01234/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As recomendações da AACS, embora dotadas de um conteúdo não vinculativo, tinham uma dimensão impositiva que se traduzia em obrigar os respectivos destinatários a difundi-las, sob a ameaça de sanção.

II- Assim, tais recomendações eram actos administrativos «proprio sensu», já que autoritariamente impunham aos órgãos de comunicação social a assunção de um comportamento particular – não o de eles ulteriormente observarem o conteúdo da recomendação, mas o de a divulgarem gratuitamente, ainda que isso lhes pudesse acarretar prejuízos em termos de imagem ou de credibilidade junto do público.

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A…, interpôs para este Pleno recurso do acórdão da 1.ª Secção do STA, constante de fls. 158 e ss. do processo, dizendo-o em oposição quanto à mesma questão fundamental de direito com o aresto da mesma Secção proferido em 23/5/96, no recurso n.º 39.516.

Através do despacho de fls. 201 e v., o relator considerou existir a invocada oposição de julgados e ordenou o prosseguimento do presente recurso.

A recorrente apresentou a alegação a que se refere o art. 762º, n.º 2, do CPC – que continua a ser aplicável a esta espécie de recursos – na qual, depois de defender a solução acolhida no acórdão fundamento, ofereceu a conclusão seguinte:

A recomendação da AACS, em que é visado um órgão de comunicação social, proferida ao abrigo do art. 23º, n.º 1, da Lei n.º 43/98, é contenciosamente impugnável e pode ser objecto de medidas cautelares, nos termos consagrados no art. 268º, n.º 4, da CRP, uma vez que é susceptível de lesar directamente os interesses do administrado.

A AACS contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

A- As recomendações da AACS são meros actos opinativos e, como tal, não são contenciosamente impugnáveis.

B- Não têm força executória, visto que nem o órgão de comunicação social está obrigado a acatá-las, nem a AACS tem meios de a fazer cumprir.

C- Não é posto em causa o princípio da tutela jurisdicional efectiva, visto que o órgão de comunicação social poderá sempre, por outra via, defender os seus interesses em tribunal e aí fazer valer a sua interpretação da lei.

D- Assim sendo, deve ser seguida a orientação preconizada pelo STA no recurso n.º 1234/04.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste Pleno emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso.

A matéria de facto pertinente é aquela que o acórdão recorrido considerou provada, pelo que procedemos aqui, com as necessárias adaptações, à remissão genericamente permitida pelo art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A primeira tarefa a empreender consiste em apurar se, entre os dois arestos em confronto, existe a oposição denunciada pela aqui recorrente, já que o despacho do relator, assertivo da existência de tal oposição, não resolveu definitivamente o assunto (cfr. o art. 766º, n.º 3, do CPC).

O problema que os dois arestos teriam solucionado em sentidos díspares consistiu em saber se as recomendações da AAC, que são dirigidas a órgãos de comunicação social e a que legalmente se segue a obrigatoriedade de estes as divulgarem, são actos administrativos contenciosamente recorríveis. O acórdão fundamento afirmou essa recorribilidade e o acórdão recorrido negou-a – o que logo mostra a enunciação, nos dois arestos, de proposições contrárias a propósito do mesmo problema jurídico fundamental. E essa oposição não se desvanece pela circunstância de os acórdãos em confronto terem aplicado diplomas legais diferentes – a Lei n.º 43/98, de 6/8, no caso do acórdão recorrido, e a Lei n.º 15/90, de 30/6, revogatória e substitutiva da primeira, no caso do acórdão fundamento. É que, nesses dois diplomas, o problema solucionado pelos arestos apresenta-se com o mesmo enquadramento normativo, na medida em que, no preciso domínio de que os acórdãos se ocuparam, ambas as leis trataram de modo essencialmente igual as questões das atribuições e competências da AACS, da índole das recomendações dela provindas, da obrigatoriedade de tais recomendações serem difundidas pelos órgãos de comunicação social visados e das consequências, de índole contra-ordenacional, resultantes da ofensa desse dever de divulgação.

Portanto, os acórdãos ora em paralelo solucionaram a mesma questão jurídica fundamental em sentidos reciprocamente contrários, pelo que existe entre eles a oposição de julgados justificativa de recursos como o presente. Estamos, assim, em condições de passar ao conhecimento do recurso.

Ambos os acórdãos convêm em que as recomendações da AACS sobre que se debruçaram, enquanto encaradas exclusivamente em si próprias – na sua «estrutura», disse o acórdão fundamento, no seu «conteúdo», afirma o acórdão recorrido – não cabem na previsão do art. 120º do CPA e não são, nessa medida, qualificáveis como actos administrativos «sensu stricto».

E isso é seguramente assim. Com efeito, a recomendação em causa nestes autos, que é assimilável à ponderada no acórdão fundamento, foi emitida pela AACS no exercício da sua competência prevista no art. 4º, al. n), da Lei n.º 43/98, de 6/8 – a competência para «apreciar, por iniciativa própria ou mediante queixa, e no âmbito das suas atribuições, os comportamentos susceptíveis de configurar violação das normas legais aplicáveis aos órgãos de comunicação social, adoptando as providências adequadas, bem como exercer as demais competências previstas noutros diplomas relativas aos órgãos de comunicação social». Ora, o art. 23º, n.º 2, do mesmo diploma dispunha que «as deliberações produzidas no exercício das competências previstas nas alíneas a), b), c), d), i) e o) do artigo 4º têm carácter vinculativo», donde «a contrario» decorre que a recomendação ora em apreço não detinha tal carácter. Deste modo, é certo que a A... não estava obrigada a futuramente acatar o que a AACS lhe recomendara através do acto contenciosamente recorrido, pois nenhuma sanção sofreria se porventura o não fizesse.

Portanto, e olhada apenas em si mesma, a recomendação aparece-nos imediatamente como algo que fazia jus ao sentido semântico do nome que a designava – seria apenas uma opinião, uma advertência ou um conselho; e, nesta perspectiva, a recomendação não podia ser qualificada como um acto administrativo, já que intrinsecamente se distinguia dos casos em que a Administração, de um modo autoritário, produz definições jurídicas reguladoras de casos individuais e concretos (art. 120º do CPC).

Contudo, não podemos pretender que uma análise exclusivamente focada no mero conteúdo da recomendação nos traga, «recte et simpliciter», a solução do problema em apreço, visto que este emerge de algo exterior àquilo que até agora considerámos. Na verdade, à existência da recomendação e ao conhecimento dela pelo órgão de comunicação social visado, seguia-se a obrigatoriedade de este proceder à sua «divulgação obrigatória e gratuita», sob pena de praticar uma contra-ordenação (arts. 24º, n.º 2, e 27º da Lei n.º 43/98). E é a partir daqui que os arestos em confronto se separam, pois o acórdão fundamento entendeu que este momento vinculativo (e lesivo) faz parte do «regime legal» da recomendação, contribuindo para a qualificar como um acto administrativo contenciosamente impugnável, enquanto o acórdão recorrido vê a obrigatoriedade da divulgação como uma consequência exterior ao acto recomendatório e, portanto, estranha à sua natureza.

Antes do mais, convém notar que a obrigatoriedade de divulgação das recomendações prossegue um fim diferente da simples comunicação do conteúdo delas ao órgão de comunicação social visado; pois a recomendação, encarada em si própria, visa instar o órgão a adoptar ulteriormente um certo comportamento, enquanto aquela difusão intenta elevar a consciência crítica do público, habilitando-o a que melhor ajuíze acerca dos procedimentos do órgão de comunicação social em causa e de outros congéneres. Enquanto opera nas relações que internamente se estabelecem entre a AACS e o órgão de comunicação social, uma recomendação que porventura enferme de alguma patologia – v.g., à qual falte justeza, equilíbrio ou sensatez – será inócua, já que não é vinculativa para o seu destinatário. Mas, ao ser divulgada ao público, uma tal recomendação já transporta uma ameaça de lesão para o mesmo órgão, pois induzirá o seu auditório a encará-lo depreciativamente, tendo até em conta a especial credibilidade atribuível à AACS.

O acórdão recorrido reconhece haver aqui uma possibilidade de dano, justificativa da existência de quaisquer meios de defesa pelo órgão de comunicação social. Mas entende que essa defesa passará, «primo», pela recusa de divulgar a recomendação e, «secundo», pela prova, já no processo de contra-ordenação, de que havia uma causa excludente do dever legal de difundir a recomendação recebida. Ao invés, o ataque directo à recomendação, tal e qual a aqui recorrente fez no recurso contencioso dos autos, estaria liminarmente excluída.

Todavia, a solução proposta pelo acórdão recorrido transforma uma defesa que se dirigiria contra os efeitos nefastos de uma recomendação ilegal numa defesa relacionada com a imputação da prática de uma omissão ilícita. E isto traz uma inconveniência óbvia – a de o órgão de comunicação social só poder discutir a legalidade da recomendação depois de se colocar numa situação objectiva de incumprimento. Mas, para se permitir ao dito órgão que se defenda com a devida latitude («rectior», que aceda aos tribunais administrativos) antes de lhe ser instaurado um processo de contra-ordenação, é necessário que a recomendação possa ser encarada como um acto administrativo, isto é, que se possa asseverar que ela veicula uma estatuição autoritária susceptível de impugnação – apesar de, como vimos «supra», tal elemento coercivo claramente faltar no respectivo conteúdo.

Ora, a cisão entre a recomendação, por um lado, e a sua divulgação obrigatória, por outro, constitui uma análise que facilita num primeiro momento a inteligibilidade do problema, mas que reclama uma síntese posterior. E, a partir do momento em que a realizemos, percebe-se que as recomendações da AACS, embora dirigidas em primeira linha aos órgãos de comunicação social, não deixam de estar intencionalmente inclinadas à sua difusão pública obrigatória. Sendo assim, cada recomendação, apesar de dotada de um conteúdo não vinculativo para o destinatário imediato, envolve «a silentio» uma dimensão de obrigatoriedade – pois transporta em si a ordem, «ex vi legis», de que o órgão visado a divulgue gratuitamente.

Nesta conformidade, as recomendações emanadas da AACS não se limitam a recomendar, instar ou opinar – como o seu nome inocentemente sugere; e antes apresentam uma dimensão impositiva, ainda que implícita ou oculta, pois cada uma delas obriga o seu destinatário a difundi-la sob a ameaça de sanção. Ora, isto evidencia que as recomendações do género da dos autos são actos administrativos «proprio sensu», pois que autoritariamente impõem aos órgãos de comunicação social a assunção de um comportamento particular: não o de ulteriormente eles observarem o conteúdo da recomendação, já que este não é vinculativo; mas o de a divulgarem gratuitamente, ainda que isso lhes possa acarretar prejuízos em termos de imagem ou de credibilidade junto do público.

Ante o exposto, vemos que o acórdão recorrido não surpreendeu a exacta natureza do acto contenciosamente impugnado, o que se deve ao facto de haver tratado como exterior a ele algo que lhe era inerente – já que a emissão da recomendação continha a ordem implícita de que ela fosse gratuitamente divulgada pela aqui recorrente. Assim, o aresto «sub censura» tem de ser revogado; e dessa revogação resulta a similar supressão do acórdão, proferido em 1.ª instância, sobre que a Subsecção se debruçara; pelo que os autos devem baixar ao TCA Sul a fim de aí se dar prossecução ao recurso contencioso.

Nestes termos, acordam em:

a) Conceder provimento ao presente recurso por oposição de julgados;

b) Revogar o acórdão recorrido e, por via disso, também o acórdão do TCA que ele mantivera na ordem jurídica;

c) Ordenar a baixa do processo ao TCA-Sul a fim de que o recurso contencioso dos autos aí prossiga os seus normais termos, se nenhuma questão prévia a tal obstar.

Sem custas.

Lisboa, 4 de Maio de 2006. – Madeira dos Santos (relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Maria Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Costa Reis.