0123/17.7BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

Justifica-se a admissão do recurso de revista dado a solução firmada no acórdão recorrido, diametralmente divergente do juízo que havia sido prolatado pelo TAC, se apresentar como dubitativa e não dotada de óbvia plausibilidade que afaste a necessidade da intervenção clarificadora deste Supremo Tribunal enquanto órgão de cúpula da jurisdição.

Acordam, em apreciação preliminar, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A…………………………….., LDA. [ doravante A.], invocando o disposto no art. 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos [CPTA], peticiona a admissão do recurso de revista por si interposto do acórdão de 04.03.2021 do Tribunal Central Administrativo Sul [ doravante TCA/S] [ cfr. fls. 1583/1637 - paginação «SITAF» tal como as ulteriores referências à mesma, salvo expressa indicação em contrário ], que concedeu provimento ao recurso dos MINISTÉRIOS DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR E DA EDUCAÇÃO [ doravante RR.] e que revogou a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa [ doravante TAC/L], julgando totalmente improcedente a presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual na qual peticionara, nomeadamente a anulação dos « atos do Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior (MCTES) e do Ministro da Educação (ME), de 09/12/2016 e de 16/12/2016, respetivamente, que adjudicaram a proposta da B……………………, Lda. (B…………..), no âmbito do procedimento de ajuste direto n.º 05/AD/DSCP-SGEC/20016 – aquisição de plataforma eletrónica para a contratação pública em regime de APS - Application Service Provider ». 2. Motiva a admissão do recurso de revista [ cfr. fls. 1662/1689 ] na necessidade de uma « melhor aplicação do direito », fundando tal posição no acometido erro de julgamento em que terá incorrido o TCA/S no acórdão sob impugnação, já que lavrado em infração, nomeadamente do disposto nos arts. 70.º, n.º 2, al. g), do Código dos Contratos Públicos [CCP] [ na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 111-B/2017 ], e 09.º da Lei n.º 12/2012 , de 08.05 , e, bem assim, dos princípios gerais de direito da igualdade, da livre concorrência e da imparcialidade. 3. Os RR. produziram contra-alegações em sede de recurso de revista [ cfr. fls. 1702/1726 ] nas quais pugnam, desde logo, pela sua não admissão. Apreciando: 4. Dispõe-se no n.º 1 do art. 150.º do CPTA que « [d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ». 5. Do referido preceito extrai-se, assim, que as decisões proferidas pelos TCA’s no uso dos poderes conferidos pelo art. 149.º do CPTA, conhecendo em segundo grau de jurisdição, não são, em regra, suscetíveis de recurso ordinário, dado a sua admissibilidade apenas poder ter lugar quando: i) esteja em causa apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, revista de importância fundamental; ou, ii) o recurso revelar ser claramente necessário para uma melhor aplicação do direito. 6. O TAC/L julgou verificada a ilegalidade do ato impugnado atenta a violação do disposto no art. 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, mas considerando que o contrato estava já integralmente executado apenas assistia à A. o direito a « ser indemnizada por esse facto; pelo que, serão as partes notificadas para, no prazo de 30 dias, acordarem o montante dessa indemnização, nos termos do disposto na alínea d), do n.º 1 do Artigo 45.º do CPTA » [ cfr. fls. 1432/1481 ]. 7. O TCA/S revogou este juízo, sustentando inexistir qualquer infração da referida al. g) do n.º 2 do art. 70.º do CCP por parte da decisão de exclusão da proposta, porquanto « está-se frente a um concurso de acesso limitado, já de si restritivo da concorrência, em que se exige um especial cuidado para que os candidatos convidados se apresentem efetivamente em condições de igualdade. Exige-se, identicamente, que não se defraude a (quase inexistente) concorrência por via da participação duplicada de empresas que não atuam no mercado com autonomia e independência total », pelo que « [n]este contexto procedimental, considera-se, pois, que o júri do concurso estava obrigado a apreciar os elementos que tinha ao seu dispor – os constantes das certidões comerciais e todos os outros que se evidenciaram a partir das propostas apresentadas - para concluir pela ocorrência de “fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência” », sendo que « entre a A………….. e a C……………. há, sem dúvida, essa relativa comunhão de interesses, que obnubila a exigida transparência, igualdade e sã competição, permitindo falsear-se a concorrência », pois « ainda que se pudesse admitir, em abstrato, que o marido, sócio maioritário e gerente da C…………., não partilhou com a sua mulher, também sócia daquela empresa, as informações contidas na proposta que apresentou ao concurso, já não é admissível que o indicado marido, que é também sócio maioritário da A…………., não pudesse ter - ou efetivamente tenha tido - uma intervenção determinante nas decisões tomadas pela gerência desta última, não obstante tal empresa se obrigar apenas com a assinatura da sua gerente. O poder que …………… pode efetivamente exercer sobre as decisões da gerência da A…………., associado à pessoalidade que caracteriza as sociedades C………. e A…………… e à proximidade existente entre os dois sócios, são o bastante para se concluir pela existência de uma comunhão de interesses perniciosa à concorrência, que é suscetível de a falsear. Tal poder e ligações são, só por si, um indício forte de uma situação que pode levar ao falseamento da concorrência quando estas duas empresas concorrem a um mesmo concurso com duas diferentes propostas. … No caso em apreço, a esse indício acrescentam-se todos os outros, acima referidos, que foram invocados pelo júri do concurso e que vieram, depois, a ser confirmados pela factualidade assente na decisão recorrida. … Ora, a junção de toda essa factualidade conduz à conclusão de que a A……………. e a C……….. concorreram no presente concurso munidas de condições desiguais face aos restantes concorrentes, pois saberiam da proposta uma da outra e terão usado essa informação para fixarem os preços das suas propostas », termos em que « atendendo ao número de empresas convidadas e ao critério de adjudicação, a apresentação de dois preços dispares, decorrente de um conhecimento mútuo das propostas, poderia, efetivamente e objetivamente, influir e ter efeitos no resultado do concurso. … Em suma, na situação concreta a participação de ambas as empresas com propostas de preços relativamente diferentes, sendo um deles anormalmente baixo, para um produto ou oferta semelhante, com uma tecnologia que não se provou que fosse efetivamente diferente, leva a concluir pela existência de fortes indícios de um conhecimento mútuo do teor das propostas e por uma prática consertada visando aumentar as hipóteses de obtenção de vitória no concurso ». 8. Compulsados os autos importa, destarte, apreciar, « preliminar » e « sumariamente », se se verificam os pressupostos de admissibilidade referidos no n.º 1 do citado art. 150.º do CPTA quanto ao recurso de revista, mormente se a intervenção deste Supremo Tribunal se apresenta como « claramente necessária para uma melhor aplicação do direito » . 9. Os juízos das instâncias quanto à verificação da ilegalidade em discussão apresentam-se, claramente, como antagónicos, já que diametralmente divergentes na delimitação/interpretação e concreta aplicação do fundamento de exclusão em crise à luz da realidade apurada, sendo que, presentes as críticas acometidas pela recorrente à solução acolhida no acórdão recorrido, temos que esta, numa matéria relevante e complexa e considerando a factualidade fixada como provada, não se apresenta, prima facie , como isenta de controvérsia, nem está imune à dúvida, reclamando o juízo impugnado, nesse contexto, de uma nova análise e ponderação por este Supremo Tribunal tendente ao aprofundamento e à devida dilucidação/delimitação do âmbito da al. g) do n.º 2 do art. 70.º do CCP quanto à existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência em situações de participação de operadores/concorrentes, nomeadamente naquilo que devem ser as exigências e requisitos a atender e considerar em termos e para o assegurar da efetiva autonomia e independência das várias propostas apresentadas ao procedimento. 10. Flui, assim, do exposto a necessidade de intervenção clarificadora deste Tribunal, e daí que se justifique a admissão da revista. DECISÃO Nestes termos e de harmonia com o disposto no art. 150.º do CPTA, acordam os juízes da formação de apreciação preliminar da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal em admitir a revista. Sem custas. D.N.. Lisboa, 13 de maio de 2021 [ O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020 , de 13.03, aditado pelo art. 03.º do DL n.º 20/2020 , de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, o Conselheiro Jorge Artur Madeira dos Santos e a Conselheira Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa ] Carlos Luís Medeiros de Carvalho