Acordam em conferência na Secção do Contencioso administrativo do STA:
I- Relatório.
1. A…, Técnico Superior Parlamentar Principal da área jurídica do quadro de pessoal da Assembleia da República, interpôs a presente Acção Administrativa Especial, tendente a obter a anulação do despacho do Senhor Presidente da Assembleia da República, de 17 de Julho de 2005, que indeferiu o recurso hierárquico necessário interposto do despacho da Senhora Secretária-Geral da Assembleia da República que nomeou o autor, por cessação da comissão de serviço, nos termos do art° 29° da Lei n° 2/2004, de 15 de Janeiro, Técnico Superior Parlamentar Principal, 1° escalão, índice 525, com efeitos a 14 de Março de 2005, bem como cumulativamente, condenar o réu a declarar suspensa a comissão de serviço do Autor no cargo de Chefe de Divisão de Apoio ao Plenário da Assembleia da República, para o qual foi nomeado por despacho do Senhor Presidente da Assembleia da República, de 19 de Dezembro de 2002, ou não se entendendo assim, condenar o Réu a nomear o Autor na categoria de Assessor Parlamentar com efeitos a 1 de Agosto de 2004, nos termos do disposto no n° 2 do art° 48° da Lei n° 77/88, de 1 de Julho e do art° 29° da Lei n° 2/2004, de 15 de Janeiro, ou ainda ser condenado o Réu a nomear o Autor na categoria de assessor Parlamentar, com efeitos a 1 de Agosto de 2003, nos termos do disposto nos art°s 1° e 2° da Resolução da Assembleia da República n° 82/2004, de 27 de Dezembro, do n° 2 do art° 22° da Resolução da Assembleia da República n° 83/2004, de 27 de Dezembro, e do art° 29° da Lei n° 2/2004, de 15 de Janeiro.
A acção funda-se em:
A- Violação de lei, por erro nos pressupostos de direito;
B- Vício de forma, por preterição da audiência prévia do interessado;
C- Violação de Lei,
E podem resumir-se assim:
A- Erro nos pressupostos de Direito essencialmente por, no entendimento do Autor, o art° 7° do Decreto-Lei n° 262/88, de 23 de Julho, se encontrar em vigor, designadamente os seus n°s 3 e 5, contrariamente ao entendimento do Réu que defende que o normativo citado foi revogado pela Lei n° 2/2004, de 15 de Janeiro, designadamente pela alínea a) do n° 1 do seu art° 25°.
- No entendimento do Autor a norma que determina a suspensão das comissões de serviço em que estiverem investidos os membros dos gabinetes à data da sua nomeação — art° 7º do Decreto-Lei n° 262/88, de 23 de Julho — não é, nem expressa nem tacitamente, contrariada pelo estatuto do pessoal dirigente.
B- Vício de forma - Preterição da audiência prévia do interessado essencialmente por, apesar da Senhora Directora de Serviços Financeiros da Assembleia da República ter exarado, em 20 de Abril de 2005, na informação n° 103/2005/Drha o seguinte despacho: “À consideração superior com a minha concordância, sugerindo-se que se faça a audição prévia do interessado em relação a esta decisão da iniciativa da AR”.
- Esta sugestão não mereceu acolhimento superior e o autor interessado não foi ouvido previamente relativamente ao despacho ora recorrido contrariamente ao disposto nos artigos 100º e segs. do Código do Procedimento Administrativo (CPA), com manifesta violação da Lei.
C- Violação de Lei no essencial por, no entendimento do Autor, o Réu ter cometido erro no que se refere ao tempo de serviço correspondente aos módulos necessários à promoção na Carreira do Autor, bem como relativamente aos requisitos legais ou regulamentares necessários para o acesso na respectiva Carreira. Refere a este propósito:
- Sendo certo e inquestionável que o Autor “tem desde 1 de Agosto cerca de 5 anos e 8 meses de exercício de funções dirigentes” (já referida informação nº 103/2005/DRHA).
- E que, nos termos do n° 2 do artigo 48º da Lei n° 77/88, de 1 de Julho e do Mapa Anexo publicado no DR IS n° 150 pags. 2716(37), precisaria de 5 anos de exercício de funções dirigentes ininterruptas para se constituir o direito à promoção na categoria de Assessor.
- Já que a carreira técnica superior parlamentar se desenvolve, nos termos do Mapa I anexo à Resolução da Assembleia da República n° 8/98, de 18 de Março pelas seguintes categorias: - “...Assessor principal; Assessor; Técnico Superior Principa1; Técnico Superior de 1ª classe e Estagiário...”.
- O que veio a acontecer em 1 de Agosto de 2004, de acordo com os módulos de tempo mínimo de 2 anos para o acesso à categoria de técnico superior parlamentar principal e de mais 3 anos para a categoria de assessor parlamentar, nos termos do n° 2 do artigo 48° da Lei n° 77/88, de 1 de Julho e do Mapa Anexo publicado no DR IS n° 150 pags.2716 (37).
- E assim sendo, o despacho da Senhora Secretária-Geral da Assembleia da República que nomeou o Autor, por cessação da comissão de serviço, nos termos do artigo 29° da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, técnico superior parlamentai principal, 1° escalão, índice 525, com efeitos a 14 de Março de 2005, enferma de vicio de violação de lei.
2. A Assembleia da República contestou, começando por suscitar a questão da ilegitimidade passiva, porquanto:
- (...) o n° 2 do art° 10º do CPTA dispõe, quanto a legitimidade passiva, que «quando a acção tenha por objecto a acção ou omissão de uma entidade pública, parte demandada é a pessoa colectiva de direito público (...) a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado (...)».
Quanto à questão de fundo relativamente à cessação da comissão de serviço de essencialmente o seguinte:
- Até 2004 tínhamos uma lei geral estatutária do pessoal dirigente (Lei 49/99, e antes DL 323/89) que, no que interessa - suspensão da comissão de serviço durante o exercício de funções como chefe de gabinete ou adjunto de gabinete de membro do Governo -, concordava (expressamente: art. 19°) com o regime especial previsto na legislação dos gabinetes dos membros do governo para o caso em que os nomeados eram dirigentes (art° 7º do DL 262/88).
- A questão que se coloca, agora, com a entrada em vigor, em 1/2/04, da Lei 2/2004, de 15/1 (actual estatuto do pessoal dirigente), e com a consequente revogação da Lei 49/99, é a da consequência, face àquele regime específico previsto no DL 262/88, já que deixou de se verificar, com o actual Estatuto do Pessoal Dirigente, aquela anterior concordância expressa com tal regime.
- Parece poder estabelecer-se que, no que toca à situação de um dirigente nomeado para chefe de gabinete de um membro do Governo, a Lei 2/2004, de 15/1, é actual “lei geral” (porque definidora do regime legal geral do pessoal dirigente) em confronto com o DL 262/88 de 23/7, que, relativamente àquela específica situação, é “lei especial” (porque definidora do regime jurídico da especial situação de um dirigente que é nomeado chefe de gabinete de membro do Governo).
- Pelas razões expostas, só é possível concluir que o art° 25° a) da Lei 2/2004 revogou o art° 7° do DL 262/88, pois que, nos termos exigidos na parte final do n° 3 do artº 7° do Código Civil, resulta plenamente demonstrada, nesse sentido, a intenção inequívoca do legislador.
Relativamente ao vício formal por preterição de audiência prévia disse essencialmente o seguinte:
- Sendo a regra a da obrigatoriedade da audiência dos interessados antes de ser tomada a decisão final, a própria lei exceptua, no art° 103° do CPA, os casos que elenca de inexistência de audiência (n° 1) ou de possível dispensa da mesma, pelo órgão instrutor (n° 2).
- Porém, tem a jurisprudência entendido, uniforme e reiteradamente, que a audiência de interessados só é legalmente imposta “concluída a instrução” (cfr.n° 1 do art° 100° do CPA); portanto, sempre que no procedimento que esteja em causa haja “instrução”, e após a conclusão desta (no sentido de fase de actividade destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão);
- ao invés: se no procedimento não houver “instrução” entre o início do procedimento e a decisão (mas apenas início e decisão), não há imposição legal de ser efectuada a audiência de interessados.
Relativamente à questão do alegado direito à promoção à categoria de Assessor disse essencialmente o seguinte:
- Não tem o Autor, também aqui, qualquer razão, pois que, contando 5 anos e 8 meses de serviço no exercício de funções dirigentes, desde que em 1/8/99 ascendeu, por concurso, à categoria de “Técnico Superior de 1ª Classe” (conforme contagem de tempo efectuada pelo acto impugnado com que o Autor expressamente concorda)
- Ora, conforme a Autora do acto impugnado já lhe salientara (cfr. ponto 12 da Informação da Senhora Secretária-Geral, junta, sob doc.6 pelo Autor à sua petição), o aqui Autor prescindiu, por duas ocasiões, em Maio de 2002 e em Julho de 2004, de poder obter, pela via normal do concurso, nessas alturas, a promoção à categoria superior.
- O que não pode é, agora, pela via especial prevista no art° 29° da Lei 2/2004 querer acumular o benefício da promoção sem concurso com a aplicação das regras próprias da promoção por concurso.
Proferido saneador foi concedido prazo para alegações.
Alegou o Autor formulando as conclusões seguintes:
1- O Autor foi nomeado dirigente da Assembleia da República - Chefe da Divisão do Apoio ao Plenário - em 1 de Setembro de 1996 tendo exercido ininterruptamente o respectivo cargo até 14 de Março de 2005;
2- Em 14 de Março de 2005 o Autor foi nomeado Chefe do Gabinete do Secretário de Estado da Administração interna ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 2.°, do n.° 1 do artigo 6.° e do n.° 3 do artigo 7.° do Decreto-Lei nº 262/88, de 23 de Julho;
3- Em 4 de Maio de 2005, a Senhora Secretária Geral da Assembleia da República, nomeou o Autor, por cessação da comissão de serviço, nos termos do artigo 29.° da Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, técnico superior parlamentar principal, 1° escalão, índice 525, com efeitos a 14 de Março de 2005, despacho este publicitado na II série do Diário da República, n.° 98, de 20 de Maio de 2005;
4- Em 2 de Junho de 2005, o Autor interpôs recurso hierárquico necessário para o Senhor Presidente da Assembleia da Republica do referido despacho da Senhora Secretária-Geral da Assembleia da República;
5- Em 17 de Julho de 2005, o supra citado recurso mereceu do Senhor Presidente da Assembleia da República o seguinte Despacho: “Indefiro, tendo em consideração que se operou com efeitos revogatórios da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, sobre o art° 7º do Dec-lei 262/88, de 23 de Julho, tal como referido no Ponto 8 da inf da Secretária-Geral prestada em 5.7.05.”
6- O ponto 8 atestava a seguinte posição: “No que tange ao pessoal dirigente, nomeado em comissão de serviço, essa norma do regime do pessoal dos gabinetes ministeriais já não vigora por força do disposto no já citado artigo 25.°, n.° 1, alínea a), da lei n.° 2/2004, reforçado pelo disposto no artigo 36.º, nº 1, da mesma lei, norma que estabelece a prevalência dessa lei, norma que estabelece a prevalência dessa lei sobre todos os diplomas gerais ou especiais”
7- O Despacho impugnado incorre em vício de violação de lei, por incorrecta interpretação da Lei n.° 2/2004, designadamente do seu artigo 36.° n.°1, ao considerar que o Decreto-lei n.° 262/88, de 23 de Julho, designadamente o seu artigo 7.°, foi revogado pelo citado preceito.
8- Acresce que tal entendimento, a ser aceite, salvo melhor e douta opinião, viola igualmente a garantia estabelecida no artigo 50º, n.° 2 da Lei Fundamental: “Ninguém pode ser prejudicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profissional ou nos benefícios sociais a que tenha direito, em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos”
9. O Autor “tem desde 1 de Agosto de 1999 cerca de 5 anos e 8 meses de exercício de funções dirigentes”
10. Nos termos do n.°2 do artigo 48.° da Lei n.° 77/88, de 1 de Julho, e do Mapa anexo publicado no DR IS n.° 150 pags. 2716(37), o Autor adquiriu o direito à categoria de Assessor Parlamentar em 1 de Agosto de 2004, em virtude de possuir 5 anos e 8 meses de exercício de funções dirigentes o que perfaz o tempo mínimo de 2 anos para o acesso à categoria de técnico superior parlamentar principal e de mais 3 anos para a categoria de assessor parlamentar.
11. A última classificação de serviço atribuída ao Autor foi de 10 valores, em 1994.
12. Para efeito de admissão ao concurso interno para a categoria de técnico superior de 1ª classe em 1999 foi-lhe atribuída equiparação à menção de Muito Bom.
13. Em 4 de Janeiro de 2000 foi nomeado, em comissão de serviço, no cargo de Chefe de Divisão de Apoio ao Plenário da Assembleia da Republica;
14. Em 19 de Dezembro de 2002 foi renovada a comissão de serviço no cargo de Chefe de Divisão de Apoio ao Plenário da Assembleia da Republica;
15. No entanto, o Réu entende dever aplicar ao caso em apreço a Resolução n. 82/2004, de 27 de Dezembro. Mesmo que assim fosse, o que não se admite, o Autor teria direito à promoção na categoria de técnico superior principal, em 1 de Fevereiro de 2001;
16. E em 1 de Agosto de 2003 adquiriu o direito à promoção na categoria de Assessor Parlamentar;
17. Ao autor deve ser aplicado, nos termos do n.° 2 do artigo 22.° da Resolução n.º 83/2004, de 27 de Dezembro, “a ultima classificação atribuída ou, na sua ausência, a que resulta de ponderação curricular, nos termos dos artigos 18.° e 19.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de Maio”
18. Ora a ultima classificação de serviço atribuída é de Muito Bom, em 1994, e a última ponderação curricular foi de idêntica menção, em 1999;
19. Pelo que se encontram verificados todos os requisitos legais necessários para nomeação do Autor como assessor parlamentar, com efeitos a 1 de Agosto de 2003; Termos em que, deve a presente acção ser julgada procedente por provada, anulando-se o acto impugnado e decidindo-se de acordo com os pedido formulados na petição inicial, assim se fazendo a usual Justiça.
Contra-alegando a Assembleia da República formulou as conclusões seguintes:
- Limitando-se, quase exclusivamente, o Autor a reafirmar, nas suas alegações escritas, os argumentos que apresentou na sua petição inicial, já rebatidos na contestação oportunamente apresentada pela entidade demandada, dão-se aqui por reproduzidos os termos da contestação apresentada, concluindo-se por isso, como em tal peça, pela improcedência da presente acção administrativa especial.
- Quanto aos contados argumentos inovatórios introduzidos pelo Autor nas suas alegações escritas, em alegado reforço da sua posição, não são eles de molde a, por qualquer forma, levar a outra decisão da presente acção que não seja a da sua indicada improcedência, pelos motivos que concretamente lhes apontámos supra nas presentes contra-alegações.
II Matéria de facto:
1- O Autor foi nomeado dirigente da Assembleia da República - chefe da Divisão do Apoio ao Plenário - em 1 de Setembro de 1996, tendo exercido ininterruptamente o respectivo cargo até 14 de Março de 2005.
2- Em 1 de Agosto de 1999, na sequência de concurso, o Autor foi nomeado técnico superior parlamentar de 1ª classe, da área jurídica do quadro de pessoal da Assembleia da República.
3- Em 14 de Março de 2005, o Autor foi nomeado chefe do Gabinete do Secretário de Estado da Administração Interna, ao abrigo do disposto no n°1 do artigo 2°, do n° 1 do artigo 6° e do n° 3 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 262/88, de 23 de Julho.
4- Em 4 de Maio de 2005, a Senhora Secretária-Geral da Assembleia da República nomeou o Autor, por cessação da comissão de serviço, nos termos do artigo 29° da Lei n° 2/2004, de 15 de Janeiro, técnico superior parlamentar principal, 1° escalão, índice 525, com efeitos a 14 de Março de 2005, despacho este publicitado na II série do Diário da República, n° 98, de 20 de Maio de 2005.
5- Em 2 de Junho de 2005, o Autor interpôs recurso hierárquico necessário para o Senhor Presidente da Assembleia da República do despacho da Senhora Secretária-Geral da Assembleia da República identificado no artigo anterior.
6- Em 17 de Julho de 2005, o supra citado recurso mereceu do Senhor Presidente da Assembleia da República o seguinte Despacho: “Indefiro, tendo em consideração que se operou com efeitos revogatórios da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, sobre o art. 7° do Dec-lei 262/88, de 23 de Julho, tal como referido no Ponto 8 da inf da Secretária-Geral prestada em 5.7.05.”
7- No ponto 8 era referido: “No que tange ao pessoal dirigente, nomeado em comissão de serviço, essa norma do regime do pessoal dos gabinetes ministeriais já não vigora por força do disposto no já citado artigo 25º, n°1, alínea a), da lei n 2/2004, reforçado pelo disposto no artigo 36°, n. 1, da mesma lei, norma que estabelece a prevalência dessa lei sobre todos os diplomas gerais ou especiais”
8- Este despacho foi notificado ao Autor em 5 de Agosto de 2005.
9- O Autor aceitou em, 16 de Agosto de 2005, a nomeação na categoria de técnico superior parlamentar principal (Área Jurídica), por mera cautela, nos termos da declaração junta ao termo de aceitação de nomeação e que dele faz parte integrante.
III- Apreciação. O Direito.
1. A legitimidade passiva.
O A. propôs a presente acção administrativa especial contra o Estado representado pelo Senhor Presidente da Assembleia da Republica.
Respondeu a Assembleia da Republica, alegando que é a parte demandada na qualidade de pessoa colectiva de direito público a que pertence o órgão que praticou o acto, nos termos do n.° 2 do art.° 10.º do CPTA.
E tem razão, devendo passar a considerar-se a Assembleia da Republica como entidade demandada nestes autos, atenta a personalidade colectiva de direito público que lhe está conferida pelo art.° 1.º n.° 2 da Lei de Organização e Funcionamento dos Serviços da Assembleia da Republica, Lei 77/88, de 1.7, alterada pela Lei 28/2003, de 30/7, bem como a regra do citado n.° 2 do art.° 10.º do CPTA e a intervenção oportuna a contestar a acção.
2. A questão central que é discutida nestes autos consiste em a de saber se a Lei 2/2004, de 15/1 ao não prever a suspensão da comissão de serviço de membros do Governo e pessoal dos gabinetes de membros do Governo acabou com a suspensão que para eles era prevista no art.° 19.° da Lei 49/99, de 22.6.
A Lei 2/2004 estabeleceu no artigo 25.°:
“Para além do disposto nos artigos 22.°e 23.° a comissão de serviço cessa ainda:
a) Pela tomada de posse seguida de exercício, a qualquer título, de outro cargo ou função, salvo nos casos em que seja permitida a acumulação nos termos da presente lei;
b) Por extinção...”
E o Art.° 37 estabelece:
1. A entrada em vigor da presente lei não prejudica as nomeações do pessoal dirigente existentes àquela data, nem a contagem dos respectivos prazos.
2. A suspensão das comissões de serviço ao abrigo do disposto no art.° 19.° da Lei 49/99, de 22 de Junho, mantém-se até ao termo dos mandatos que lhes deram origem.
3. ….”
O acto impugnado fez cessar a comissão de serviço em que o recorrente se encontrava nos serviços da Assembleia da Republica, pelo facto de ter sido nomeado, em 14 de Março de 2005, chefe de gabinete do Secretário de Estado da Administração Interna, ao abrigo do disposto no n.° 1 do art.° 2.°; n.° 1 do art.° 6.° e n.° 3 do art.° 7.° do DL 262/88, de 23/7.
Como o A. foi nomeado ao abrigo da norma do n.° 3 do art.° 7.° do DL 262/88, de 23/7 importa analisar este dispositivo, que estabelece o seguinte sob a epígrafe do artigo - Garantias dos membros dos Gabinetes:
3. Quando os membros dos gabinetes se encontrarem, à data da nomeação, investidos em cargo público de exercício temporário, por virtude da lei, acto ou contrato, ou em comissão de serviço, o exercício de funções no gabinete suspende o respectivo prazo.”
Para apreciar a questão importa também referir que o art.° 19.° n.° 1 al. b) da Lei 49/99, de 22.6 que continha o anterior estatuto do pessoal dirigente estabelecia:
“1. A comissão de serviço do pessoal dirigente suspende-se nos casos seguintes.
…..
b) Exercício dos cargos de …. chefe de gabinete e adjunto ... dos membros do Governo.”
E ainda o disposto no art.° 36.° da Lei 2/2004 - disposições finais:
“1. A presente lei prevalece sobre quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços e organismos”.
A questão que vem colocada pelo A. consiste em determinar se a regra especifica do n.° 3 do artigo 7.° do DL 262/8 8 para os membros dos gabinetes de membros do Governo deve continuar a considerar-se em vigor apesar do que dispôs o art.° 25.° da Lei 2/2004, aliado ao facto de esta mesma Lei não prever caso algum de suspensão das comissões de serviço.
A este propósito deve notar-se que a Lei 2/2004 teve em vista precisamente acabar com as situações de suspensão de comissões, quer da Lei 49/99 que refere também quanto ao regime transitório no artigo 37.° n.° 2, quer constantes de outras normas, pois esse é o único alcance possível da referência do n.° 1 do seu artigo 36.° às disposições gerais e especiais relativas aos diversos serviços e organismos. Efectivamente, os diversos serviços e organismos englobam os gabinetes de membros do Governo, quer pala abrangência da referência quer pelo contexto geral em que estavam em causa precisamente situações desse tipo, entre outras, que o legislador estava a contemplar e por isso mesmo, se quisesse regular de outro modo teria manifestado através do texto.
Nem releva a questão de saber se os chefes de gabinete tomam ou não posse, porque o que esta lei refere é a tomada de posse seguida de exercício a qualquer título, de outro cargo ou função, o que revela também a dimensão absolutamente geral que se quis dar à solução adoptada.
Essencial para captar o sentido da Lei 2/2004 é verificar que o respectivo texto, maxime o citado art.° 36.°, procurou, de modo evidente, afastar toda e qualquer excepção, mesmo constante de lei especial, à regra da cessação da comissão de serviço pelo exercício de outro cargo ou função. Também o objectivo da Lei 2/2004 foi claramente o de acabar com as situações de suspensão de comissões de serviço de pessoal dirigente em nome do interesse público na estabilidade do exercício dos cargos dirigentes. Objectivo ou finalidade que se recolhe do facto de se ter excluído qualquer norma do tipo da constante do anterior estatuto do pessoal dirigente sobre suspensão da comissão de serviço e muito em especial dos citados artigos 25.° n.° 1 e 36.°.
A mesma conclusão retirou o Parecer da PGR 93/2004, in DR II Série, de 22/9/2005, assinalando o texto da Lei e os respectivos trabalhos preparatórios onde se disse:
“A afirmação do primado do interesse público na gestão dos organismos tem também como corolário que se garantam as condições para o pleno exercício dos cargos, eliminando factores de instabilidade que dificultam a prestação e dão oportunidade à desresponsabilização. É neste âmbito que se elimina a figura de direito à suspensão da comissão de serviço, ao abrigo da qual se eternizavam situações precárias ao mais alto nível.
De facto, o exercício de cargos dirigentes é fundamentalmente determinado pelo interesse do serviço, o qual não pode ser minimizado em função do percurso profissional livremente escolhido por aqueles a quem essa responsabilidade foi atribuída.
No entanto, em respeito pelo princípio de salvaguarda das situações já constituídas, mantêm-se as actuais situações até ao termo dos mandatos que lhes deram origem”.
A Lei 51/2005 que estabeleceu novas regras para as nomeações dos cargos dirigentes e modificou (art.° 1.º) a respectiva cessação de funções consagra solução diferente da adoptada em 2004, mas para o fazer sentiu necessidade de alterar a redacção precisamente do art.° 25.° da Lei 2/2004 e de acrescentar uma nova norma em que prevê a suspensão da comissão de serviço, de todo omissa na Lei anterior, de modo que deu nova redacção ao art.° 25.°, o qual passou a dispor:
“A comissão de serviço dos titulares dos cargos dirigentes cessa:
a) Pelo seu termo, nos casos do n.° 1 do art.° anterior;
b) Pela tomada de posse seguida de exercício, a qualquer título, de outro cargo ou função, salvo nos casos e durante o tempo em que haja lugar a suspensão ou em que seja permitida a acumulação nos termos da presente lei;
c) ……..”
E acrescentou um art.° 26.°- A em que consta:
“1. A comissão de serviço dos titulares dos cargos de direcção superior de 2.° grau e de direcção intermédia suspende-se quando sejam nomeados para cargos dirigentes cuja comissão de serviço possa cessar pela mudança de Governo, para gabinetes de membros do Governo ou equiparados ou em regime de substituição”. 2....”
É bem evidente que esta Lei se destinou a corrigir em sentido diferente da antecedente a suspensão da comissão de serviço, certamente por ter concluído que o sistema da Lei 2/2004 era insatisfatório. Não pode de modo algum dizer-se que se tratou de interpretar o regime jurídico anterior, porque as dúvidas que ele suscitou foram resolvidas pelo aludido parecer da PGR e a Lei 51/2005 assumiu no seu artigo 1.º que alterava a cessação de funções de cargos dirigentes da Administração Pública, além de que a técnica usada, de aditar ao texto anterior a expressão antes inexistente, ‘salvo nos casos e durante o tempo em que haja lugar a suspensão’ seguida da previsão expressa das situações que são agora de suspensão, se revela de todo incapaz de ser entendida como interpretação do direito antecedente.
Portanto, a questão principal tem de ser resolvida no sentido de que no âmbito de aplicação da Lei 2/2004 não era admitida, em caso algum, a suspensão de comissão de serviço de cargo dirigente.
A solução que vimos ser a que decorre da Lei 2/2002 não era contrária ao art.° 50.° n.° 2 da Constituição porque a protecção que confere no âmbito do emprego e carreira profissional é conseguida pela estabilidade do lugar de origem do pessoal em comissão de serviço, o lugar do quadro da carreira técnica superior da AR que corresponde ao recorrente, mas não tem que abranger a garantia de estabilidade nos cargos que desempenhar em comissão de serviço. Neste sentido se pronunciaram também o já referido Parecer da PGR e o Ac. do Tribunal Constitucional n.°369/96, de 6.3.P. 788/93, in DR II S de 11.5.96. p. 6310.
Do que resulta não ter o A. razão nas suas conclusões 1 a 9, quando considera ter existido erro de direito quando o acto recorrido deu por finda a sua comissão de serviço.
3. O A. refere-se na petição inicial ao vício de preterição de audiência prévia. Mas não levou às conclusões esta questão de modo expresso, embora refira que reproduz as conclusões da petição. Nestas, porém, não apresenta este vício.
No entanto, como a alegação final tal como a petição apresentam um capítulo autónomo em que esta questão é suscitada dela se vai conhecer em seguida.
Para decidir este aspecto é decisivo ter em conta que a regra é a da audição obrigatória, sendo a respectiva falta determinante de vício de procedimento, nos termos do art.° 100.°do CPA.
Porém, a lei estabelece que a audiência deve efectuar-se “concluída a instrução”.
A instrução é, para o CPA a recolha dos factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento - art.°s 86.° e 87º.
No caso presente, a Administração não teve de efectuar recolha de elementos de facto para decidir porque as questões que apreciou eram exclusivamente de direito, estando desde o início as partes de acordo sobre os factos relevantes, tal como se verifica do procedimento e deste recurso para o Tribunal.
Nestas circunstâncias importa saber se será aplicável a apreciação que este STA efectuou no Ac. do Pleno de 28.1.2004, P. 47678. Nele se disse:
“Antes do mais relembremos que este Pleno vem de há muito assinalando que à luz do CPA e do seu art.° 100.º só há lugar à fase da audiência dos interessados quando houver instrução procedimental (cf. A titulo ilustrativo os Ac. de 2.5.2001, P. 41247, e de 17.5.2001, P. 40860). ... A informação que precedeu o acto e de que este se apropriou não tinha qualquer dimensão instrutória, segundo o modo como o CPA a entende, já que não consubstanciava uma qualquer conduta destinada a estabelecer a captar os dados de facto que serviram de base à ponderação e à eleição inerentes ao acto de decidir. O que a dita informação continha era uma proposta de estatuição autoritária, que para além da aplicação do direito se basearia nos factos incontroversos fornecidos pelo próprio requerente, donde a inerência de que a informação e o acto formavam um todo funcionalmente decisório, decisivamente alheio à ordem instrutória prevista no artigo 100.º do CPA. Nesta medida o acto recorrido apresenta-se como se tivesse sido praticado em acto seguido à apresentação do requerimento, sem a precedência da instrução que abriria o espaço em que, à luz do preceito atrás referido, a audiência dói aqui recorrente se tornaria realizável”.
No caso sub juditio a matéria de facto apurada não aponta para que tenha havido requerimento do interessado. Este facto determina que a situação de facto que serviu de base à decisão não foi trazida ao procedimento pelo interessado, pelo que, desta perspectiva sempre deveria ter-se efectuado a audiência prévia.
Porém, caso se verifique que a solução que a Administração deu era em todos os aspectos a decisão legalmente imposta, a falta degrada-se em irregularidade irrelevante, dado que seria inútil a anulação do acto com base em vício decorrente de preterição de formalidade que no caso e circunstâncias concretas se revelasse inteiramente destituída de interesse, já que a matéria de facto era e é objecto de acordo, estando em discussão exclusivamente a interpretação e aplicação do regime jurídico.
Há pois que analisar também os restantes aspectos da decisão que foram impugnados para verificar se procedem, ou se ao menos existia um espaço a preencher em termos instrutórios ou em termos de escolha pela Administração de algum pressuposto, em que se revelasse com sentido útil a audiência.
4. Deste modo, vamos no ponto seguinte apreciar se, como o A. pretende, se deve considerar que lhe assistia o direito de ser nomeado para a categoria de Assessor Parlamentar a partir de 1 de Agosto de 2004, por dever considerar-se a classificação de muito bom e dois módulos de serviço, um de 2 e outro de três anos, bem como a Resolução 82/2004, de 27 de Dezembro.
O A. concorda com a Administração quanto à contagem de tempo de serviço no exercício de funções dirigentes de cinco anos e oito meses, desde que, em 1.8.99 ascendeu à categoria de técnico superior de 1ª classe.
Mas, sustenta que os módulos de acesso eram de dois e três anos por aplicação da Resolução 8/89, de 18.3.
Porém, o direito ao provimento em categoria superior não surgiu quando se perfaz teoricamente um certo módulo de tempo, diferentemente, surge ou torna-se efectivo com a cessação da comissão de serviço, a qual ocorreu, em 14.2.2005 e nesse momento vigorava a Resolução 82/2004, in DR de 27.12.04, que estabelecia módulos de tempo para acesso a técnico superior principal e a assessor de três anos cada.
O A. sustenta ainda que a sua classificação deve ser considerada de Muito Bom, por ser a última que obteve, quer por ponderação curricular, o que lhe permite beneficiar da redução de seis meses nos termos do art.° 2.° da Resolução n.° 82/2004.
No entanto, verifica-se que os n.°s 2, 3 e 4 da Resolução 83/2004 permitem a classificação de Muito Bom concedida em avaliação extraordinária, mas para efeitos de concurso, pelo que não é aplicável o artigo 22.° da Resolução 83/2004, nem os artigos 18.° e 19.° do DR 19-A/2004, de 14/5.
Realmente a previsão da atribuição daquela classificação é reportada ao “júri do concurso” sendo que para a promoção especial pelo exercício de funções dirigentes não está previsto aquele benefício.
É certo que em situações como a do recorrente, o funcionário não pode ficar pura e simplesmente sem classificação alguma porque as funções de membro do gabinete são de interesse público e não se mostra possível proceder nelas à classificação de serviço nos moldes previstos para a AR, pelo que é de aplicar a norma do art.° 17.° do Dec. Regulamentar 19-A/2004, com as necessárias adaptações.
Neste contexto importa ter em conta que o sistema de avaliação do desempenho dos funcionários e agentes da AR rege-se por normas próprias que se afastam do regime geral da função pública e que constam da Resolução 83/2004, in DR I Série A de 29.12.2004.
Destas normas relevam em especial para o caso o art.° 6.° n.°s 2 e 3 e 7.° n.°s 1, 2, 3 e 4.
Delas resulta que a menção de Muito Bom, só pode ser atribuída em avaliação extraordinária, por iniciativa do avaliador, quando se registem contributos relevantes para o serviço, no caso de excelente desempenho; ou a solicitação do avaliado, até 15 de Abril, invocando os contributos relevantes para o serviço no caso de desempenho excepcional, mediante parecer favorável do Conselho Coordenador de Avaliação, havendo posteriormente lugar a avaliação de acordo com o modelo da avaliação extraordinária.
Portanto a partir da entrada em vigor deste regime as ditas normas especiais obstam a que se atribua a classificação de muito bom a um técnico superior da AR segundo o regime geral anterior, por motivo de este não ter podido ver classificado o serviço por estar em comissão em gabinete ministerial. Isto é, não pode aplicar-se sem mais aos funcionários da AR, a norma do artigo 17.° do D. Reg. 19-A/2004, de 14 de Maio, que estipula:
“Aos trabalhadores que exerçam cargo ou funções de reconhecido interesse público, bem como actividade sindical, a classificação obtida no último ano imediatamente anterior ao exercício dessas funções ou actividades reporta-se, igualmente, aos anos seguintes relevantes para efeitos de promoção e progressão”.
Nestas circunstâncias, mesmo tendo anterior classificação de Muito BOM, o funcionário da AR que não foi classificado por um motivo objectivo, como o acabado de referir, não pode beneficiar, por extensão de efeitos de uma classificação anterior, mais do que a notação referida no n.° 2 do art.° 7.°: “Em todos os casos em que haja lugar a avaliação ordinária considera-se que a classificação do funcionário ou agente para efeitos de progressão e promoção na carreira é de Bom. De outro modo estaria a beneficiar de um regime diferente e mais benévolo, em termos de aplicação automática de uma classificação que os restantes técnicos superiores não podiam obter em circunstâncias normais mesmo que anteriormente tivessem muito bom e que continuaram a prestar serviço na AR.
Nesta perspectiva a classificação de serviço do A. não pode determinar-se sem mais por aplicação do regime geral, sem adaptações e não pode ser a extensão da classificação anterior, mas a nota limite que qualquer funcionário da AR pode ter sem avaliação extraordinária, sendo que a classificação extraordinária também não pode legalmente ser requerida ou efectuada em relação a funcionário da AR que não tenha estado a prestar serviço efectivo no quadro da AR a que pertence e no qual existe este regime especial de classificação de serviço.
O regime de avaliação do pessoal dirigente da Assembleia da Republica como regime especial constante das Resoluções 83/2004 e 82/2004 em que relevam os contributos relevantes para o serviço e não os contributos para outros departamentos - n.° 3 do art.° 6.° da Resolução 83/2004 - determina que a atribuição da menção de Muito Bom tem de ser a atribuição da menção e não o reporte da anterior a anos seguintes e tem de ser a classificação de serviço prestada por pessoal do quadro da Assembleia, em serviço dirigente prestado à própria Assembleia dada a excepcionalidade que reveste, porque só assim se pode entender o sentido e objectivos da lei que não são melhorar as condições de um grupo, mas criar condições para um melhor serviço público, que no caso da norma que confere a regalia tem de ser o serviço público específico de apoio técnico superior à Assembleia da Republica.
O art.° 22.° da Resolução 83/2004 sobre a “consideração da avaliação de desempenho de anos anteriores a 2004”, permitindo a consideração de classificações anteriores para promoções e progressões na carreira e a consideração da última classificação atribuída, remete claramente para a regulação das situações reguladas pela lei anterior e não pode servir para aplicar ao regime instituído de novo nos artigos 6.° e 7.°, designadamente para efeitos do novo beneficio do n.° 4 do artigo 7.° da redução em seis meses do módulo de promoção ou progressão, o qual é concedido exclusivamente para quem obtenha a classificação de Muito Bom na avaliação extraordinária regulada nestes artigos e não a quem a obtenha por extensão temporal de efeitos de anterior classificação. Explicitando melhor, o artigo 22.° diz que as classificações anteriores são de considerar transitoriamente para qualificar os módulos de tempo de serviço aplicáveis ou necessários para promoções e progressões, o que afasta a possibilidade de essas classificações relevarem para reduzir os módulos de tempo tal como são definidos nas novas normas.
Portanto, não tem razão o A. quando diz que deve ser considerada a classificação anterior de Muito Bom, e consequentemente também não há fundamento para a aplicação ao seu caso da redução de seis meses para efeitos da promoção e progressão prevista no art.° 2.° da Resolução 82/2004, in DR de 27.12.2004.
A diferença de tratamento em relação ao regime comum de promoção e progressão encontra também manifesta razão no facto de o funcionário em funções dirigentes obter a promoção a categoria superior sem concurso e mesmo não havendo vaga, situações já excepcionais em relação à progressão na carreira técnica superior.
Daí que o artigo 29.° n.° 2 da Lei 2/2004 preveja a promoção sem concurso exclusivamente em função do tempo relevante de exercício de funções em cargos dirigentes, sem qualquer excepção e o regime especial da AR se revista também ele de exigências muito estritas.
Deste modo a promoção do A. à categoria de técnico superior principal efectuada pelo acto impugnado na acção está conforme à lei e às circunstâncias do caso.
Nos termos acabados de expor, sendo a adoptada pelo acto impugnado a solução legal vinculada e única que cabia na situação concreta, irreleva a falta de audiência prévia e improcedem os pedidos formulados na acção.
Conclusão. Decisão.
Em conformidade com o exposto a acção é julgada improcedente.
Custas pelo A. aceitando-se o valor indeterminável, como foi indicado.
Lisboa, 12 de Julho de 2006. - Rosendo Dias José (relator) - António Bento São Pedro - Fernanda Martins Xavier e Nunes.
Segue acórdão de rectificação de custas:
Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:
No acórdão desta Subsecção de 12/7/2006, de pag. 102 a 123, o A. foi condenado nas custas, mas não foi fixada a taxa de justiça devida, como determina o artº 73º-D do CCJ.
Ao abrigo dos artºs 666º nº 2 e 667º nºs 1 e 2, último §, do CPC, supre-se aquela omissão, pelo que dentro dos limites do nº 3 do referido artigo e em aplicação dos critérios da complexidade da causa e da repercussão económica da acção, fixa-se a taxa de justiça em 5 U.C
Sem custas.
Lisboa, 6 de Março de 2008. - Rosendo Dias José (relator) – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes.
