0495/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O direito de opção pelo serviço activo em regime que dispensa plena validez, quer na vigência do DL 210/73, de 09.05 e legislação complementar, quer na vigência do DL43/76, de 20.01 e legislação complementar, não era invocável em qualquer altura, devendo ser exercido imediatamente após a fixação pela Junta Nacional de Saúde (JSN) do grau de incapacidade relevante.

II- Não tendo o recorrente contencioso, qualificado como DFA na vigência do DL 43/76, exercido oportunamente esse direito e tendo passado à reforma extraordinária, na sequência daquela qualificação, sem impugnar tal decisão, ficou impedido de voltar a exercê-lo, por a sua situação se ter consolidado.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção Administrativa do Supremo Tribunal Administrativo.

I- RELATÓRIO

O ALMIRANTE CHEFE DO ESTADO-MAIOR DA ARMADA (CEMA) interpõe recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo, proferido nos autos, que julgou procedente o presente recurso contencioso que A..., com os sinais dos autos, interpôs do despacho do CEMA que indeferira o seu pedido de ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez.

Termina a sua alegação, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1º O mui douto acórdão recorrido enferma do vício de violação de lei, concretamente do artº1º e 7º do DL 43/76, de 20 de Janeiro, ao considerar que o recorrente não se encontra abrangido por este diploma, mas antes pelo DL 210/73, de 9 de Maio, por remissão da alínea a) do nº6 da Portaria 162/76, de 24 de Março.

2º Antes de mais, ideia subjacente ao direito de opção pelo serviço activo, tanto no DL 210/73, como no DL 43/76, é a ideia de continuação ou permanência no serviço activo, e não o reingresso após a permanência numa situação de Reserva ou Reforma.

3º Acontece que à data da qualificação do Recorrente como DFA, este já se encontrava na situação de Reserva, decisão que nunca impugnou.

4º Além disso, os militares abrangidos pelo DL 210/73, de 9 de Maio, são apenas aqueles que já tivessem sido considerados DFA, ou cujos processos se encontrassem pendentes à data da entrada em vigor do D 43/76, de 20 de Janeiro.

5º Havendo em tal grupo, por um lado, os que já haviam exercido o seu direito, optando pela situação de reforma, aos quais se aplicava a proibição da alínea a) do nº7 da Portaria 126/76 e, actualmente, o DL 134/97.

6º Por outro, os que não tinham chegado a exercer tal opção, aos quais, se continua a aplicar o DL 210/73, por remissão da alínea a) do nº6 da Portaria 162/76.

7º Além do caso excepcional dos militares já na Reserva, mas ainda não considerados DFA.

8º No entanto, o Recorrente não se encontra em nenhum daqueles grupos, pois a sua qualificação como DFA e todo o inerente processo decorreram já nos termos e ao abrigo do DL 43/76, de 20 de Janeiro.

9º O DL 210/73, de 9 de Maio, não é aplicável ao Recorrente, nem sequer através da remissão da alínea a) do nº6 da Portaria 162/76, de 24 de Março, também não lhe sendo aplicável a proibição prevista no nº7 alínea a) da mesma Portaria.

10º Não era aplicável ao Recorrente a proibição da alínea a) do nº7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, uma vez que o âmbito de aplicação dessa norma se limita aos militares que já tinham optado à luz do regime anterior ao DL 43/76, de 20 de Janeiro, o que não é o caso.

11º Motivo pelo qual também não lhe é aplicável o DL 134/97, de 31 de Maio.

12º Não é, igualmente, destinatário do nº6 alínea a) da Portaria 162/76, de 24 de Março, precisamente pelo facto do âmbito de aplicação dessa norma ser o dos militares já qualificados como DFA ou cujos processos se encontrassem pendentes à data da entrada em vigor do DL 43/76, mas que não tinham exercido o direito de opção, o que também não é o caso.

13º Como esse Venerando Tribunal vem ensinando, inclusivamente num acórdão relativo ao mesmo Recorrente, o estatuto de DFA é definido pelo ordenamento jurídico vigente ao tempo da prolação do acto administrativo de qualificação.

14º Afinal, é o momento em que é proferido o acto de qualificação que determina o regime jurídico aplicável e não o momento da ocorrência dos pressupostos dessa qualificação.

15º Além disso, a douta decisão desse Venerando Tribunal não poderá ficar alheia ao facto do Recorrente estar prestes a ultrapassar o limite de idade no posto, legalmente estabelecido nos termos da alínea c) do artº154º do EMFAR.

Contra-alegou o recorrente contencioso, ora recorrido, concluindo que o acórdão recorrido está em conformidade com o disposto na alínea a) do nº6 da Portaria nº162/76, de 24MAR, não sendo aplicado ao recorrido o artº7º do DL nº43/76, de 20JAN, pelo que o mesmo deve ser mantido na íntegra.

O Digno Magistrado do MP emitiu parecer concordante com a argumentação do MP junto do TCA e pela manutenção da decisão recorrida.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

A) Em 11.AGO.00, o Recorrente solicitou o ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez- fls.56.

B) Tal requerimento foi indeferido por despacho do CEMA de 14SET00- fls.56 e 68.

C) O despacho referido em “B” foi notificado ao Recorrente mediante carta com aviso de recepção, constante de fls.58.

D) O Recorrente foi sinistrado numa operação militar na Guiné durante as comissões de serviço em 1967-69, em acções de combate, tendo ficado a sofrer das lesões adquiridas, nomeadamente de surdez devido ao rebentamento de engenhos explosivos.

E) Foi tratado no Hospital Militar da Guiné, tendo ficado a sofrer da lesão motivada por perfuração do tímpano.

F) Padecendo dessa lesão ainda foi nomeado para mais duas comissões militares, mas mantendo-se sempre sob vigilância médica e tratamento.

G) Em 1987 foi presente a uma Junta de Saúde Naval (JSN) que o julgou incapaz do serviço activo, com 28% de incapacidade, pelo que teve passagem imediata à situação de reserva.

H) A seu pedido, foi-lhe instaurado a revisão do processo de desastre em serviço, por as lesões se terem agravado.

I) Foi presente à JSN em 12JUL88 que alterou para 30% a desvalorização verificada e o considerou “incapaz para o serviço activo”, sendo a decisão homologada por despacho do CEMA- fls.48 e 64.

J) Foi qualificado DFA por despacho de 07MAR89 do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa Nacional – fls. 49/53 e 65 – e nessa sequência foi determinada a sua transição para a situação de reforma extraordinária.

III- O DIREITO

O recorrente contencioso, Deficiente das Forças Armadas (DFA), requereu ao CEMA, na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional nº 563/96, de 16.05, que declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma do nº7, alínea a) da Portaria 162/76, de 24.03, o seu ingresso no serviço activo em regime que dispensa plena validez, nos termos do DL 43/76 de 20.01 e referida Portaria.

Sobre tal requerimento foi proferido pelo CEMA, o acto aqui contenciosamente impugnado, que o indeferiu «por o requerente não ter sido julgado apto para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, condição necessária para poder optar pela continuação no serviço activo ao abrigo do artº7º, nº1 do DL 43/76, de 20JAN, e por não ter recorrido no devido tempo da decisão da JSN que o considerou incapaz para todo o serviço activo».

O recorrente contencioso impugnou o referido acto, junto do TCA, alegando, em síntese, que nunca lhe foi dado o direito de optar pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, direito esse que é concedido a todos os DFA e que, entende, podia exercer, independentemente do parecer da JSN (que foi no sentido de o considerar incapaz para todo o serviço activo e com o qual, aliás, concorda) e sem limite temporal, uma vez que não lhe é aplicável o disposto no artº7º do DL 43/76, de 20.01, mas sim o artº1º do DL 210/73, de 09.05, visto a sua situação se enquadrar na alínea a) do nº6 da Portaria 172/76, de 24.03, pelo que imputou ao acto recorrido violação dos citados preceitos legais e ainda do referido Acórdão do Tribunal Constitucional que estabelece, com força obrigatória geral, que a todos os DFA é reconhecido o direito de opção pelos serviço activo no regime que dispensa plena validez, sob pena de violação do princípio da igualdade.

Invocou, ainda, vício de fundamentação e violação do artº100º do CPA.

O acórdão recorrido deu razão ao recorrente contencioso, considerando que o exercício do referido direito de opção pelo serviço activo, não estava, no seu caso, condicionado às exigências do artº7º do DL 43/76, designadamente à capacidade residual de ganho considerada compatível com o desempenho de funções que dispensem plena validez, como consta do acto contenciosamente recorrido, uma vez que a situação do recorrente, que adquiriu o estatuto de deficiente das forças armadas na vigência do DL 43/76, se enquadrava na situação especial prevista no nº6, alínea a) da Portaria 162/76, com referência ao artº18º, nº2 daquele DL, ou seja, a dos militares cujas deficiências fossem relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, mas apenas tivessem adquirido o estatuto de DFA na vigência do citado DL 43/76.

A autoridade recorrida, ora recorrente jurisdicional, discorda de tal decisão, pois entende que o citado DL 210/73 não é aplicável ao recorrente, nem sequer por remissão da alínea a) do nº6 da Portaria 162/76, de 24.03, pois esta norma só se aplica aos militares já qualificados como DFA, ou cujos processos se encontrassem pendentes à data da entrada em vigor do DL 43/76, mas que ainda não tinham exercido o direito de opção, o que não é o caso do recorrente, pois a sua qualificação como DFA e todo o processo inerente decorreu já na vigência do DL 43/76, também não lhe sendo aplicável a proibição prevista no nº7, a) da mesma Portaria, uma vez que o âmbito de aplicação dessa norma se limita aos militares que já tinham optado à luz do regime anterior ao DL 43/76, o que também não é o caso.

Segundo a autoridade recorrida, é o momento em que é proferido o acto de qualificação como DFA que determina o regime jurídico aplicável e não o momento da ocorrência dos pressupostos dessa qualificação, pelo que, no caso do recorrente, tal regime é o do DL 43/76, pois só foi qualificado como DFA na sua vigência.

Refere ainda que a ideia subjacente ao direito de opção pelo serviço activo, tanto no DL 210/73, como no DL 43/76, é a ideia de continuação ou permanência no serviço activo, e não o reingresso após a permanência numa situação de Reserva ou Reforma e o recorrente contencioso, à data da qualificação como DFA, já se encontrava na situação de Reserva, decisão que nunca impugnou.

Chama, finalmente, a atenção para o facto de o recorrente estar prestes a ultrapassar o limite de idade no posto, nos termos da alínea c) do artº154º do EMFAR.

Vejamos:

Está assente nos autos, com interesse para a decisão do recurso, que o recorrente contencioso, militar dos quadros permanentes das Forças Armadas, foi sinistrado, em operação militar, na Guiné, durante as comissões de serviço em 1967/69, tendo sofrido lesões motivadas por perfuração do tímpano.

Não obstante ainda foi nomeado para mais duas comissões militares.

Só em 1987 foi presente à Junta de Saúde Nacional que o julgou incapaz para o serviço, com 28% de incapacidade, pelo que teve passagem imediata à situação de reserva.

A seu pedido, foi-lhe instaurado processo de revisão, vindo a ser presente, de novo, à Junta Nacional de Saúde, que, em 12.07.1988, lhe alterou para 30% a desvalorização e o considerou incapaz para o serviço activo, decisão esta homologada por despacho do CEMA.

Em 07.03.1989, o recorrente contencioso foi qualificado como Deficiente das Forças Armadas e, na sequência desse despacho, foi determinada a sua transição para a situação de reforma extraordinária. Apenas em 11.08.2000, o recorrente contencioso solicitou o ingresso no serviço activo, no regime que dispensa plena validez, requerimento que deu origem ao despacho contenciosamente impugnado.

Ora, são estes os factos que importa ter presentes para a decisão do litígio.

Vejamos agora o direito:

Face aos referidos factos, não restam dúvidas e não está sequer questionado nos autos, que o recorrente contencioso foi qualificado como DFA na vigência do DL 43/76, na sequência de processo de revisão de incapacidade previsto naquele diploma e na Portaria 172/76, pelo que, em princípio, são estes os diplomas aplicáveis à sua situação.

Com efeito, e como é jurisprudência deste STA, o estatuto de DFA é definido pelo ordenamento jurídico vigente no momento em que o acto de qualificação é proferido, de acordo com o princípio «tempus regit actum».(Cf. Ac. STA de 27.09.2001, rec.47.646)

No entanto, o acórdão recorrido, acolhendo a tese do recorrente contencioso, considerou que o regime aplicável a este, para efeitos de opção pelo serviço activo, era o previsto nos artº1º e 7º do DL 210/73, de 09.05, por a sua situação se enquadrar no nº6, alínea a) da Portaria 162/76 e, portanto, a possibilidade de continuação no serviço activo não estava condicionada pela disponibilidade de validez suficiente do interessado para continuar a desempenhar de forma útil as suas funções, como acontecia face ao artº7º do DL 43/76, que o acto contenciosamente recorrido aplicou.

Na verdade, e conforme já reconheceu o Pleno da Secção( Cf. Ac. do Pleno deste STA de 24.05.2005, P.1439/02), se é certo que o DL 43/76 ampliou a possibilidade de ingresso no serviço activo, ao permiti-la a todos os militares, tanto do quadro permanente como do quadro de complemento sem dependência do posto (…) também a restringiu, ao limitá-la aos militares cuja capacidade de ganhos lhes permitisse o desempenho de cargos ou funções que dispensassem plena validez, enquanto o DL 210/73 a permitia independentemente dessa capacidade deficiente.

Com efeito, o DL não estabelece em qualquer das suas normas, como condição para o exercício do direito de opção, a disponibilidade de validez suficiente do interessado para continuar a desempenhar de forma útil as suas funções, e pode retirar-se do disposto nº3 do seu artº1º, que não pretendeu estabelecê-la, ao estipular que, «No caso de os militares se encontrarem impossibilitados de prestar a declaração referida no nº1, o seu silêncio entende-se como desejo de permanecer na situação do activo».

Quanto ao facto de a situação do recorrente se enquadrar na alínea a) do nº6 da Portaria nº162/76, parece-nos também não restarem dúvidas.

Dispõe esse preceito legal que «Aos requerentes que, após revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusive, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artº1º e 7º do DL nº210/73, de 09.05, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artº7º do DL 43/76, de 20.01».

Ora, é esta a situação do recorrente contencioso, como resulta dos factos provados atrás referenciados, pelo que decidiu bem o acórdão recorrido quando refere que o recorrente não tinha o seu direito de opção pelo serviço activo, condicionado pelas exigências do artº7º do DL 43/76, e, portanto, era irrelevante para o exercício desse direito que tivesse ou não capacidade para o serviço activo.

Portanto, o acto contenciosamente recorrido errou ao fazer indeferir a pretensão do recorrente com esse fundamento.

No entanto, o acto contenciosamente recorrido assenta noutro pressuposto e que é o facto de o recorrente contencioso não ter impugnado a passagem à reforma extraordinária, determinada face à sua declarada incapacidade para o serviço activo.

Ora, sobre este ponto o acórdão recorrido nada disse, pelo que assentando o acto contenciosamente impugnado em dois fundamentos distintos, ambos justificando o indeferimento da pretensão do recorrente, a não impugnação de um deles, não pode constituir impugnação relevante para efeitos de anulação do acto, já que subsistirá sempre o fundamento não impugnado, em que o acto também assentou.

É certo que o recorrente contencioso, nas alegações apresentadas no Tribunal a quo, ainda refere que não teria de impugnar a decisão da JSN, de o considerar incapaz para o serviço activo, porque concordava com a mesma.

Só que, como tem entendido este STA( cf. Ac. Pleno de 24.04.2005, rec.1439/02 e da secção de 14.10.2004, rec. 2019/03), o direito de opção pelo serviço activo, quer no regime do DL 210/73 (cf. artº15º e artº6º da PRT 619/73, de 12.09), quer no regime do DL 43/76 (cf. artº7º), não era invocável em qualquer altura, mas devia ser exercido imediatamente após a fixação do grau de incapacidade, para ser considerada no subsequente desenvolvimento do estatuto do interessado como DFA.

Assim, o exercício de tal direito não era deixado na disponibilidade do interessado para o exercer quando lhe conviesse.

E como também já decidiu este STA, em situação idêntica,( cf. citado da secção de 14.10.04, P.2019/03) «Se, porventura, a Administração militar, por interpretar diversamente o regime legal, ou qualquer outra causa, deixou de cumprir formalidades que então devessem ser cumpridas, designadamente a advertência ao interessado para o direito de opção, essa ilegalidade respeita à decisão que, embora atribuindo-lhe o estatuto de DFA, o passou à situação de reforma extraordinária, não fazendo renascer o direito de opção. Não pode dizer-se que o requerente foi impedido de exercer o direito de opção pelo serviço activo. Optou tacitamente pela situação de reforma extraordinária, nada requerendo aquando da sua qualificação como DFA e passagem a essa situação.».

Ora, o recorrente só veio a exercer o direito de opção pelo serviço activo em 11.08.2000, após a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artº7º, a) da Portaria 162/76, quando a JSN lhe fixou a incapacidade de 30% em 12.07.1988 e tal decisão foi homologada em 07.03.1989, passando à situação de reforma extraordinária, na mesma data.

E, naturalmente, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artº7º, a) da Portaria 162/76, tendo embora o efeito de suprimi-la da ordem jurídica, não converte em oportuno o requerimento apresentado em 2000, pois, nem o recorrente estava abrangido pela norma declarada inconstitucional, visto que a mesma só se aplicava aos DFA qualificados como tal na vigência do DL 210/73, nem a declaração de inconstitucionalidade dessa norma, ainda que lhe fosse aplicável, podia converter em oportuno o seu requerimento.( cf. Acs. Pleno de 01.10.03, rec. 47645.)

A situação do recorrente, no que respeita à sua passagem à reforma extraordinária encontrava-se, pois, já consolidada à data do pedido de opção pelo serviço activo, aqui em causa, pelo que, com esse fundamento, foi e bem, tal pedido indeferido.

E, assim sendo, face ao exposto, improcede o invocado vício de violação de lei, não podendo manter-se o acórdão recorrido

IV- DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes deste Tribunal, em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e ordenar a baixa dos autos ao Tribunal a quo para que conheça dos vícios de fundamentação e de preterição de audiência prévia, ainda não apreciados.

Custas pelo recorrido, fixando a taxa de justiça em €300 e procuradoria em metade.

Lisboa, 26 de Abril de 2006. – Fernanda Xavier (relatora) João Belchior – J Simões de Oliveira.