7930/19.4T9PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Ainda que tenha sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado, não deverá deixar de ser decretada a perda da vantagem a favor do Estado, pois que tendo o instituto da perda de vantagem uma intenção político-criminal própria que cabe ao Estado realizar no exercício da ação penal, não pode essa realização ficar ao sabor da vontade do ente particular ou público ofendido com o ilícito, sob pena de risco de frustração daquela intenção.

II- O que importa para a satisfação do fundamento político-criminal que está na base do instituto da perda de vantagens do crime, a ideia de que o crime não compensa, é a perda da vantagem obtida pelo beneficiário dela.

III- Se o arguido agiu enquanto representante da sociedade arguida e em nome da mesma, decidindo não entregar à Segurança Social as quantias devidas pelos descontos efetuados nos salários dos trabalhadores, o que veio a realizar, enriquecendo aquela, sem que nos factos provados esteja concretizado que o arguido beneficiou total ou parcialmente dessas quantias, não bastando para tanto meras afirmações confusas, genéricas e/ou conclusivas, a perda de vantagens só pode ser decretada contra a sociedade arguida e não também contra aquele.

[Sumário elaborado pelo Relator]

Processo n.º 7930/19.4T9PRT.P1

Acordam em conferência o Tribunal da Relação do Porto:

1- RELATÓRIO

1.1- No processo comum com intervenção do tribunal singular nº 7930/19.4T9PRT, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal do Porto - Juiz 7, após julgamento, foi proferida sentença em 21 de junho de 2022, depositada nesse mesmo dia, com o seguinte dispositivo:

“Por tudo o exposto decide-se:

a) Absolver a arguida AA da prática de dois crimes de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada (em cada um dos respetivos períodos), p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 14.º e 30.º, n.º 2 do Código Penal, e dos arts 6.º, 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105.º, n.ºs 1 e 4, do Regime Geral das Infrações Tributárias;

b) Condenar o arguido BB como autor material de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada (referente ao período de 2013 a 2016) p. e p. pelos artigos 107º, nº 1 e 105º, nº 1 e 2 da Lei nº 15/2001, de 5/6 e 30º, nº 2, do Código Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 8,00 (oito euros);

c) Condenar o arguido BB como autor material de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada (referente ao período de 2018 a 2019) p. e p. pelos artigos 107º, nº 1 e 105º, nº 1 e 2 da Lei nº 15/2001, de 5/6 e 30º, nº 2, do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de € 8,00 (oito euros);

d) Operando o cúmulo jurídico destas penas, e considerando conjuntamente os factos provados e o que se apurou acerca da personalidade do arguido, nos termos do artigo 77º, nº 1 e 2 do Código Penal condena-se o arguido na pena única de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de 8,00 (oito euros), o que perfaz a multa de € 1.440,00 (mil quatrocentos e quarenta euros);

e) Condenar a arguida “I..., Lda.” pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, na forma continuada, (referente ao período de 2013 a 2016), p. e p. pelos artigos 107º, nº 1, 105º, nº 1 e 2 e 7º, nº 1, todos da Lei nº 15/2001, de 5/6 e 30º, nº 2, do Código Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à razão diária de € 10,00 (dez euros),

f) Condenar a arguida “I..., Lda.” pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, na forma continuada (referente ao período de 2018 a 2019), p. e p. pelos artigos 107º, nº 1, 105º, nº 1 e 2 e 7º, nº 1, todos da Lei nº 15/2001, de 5/6 e 30º, nº 2, do Código Penal, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa à razão diária de € 10,00 (dez euros);

g) Em cúmulo jurídico vai a sociedade arguida condenada na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de € 10,00 (dez euros), o que perfaz a multa de € 3.000,00 (três mil euros);

h) Julgar o pedido de indemnização civil procedente, por provado e, em consequência, condenar o arguido BB e “I..., Lda.” a pagar, solidariamente, ao demandante Instituto da Segurança Social montante global de € 34.025,37, sendo € 27.769,10 correspondentes às cotizações devidas à Segurança Social e que não foram pagas, acrescida da quantia de € 6.256,37 respeitante a juros já vencidos, e ainda os juros vincendos, sobre aquele montante à taxa legal, até efectivo e integral pagamento, absolvendo a arguida AA do pedido contra si deduzido.

i) Julgar improcedente o pedido de declaração de perda a favor do Estado do valor € 27.769,10, nos termos do disposto no artigo 110º, nº 1, al. b) e nº 4 do Código Penal. ”

1.2- Não se conformando com a decisão, dela interpôs recurso o Ministério Público, tendo concluído a sua motivação nos seguintes termos:

«1- O Ministério Público, nos termos do disposto no art. 111º, nºs 2, 3 e 4, do Código Penal, em sede de acusação, promoveu, sem prejuízo dos direitos do lesado, a declaração da perda das vantagens obtidas pelo agente que praticou o facto ilícito típico, quantificando essa vantagem.

2- O tribunal a quo proferiu decisão condenatória optando, no entanto, por não declarar a perda da vantagem patrimonial, uma vez que foi deduzido pedido de indemnização civil, julgado procedente.

3- Sucede que a apresentação e procedência do pedido de indemnização civil não impõem qualquer limite ao confisco das vantagens decorrente da prática de um facto ilícito típico.

4- A perda da vantagem deverá ser sempre declarada, ela é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção do perigo da prática de novos crimes, imposta pelo ius puniendi do Estado, e visa impor uma ordenação dos bens adequada ao direito, restituindo a situação patrimonial do arguido às circunstâncias existentes em momento anterior ao da prática do facto antijurídico.

5- Questão diversa é a que se prende, a posteriori, com a efectivação do ressarcimento do ofendido/lesado. Caso se declare perdida a vantagem do crime e paralelamente tenha havido vítima prejudicada pela prática do mesmo, a declaração de perda não terá eficácia prática se existir uma equivalência entre aquilo que vier a ser declarado perdido a favor do Estado, e aquilo que vier a reverter para a vítima do crime, através do pedido de indemnização apresentado, daí que os direitos da vítima sempre estejam salvaguardados.

6- A declaração de perda das vantagens do crime nunca prejudica o direito indemnizatório do lesado/demandante, nem obriga o arguido ao pagamento sucessivo da mesma quantia.

7- Donde, ao contrário do sustentado pelo tribunal recorrido na decisão em crise, não há qualquer conflito entre o instituto do confisco da vantagem do crime e os direitos patrimoniais do lesado, ou os direitos do próprio condenado.

8- Atento o que precede, deveria ter sido declarada a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial decorrente da prática do facto ilícito típico, quantificada na acusação, sem prejuízo da satisfação dos interesses do lesado/demandante e de eventuais terceiros de boa-fé.

9- Ao proferir decisão de sentido inverso, violou a douta decisão em crise o disposto no art. 111, nºs 2, 3 e 4, e 130º, nº 2, do Código Penal.

Nestes termos, e nos demais de direito que V. Exas. se dignarão suprir, deve ser julgado procedente o presente recurso, revogada a douta decisão em crise, a qual deverá ser substituída por nova decisão que declare a perda da vantagem obtida com a prática do facto ilícito típico, com o que se fará justiça.»

1.3- Os arguidos “I... Lda.”, e BB responderam ao recurso do Ministério Público concluindo pela sua improcedência.

1.4- Nesta instância, o Ministério Público emitiu parecer e concluiu no sentido de que o recurso deverá merecer provimento.

Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP.

Colhidos os vistos e indo os autos à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1- QUESTÕES A DECIDIR

Conforme jurisprudência constante e assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objeto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, a questão a apreciar e decidir é a de se saber se deve ser declarada a perda da vantagem obtida com a prática do facto ilícito típico.

2.2- A DECISÃO RECORRIDA:

Tendo em conta as questões objeto do recurso, da decisão recorrida importa evidenciar os factos provados não provados (transcrição):

«1. Factos provados

Da audiência de discussão e julgamento resultou provada a seguinte factualidade:

Da acusação pública e do pedido de indemnização civil:

1. A sociedade arguida “I..., Lda.” é uma sociedade por quotas, cujo objeto social é: “Encadernações, restauros e dourados de livros” e tem sede na Praça ..., n.º ..., r/c, no Porto;

2. Encontra-se inscrita como contribuinte da Segurança Social com o n.º ..., empregando trabalhadores por conta de outrem, obrigatoriamente inscritos na Segurança Social;

3. A arguida AA foi, desde a data da constituição da sociedade, em 23-10-1997, e até ao presente, sócia e gerente da sociedade arguida.

4. Pelo menos entre início de 2013 até ao presente, o arguido BB é quem vem exercendo funções de gerência da sociedade, embora apenas na qualidade de gerente de facto;

5. Assim, pelo menos no período compreendido entre março de 2013 e fevereiro de 2019 (pelo qual se deduz acusação), foi o arguido BB o responsável pela gestão e administração da sociedade arguida;

6. Dirigindo toda a sua atividade e competindo-lhe tomar, nomeadamente, as decisões relativas à gestão comercial e financeira daquela sociedade, incluindo a contratação de trabalhadores e o pagamento dos seus salários, bem como o destino a dar às receitas da sociedade e as obrigações para com a Segurança Social;

7. Por força do exercício da atividade comercial desenvolvida pela sociedade arguida e

de acordo com a legislação vigente, a arguida “I..., Lda.” e o arguidos BB, enquanto seu representante de facto, encontrava-se obrigado a remeter aos competentes serviços da Segurança Social, até ao dia 10 do mês seguinte àquele a que dizia respeito, as declarações das remunerações referentes aos salários e remunerações pagos no mês anterior aos trabalhadores inscritos no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, bem como aos respetivos dos membros dos órgãos estatutários (art.º 40.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 110/2009 de 16-09 e alterado pela Lei nº 119/2009, de 30-12);

8. Mais se encontrava o arguido BB obrigado a proceder à entrega, nos serviços da Segurança Social, das cotizações declaradas e descontadas, entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam as quantias descontadas a tal título (face às disposições dos arts. 42.º e 43.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social);

9. Não obstante, o arguido BB, enquanto representante da sociedade arguida e atuando em nome da mesma, a partir de março de 2013, decidiu não entregar à Segurança Social tais quantias, embora continuasse a cumprir com a obrigação declarativa;

10. Assim, concretizando tal resolução, procedeu aquele arguido, por si e em nome e representação da sociedade arguida, ao desconto, nos salários efetivamente pagos aos seus trabalhadores e nos salários dos gerentes, da percentagem de 11%, relativa a cotizações para a Segurança Social, no período compreendido entre os meses de março de 2013 e outubro de 2016 (inclusive), da forma e nos montantes a seguir melhor descritos e ainda em dívida (deduzidos os meses já pagos):

11. Resolução que o arguido BB manteve e executou entre março de 2013 e outubro de 2016;

12. Sucede que, novamente a partir de maio de 2018, voltou o arguido BB a formular o propósito de não cumprir as respetivas obrigações de entrega à Segurança Social, das cotizações deduzidas dos salários de trabalhadores e gerentes;

13. Resolução essa que levou a cabo no período compreendido entre os meses de maio de 2018 e fevereiro de 2019 (inclusive), da forma e nos montantes a seguir melhor descritos:

14. O arguido BB, actuando em nome e representação da sociedade arguida “I..., Lda.”, naqueles dois períodos temporais, não procedeu à entrega, conforme estava legalmente obrigado, na Segurança Social, das quantias supra indicadas e deduzidas dos salários efetivamente pagos aos seus trabalhadores e aos membros dos órgãos estatutários - no valor global de 27.769,10 € (vinte e sete mil setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos);

15. Assim, não procederam à entrega de tais quantias à Segurança Social, no prazo legal, ou melhor, entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem no período dos 90 dias ulteriores;

16. Não tendo igualmente procedido ao respetivo pagamento total no prazo de 30 dias, após a notificações para o efeito, levadas a cabo pelo “Instituto da Segurança Social, IP”, em 25.11.2019, 20.01.2020, e 24.03.2021, nos termos do disposto no art.º 105.º, n.º 4, alínea b) do R.G.I.T. ex vi art.º 107.º, n.º 2, do mesmo diploma legal;

17. Locupletando-se com quantias, em detrimento da Segurança Social;

18. O arguido BB actuou por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, actuando em nome e no interesse daquela, de acordo com as resoluções que tomou, em março de 2013, e novamente em maio de 2018, de não cumprir com as suas obrigações perante a Segurança Social;

19. E que, no período de março de 2013 a outubro de 2016, e novamente no período de maio de 2018 a fevereiro de 2019, foram sendo renovadas e se propagaram às sucessivas e contínuas omissões de pagamento/devolução à Segurança Social - face à inércia da Segurança Social em pôr fim à situação de incumprimento.

20. O arguido BB bem sabia que as quantias deduzidas dos salários efetivamente pagos, não lhes pertenciam a si nem à sociedade arguida, e que estava obrigado a entregá-las, nos competentes serviços da Segurança Social.

21. Não obstante, agindo com a intenção de fazer suas tais quantias e de as integrar no acervo patrimonial da sociedade arguida, não procedeu à sua entrega à Segurança Social, bem sabendo que não lhe pertenciam e lesavam os interesses da Segurança Social.

22. Agiu o arguido BB com o propósito concretizado de obter, para si e para a sociedade arguida, da qual era representante, um aumento das suas disponibilidades financeiras e uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, usando-as nomeadamente para suportar o “giro comercial” da sociedade arguida.

23. Agiu o arguido BB, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida penalmente.

Da contestação escrita:

24. A arguida AA é professora de profissão e não toma decisões relativas à gestão da sociedade arguida;

25. O arguido BB, tomando conhecimento de dívidas à segurança social, prontamente tomou a iniciativa de acordar, com esta, a sua amortização, mediante o pagamento fracionado dos montantes em dívida;

26. Mais concretamente, na data de 8 de Setembro de 2016, o arguido veio requerer que o pagamento da dívida fosse fracionado em 150 prestações;

27. E em 09 de Abril de 2017, o arguido veio requerer que o pagamento do remanescente da dívida fosse, uma vez mais, fracionado em 150 prestações;

28. Requerimentos esses que, imediatamente após serem aceites pela segurança social, foram cumpridos pelo arguido, até à data de 27 de Fevereiro de 2020;

29. A partir dessa data, o arguido viu-se obrigado a suspender os pagamentos acordados com a segurança social, uma vez que, no contexto das medidas excecionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença Covid-19, o arguido teve forçosamente que suspender a sua atividade;

30. Sendo o objeto social da empresa arguida “encadernações, restauros e dourados de livros”, facilmente se depreende que não foi possível dar continuidade à sua atividade no modelo “à distância”, pelo que a sua atividade suspendeu inteiramente e fruto dessa suspensão cessaram todas as suas receitas, motivo pelo qual deixou de ter condições para prosseguir com os pagamentos devidos à Segurança Social.

Mais se provou que:

31. Do certificado do registo criminal dos arguidos BB e AA nada consta;

32. Os arguidos AA e BB são casados um com o outro e têm 2 filhos com 24 e 16 anos de idade. Vivem em casa própria. A arguida é licenciada em biologia e em conservação e restauro. Exerce a actividade profissional de professora no ... (...), auferindo um vencimento variável (calculado em função do número de alunos) de cerca de € 400/500;

33. O arguido BB é engenheiro civil e trabalha na sociedade arguida. As instalações da sociedade são arrendadas, pagando a renda mensal de € 850,00 a uma sociedade imobiliária dos arguidos (C..., Lda.), que apenas detém o imóvel em causa;

34. Os valores atualmente em dívida pela arguida “I..., Lda.” são os constantes do mapa de dívida junto a fls. 561 a 562 dos autos.

2. Factos não provados

Com relevância para a decisão da causa não se provou:

Da acusação pública e do pedido de indemnização civil:

1. Que pelo menos entre início de 2013 até ao presente, a arguida exercia funções de gerência conjuntamente com o arguido, dirigindo toda a atividade da sociedade, competindo-lhes, em conjunto, tomar nomeadamente as decisões relativas à gestão comercial e financeira daquela sociedade, incluindo a contratação de trabalhadores e o pagamento dos seus salários, bem como o destino a dar às receitas da sociedade e as obrigações para com a Segurança Social;

2. Que a arguida AA, enquanto representante da sociedade arguida e atuando em nome da mesma, a partir de março de 2013, decidiu não entregar à Segurança Social as quantias das cotizações declaradas e descontadas nos salários dos trabalhadores e gerentes, nos termos descritos na acusação pública e que a partir de maio de 2018, voltou a formular o mesmo propósito de não cumprir as respetivas obrigações de entrega à Segurança Social, das cotizações deduzidas dos salários de trabalhadores e gerentes;

3. Que a arguida AA, atuando em nome e representação da sociedade arguida “I..., Lda.”, naqueles dois períodos temporais, não procedeu à entrega, conforme estava legalmente obrigados, na Segurança Social, das quantias supra indicadas e deduzidas dos salários efetivamente pagos aos seus trabalhadores e aos membros dos órgãos estatutários- no valor global de 27.769,10 € (vinte e sete mil setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos);

4. Que a arguida AA actuou por si e na qualidade de representante da sociedade arguida, atuando em nome e no interesse daquela, de acordo com as resoluções que tomou, em março de 2013, e novamente em maio de 2018, de não cumprir com as suas obrigações perante a Segurança Social;

5. Que a arguida bem sabia que as quantias deduzidas dos salários efetivamente pagos, não lhe pertenciam a si nem à sociedade arguida, e que estava obrigada a entregá-las, nos competentes serviços da Segurança Social, e não obstante, agindo com a intenção de fazer suas tais quantias e de as integrar no acervo patrimonial da sociedade arguida, não procedeu à sua entrega à Segurança Social, bem sabendo que não lhe pertenciam e lesava os interesses da Segurança Social;

6. Que agiu a arguida com o propósito concretizado de obter, para si e para a sociedade arguida, da qual eram representantes, um aumento das suas disponibilidades financeiras e uma vantagem patrimonial a que sabiam não ter direito, usando-as nomeadamente para suportar o “giro comercial” da sociedade arguida;

7. Que agiu a arguida AA, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida penalmente.»

2.3- APRECIAÇÃO DO RECURSO.

O Ministério Público veio requerer na acusação que se condenem, solidariamente, os arguidos “I..., Lda.”, AA e BB, a pagar ao Estado o valor de 27.769,10 € (vinte e sete mil setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos), que corresponde ao valor da vantagem por estes obtida com a prática do facto ilícito típico, nos termos do art.º 111.º, n.ºs 1 a 4 do Código Penal (na redação anterior) e atual art.º 110.º, n.ºs 1, al.), 3 e 6 do Código Penal, sem prejuízo dos direitos do lesado.

Na sentença recorrida considerou-se, além do mais, que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P. veio deduzir pedido de indemnização civil contra os arguidos, peticionando a condenação dos demandados a pagar-lhe as quantias em causa, acrescida dos respetivos juros. Tal pedido foi julgado totalmente procedente. E tendo já sido determinada a restituição ao ofendido das quantias monetárias que consubstanciam o benefício patrimonial obtido, terá que improceder o pedido de declaração a favor do Estado do valor € 27.769,10, nos termos do disposto no artigo 110º do Código Penal.

No seu recurso entendeu o Ministério Público que a sentença recorrida deve ser revogada na parte em que julgou improcedente o pedido do Ministério Público relativamente à perda de vantagens do crime e, em consequência, em sua substituição, deve ser declarada a perda de vantagens.

É certo que, como referem os recorridos na resposta, o Ministério Público, invoca no seu recurso os artigos 111.º, n. º2, 3 e 4, e 130.º nº2, do Código Penal, mas a invocação errada das normas não impede que se conheça do recurso, pois que é percetível a pretensão do recorrente e o instituto jurídico cuja aplicação ao caso se invoca.

Apreciemos então se a condenação dos arguidos no pagamento ao Estado duma quantia tem ou não fundamento face ao regime da perda de vantagens.

A perda de vantagens vem regulamentada atualmente no artigo 110.º do Código Penal (com a alteração operada pela Lei n.º - Lei n.º 30/2017, de 30/05, que, na essência, não altera o regime anterior previsto no artigo 111º do CP), o qual, além do mais, determina a perda a favor do Estado das vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem, abrangendo ainda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.

A perda de vantagens (coisas, direitos ou vantagens) que tiverem sido adquiridas através do facto ilícito típico constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, tem como fundamento a prevenção da criminalidade, ligada à ideia de que o crime não compensa[1].

A perda de vantagens é obrigatória desde que se verifiquem os seus pressupostos legais.

Pressuposto formal da perda de vantagem é o da prática de um facto ilícito-típico.

A perda de vantagens inclui todo e qualquer benefício patrimonial que resulte do crime, seja adquirido diretamente através da prática do facto ilícito-típico ou mediante transação ou troca com o objeto diretamente adquirido[2].

Considerando o caso do abuso de confiança em relação à segurança social, através deste o agente pode causar um prejuízo ao Estado, consistente nas quantias devidas à Segurança Social pelos trabalhadores e membros dos órgãos sociais e que lhes tenham sido deduzidas pelas entidades empregadoras. Assim, a vantagem decorrente do abuso de confiança à Segurança Social (ou fiscal) deve ser perdida favor do Estado, mas a título de contribuição (ou imposto)[3].

A perda de vantagens, atenta a sua finalidade e natureza sancionatória análoga à medida de segurança, distingue-se quer do imposto ou contribuição em dívida quer da indemnização de perdas e danos emergentes do crime.

Por isso, atendendo a essa diferente natureza, a perda de vantagens deve ser decretada sempre que se verifiquem os seus fundamentos, não obstando a tal a eventual pendência de execução fiscal, pois é na sentença penal e através dela que se poderá cumprir o caráter sancionatório de tal medida, ou mesmo nos casos em que o ofendido é o próprio Estado/Administração Tributária/Segurança Social que não deduziu pedido de indemnização civil e beneficia de outros meios coercivos de obter o pagamento da quantia em causa, isso não pode afetar o exercício do poder de autoridade pública subjacente ao instituto em causa, uma vez que a lei não prevê tal distinção. Não poderá é, naturalmente, haver duplicação de pagamento (o pagamento por uma via extingue/impede a cobrança por outra via)[4].

Mas mesmo que tenha sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado e que o montante da condenação por este corresponda ao da perda de bens ou vantagens do crime, não deverá deixar de ser decretada a perda da vantagem a favor do Estado, pois que tendo o instituto da perda de vantagem uma intenção político-criminal própria que cabe ao Estado realizar no exercício da ação penal, não pode essa realização ficar ao sabor da vontade do ente particular ou público ofendido com o ilícito, sob pena de risco de frustração daquela intenção. O que importa é que na fase da execução da sentença não se verifique uma duplicação da perda, somando os valores da perda de vantagens aos da indemnização[5].

Assente que o facto de ter sido deduzido pedido de indemnização civil não impede a aplicação do regime da perda de vantagens, vejamos os seus efeitos no caso dos autos.

A perda de vantagens em sentido estrito é decretada contra os agentes do facto ilícito-típico (autores e comparticipantes), não contra terceiros.

Mas se as vantagens do crime aproveitarem à pessoa em nome de quem o facto foi cometido, por exemplo o contabilista de uma empresa proporcionou a essa empresa uma vantagem através de uma fraude fiscal, a perda é decretada contra a pessoa beneficiada[6].

O que importa para a satisfação do fundamento político-criminal que está na base do instituto, a ideia de que o crime não compensa, é a perda da vantagem obtida pelo beneficiário dela.

Trata-se de impedir que a violação das normas penais possa originar vantagens patrimoniais, enriquecer alguém, devendo ser anulado o benefício resultante do crime e restaurada a ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito.

Se o agente do crime ou um dos agentes do crime não tiver obtido para si qualquer benefício a perda não deve ser decretada contra ele, mas apenas contra quem beneficiou da vantagem, como o exemplo do contabilista da empresa acima referido o demonstra, quem deve perder a vantagem é a empresa e não o contabilista, mero agente do crime que não beneficiou de qualquer vantagem[7].

É certo que os participantes do crime podem não retirar qualquer vantagem direta da sua prática (v.g., não beneficiarem nada com o imposto ou contribuições evadidos), mas mesmo assim tirarem vantagem da sua prática (v.g., recebendo uma prenda como compensação pela participação)[8].

Nessa situação, o valor da recompensa que os participantes do crime receberam deve ser declarada perdida a favor do Estado, nos termos do artigo 110º, n.º 2, al. b) do Código Penal (anterior n.º 1 do artigo 111º). Ponto é que o valor da mesma se mostre suficientemente concretizado, que tenha resultado provado o montante da recompensa, pois na dúvida sobre a sua existência ou de um valor mínimo provado da recompensa, a perda não poderá ocorrer, valendo o princípio in dubio pro reo.

Regressando ao caso dos autos, verificamos que o pedido de declaração de perda de vantagem, no valor de 27.769,10 €, formulado pelo Ministério Público no seu recurso está dentro dos limites que resultaram provados nos pontos 10 a 14 da matéria de facto provada quanto aos montantes de contribuições retidas e não entregues pela sociedade arguida «I..., Lda.», pelo que essa vantagem de que a dita sociedade beneficiou, decorrente dos crimes de abuso de confiança à Segurança Social cometidos, deve ser declarada perdida a favor do Estado.

Já quanto aos arguidos AA e BB, verificamos que não resultou dos factos provados a concretização de qualquer quantia de que tenham beneficiado diretamente ou como recompensa pela participação no não pagamento dos impostos pela sociedade arguida, pelo que a perda de vantagens do crime não poderá ser contra eles decretada.

Aliás, quanto à arguida AA que foi absolvida, torna-se claro desde logo que não lhe cabe qualquer papel na perda de vantagens.

Depois, quanto ao arguido BB, embora tenha sido condenado pela prática dos crimes de abuso de confiança à Segurança Social, a verdade é que, bem lidos os factos provados, o que se constata é que quem enriqueceu ou tirou vantagens do crime foi a sociedade arguida ao não entregar as quantias que descontou dos salários dos trabalhadores, e não o seu ‘gerente de facto’, o arguido BB.

É preciso não confundir a pessoa das sociedades com a dos seus gerentes, sócios-gerentes ou ‘gerentes de facto’.

Com efeito, o que resultou provado (pontos 7 a 20) foi que este arguido agiu enquanto representante da sociedade arguida e atuando em nome da mesma, decidiu não entregar à Segurança Social as quantias devidas pelos descontos efetuados nos salários dos trabalhadores, o que veio a concretizar.

Mas se assim é, quem enriqueceu foi a sociedade arguida e não o arguido ‘gerente de facto’.

Embora se venha no ponto 22 da matéria de facto, de modo absolutamente genérico e conclusivo, introduzir a expressão de que o arguido agiu com o propósito de «obter para si e para a sociedade arguida», é notório que este «para si» além de conclusivo não tem qualquer sustentação nos factos que o antecedem. No ponto 21 diz-se que o arguido agiu com a intenção de fazer suas tais quantias e de as integrar no acervo patrimonial da sociedade arguida. Ora, este «fazer suas» parece despropositado, pois como as faz suas se as integra no acervo patrimonial da arguida, a não ser que o «fazer suas» queira dizer «fazer suas da sociedade arguida».

Pois então, se a sociedade é que não procedeu à entrega das quantias descontadas aos seus trabalhadores como é possível dizer que o arguido agiu com o «propósito de obter para si»? A expressão vinha assim da acusação e assim transitou para a sentença, mas mal, desde logo porque é confusa, genérica e conclusiva e depois porque não tem qualquer facto objetivo antecedente que suporte tal conclusão. Onde, quando e como ficou o arguido com parte das quantias não entregues à Segurança Social? Procuramos na sentença e até na acusação, para ver se faltava algum facto à sentença, e não encontramos. E tanto assim é que no seguimento do ponto 22 se prossegue explicando que as quantias eram usadas nomeadamente para suportar o “giro comercial” da sociedade arguida.

Não é com expressões genéricas e conclusivas interpoladas aqui e ali na matéria de facto da acusação e depois na sentença, limitada esta pelos factos da acusação, que se obtém o preenchimento dos pressupostos de que depende a perda de vantagens resultantes da prática de um crime. E o juiz, enquanto garante dos direitos dos arguidos, não pode permitir que estas interpolações genéricas, confusas e conclusivas venham tomar o lugar dos factos que eventualmente deveriam ter constado da acusação (e dela não constaram) e que permitiriam a posterior declaração da perda de vantagens.

Falta não só a determinação ou identificação das vantagens que resultaram para o arguido, como também o quando, como e onde da aquisição das referidas vantagens, e sem isso não há declaração de perda de vantagens.

Assim, da matéria de facto da sentença recorrida apenas se pode retirar que quem beneficiou das vantagens do facto ilícito típico criminal foi a sociedade arguida e, por isso, só contra esta pode ser decretada a perda de vantagens.

Quanto ao arguido nada resulta nesta parte.

Deste modo, quanto ao recorrido não se mostram preenchidos os pressupostos da declaração de perda de vantagens do crime, pelo que, por razões diversas das tomadas na decisão recorrida, se deve manter quanto a ele o não decretamento da perda de vantagens.

Resumindo: O que importa para a satisfação do fundamento político-criminal que está na base do instituto da perda de vantagens do crime, a ideia de que o crime não compensa, é a perda da vantagem obtida pelo beneficiário dela. Se o arguido agiu enquanto representante da sociedade arguida e em nome da mesma, decidindo não entregar à Segurança Social as quantias devidas pelos descontos efetuados nos salários dos trabalhadores, o que veio a realizar, enriquecendo aquela, sem que nos factos provados esteja concretizado que o arguido beneficiou total ou parcialmente dessas quantias, não bastando para tanto meras afirmações confusas, genéricas e/ou conclusivas, a perda de vantagens só pode ser decretada contra a sociedade arguida e não também contra aquele.

Concluindo, será de conceder parcial provimento ao recurso e decretar contra a arguida «I..., Lda.» a perda a favor do Estado, a título de vantagem patrimonial que para ela resultou da prática do crime dos autos, da quantia de 27.769,10 €.

No mais deve ser mantida a decisão recorrida.

3- DECISÃO.

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em:

- Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, decretar contra a arguida ««I..., Lda.» a perda a favor do Estado, a título de vantagem patrimonial que para ela resultou da prática do crime dos autos, da quantia de 27.769,10 €, condenando-se esta arguida no seu pagamento ao Estado.

- No mais, manter a decisão recorrida.

Sem custas.

Notifique.

Notifique.

Porto, 18 de janeiro de 2023

William Themudo Gilman

Liliana de Páris Dias

Cláudia Rodrigues

[1] Cfr. neste sentido Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 632 e segs.; Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, 2018,pág. 140 e segs.; e Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, pág. 315.

[2] Cfr. neste sentido Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 635 e segs.; e Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, pág. 316.

[3] Cfr. Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, 2018, pág. 141 e segs.

[4] Cfr. neste sentido os Acs. TRP de 7.11.2018 (António Luís Carvalhão), proc. n.º 220/16.6IDPRT.P1, não publicado em dgsi.pt; TRP de 11-04-2019 (Maria Dolores Silva e Sousa), in dgsi.pt; TRP de 31-05-2017 (Lígia Figueiredo), in dgsi.pt; TRP de 12-07-2017 (Jorge Langweg), in dgsi.pt; TRP de 22-03-2017 (Francisco Mota Ribeiro).

[5] Cfr. neste sentido e com ampla referência da jurisprudência maioritária (Do Tribunal da Relação do Porto: de 31-05-2017, processo n.º 259/15.9IDPRT-P1; de 12-07-2017, processo n.º 149/16.8IDPRT.P1; de 26-10-2017, processo n.º 217/15.3IDPRT.P1; de 24-10-2018, processo n.º 904/15.6IDPRT.P1; de 11-04-2019, processo nº 360/17.4IDPRT.P1; de 26-01-2022, processo nº 2769/16.1T9PRT.P1; Do Tribunal da Relação de Lisboa: de 18-06-2019, processo nº 2706/16.3T9FNC.L1-5; Do Tribunal da Relação de Évora: de 07-09-2021, processo nº 95/18.0T9LLE.E1.), a decisão sumária do TRP de 7.10.2022, proc. 1584/17.0JAPRT.P2, (Francisco Mota Ribeiro), não publicada em www.dgsi.pt, mas consultável no sistema Citius no livro de registo de sentenças.

[6] Cfr. neste sentido Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 637; Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, pág. 317; Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal, com notas e cometários, 2018, p.511.

[7] Cfr. neste sentido os Acs. TRP de 30-04-2019 (Élia São Pedro) e TRP de 10-11-2021 (João Pedro Nunes Maldonado), ambos em www.dgsi.pt, e ainda os Acs. TRP de 9.10.2019 (proc. 235/16.4IDPRT.P1), TRP de 27.01.2021 (proc. 268/16.0IDAVR.P1) e TRP de 22.09.2021 (proc. 8890/16.9T9PRT), não publicados em www.dgsi.pt, mas consultáveis no sistema Citius no livro de registo de sentenças.

[8] Cfr. Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, 2018, pág. 140.