acordados, uma vez que contrataram uma taxa de 4,5% ao ano ilíquida e foram pagos juros na ordem de 1%, desde Maio de 2009 e até à maturidade.

15. As orientações e comunicações internas existentes no DD e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Banco garantia o capital investido.

16. O Réu pretendia que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros, garantindo ele próprio a satisfação de tais encargos.

17. Os AA., por efeito do incumprimento do Réu, quanto à garantia de capital e juros que tinha dado para data certa, ficaram impedidos de usar o seu dinheiro como bem entendessem.

18. Com a sua atuação, o Réu colocou os M. num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saber quando iam reaver o seu dinheiro, o que lhes tem provocado ainda tristeza, andando em permanente estado de stresse.

19. O R. agiu perante os AA. sem intenção de os enganar ou prejudicar.

20. Os AA. efetuaram junto do R. outros investimentos, de baixo risco, como a subscrição de UP’s de Fundos de Investimento Imobiliário.

21. As Obrigações SLN 2006 foram emitidas, como o próprio nome indica, pela SLN, SGPS, S.A., sociedade titular de 100% do capital social do Banco Réu, participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, altura em que foi nacionalizada.

22. Foi explicado aos AA. que se tratava de um produto seguro, com uma remuneração vantajosa relativamente aos DP’s, o prazo de 10 anos, e ainda que poderiam a qualquer momento recuperar o capital, pois à data da subscrição era muito fácil e rápido vender as obrigações.

23. O investimento não foi reembolsado.

24. A subscrição de Obrigações SLN 2006 foi um contrato subscrito entre os AA. e a SLN (não o Banco), tendo por base uma proposta da SLN, veiculada pelo Banco Réu e uma aceitação dos AA., corporizada numa ordem de subscrição de títulos (pese embora tal não tenha sido do conhecimento dos AA., conforme provado).

25. O R. não apresentou aos AA. para assinar qualquer contrato de intermediação financeira.

26. Os AA. desconheciam que o banco R. estava, na altura, a alienar produtos financeiros doutrem, e que como tal atuava como intermediário, não tendo dado consentimento ao Banco R. para aplicar o seu dinheiro em Obrigações da SLN.

27. Até ao ano de 2015, o R. pagou juros aos RR., e os funcionários do R. afirmavam aos AA. que o valor reclamado lhes iria ser reembolsado.

28. Os AA. sempre depositaram confiança no gerente e funcionários do banco R., razão pela qual acederam a efetuar o investimento em causa, face às garantias dadas pelos funcionários do R.

29. Os AA. só em finais do ano de 2015 tiveram conhecimento dos exatos termos e condições do produto adquirido através do Réu.

Foram considerados não provados os factos seguintes:

a) Os AA. pensavam que a SLN era uma mera denominação de conta a prazo que o Banco Réu utilizava.

b) O dinheiro em causa nos autos deveria ter sido aplicado em depósitos a prazo, com capital e juros disponíveis de 6 em 6 meses.

c) O R colheu a assinatura do A. marido num subscrito que terá sido preenchido pelo gerente de

d) Em virtude da conduta do R, os AA. têm dificuldades financeiras para gerir a sua vida.

e) Os AA. andam doentes e sem alegria de viver, por terem sido desapossados das suas economias de uma vida, e sem perspetivas de futuro.

f) A Ré cumpriu ordens dadas pelos seus clientes, no sentido de subscrição de obrigações SLN 2006, tendo prestado todas as informações, que foram verdadeiras.

g) Qualquer tipo de deficiência de informação prestada pelo R, a ter existido, aconteceu apenas a título de mera negligência, ou culpa leve.

h) Os AA. conheceram desde logo que haviam subscrito obrigações SLN.

i) Não tendo formação específica em área financeira, os AA. tinham conhecimentos e experiência suficientes para um tal tipo de investimento, com conhecimento da respetiva natureza, riscos e maior rentabilidade relativamente a um vulgar DP.

j) Dificilmente haveria um produto financeiro tão seguro com a subscrição daquelas obrigações, e o risco de um DP seria, então, semelhante a uma tal subscrição por o risco da SLN ser indexado ao risco do próprio Banco, razão porque o produto dado à subscrição dos AA. era efetivamente seguro, considerando o seu prazo e a data da sua maturidade.

k) Acabando o seu incumprimento por ser determinado por circunstâncias completamente imprevisíveis e anormais, como uma nacionalização e a forma como essa nacionalização foi determinada, separando o Banco do restante grupo de empresas.

1) Foi explicado aos AA. que se tratava de um produto financeiro da sociedade-mãe do Banco, e apresentadas todas as condições do produto.

m) Os AA. foram total e exaustivamente esclarecidos sobre as condições do produto, aliás de forma acompanhada com a respetiva nota técnica, sabiam perfeitamente que não tinham um DP, ou sequer algo parecido com um DP, tendo o Banco Réu apresentado as características do produto, e depois cumprido as instruções dadas pelos AA.

n) Nunca o Réu disse aos AA. que o Banco garantiria fosse o que fosse quanto ao cumprimento ou incumprimento das obrigações SLN.

o) A Ré sempre explicou todos os formulários dados a assinar aos AA.

p) A subscrição de Obrigações SLN não foi sujeita a qualquer tipo de contrato de adesão, ou qualquer tipo de formulário de cláusulas inegociáveis.

q) Os AA. estavam convencidos de ter subscrito um depósito a prazo, não tendo assinado qualquer boletim de subscrição de obrigações SLN 2006.

De direito

Do teor das conclusões acima reproduzidas resulta que a crítica que o Recorrente dirige ao acórdão recorrido se desdobra em duas questões nucleares, diferenciadas: a inexistência de qualquer facto ilícito e culposo do DD, S.A. em sede de deveres de informação no contexto da sua intermediação financeira, de sorte que não foi praticado qualquer ato ilícito nem há lugar ao pagamento das quantias a que foi condenado; e a inexistência de qualquer vinculação pessoal do DD, S.A. a restituir o capital investido e a pagar os juros reclamados.

Vejamos se tem ou não razão.

Encontra-se pacificamente assumido nos autos - pois que nisso estão de acordo as partes e acórdão recorrido (e também a sentença da 1ª instância) - que o Réu (na realidade, o DD - …, S.A., mas que se fundiu entretanto com o CC, Banco Português, S.A.) atuou no âmbito de uma atividade de intermediação financeira.

E, realmente, vemos que a relação que o DD, S.A. estabeleceu com os Autores tinha por objeto a negociação (subscrição) de valores mobiliários, mais propriamente, de obrigações (denominadas SLN 2006). As obrigações foram emitidas pela ordenante EE, SGPS, S.A., aliás a “dona” do DD (titular da totalidade do respetivo capital social), sendo a sua colocação à subscrição um serviço a executar pelo DD, S.A.. O que tudo nos leva, efetivamente, a um serviço de intermediação financeira do DD, S.A. [1], isto com reporte, e nomeadamente, aos art.s 1.º, alínea b), 289.º, n.º 1, alínea a), 290.º, n.º 1, alínea b) e 293.º, n.º 1, alínea a) do Código de Valores Mobiliários, CVM, e 4.º, n.º 1, alínea f) do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, RGICSF.

Interessa, todavia, acrescentar que, como decorre do “boletim de subscrição” e da “nota interna” que o Réu fez juntar aos autos (e como, de resto, está implícito nos pontos 10 e 11 dos factos provados), estavam em causa obrigações subordinadas. O produto subscrito pelos Autores tinha, assim, associado um risco não comum mas sim anormal (ou especial), na medida em que o investimento subjacente, em caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas seria reembolsado após a satisfação dos créditos dos demais credores por dívida não subordinada (com exceção dos acionistas).

Este facto não é inócuo para o que se discute. Vale aqui o que se diz no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 7 de fevereiro de 2019 (processo n.º 31/17.1T8PVZ.P1.S1, relatora Rosa Tching, disponível em www.dgsi.pt), proferido em espécie em tudo igual à presente: “… enquanto as obrigações clássicas são tipicamente empréstimos obrigacionistas, cujas condições de reembolso e remuneração, são fixadas à partida pela entidade emitente e que, na expressão do art. 348º do Código das Sociedades Comerciais, conferem direitos de crédito iguais sobre esta entidade, as obrigações subordinadas distinguem-se destas por estarem abrangidas por uma cláusula de subordinação, isto é, no caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, tendo todavia prioridade sobre os acionistas (cfr. art. 48º, al. c) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas – CIRE), representando, por isso, um maior risco potencial, pois, considerando o facto de, na graduação de créditos, cederem perante os créditos privilegiados e sobre os créditos comuns, facilmente se pode aceitar como certa a inviabilidade de os autores obterem no processo de insolvência o retorno do capital que a emitente se obrigou a realizar e os respetivos juros.”

Esta circunstância, que o Réu não leva em linha de conta quando sustenta (com vista a retirar essencialidade à forma como a informação do produto foi levada a efeito), que não era configurável qualquer risco relevante para os Autores senão o comum risco de toda e qualquer futura insolvência, tem, na realidade, a sua importância. Pois que, como ainda se aponta no citado acórdão, “… mesmo aceitando que o intermediário financeiro não estava obrigado a informar o investidor acerca do risco de insolvência da entidade emitente, nem acerca da robustez financeira da entidade emitente, temos por certo impender sobre o mesmo o dever de, em momento anterior à subscrição da obrigação, dar a conhecer (…) as reais características deste produto financeiro, designadamente os maiores riscos envolvidos nesta operação, incluindo o especial risco de não retorno do capital investido em caso de insolvência da entidade emitente, factor que assume especial relevância visto estarmos perante uma obrigação subordinada com reembolso a dez anos e sem possibilidade de reembolso antecipado por iniciativa do subscritor.”

Isto posto:

Está em causa, pois, saber se o Réu omitiu deveres a que estava pessoalmente adstrito como intermediário financeiro, e se, por isso, os Autores gozam do direito indemnizatório que vieram reclamar.

Vejamos:

Estabelecia (à data dos factos) o art. 7.º do CVM que:

“1- Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.

2- O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco. (…)”

E o art.º 304° estabelecia que:

“1. Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2. Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames de boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. (…).“

E o art. 312.º estabelecia que:

“1. O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente a:

a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;

b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;

c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;

2. A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. (…)”

O art. 4.º do RGICSF estabelecia que:

“1- Os bancos podem efectuar as operações seguintes: (…)

e) Transacções, por conta própria ou da clientela, sobre instrumentos do mercado monetário e cambial, instrumentos financeiros a prazo, opções e operações sobre divisas, taxas de juro, mercadorias e valores mobiliários;

f) Participações em emissões e colocações de valores mobiliários e prestação de serviços correlativos; (…)”

E o art. 74.º estabelecia que:

“Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.”

E o art. 76.º estabelecia que:

“Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores.”

No acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 25 de outubro de 2018 (processo n.º 2581/16.8T8LRA.C2.S1, relator Bernardo Domingos), que recaiu também sobre espécie em tudo igual à presente, aduz-se o seguinte, que, a nosso ver, não pode deixar de ser subscrito:

“A exigência da informação no negócio e no contrato é comum aos regimes jurídicos do erro, do dolo, da usura e da boa-fé pré-contratual (artigos 227º, 247º a 254º e 282º e 485º do Código). E o pilar do regime do dever de informação está estabelecido no artigo 227º do Código Civil, que obriga as partes a agirem de acordo com a boa-fé, tanto nos preliminares como na formação do contrato.(…).

Estamos num território em que as declarações negociais não podem ser desviadas do sentido da ordem jurídica na sua globalidade. Isto é, apesar da legislação específica a que estão sujeitas as operações e os sujeitos bancários, as instituições financeiras e de crédito estão vinculadas às regras de direito positivo relativas à boa-fé e à lealdade e transparência contratuais sediadas no Código Civil. E, por isso, também no domínio da legislação do pretérito, os funcionários bancários dotados de poderes de direcção e representativos estavam vinculados a agir com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral – art.º 75º do RGICSF. (…)

[P] or via os princípios gerais conformadores do cumprimento obrigacional e da cláusula geral da boa-fé, torna-se imperioso concluir que, desde sempre, a lisura contratual e as regras hermenêuticas no domínio da responsabilidade contratual impunham – e impõem – que o intermediário financeiro seja diligente na prestação de informações que permitam ao cliente ficar consciente dos riscos envolvidos em qualquer operação financeira realizada.

A existência de deveres informativos visa essencialmente proteger os investidores e este princípio nuclear tem subjacente a defesa do interesse público, a segurança nos mercados e a igualdade entre os vários agentes de mercado . E, por conseguinte, toda e qualquer avaliação da responsabilidade contratual não pode ficar apartada dessa ideia matricial.

No domínio do direito bancário, a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto. Gera-se assim uma situação em que os envolvidos descuram a preocupação de obter informações, pelos seus próprios meios. Esta realidade humana deve ser tutelada pelo Direito e, por isso, se cria uma situação que dá azo a obrigações específicas de informar a cargo do Banco, fruto de responsabilidade obrigacional, no caso de inobservância. É uma relação de clientela. Calvão da Silva refere que «a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura, iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes, muitas quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias (ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de protecção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa-fé, para satisfação do interesse do credor. A relação de clientela não é um (único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradouro de negócios assentem ligações especiais de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós-extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual» (…)

O dever contratual de agir de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, impostos ao intermediário financeiro no interesse legítimo dos seus clientes, não é mais, afinal, que o dever de agir de boa fé, constituindo um dever principal – a prestação propriamente dita no complexo obrigacional a cargo do intermediário financeiro. (…)

[O] direito bancário é um direito de informações, diremos que no domínio da intermediação mobiliária o dever de informação, a cargo do intermediário financeiro, é indissociável do dever de prestar.

Os juízos do intermediário financeiro acerca da complexidade dos produtos financeiros mobiliários que pretende colocar nos seus clientes não deve ser feito à luz dos seus padrões, mas antes competindo, previamente, conhecer o padrão do seu cliente (know your client) para lhe proporcionar a informação que os conhecimentos dele, adequadamente, demandam.”

Gonçalo Castilho dos Santos (A Responsabilidade civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente, p. 76) observa que “A referência ao princípio da boa fé para efeitos de conformação da relação do intermediário financeiro com os restantes intervenientes no mercado é complementada com a indicação do que tem vindo a ser considerado pela doutrina como “vinculações acessórias” daquele princípio: a diligência, a lealdade e a transparência. No entanto, a possível recondução, também pacífica, da boa fé a um sentido ético normativo e, dessa forma, à sua definição como regra de conduta, permite-nos constatar que a conduta diligente, leal e transparente ex bona fide, no âmbito jusmobiliário, surge densificada como dever principal, como efeito principal da relação jurídica de intermediação financeira, no sentido de que essa conduta é, afinal a prestação propriamente dita no complexo obrigacional a cargo do intermediário financeiro”. Mais observa (p. 141) que o dever de informação é um dever de conduta secundário com relevância na relação obrigacional para, em termos de autonomia e de influência sobre a prossecução do interesse do cliente, justificar, por exemplo, a aplicação dos meios de reação perante o não cumprimento da obrigação. E esclarece (pp. 141 e 278) que: “Na esteira das classificações das obrigações apresentadas pela doutrina civilista consideramos que se trata de deveres secundários de prestação, funcionalizados, é certo, à prestação principal (objecto da obrigação decorrente de específico contrato de intermediação financeira), mas ainda assim com relevância na “relação obrigacional” para, em termos de autonomia e de influência sobre a prossecução do interesse do credor (leia-se cliente), justificar, por exemplo, a aplicação dos meios de reacção perante o não cumprimento da obrigação. A configuração legal e regulamentar dos deveres secundários de prestação de informação mobiliária no âmbito da relação de intermediação financeira comporta desvios significativos à habitual dogmática em torno destes deveres. (…)

Todos os deveres de conduta do intermediário financeiro podem ser reconduzidos à prossecução de uma conduta diligente, leal e transparente perante o cliente. A diligência, a lealdade e a transparência não são deveres acessórios de conduta, mas antes deveres de prestação fundados na boa fé. O dever de assegurar uma conduta diligente desempenha, simultaneamente, uma função integradora, promotora e de imputação em relação à conduta do intermediário financeiro. A regra da adequação do serviço prestado ao perfil do cliente não sofre qualquer desvio em virtude do meio de contratação utilizado. O juízo de adequação deve ser formulado segundo um critério subjectivo (auto-determinação pelo investidor-cliente).”

E Menezes Cordeiro aduz, em tema do dever de informação especial que recai sobre os bancos, o seguinte (Direito Bancário, 6ª ed., p. 403 e 404):

“O Direito bancário é um Direito de informações. É certo que essa afirmação vale, em grande parte, para todos os sectores sócio-económicos das modernas sociedades pós-industriais: afinal, a extrema divisão do trabalho só é pensável perante uma teia permanente de informações entre todos os intervenientes.

Mas no Direito bancário, em face da perfeita predeterminação dos intervenientes – banqueiro e cliente – e tendo em conta o valor das operações e a necessidade extrema da precisão, as informações redobraram de valor e assumem um papel pioneiro, em termos de regulação.

Digamos que, no Direito bancário, as informações há muito perderam a sua natureza instrumental e secundária: antes surgem como objecto principal de muitas obrigações, como as derivadas de um contrato de acompanhamento ou de aconselhamento. Mas mesmo acessórias, elas assumem um peso particular pelo sector onde ocorrem.

Um banqueiro dá informações inexatas a um cliente que assim, adquire um mau produto e tem prejuízos. Um cliente engana o seu banqueiro quanto às suas possibilidades económicas. Banqueiros emitem informações preliminares ou trocam informações inexatas. Nuns casos houve engano de boa-fé; noutros, negligência; noutros, finalmente, uma vontade direta, necessária ou eventual de enganar.

Em suma: temos, aqui, múltiplas hipóteses de responsabilidade, cujos contornos devem ser previamente determinados.”

Ora, perante a matéria de facto que vem provada, temos por demonstrado à saciedade que o DD, S.A. não cumpriu o dever de informação completa, verdadeira, clara e objetiva que sobre ele impendia, como intermediário financeiro e como Banco. Da mesma forma que não agiu com a devida lealdade, nem com a devida consideração pelos interesses dos Autores com vista a uma tomada de decisão esclarecida quanto à colocação do elevado investimento em causa. O que tudo significa que violou as normas legais acimas transcritas, agindo assim de forma ilícita no contexto da relação que desenvolvia com os Autores.

Neste particular, afigura-se que tem inteira razão o acórdão recorrido quando afirma o seguinte:

«No caso, uma informação completa, e uma vez que o Banco estava a propor investimento em "obrigações subordinadas", não podia deixar de esclarecer o Autor sobre o que eram obrigações, a entidade que as emitia, a sua relação com o Banco, e, como se tratava de "obrigações subordinadas" - que têm um risco acrescido, por serem reembolsadas em último lugar em caso de insolvência da emitente - deveria ter esclarecido o Autor do risco, ainda que hipotético, de não ser reembolsado do capital em caso de insolvência da SLN. Como se escreveu no Acórdão desta Relação e Secção num caso idêntico, proferido na Ap. 1490/16.5T8GRD, relatado pelo Exmo. Desembargador Emídio Santos:

"Esta informação devia ser prestada ainda que, na altura da aquisição das obrigações, não existissem quaisquer indícios de insolvência da sociedade emitente. É que o perigo de o autor não ser reembolsado não derivava de, na altura da aquisição das obrigações, não haver indícios de insolvência da sociedade emitente; o perigo advinha dessa insolvência se verificar no futuro, concretamente na data prevista para o reembolso do dinheiro investido."

Os factos apurados mostram que o DD não o fez (veja-se o ponto 11), sendo certo que dado o perfil de investidor daquele era acrescido o dever de informação (n° 2 do art. 312). A informação prestada ao Autor levou-o a concluir que estava a investir num produto com "as características de um depósito a prazo", com a garantia do Banco.

Por tudo o exposto é de concluir que o Recorrente não cumpriu os deveres de informação que sobre si impendiam, seja como instituição de crédito seja como intermediário financeiro. É nesta desconformidade entre o comportamento assumido e o comportamento devido a que o Réu estava obrigado, que se revela a ilicitude, como pressuposto da responsabilidade civil. »

Efetivamente, os factos provados mostram-nos o seguinte:

- O gerente do Banco Réu disse ao Autor que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo DD e com rentabilidade assegurada;

- O referido funcionário sabia que o A. marido não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, e que tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até esse data, sempre o aplicou maioritariamente em depósitos a prazo. (Refira-se, a propósito que, conquanto tal não conste dos factos provados, lê-se da sentença da 1ª instância que o Autor é “pessoa que tem a 4.ª classe, alfaiate de profissão, que trabalhou numa fábrica na Alemanha entre 1970 e 2007”).

- Face ao que foi dito por esse funcionário, foram colocados €100.000,00 em obrigações SLN 2006, mas sem que os Autores soubessem em concreto de que é que se tratava, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa.

- O que motivou a autorização, por parte do Autor para efetuar esse investimento foi o facto de lhe ter sido dito pelo referido gerente que o capital era garantido pelo Banco Réu, com juros semestrais e que poderia levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias.

- O Autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco, e se o A. marido tivesse sabido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN, um produto de risco, e que o capital não era garantido pelo DD, não o autorizaria.

- Nunca foi intenção dos Autores investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do Réu, e o A. marido sempre esteve convencido que o Réu lhes restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse.

- O Réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo, tendo os Autores ficado com a convicção plena da segurança da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos, o que transmitiu segurança aos Autores e nunca os alertou para qualquer irregularidade, face ao que tinha sido dito ao Autor pelo referido gerente.

- Situação que manteve até que o Réu deixou de pagar os juros respetivos, atribuindo a responsabilidade pelo pagamento à SLN, entidade que os Autores nem sabiam existir.

- Os Autores não foram informados sobre a compra das obrigações subordinadas SLN 2006, e nunca o gerente ou funcionários do Réu leu ou explicou aos Autores o que eram obrigações, em concreto, o que eram obrigações SLN 2006.

- Nunca qualquer contrato lhes foi lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelos Autores, nem nunca conheceram os Autores qualquer título demonstrativo de que possuíam obrigações SLN, não lhes tendo sido entregue documento correspondente.

- Se o Réu tivesse explicado aos Autores que o dinheiro era para investir em obrigações SLN 2006, sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu, os Autores nunca aceitariam subscrever esse produto financeiro.

- As orientações e comunicações internas existentes no DD e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que o Banco garantia o capital investido.

- O Réu pretendia que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros, garantindo ele próprio a satisfação de tais encargos.

Deste conjunto de factos resulta claramente o referido incumprimento de deveres de informação (completa, verdadeira e objetiva) e de lealdade do Réu para com os Autores, bem como do dever de se pautar segundo o vetor da boa-fé. Ao afirmar que o investimento era em tudo igual a um depósito a prazo (e não era), ao deixar de informar e esclarecer que afinal se tratava de obrigações emitidas por terceira entidade, ao deixar de informar ou esclarecer em que é que se traduziam essas obrigações e ao deixar de informar ou esclarecer que se tratava de obrigações subordinadas, o Réu violou por completo as supra citadas normas legais. O que significa que agiu ilicitamente, que cometeu um ato ilícito.

Ato ilícito esse que, por sua vez, faz parte da causa que levou ao investimento a que procederam os Autores (“Se o Réu tivesse explicado aos Autores que o dinheiro era para investir em obrigações SLN 2006, sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu, os Autores nunca aceitariam subscrever esse produto financeiro”).

Investimento que se revela como fonte de prejuízo para os Autores, na medida em que está provado que, atingida que foi a respetiva maturidade, os recursos pecuniários disponibilizados junto do Réu não lhes foram reembolsados.

Os factos provados revelam assim, positivamente (isto é, comprovadamente), uma atuação ilícita e culposa do Réu, geradora de um prejuízo para os Autores. Ainda assim dir-se-á que a culpa sempre se presumiria, nos termos do n.º 2 do então art. 314.º (atual art. 304.º-A) do CVM, sendo que nada vem provado que a ilida; e, quanto à ilicitude, parece que sempre seria conatural a essa culpa. Menezes Cordeiro (ob. cit., p. 439) aporta, a propósito, o seguinte contributo de ordem geral: “Numa situação de tipo obrigacional, a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado: joga, contra ele, a presunção de “culpa” – portanto: de faute ou de culpa/ilicitude – prevista no artigo 799.º/1 do Código Civil. O responsabilizado só se liberará se lograr provar que, afinal, prestara a informação ou que beneficiara de alguma causa de justificação ou de excusa”.[2]

O art. 304.º-A do CVM (e de igual forma o art. 304.º, tal como se apresentava à época dos factos) estabelece que:

“1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. (…)

Sendo assim, como é, está o Réu obrigado a reparar o prejuízo dos Autores, e que corresponde, e além do mais (dano não patrimonial), ao montante (€100.000,00) do investimento que devia ter sido restituído na data do vencimento, mas não foi, e juros desde 9 de maio de 2016 (art.s 798.º, 563.º, 804.º e 805.º, n.º 2, alínea a) do CCivil). É este o quantum do seu prejuízo patrimonial. Estão aqui presentes todos os pressupostos do dever de reparação, quais sejam, o facto ilícito, a culpa, o prejuízo e o nexo de causalidade.

Essa obrigação que impende sobre o Réu colhe ainda fundamento no art. 227.º do CCivil, que estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, nomeadamente nos preliminares, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte. Está aqui em causa precisamente o sancionamento (responsabilidade pré-contratual) da violação dos deveres secundários de informação, de esclarecimento e de lealdade, que é suposto serem observados numa relação preparatória de um negócio jurídico (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed., p. 270).

E isto vale para o caso vertente.

Tal responsabilidade deve ser vista como tendo natureza obrigacional (cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil I, Tomo I, 3ª ed., p. 517), implicando por isso a presunção de culpa do devedor (art. 799º do CCivil), sendo o dano causado (v. art. 798.º do CCivil) apurado nos termos do art. 562.º e seguintes do CCivil.

Ora, da forma como se pautou o DD, S.A. com vista à subscrição das obrigações, não procedeu ele segundo as regras da boa-fé em termos de deveres de informação, esclarecimento e lealdade, levando os Autores a um investimento, não reembolsado, que de outra forma não teriam feito, e daqui que ficou obrigado a responder pelos danos advindos aos Autores.

O que fica dito tem inteira correspondência com jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, proferida sobre espécies similares à presente espécie, onde se concluiu pela responsabilidade do intermediário financeiro em decorrência da violação do devido dever de informação, e se entendeu que essa responsabilidade implicava a obrigação de indemnizar pelo montante do investimento e juros.

Estão nestas circunstâncias, entre outros, os seguintes acórdãos:

- Acórdão de 7 de fevereiro de 2019 acima referido, de cujo sumário se pode ler o seguinte: “I. Os deveres de informação, no âmbito das atividades de intermediação financeira, apresentam-se como um mecanismo fulcral de proteção dos investidores, com especial enfoque nos mais vulneráveis, por forma a criar-lhes um clima de confiança e de segurança na aplicação das suas poupanças e proporcionar-lhes uma decisão consciente. II. O âmbito dos deveres de informação, a que o intermediário financeiro se encontra vinculado, é determinado quer em função da qualidade de informação, que deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita», incluindo, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar, quer em função do quantum da informação, balizado por uma regra de proporcionalidade inversa entre o grau de extensão e densidade daquele dever por parte do intermediário e o grau de conhecimentos e experiência do cliente/investidor, reportado ao produto financeiro em causa. III. A responsabilidade civil do intermediário financeiro, por violação dos deveres de informação, pressupõe, para além da sua culpa presumida, a prova, por parte do lesado, da ilicitude resultante do incumprimento dos referidos deveres bem como do nexo de causalidade adequada entre esse incumprimento e o dano sofrido pelo investidor. IV. Demonstrado terem os clientes/investidores um perfil conservador e terem os mesmos confiado no banco, intermediário financeiro, para encontrar as aplicações financeiras mais adequadas às suas pretensões de apenas quererem investir através da subscrição de um produto financeiro “sem risco”, que oferecesse uma segurança semelhante a um depósito a prazo, mas que tivesse uma rentabilidade superior à deste, como era do conhecimento do funcionário do banco que lhes vendeu a obrigação subordinada SLN 2006, era dever legal do banco informá-los, no momento da aquisição deste produto, acerca das reais características deste produto financeiro. V. As obrigações subordinadas distinguem-se das obrigações clássicas por estarem abrangidas por uma cláusula de subordinação, isto é, no caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, tendo prioridade tão só sobre os acionistas, representando, por isso, um maior risco potencial, pois, considerando o facto de, na graduação de créditos, cederem perante os créditos privilegiados e sobre os créditos comuns, facilmente se pode aceitar como certa a inviabilidade de os respetivos subscritores obterem no processo de insolvência o retorno do capital que a emitente se obrigou a realizar e os respetivos juros. VI. Não tendo o banco intermediário, aquando da subscrição da obrigação SLN 2006, dado a conhecer aos clientes/investidores as reais características deste produto financeiro, designadamente os maiores riscos envolvidos nesta operação, incluindo o especial risco de não retorno do capital investido em caso de insolvência da entidade emitente, factor que assume especial relevância visto estarmos perante uma obrigação subordinada com reembolso a dez anos e sem possibilidade de reembolso antecipado por iniciativa do subscritor, e tendo, em vez disso, assegurado aos clientes/investidores que a obrigação SLN 2006 era equivalente a um depósito a prazo, tão segura como este, estando garantido o retorno do capital investido, incorreu o banco em violação dos deveres de informação a que, na sua atividade de intermediação, se encontrava vinculado, não podendo deixar de relevar esta sua atuação ilícita para efeitos de responsabilidade civil contratual.”

- Acórdão de 25 de outubro de 2018, acima referido, de cujo sumário se pode ler o seguinte: “I. Num contrato de intermediação financeira recai sobre o intermediário financeiro, o dever contratual de agir de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. Este dever, imposto ao intermediário financeiro, no interesse legítimo dos seus clientes, não é mais, afinal, que o dever de agir de boa-fé, constituindo um dever principal – a prestação propriamente dita no complexo obrigacional a cargo do intermediário financeiro. II. A relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual: informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, tendo em conta que, entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte. III. O não cumprimento dos deveres de informação é sancionado, no quadro da responsabilidade civil contratual – art. 483º, nº1, do Código Civil –, impendendo sobre o intermediário financeiro ou banco, que age nessa veste, presunção de culpa nos termos do art. 799º, nº1, do Código Civil e nº2 do art. 304-A do CVM. IV. Estando demonstrado que o Réu, na fase pré-contratual, não prestou a exigível e qualificada informação pautada pelo standard da actuação de boa-fé, com o elevado padrão de conduta, não actuando com diligência e transparência de modo a informar, cabalmente, do risco do negócio, não respeitando, nem protegendo o interesse do investidor e que ao invés lhe prestou informação ambígua tendente a convencê-lo da inexistência de risco ou de um risco igual ao de um depósito a prazo do próprio banco, é obvia a ilicitude de tal conduta e grave a culpa, porque deliberada e meticulosamente planeada. V. Os danos relevantes para efeitos de indemnização, quando se reportem a situações que impliquem uma projecção no futuro dos efeitos de determinado comportamento do agente, são determinados em função de um critério de probabilidade, não exigindo a lei a certeza quanto à sua ocorrência. VI. Assim para que haja nexo causal entre a conduta ilícita e culposa da R. traduzida na violação dos deveres de informar, e o dano sofrido pelo cliente, consistente na perda do capital investido, na sequência do erro em que foi induzido, basta que os factos provados permitam formular um juízo de grande probabilidade de que o A. não teria subscrito aquela aplicação financeira, se o dever de informação tivesse sido cumprido nos termos imposto por lei ou seja de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita. VII. Verificados os pressupostos da responsabilidade civil, o intermediário financeiro constitui-se na obrigação de indemnizar o cliente pelo prejuízos sofridos, consistentes no montante do capital investido e respectivos juros moratórios.”

- Acórdão de 10 de abril de 2018 (processo n.º 753/16.4TBLSB.L1.S1, relator Fonseca Ramos, disponível em www.dgsi.pt), de cujo sumário se pode ler que: “I. A proteção dos interesses legítimos dos clientes de produtos financeiros implica, em relação a eles, que o intermediário financeiro indague sobre a sua situação financeira e experiência – o princípio know your costumer, ou, know your client no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente – nº3 do art. 304º do CVM – devendo observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. II. O dever de conhecimento do perfil do cliente, sobretudo nos casos de investidores não qualificados, a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto que pretende adquirir, para se ajuizar se certa transação é adequada ao cliente – suitablity test –, impõe ao intermediário financeiro um rigoroso dever pré-contratual de informação, que não se queda pelo padrão do bom pai de família, mas antes, dada a profissionalidade do banco/intermediário financeiro, lhe impõe um grau de diligência mais acentuado, devendo actuar como “diligentissimus pater familias”, não sendo toleráveis procedimentos que possam sequer ser incursos em culpa leve. III. O dever contratual de agir de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, impostos ao intermediário financeiro, no interesse legítimo dos seus clientes, não é mais, afinal, que o dever de agir de boa fé, constituindo um dever principal – a prestação propriamente dita no complexo obrigacional a cargo do intermediário financeiro. IV. A relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual: informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, tendo em conta que, entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte. V. O não cumprimento dos deveres de informação é sancionado, no quadro da responsabilidade civil contratual – art. 483º, nº1, do Código Civil –, impendendo sobre o intermediário financeiro ou banco, que age nessa veste, presunção de culpa nos termos do art. 799º, nº1, do Código Civil, sendo claro o nº2 do art. 304-A do CVM quando estatui – “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado por violação de deveres de informação.” VI. Os factos provados demonstram que o Réu, na fase pré-contratual, não prestou a exigível e qualificada informação pautada pelo standard da atuação de boa fé, com o elevado padrão de conduta, não actuando com diligência e transparência de modo a informar, cabalmente, do risco do negócio, não respeitando, nem protegendo o interesse do investidor, seu cliente há 12 anos, e que, naturalmente confiava, como seria esperável dessa relação de confiança, uma informação que, obviamente, não era a de que a EE pudesse cair na insolvência, mas que não deveria ser a que foi prestada: o retorno do investimento naquele produto financeiro era garantido como se fosse um produto do banco, o que foi razoavelmente entendido, como tão seguro e garantido como um depósito a prazo. VII. Se nos deveres de informação não cabe, por exemplo, o dever de alertar para o risco de insolvência da entidade que coloca o produto financeiro no mercado, sobretudo se as circunstâncias não assinalarem no horizonte esse risco, já nos casos, como é o que nos ocupa, em que o cliente é induzido a investir pelo Banco, que toma a iniciativa de o contactar, o que revela confiança, não mesmo certo é que qualquer reticência de informação já é violadora do padrão de exigência informativa cometida ao intermediário financeiro. VIII. O prazo de prescrição de dois anos, previsto no art. 324º, nº 2, do CVM, só é aplicável nos casos de culpa leve ou levíssima do intermediário financeiro, como resulta da ressalva inicial “salvo dolo ou culpa grave”: sendo a culpa grave, não se aplica aquele prazo bianual, mas o prazo prescricional geral do art. 309º Código Civil.”

- Acórdão de 18 de setembro de 2018 (processo n.º 20403/16.8T8SLB.L1.S1, relatora Maria Olinda Garcia, disponível em www.dgsi.pt), de cujo sumário se pode ler o seguinte: “I - O cumprimento ou incumprimento dos deveres de informação que o art.312.° do CMVM impõe ao intermediário financeiro, só ao nível do caso concreto pode ser efetivamente determinado, tendo por base o perfil do cliente e as específicas circunstâncias da contratação. II - Concluindo-se que o intermediário financeiro violou ilícita e culposamente os deveres de informação que lhe eram impostos, torna-se responsável pelos prejuízos imputáveis à sua conduta.”

- Acórdão de 18 de setembro de 2018 (processo n.º 20329/16.5T8LSB.L1.S1, relator Salreta Pereira, disponível em www.dgsi.pt), de cujo sumário se pode ler o seguinte: “I - O réu, na qualidade de intermediário financeiro, violou os deveres de informação a que estava obrigado por força dos arts. 304.º, n.ºs. 2 e 3 do CVM e 77.º, n.º 1, do RGICSF, ao convencer erradamente os autores que o reembolso do capital investido em determinado produto financeiro era garantido, que a aplicação era tão segura como um depósito a prazo e que era melhor remunerada. II - A actuação ilícita e culposa do réu – art. 799.º do CC – foi causal da aplicação do capital dos autores e do dano correspondente à sua perda: (i) os autores eram clientes do banco há mais de 15 anos e têm a 4.ª classe; (ii) os funcionários do réu sabiam que os autores nunca tinham investido em produtos diferentes de depósitos a prazo; (iii) os autores não tinham a intenção de investir; (iv) foram os funcionários do réu que seduziram e convenceram os autores a investir o valor de €50.000 no produto financeiro, iludindo-os quanto à sua natureza e características.”

- Acórdão de 11 de dezembro de 2018 (processo n.º 6917/16.3T8GMR.G1.S1, relatora Ana Paula Boularot, disponível em www.dgsi.pt), de cujo sumário se pode ler o seguinte: “I. Os intermediários financeiros encontram-se sujeitos a um conjunto de princípios gerais atinentes ao exercício e à organização da sua atividade, os quais decorrem diretamente do preceituado no artigo 304º do CVM. II. O princípio dos princípios orientadores da actividade de intermediação, reside, indubitavelmente no nº1 daquele normativo ao impor aos intermediários financeiros que orientem a sua atuação no sentido da proteção dos interesses legítimos dos seus clientes. III. Tal princípio mais não é do que a imposição da expressão da Directiva 2004/39/CE de 21 de Abril, da qual decorre uma vinculação dos intermediários financeiros a orientar a sua actividade no sentido de assistir os seus clientes ao nível do seu plano de investimentos, informando-os e alertando-os para os possíveis riscos e chamando-lhes a atenção para eventuais prejuízos que deles possam advir; mais do que meros executantes formais dos serviços disponibilizados e/ou contratados, os intermediários financeiros devem funcionar em relação aos seus clientes/investidores, como verdadeiros garantes e guardiões dos réditos investidos zelando pela sua valorização. IV. Viola tal princípio a entidade bancária que no exercício da intermediação financeira não apresenta ao seu cliente de forma clara, esclarecida e fiel, o produto proposto, não obstante soubesse que este não tinha conhecimentos que lhe permitissem aferir do alcance da aplicação na aquisição das obrigações da PT, em causa, bem sabendo que o Autor não tinha qualquer intenção em investir o seu dinheiro em produtos que implicassem qualquer risco para o capital, sendo certo que lhe foi até assegurado que «o produto em questão era idêntico a um depósito a prazo, por quatro anos, sem qualquer risco de capital ou juros e susceptível de ser movimentado quanto o autor quisesse». V. O Réu/Recorrente, com a sua conduta, desafiou todos os deveres de protecção da integridade pessoal e patrimonial do Autor, tendo-lhe apresentado como realidade, uma situação que à partida sabia que não era aquela (não se tratava de um depósito a prazo, mas sim da aquisição de um produto de risco), o que conduziu, não a uma frustração das expectativas daquele, mas antes, à frustração da sua confiança, porquanto as representações e as disposições efetuadas em função das mesmas, lhe foram indevidamente transmitidas, o que conduz, inexoravelmente à obrigação de reparação, colocando o sujeito na situação em que se encontraria se não tivesse acalentado aquelas expectativas.”

Consideramos assim que o que o Recorrente sustenta nas conclusões 19ª e seguintes não pode ser subscrito, com o que improcedem tais conclusões.

Do que fica dito decorre que o direito dos Autores contra o Réu colhe respaldo no incumprimento de deveres próprios a que este estava legalmente vinculado.

Mas não resultará também de uma assunção da dívida da entidade emitente (SLN) por parte do Reu?

A sentença da 1ª instância afirma que o Réu “se vinculou junto dos Autores a assumir a obrigação de reembolso do capital subscrito e respetivos juros - obrigações que recaiam sobre a SLN -, revestindo-se a declaração de vontade do R., através do seu funcionário, a uma assunção de dívida, nos termos previstos no art. 595.º, n.º 1, al. b) do CC”. O acórdão recorrido diz concordar com a sentença da 1ª instância, referindo que “a garantia do Réu consubstancia a figura da assunção de dívida (art. 595.º do CCivil), - operação pela qual um terceiro (assuntor) se obriga perante o credor a efectuar a prestação (…)”.

Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça já se decidiu, em espécies similares à presente, em termos que pressupõem de certa forma uma espécie de assunção da dívida (reembolso do capital investido) por parte do intermediário financeiro. Assim, no acórdão de 10 de janeiro de 2013 (processo nº 89/10.4TVPRT.P1.S1, relator Tavares de Paiva, disponível em www.dgsi.pt), decidiu-se que embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, tal não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido. Ponderou-se no acórdão o seguinte: “No que concerne ao nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e nomeadamente os deveres de informação a que o banco Réu está obrigado pelo relacionamento de cliente existente entre a autora e o banco réu e os danos que a autora reclama, parece não haver dúvidas quanto à conexão, porquanto uma coisa parece ser certa, se o banco réu não tivesse dado a garantia do retorno do capital investido seguramente a autora não teria dado a sua anuência na aquisição dos identificados activos financeiros (cfr. art. 563º do C. Civil).” E no acórdão de 13 de março de 2016 (processo nº 70/13.1TBSEI.C1.S1, relatora Maria Clara Sottomayor, disponível em www.dgsi.pt), entendeu-se de igual forma que embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, tal não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, se no relacionamento contratual que desenvolve com o cliente, assumir em nome desse relacionamento contratual também o reembolso do capital investido. Afirmou-se no acórdão que “O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) deve ser analisado através da demonstração, que decorre claramente da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro, condição que ele colocou para fazer o investimento. O valor do dano é o equivalente ao capital investido – 150.000,00 euros – valor que o Banco assegurou ao cliente que não estava em risco, acrescido dos juros remuneratórios que foram garantidos pelo Banco (…)”.

Independentemente da bondade desta jurisprudência, cremos que no caso vertente, vista a matéria de facto envolvida, não se pode concluir por qualquer assunção de dívida em sentido técnico.

Como é sabido e consabido, a assunção de dívida consiste no ato pelo qual uma pessoa, o assuntor, se vincula perante o credor a efetuar a prestação devida por outrem, podendo consistir na exoneração do antigo devedor (assunção liberatória, e que se traduz numa verdadeira transmissão da dívida) ou na adjunção de um novo devedor ao antigo (assunção cumulativa ou co-assunção de dívida). No primeiro caso é certo que, como decorre do n.º 1 do art. 595.º do CCivil, a assunção só vale se o credor nisso acordar. Mas igual conclusão se impõe no segundo caso, face à regra de que, em princípio, a ninguém pode ser imposto um benefício sem a colaboração da vontade própria (neste sentido, cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9ª ed., p. 770 e Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, 3ª ed., pp. 338 e 339).

Ora, no caso vertente nenhuma destas hipóteses de assunção de dívida alheia se concebe. Se se atentar nos factos (parte desses factos, entenda-se) descritos sob os pontos 4, 9, 11, 24, 26 e 29, ver-se-á que (como aliás alegado pelos próprios pelos Autores) os Autores não representaram (não tiveram a noção) de que estavam a adquirir obrigações e que estava envolvida no negócio, como devedora do retorno do capital e do pagamento dos juros, uma terceira pessoa (a entidade emitente, SLN). Neste contexto, afigura-se que não faz o menor sentido falar-se em co-assunção da dívida por parte do Réu (e muito menos em transmissão da dívida), precisamente porque a assunção de dívida alheia pressupõe que o credor tenha consciência da existência de um outro devedor (o devedor primitivo) e aceite o afastamento deste da obrigação ou aceite a introdução de um novo devedor. O que não significa, bem entendido, que os Autores não pudessem gozar de um cumulativo direito de crédito contra a entidade emitente, mas que teria por fundamento outro tipo de enquadramento jurídico, que não o decorrente da relação (serviço) de intermediação financeira e aqui em causa.

Na realidade, a circunstância de se saber que foi dito aos Autores que o produto proposto tinha a garantia do próprio Banco ou que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo ou ainda que o Banco garantia o capital investido, tudo isto apenas significa, dentro da economia da demais factualidade conhecida e supra descrita, que o Banco prestou informações que não eram exatas ou verdadeiras, e é daqui que deve nascer a sua responsabilização. E não já que assumiu perante os Autores, que a desconheciam, qualquer dívida de outrem para com eles.

Perante o que fica exposto resulta que o Recorrente tem razão (exceto quanto à questão da fiança de que vem falar, assunto que, a nosso ver, é carecido de qualquer pertinência) relativamente ao que refere, nas conclusões 9ª a 18ª, em torno da temática da assunção da dívida.

Contudo, isso acaba por não ter qualquer essencialidade ou relevância em termos da sua responsabilização perante os Autores.

Pois que, como acima se julga ter demonstrado, o Réu incorreu em responsabilidade obrigacional perante os Autores por violação dos deveres de informação, de lealdade e de atuação de boa-fé que sobre ele impendiam. Razão pela qual está vinculado a reparar o prejuízo patrimonial causado.

Reparação essa que, repetindo, se faz precisamente através do pagamento (indemnização) daquilo que os Autores entregaram e perderam (acrescendo juros), e que não teriam entregado e perdido se tivessem sido devidamente informados acerca daquilo que estavam a subscrever realmente (art. 563.º do CCivil). E dado que os Autores sofreram danos não patrimoniais por causa do comportamento ilícito e culposo do Réu, têm também direito à correspetiva indemnização fixada na 1ª instância (e cujo quantum não vem discutido no presente recurso, nem sequer foi questão colocada à decisão do tribunal ora recorrido).

Improcede pois o recurso.

IV. DECISÃO

Pelo exposto acordam os juízes neste Supremo Tribunal de Justiça em negar a revista.

Regime de custas:

O Recorrente é condenado nas custas do presente recurso.

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Sumário:

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Lisboa, 19 de março de 2019

José Rainho (Relator)

Graça Amaral

Henrique Araújo

[1] Diz a propósito Engrácia Antunes (Direito dos Contratos Comerciais, pp.. 572 e 573): “Designamos genericamente por contratos financeiros os negócios jurídicos relativos ao mercado de capitais: entre eles, destacam-se os contratos de intermediação financeira e os contratos derivados(…). Denominam-se contratos de intermediação financeira os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira”.

[2] Não tem sido esse, no entanto, o entendimento que vem sendo adotado em alguma jurisprudência (por exemplo, nos acórdãos deste Supremo de 19.12.2018, processo n.º 433/11.7TVPRT.P1.S2, e de 11.10.2018, processo n.º 2339/16.4T8LRA.C2.S1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).