Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1- O MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs recurso contencioso da Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84, de 5-12-84, e do despacho do Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores de 6-10-92,
O recurso foi interposto contra aquelas entidades e ainda contra A…, S.A
Foi pedida a declaração de nulidade da Resolução e despacho referidos.
Em anterior acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, que consta de fls. 356-367, proferido na sequência de outro recurso jurisdicional, foi decidido que «os autos devem prosseguir para apuramento dos vícios geradores de nulidade, isto é, a violação do art. 5º, c) e f) do Dec. Reg. 10/82/A, de 18 de Junho, e art. 66º, 1 da CRP pela Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84 e a violação do art. 66º, 1 da CRP pelo Despacho do Secretario Regional da Economia de 6-10-92».
Na sequência deste acórdão, os autos baixaram ao Tribunal Central Administrativo Sul, sendo proferido o acórdão de fls. 375-394, em que se decidiu
«a) Rejeitar o recurso contencioso relativamente ao despacho do Secretário Regional da Economia dos Açores de 6-10-92;
b) Conceder provimento ao recurso e anular a Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84, de 5-12-84».
Do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul foram interpostos recursos jurisdicionais, um pelo Governo Regional dos Açores e pelo Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores, e outro pela A…, S.A, ambos apenas quanto ao decidido na transcrita alínea b).
O Governo Regional dos Açores e o Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores apresentaram alegações com as seguintes conclusões:
1. Em virtude de ter decidido anular a Resolução n.º 272/84, mas de a fundamentação da decisão ser no sentido de uma suposta nulidade daquele acto, o acórdão recorrido é nulo, em razão de oposição entre os fundamentos e a decisão, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.0 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.
2. Caso não se atenda nos termos referidos na conclusão anterior, a referida incongruência implica a rectificação do acórdão recorrido, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 667.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.
3. O presente recurso jurisdicional tem por objecto a alínea b) da decisão do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 6 de Maio de 2010, que considerou inválida a Resolução n.º 272/84.
4. O presente recurso jurisdicional tem também por objecto a decisão sobre matéria de facto, tudo por via do disposto no artigo 712.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 102.º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, impondo-se o seguinte pelas razões descritas:
(a) A respectiva ampliação, nos termos supra descritos, de maneira a incluir os factos indicados nas alíneas a) a d) do ponto 2 supra das presentes alegações de recurso, relativo justamente à impugnação da decisão sobre matéria de facto, e tendo em consideração os meios de prova aí especificamente identificados (cfr. pontos 2 e 3, cujo conteúdo se dá, para este efeito, por integralmente reproduzido); e
(b) A respectiva redução, através da supressão do n.º 8 da relação de factos dados como provados, nos termos indicados no ponto 4 supra das presentes alegações de recurso (cujo conteúdo se dá, para este efeito, por integralmente reproduzido).
5. O Decreto-Lei n.º 560-C/76, de 16 de Julho (com destaque para o n.º 1 do respectivo artigo 3.º), que define o regime de prospecção, pesquisa e exploração de recursos geotérmicos, é uma lei geral da República, por a sua razão de ser - ligada a uma política estadual geral de aproveitamento de fontes de energia, em que Portugal é largamente deficitário - envolver a sua aplicação sem reservas a todo o território nacional, circunstância que não foi tomada em consideração no acórdão recorrido.
6. O Decreto Regional n.º 12/80/A, de 18 de Junho (em particular as alíneas c) e f) do respectivo artigo 5.º e o respectivo artigo 8.º), devem, assim, conformar-se com o regime jurídico resultante do Decreto-Lei n.º 560-C/76, de 16 de Julho. Isto sob pena de invalidade material, decorrente de violação da alínea a) do artigo 229.º da Constituição, bem como da alínea c) do n.º 1 e da alínea a) do n.º 2, ambos da Lei n.º 39/80, de 5 de Agosto.
7. Em consequência do disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 560-C/76, de 16 de Julho, a Região Autónoma dos Açores podia desencadear a realização de trabalhos de pesquisa e aproveitamento de recursos geotérmicos "em quaisquer terrenos".
8. Por isso, sob pena de invalidade material, nenhum preceito do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho, é passível de ter como consequência a proibição das actividades de pesquisa ou aproveitamento de recursos geotérmicos, razão pela qual decidiu mal o Tribunal a quo na decisão proferida e objecto do presente recurso.
9. Ao não o ter reconhecido, o acórdão recorrido violou o disposto nas alíneas c) e f) do artigo 5.º e no artigo 8.º, ambos do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho, no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 560-C/76, de 16 de Julho, na alínea a) do n.º 1 do artigo 229.º da Constituição (na sua redacção inicial, de 1976) e na alínea c) do n.º 1 e na alínea a) do n.º 2, ambos da Lei n.º 39/80, de 5 de Agosto (bem como o disposto no n.º 4 do artigo 115.º da Constituição, na redacção de 1982, caso se entenda ser a mesma aplicável) - e, por isso, deve ser revogado.
10. Se as alíneas c) e J) do artigo 5.º e o artigo 8 °, ambos do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho, tivessem o significado que o acórdão lhes atribui, então seriam tais preceitos inválidos, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 560-C/76, de 16 de Julho, na alínea a) do n.º 1 do artigo 229.º da Constituição (na sua redacção inicial, de 1976) e na alínea c) do n.º 1 e na alínea a) do n.º 2, ambos da Lei n.º 39/80, de 5 de Agosto (bem como o disposto no n.º 4 do artigo 115.º da Constituição, na redacção de 1982, caso se entenda ser a mesma aplicável) - e, em consequência disso, o próprio acórdão sempre teria violado, para além destas disposições constitucionais, estatutárias e legais, o disposto no artigo 207.º (hoje 204.º) da Constituição, que proíbe os tribunais de aplicar normas inconstitucionais - e, por isso, sempre deveria ser revogado.
11. Se assim não se entendesse, então ter-se-ia que concluir que o regime do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 560-C/76, de 16 de Julho, é especial perante o regime decorrente do Decreto Regional n.º 12/80/A, de 18 de Junho - o que, não tendo sido reconhecido no acórdão recorrido, implica a violação, por este último, do disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 560-C/76, de 16 de Julho, e no n.º 3 do artigo 7.º do Código Civil, e a necessidade da sua revogação.
12. Resulta dos trabalhos preparatórios do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho (designadamente, do relatório da comissão competente da Assembleia Legislativa Regional), que, com este diploma, também se visava a promoção do desenvolvimento sócio-económico dos Açores - pelo que a interpretação (e a aplicação) que o acórdão recorrido fez das alíneas c) e f) do artigo 5.º e do artigo 8.º, ambos do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho, viola, para além das normas resultantes destes preceitos, o disposto nos n.ºs 1 e 3, ambos do artigo 9.º do Código Civil, implicando a revogação do aresto em causa.
13. Ainda que assim não se entendesse, sempre se deveria entender que (contrariamente ao que se verifica com o acórdão recorrido) a Resolução n.º 272/84 não viola o disposto nas alíneas c) e f), ambas do artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho.
14. A alínea c) do artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho, deve ser vista tendo em conta a intenção legislativa de preservação da Reserva Natural e de acordo com o princípio da proporcionalidade, pelo que a proibição ínsita naquele preceito apenas opera se, quando e na medida em que as movimentações mencionadas no acórdão recorrido possam fazer perigar o ecossistema da Reserva.
15. Ora, tal ecossistema nunca foi nem nunca será colocado em risco por virtude da instalação da realização de trabalhos de pesquisa ou de aproveitamento de recursos geotérmicos existente na zona (com vista, aliás, entre outras coisas, à produção de um bem escasso na Região Autónoma dos Açores - a electricidade).
16. Pelo contrário, o acórdão recorrido é que, também por esta via, viola o disposto nas alíneas J) do artigo 5.º e o artigo 8 °, ambos do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho, devendo, em consequência, ser revogado.
17. No que respeita ao suposto incumprimento da alínea f) do artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho, não basta afirmar que, na zona envolvente da Reserva, se atinge um nível de ruído "audível", sendo necessário, ainda, demonstrar que esse ruído perturba o equilíbrio natural existente ou perturba as condições de calma e silêncio da Reserva, razão pela qual, não tendo essa mesma demonstração sido feita - ainda que superficialmente - no acórdão recorrido, deve este ser revogado.
18. No Estudo de Impacte Ambiental da Central Geotérmica da Lagoa do Fogo (1,ª Fase), elaborado pelo Instituto de Desenvolvimento de Novas Tecnologias, afirma-se, justamente, quanto ao ruído, que, descontada a "fase de perfuração dos furos" (que se encontra concluída há muito), "o ruído (...) não afectará, nem os valores que se pretendem salvaguardar na Reserva Natural da Lagoa do Fogo, nem as actividades humanas”.
19. Por outro lado, na p. 3 do Relatório de Medições Acústicas, refere-se que, para além de um raio de 100 m (cem metros) a contar da chaminé da Central, "a envolvente será considerada pouco ruidosa". O que importa aferir é se a eventual afectação dessa área delimitada (que representa uma ínfima fracção da Reserva) se traduz numa perturbação do equilíbrio natural ou das condições de calma e silêncio da Reserva.
20. Tendo em conta o carácter circunscrito da zona eventualmente afectada (e diz-se eventualmente porque mesmo em relação aos níveis de ruído aí detectados o acórdão recorrido não demonstra qualquer perturbação do equilíbrio ambiental), é forçoso concluir que a Reserva Natural da Lagoa do Fogo, enquanto ecossistema, não é minimamente molestada.
21. E, por isso, não se verifica qualquer ofensa da alínea f) do artigo 5.º ou do artigo 8.º, ambos do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho, razão adicional para se concluir que o Tribunal a quo decidiu mal e a decisão recorrida deve ser revogada.
22. A Resolução n.º 272/84 não ofende o conteúdo essencial do direito ao ambiente e à qualidade de vida consagrado no artigo 66.º da Constituição, pelo que a referida Resolução em caso algum seria nula, nem os autos não contêm qualquer articulação da situação de facto em apreço com o conteúdo essencial do direito ao ambiente e à qualidade de vida - o que basta, novamente, para que o Acórdão recorrido seja revogado.
23. Por último, ainda que os actos recorridos fossem nulos - o que se não concede e apenas se equaciona para efeitos de argumentação -, o "simples decurso do tempo", associado aos princípios basilares da segurança e da boa fé, sempre imporia que às situações de facto em apreço fossem atribuídos os devidos efeitos jurídicos - sendo que essa não atribuição implica a violação, pelo acórdão recorrido, do disposto no n.º 3 do artigo 134.º do Código do Procedimento Administrativo e dos mencionados princípios jurídicos, bem como, mais uma vez, a revogação do mesmo acórdão.
Termos em que deve o presente recurso jurisdicional ser admitido e julgado procedente, por provado, e, em consequência, ser determinado o seguinte:
a) A ampliação da decisão sobre matéria de facto, nos termos supra descritos, considerando como provados os factos identificados nas alíneas a) a d) do ponto 2 supra ou determinando a sua ampliação pelo Tribunal de primeira instância;
b) A redução da decisão sobre matéria de facto, nos termos supra descritos, suprimindo-se o n.º 8 da relação de factos dados como provados ou determinando a sua redução pelo Tribunal de primeira instância, nos termos referidos no ponto 4 supra;
c) A anulação da decisão recorrida, substituindo-a por outra que mantenha a resolução impugnada, assim se fazendo JUSTIÇA!
A A…, S.A. apresentou alegações, concluindo da seguinte forma:
A) O presente recurso é interposto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 6 de Maio de 2010, na parte em que concedeu provimento parcial ao recurso e anulou, com fundamento no estabelecido nas alíneas c) e f) do artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, a Resolução do Governo Regional n.º 272/84, de 5 de Dezembro;
B) O Acórdão ora recorrido foi antecedido de decisão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 16 de Dezembro de 2009, na qual se afirma o entendimento de que o Ponto 3. da Resolução que aprova a minuta do contrato de consórcio e o artigo 1.º, n.º 2, daquela minuta consubstanciaram uma autorização no que concerne a exploração e construção da central geotérmica e uma licença para a prospecção e pesquisa de recursos, integrando aquele acto, desta forma, o teor da expressão "outras" licenças, utilizada no artigo 8.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho, e sendo passível, na medida em que dele resulte o exercício das actividades proibidas no artigo 5.º do mesmo diploma - o que entende dever ser apurado-, de declaração de nulidade;
C) Encontrando-se pressuposto - e ainda que tal entendimento seja, atento o que se refere em 3. supra, em larga medida incompreensível - que foi a Resolução n.º 272/84 que, em última análise, possibilitou a realização de trabalhos de pesquisa, desenvolvimento e exploração de recursos geotérmicos e que aquela assume a natureza de acto autorizativo/licença para o exercício daquelas actividades, no sentido da referência efectuada no artigo 8.º do Decreto Regional, a verdade é que, ainda que aquela posição não seja aqui colocada em causa, qualquer apreciação da legalidade da “licença” apenas poderá ser efectuada por confronto com a legislação em vigor no momento em que aquele acto foi praticado;
D) É, assim, insólito que, na demonstração da conclusão de que a Resolução n.º 272/84 teria a natureza de "outra licença" para os efeitos previstos no artigo 8.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, tenha este Supremo Tribunal Administrativo lançado mão do estabelecido no Decreto-Lei n.º 87/90, de 16 de Março, como fonte normativa da exigência de licença para a prospecção e pesquisa de recursos geotérmicos;
E) Sendo a validade e vinculações dos actos administrativos apuradas em função dos instrumentos normativos em vigor à data em que estes são praticados, é evidente que a verificação da conformidade com a lei de qualquer autorização para a actividade de prospecção, pesquisa e exploração de recursos deverá ser efectuada, não à luz de um diploma entrado em vigor cerca de seis anos após a emanação do referido acto, mas perante o Decreto-Lei n.º 560-C/76, que regulava a matéria àquela data,
F) E no qual se estabelece um regime construído nos seguintes termos: (i) os recursos geotérmicos pertencem ao domínio público do Estado; (ii) o regime instituído disciplina o necessário para permitir ao Estado a realização de projectos de prospecção e pesquisa através de contratos de prestação de serviços e de empreitada, os quais serão precedidos de concurso público ou negociações particulares; (iii) em quaisquer terrenos podia o Estado realizar trabalhos de prospecção e pesquisa, desde que obtidas as devidas licenças e promovida a remuneração pela ocupação da superfície; (iv) as referidas licenças respeitam a "autorização/licença" de ocupação de terrenos da propriedade de particulares ou institutos públicos, de terrenos do domínio público ou particular das autarquias locais e de terrenos do domínio público ou privado do Estado; (v) a actividade de prospecção e pesquisa está proibida em determinados locais, especificados no referido diploma;
G) Daquela regulamentação, de carácter nacional e especificamente aplicável à Região Autónoma dos Açores, resulta que a prospecção e pesquisa de recursos geotérmicos é regulada como uma actividade levada a cabo pelo titular dos recursos - o Estado/Região Autónoma -, através da celebração de contratos de prestação de serviços e empreitadas, em momento algum ali se prevendo, para além das licenças de ocupação da superfície dos terrenos onde a actividade terá lugar, qualquer tipo de acto autorizativo relativo ao exercício daquela actividade que pudesse reconduzir-se ao conceito de "licença" ou, bem assim, qualquer tipo de condicionamento da actividade, para além dos estabelecidos nos artigos 9.º e 10.º;
H) Sendo entendimento deste Supremo Tribunal Administrativo, contudo, que a Resolução impugnada é enquadrável no conceito de "outras licenças" a que se refere o artigo 8.º do Decreto Regional 10/82/A, a verdade é que, ainda que assim seja, a legalidade daquela "autorização" terá de ser verificada à luz da lei ou leis que, à data, a regulavam;
I) Não sendo estabelecidos no Decreto-Lei n.º 560-C/76 outros condicionamentos à actividade de pesquisa ou prospecção para além da obtenção das licenças de ocupação e cumprimento das proibições relativas a determinadas áreas, e ali não se referindo a possibilidade de serem estatuídos excepções ou novos condicionamentos por lei ou regulamento, importa saber se, em 1984, a actividade em questão podia ser condicionada, em termos contraditórios com o estabelecido na legislação geral, pelo regime estabelecido no Decreto Regional n.º 10/82/A;
J) Sendo hoje entendido que a Constituição da República Portuguesa reflecte a existência de uma verdadeira reserva de competência legislativa das Regiões Autónomas em determinadas matérias que não sejam reservadas a outros órgãos de soberania e um verdadeiro princípio de supletividade da legislação Estadual, não era este o modelo de relacionamento que, em 1984, existia entre a legislação própria da Região e as Leis da República,
K) Prevendo a alínea a) do n.º 1 do artigo 229.º da Constituição da República Portuguesa, na redacção então em vigor, que as Regiões Autónomas tinham como atribuição legislar, com respeito da Constituição e das leis gerais da República, em matérias de interesse específico para as regiões que não estejam reservadas à competência própria dos órgãos de soberania;
L) Verifica-se, no caso vertente, que o Decreto Regional n.º 10/82/A veio proibir, nos terrenos situados na área que integra a reserva, as actividades elencadas no artigo 5.º daquele diploma, decorrendo do Acórdão ora recorrido o entendimento de que a actividade de prospecção, pesquisa e exploração de recursos geotérmicos, "licenciada" através da Resolução n.º 272/84, resulta de acto nulo, por violação daquela proibição;
M) Face ao então estabelecido na Constituição da República Portuguesa sobre o posicionamento e peso relativos das leis das República e diplomas regionais, qualquer interpretação do Decreto Regional n.º 10/82/A no sentido de aquele diploma consubstanciar uma limitação, não prevista no Decreto-Lei n.º 560-C/76, ao exercício das actividades de prospecção, pesquisa e exploração ali reguladas, ou mesmo uma proibição absoluta de uma actividade que, nos termos em que é regulamentada na lei de âmbito nacional, é exercida de forma tendencialmente livre pelo titular dos recursos, deverá ser considerada inconstitucional ou, pelo menos, ilegal, face ao estabelecido na alínea a) do n.º 2 do artigo 229.º da Lei Fundamental, na redacção em vigor à data daquela Resolução;
N) Pressupondo o Decreto-Lei n.º 560-C/76 que as actividades de prospecção, pesquisa e exploração de recursos geotérmicos possam ser exercidas livremente, desde que respeitados os condicionalismos estabelecidos naquele diploma, encontrava-se vedada a imposição, por diploma regional, de novos limites àquele exercício regime por diploma regional;
O) Face ao regime legalmente estabelecido para o exercício daquelas actividades, e atento o quadro constitucional em vigor à data dos factos, não importava indagar de eventuais limitações contidas em legislação de nível inferior, que estava impedida de contrariar a lei nacional e à qual jamais seria reconhecido qualquer efeito derrogatório da primeira;
P) Na medida em que o Acórdão recorrido interpreta o Decreto Regional n.º 10/82/A no sentido de consubstanciar uma efectiva proibição ou condicionamento das actividades de prospecção, pesquisa e exploração de recursos geotérmicos na área integrada na Reserva, em manifesta contradição com um princípio de tendencial liberdade de realização dos trabalhos consagrado em lei geral da República - entendendo como inválidos os actos que autorizam aquelas actividades naquele local -, deverá ser aquela considerada inconstitucional, por violação do estabelecido na alínea a) do n.º 1 do artigo 229.º da Constituição da República Portuguesa ou, pelo menos, ilegal, por violação do disposto no Decreto-Lei n.º 560-C/76 e na alínea c) do n.º 1 do artigo 26.º do Estatuto Politico-Administrativo da Região Autónoma dos Açores então em vigor (Lei n.º 39/80, de 5 de Agosto), à luz do mencionado preceito constitucional;
Q) Ainda que assim não se entenda, sempre deverá entender-se dever o Acórdão recorrido ser revogado, na parte em que sustenta ter a "licença" contida na Resolução n.º 272/84 violado o estabelecido no artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A.
R) Desde logo, atenta a conclusão, vertida no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de que o funcionamento e exploração da central em 1997 - altura em que foram efectuadas as medições acústicas em que se sustenta o Ministério Público - é titulado pela concessão autorizada pelo Despacho do Secretário Regional da Economia, de 6 de Outubro de 1992, e que esta não tem, para os efeitos estabelecidos no artigo 8.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, a natureza de licença - sendo, nessa medida, intempestiva a interposição de recurso contencioso para apreciação da violação do disposto no artigo 5.º daquele diploma - (cfr. excerto transcrito no ponto 10. supra),
S) Violou o Acórdão ora em crise aquela decisão, que constitui caso julgado formal, na parte em que considerou que o ruído provocado pelo funcionamento da Central perturbava as condições de calma e silêncio da reserva, porquanto apreciou, naquela parte, a conformidade de actividade titulada pelo acto irrecorrível àquele título com o estabelecido na alínea f) do artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A;
T) Atendendo a que o Acórdão ora recorrido funda o desrespeito do disposto na alínea f) do artigo 5.º, única e exclusivamente, na constatação da existência de ruídos, de intensidade que entende relevante, provocados pela actividade de exploração da central concessionada por contrato celebrado em 1995 e objecto de medição em 1997 - actividade essa cuja legalidade, por força do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 16 de Dezembro de 2009, não podia ser aferida face ao disposto no mencionado artigo 5.º –, violou a decisão ora em causa, naquela parte, decisão que consubstancia caso julgado formal no presente processo (cfr. artigo 672.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do estabelecido no artigo 1.0 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos);
U) Em qualquer caso, sempre deveria entender-se como não violado, por qualquer das actividades desenvolvidas, o disposto no artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A;
V) Resulta da análise do regime por estabelecido por aquele diploma que a Reserva criada constitui uma reserva natural parcial - nos termos do artigo 2.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 613/76, de 27 de Julho -, na medida em que se retira daquela análise estarem protegidos no seu âmbito, não todos os aspectos da natureza, mas apenas determinados conjuntos de bens definidos (o artigo 5.º daquele Decreto Regional não contém uma proibição genérica de toda e qualquer actividade humana, antes proibindo um determinado leque específico de actividades, facto que indicia que é um conjunto específico de aspectos do ecossistema local que se visa proteger);
W) Esta qualificação, não mencionada no Acórdão ora em crise, impede que se considerem absolutas e sem restrições as proibições estabelecidas pelo artigo 5.º, funcionalmente orientadas à preservação dos componentes ambientais que a instituição da Reserva visou proteger;
X) A decisão sob recurso conclui que a Resolução n.º 272/84 violou a alínea c) do artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, na medida em que «as perfurações e a construção da central geotérmica implicaram terraplanagens e movimentos de terras quer à superfície quer no subsolo, que alteraram de forma permanente o relevo e o coberto vegetal em plena área da Reserva»;
Y) Tendo sido efectivamente realizadas aquelas obras, não pode, contudo, daí concluir-se, sem mais, terem aquelas ofendido o mencionado preceito legal: implicando a qualificação da Reserva como reserva natural parcial que a aferição da existência de uma eventual violação do estabelecido na alínea c) do artigo 5.º seja feita, não em termos absolutos, mas em termos de ponderação dos aparentemente divergentes interesses públicos em causa, apenas deverá entender-se existir infracção daquela norma quando a actividade em causa seja susceptível de provocar, em concreto, danos às componentes ambientais protegidas pela instituição da Reserva;
Z) Ademais, e em abono deste entendimento, verifica-se, no diploma que criou o Parque Natural da Ilha de S. Miguel - e excluiu a central geotérmica aqui em causa da área que integra a Reserva Natural da Lagoa do Fogo -, um enorme alargamento do leque de actividades (incluindo a instalação de novas explorações de recursos geológicos) cuja realização na área da Reserva está condicionada e sujeita a parecer prévio do serviço com competência em matéria de ambiente (e não é, portanto, proibida em termos absolutos), reflectindo a mencionada sucessão de diplomas, não uma inversão num entendimento mais restritivo por parte do legislador, mas a continuidade, com expressa consagração de um maior número de casos, do entendimento de que as proibições estabelecidas para a área não absolutas, podendo sempre ser postas em causa quando outros valores, a que se reconheça interesse equivalente ou prevalecente e que não coloquem em causa o conteúdo essencial dos objectivos que presidiram à criação da reserva, se apresentem;
AA) Para além do interesse público na preservação da Natureza, temos o interesse público na produção de energia geotérmica, de enorme relevância estratégica ambiental (e também económica) para a Região Autónoma dos Açores, atentos os benefícios que lhe são reconhecidos e que se deixaram melhor descritos no ponto 14. supra, e absolutamente compatível com um desenvolvimento ambientalmente sustentável;
BB) Ora, sendo certo que as terraplanagens e a construção de taludes (não as operações de perfuração a que se refere, de forma tecnicamente incorrecta, o Acórdão recorrido) implicaram movimentações de terras, a verdade é que estas alterações em nada afectaram o equilíbrio do ecossistema da Reserva Natural (cfr., nesta parte, as conclusões do Relatório Síntese do Estudo de Impacte Ambiental da Central Geotérmica da Lagoa do Fogo - 1.ª Fase, transcritas no ponto 15. supra);
CC) Assim, atento o princípio da ponderação de interesses a que não se pode deixar de recorrer sempre que se levantem questões ambientais, deve concluir-se que, na medida em que, por um lado, as obras efectuadas não acarretaram para a Reserva o dano grave e permanente para o ecossistema local que a sua criação visava prevenir e, por outro, que os benefícios resultantes da produção de energia pela central geotérmica são muito superiores aos (reduzidos) danos produzidos, não se verificou qualquer violação do disposto na alínea c) do artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, violando a decisão impugnada - que não atendeu a qualquer dos aspectos mencionados, expressamente invocados na contestação, e que se limitou a uma fundamentação genérica, incipiente e tecnicamente imperfeita - os mencionados princípio e preceito legais;
DD) Depois, e sem prejuízo do que acima se defendeu a propósito da violação de caso julgado formal, sempre deverá reiterar-se que, ainda que se sustente - por absurdo, e sem conceder - que o ali decidido respeitava uma qualquer actividade "licenciada" ou autorizada pela Resolução n.º 272/84, a alínea f) do artigo 5.º do Decreto Regional não resulta violada pela actuação da Recorrente;
EE) Os elementos de prova apresentados pelo Ministério Público nesta matéria resumem-se a um relatório de medições acústicas levadas a cabo em 21 de Outubro de 1997 (e relativas à actividade de exploração titulada, não pela Resolução n.º 272/84, mas pelo contrato de concessão, insindicável nesta parte), para cujos resultados se limita a remeter, e do qual resulta apenas que do funcionamento da central geotérmica durante a tarde do dia 21 de Outubro de 1997 resultou um determinado nível de ruído, nada dele constando que permita concluir que o ruído efectivamente haja perturbado perturbe o equilíbrio natural ou as condições de calma e silêncio da Reserva Natural, e muito menos que dessa eventual perturbação resulte ou haja resultado em concreto dano para os componentes ambientais que a criação da Reserva Natural da Lagoa do Fogo visou proteger, dano de verificação necessária, em conformidade com as conclusões retiradas a respeito da alegada violação da alínea c) do artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, para ser possível falar de uma efectiva violação de qualquer das alíneas do citado preceito;
FF) Por outro lado, se o Tribunal a quo considerou (sem maior fundamentação e restringindo-se apenas à fase de exploração) que da produção do referido ruído resultaria uma significativa perturbação do equilíbrio natural na Reserva, diferente foi o entendimento dos autores do Relatório Síntese do Estudo de Impacte Ambiental da Central Geotérmica da Lagoa do Fogo - 1ª Fase, quer para a fase de perfuração e construção, quer para a fase de funcionamento da Central, transcrito no ponto 17. supra;
GG) Não existe suporte factual e probatório que permita concluir que as operações de pesquisa, prospecção e exploração autorizadas/licenciadas pela Resolução n.º 272/84 - ou, ainda que irrelevante para o efeito, a actividade de exploração concessionada - tenham perturbado as condições de calma e silêncio da Reserva; conceitos relativamente amplos ou indeterminados cuja concretização mínima se impunha ao Tribunal;
HH) Este, contudo, limitando-se a afirmar, sem mais, que o funcionamento da central provocava ruídos “perfeitamente audíveis" que, assim, perturbavam aquelas condições, não fundamentou suficientemente as suas conclusões, violando, assim, o estabelecido na alínea E) do artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A;
II) Ainda que, e sem conceder, se entenda dever manter-se o Acórdão recorrido e, assim, ser considerada nula a Resolução n.º 272/84, sempre deverão ser reconhecidas, face ao estabelecido no n.º 3 do artigo 134.º do Código do Procedimento Administrativo, as situações de facto constituídas e consolidadas na sequência daquele acto e considerada como digna de tutela a confiança depositada na legalidade da Resolução pela ora Recorrente, que sempre actuou de boa fé e ali efectuou avultados investimentos, dos quais resultaram largos benefícios para um interesse público que, como empresa pública que é, também prossegue;
JJ) É, desde logo, inacreditável que o Ministério Público tenha despertado para invocada invalidade da Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84 decorridos 17 anos sobre a sua publicação, encontrando-se o presente processo ainda por decidir, decorridos agora que estão cerca de 26 anos sobre a prática daquele acto. Ora, não há certeza e segurança jurídicas que resistam a iniciativas tão descabidas e fora de tempo;
KK) Pretendem, assim, Ministério Público e agora o Tribunal Central Administrativo Sul, destruir cerca de vinte cinco anos de história da geotermia nos Açores, num projecto em que foram gastos milhões de Euros, com investimentos que ainda hoje vêm sendo realizados, e que tem, actualmente, e tal como se comprova a partir dos dados referidos nos pontos 20. e 21. supra, um peso importantíssimo na produção de energia eléctrica no Arquipélago e na Ilha de S. Miguel e uma enorme relevância ambiental, económica e social;
LL) As consequências da manutenção de uma decisão que reconheça a nulidade da Resolução n.º 272/84 (ainda que se imponha, nesse caso, uma distinção clara entre as situações constituídas sob a sua égide e aquelas que se consolidaram ao abrigo de uma concessão de exploração cuja validade não foi posta em causa) são de tal maneira gravosas que poderiam afectar negativamente, de forma muito relevante, a economia da Recorrente e da Região;
MM) Se atrás se referiu que o princípio da proporcionalidade e o confronto dos interesses em jogo - atento o interesse público económico e ambiental na actividade conduzida naquela que era, então, a área da Reserva e os interesses protegidos pela instituição da Reserva - deveriam ter uma importância preponderante nas apontadas violações das alíneas c) e f) do artigo 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, os prejuízos para o interesse público decorrentes da procedência da presente acção e a existência de situações de facto consolidadas pelo decurso do tempo deverão ser reconhecidos no momento de verificação dos efeitos do acto considerado ilegal;
NN) No caso vertente, por via de um acto que poderá ser considerado nulo e destituído de quaisquer efeitos jurídicos, realizou a Recorrente um importantíssimo investimento na prospecção, pesquisa e exploração de recursos geotérmicos, culminado na construção da Central, cujos efeitos não poderão, sem mais, ser apagados da ordem jurídica;
00) Verifica-se, de facto, que (i) tal apagar de efeitos constituiria, nos termos descritos, um prejuízo incomensurável para a Recorrente e para o interesse público regional que, enquanto empresa pública, prossegue; (ü) a actividade de exploração de recursos, actualmente desenvolvida através do funcionamento de uma Central iniciada com base em acto pretensamente inválido e assente em alguns poços geotérmicos perfurados com base no mesmo acto, encontra-se perfeitamente regularizada, encontrando-se válido e em vigor o contrato de concessão de exploração de recursos celebrado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 87/90, o qual confere "cobertura" legal à manutenção, ampliação e funcionamento da Central; (iii) é expressamente admitida na lei, actualmente, a instalação de explorações de recursos geológicos na área da Reserva Natural da Lagoa do Fogo e, bem assim, na área de protecção em que se encontra hoje incluída a Central Geotérmica da Ribeira Grande; e, finalmente, que (iv) toda a actuação da Recorrente foi fundada em e absolutamente conforme uma validação (prévia) por parte da entidade administrativa - o Governo Regional dos Açores - que a autorizou, na qual confiou e sem a qual a situação de facto hoje, ao fim de 25 anos, estabilizada não se teria criado, sendo a destruição daquela situação absolutamente incompatível com os princípios da tutela da confiança, boa fé, prossecução do interesse público e boa gestão financeira dos recursos, adequação, necessidade e proporcionalidade, princípios esses mais compatíveis com a conservação dos elementos constituídos com base no acto nulo, atribuindo à situação de facto consolidada os efeitos jurídicos necessários à sua conservação;
PP) Atenta a situação de facto aqui descrita, os mencionados princípios gerais de direito e o regime estabelecido no artigo 134.º do Código do Procedimento Administrativo, qualquer declaração de nulidade relativa ao acto integrado na Resolução n.º 272/84 deveria confrontar-se e incluir - o que não sucedeu no Acórdão recorrido, apesar de a questão ter sido expressamente colocada pela Recorrente -, o reconhecimento da existência de uma situação de facto compatível com os referidos princípios e consolidada pelo decurso do tempo, à qual devem ser atribuídos os efeitos jurídicos necessários à respectiva conservação
Nestes termos,
E sem prescindir do douto suprimento de Vossas Excelências, Deverá o presente recurso ser julgado procedente e provado, Revogando-se, em conformidade, o douto Acórdão recorrido, Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!
O Ministério Público contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
1. Os presentes recursos vêm interpostos do douto acórdão deste TCAS que, concedendo parcial provimento ao recurso oportunamente interposto pelo M.º P.º, anulou a Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84 de 05.12.84, por este acto haver violado o disposto no artigo 5° alíneas c) e f) do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho.
2. Na verdade, e conforme resultou inequivocamente apurado, o referido acto (Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84 de 05.12.84) autorizou/licenciou na Reserva Natural da Lagoa do Fogo - Açores, movimentos de terras, alterações ao relevo e ao coberto vegetal, bem como perturbação do equilíbrio natural, das condições de calma e silêncio - assim contrariando o disposto do Decreto Regional n.º 10/82/A de 18 de Junho que no artigo 5° alíneas c) e f) proíbe tais acções, e as declara no seu artigo 8° como "nulas e sem efeito".
3. E como também o acórdão recorrido não deixou de assinalar, a grandeza das instalações da Central Geotérmica, bem como as actividades ali desenvolvidas, apresentam-se claramente susceptíveis de perturbar grave e irreversivelmente o ecossistema envolvente - aliás conforme sustentado pelo M.º P.º na petição de recurso contencioso, e resulta da documentação a ela anexa, designadamente dos documentos n.ºs 2 (fls. 18, 19, 20 e 61), 4 e 5.
4. O douto aresto deste TCAS procedeu a uma correcta selecção da matéria de facto imprescindível à boa decisão da causa, de modo algum se mostrando pertinente e atendível, quer a ampliação quer a redução dos "factos provados" pretendidas pelo recorrente Governo Regional dos Açores e Secretário Regional da Economia da Região Autónoma dos Açores.
5. O conceito de "licença" inserto no Decreto Regional n.º 10/82/A de 18 de Junho configura um juízo alargado, enquadrando-se a Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84 de 05.12.84, no conceito de "outras licenças" a que se reporta o artigo 8° daquele diploma.
6. O artigo 3° n.º 1 do Decreto-Lei n.º 560-C/76 de 16 de Julho reporta-se apenas à realização de trabalhos de prospecção e pesquisa (e não também aproveitamento de recursos geotérmicos, como pretendem ambos os recorrentes), acrescendo a circunstância de tal actividade se encontrar condicionada, como resulta do derradeiro segmento desse preceito.
7. Atenta a sua diferente finalidade, o Decreto Regional n.º 10/82/A de 18 de Julho (que criou a Reserva Natural da Lagoa do Fogo e cujo objectivo é preservá-la), não contraria o Decreto-Lei n.º 560-C/76 de 16 de Julho; ainda por tal motivo, o regime do artigo 3° n.º 1 deste Decreto-Lei de modo algum poderia subverter a legislação em matéria ambiental - outrossim não se descortinando qualquer relação de especialidade ou excepcionalidade de tal preceito relativamente aos artigos 5° alíneas c) e f) e 8° daquele Decreto Regional, diploma que cronologicamente até surgiu mais tarde.
Face ao exposto:
Deverá esse Venerando Tribunal, uma vez apurado não enfermar o douto aresto recorrido de erro algum de julgamento, negar provimento aos recursos interpostos, deste modo se fazendo a habitual justiça.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:
1- Dentro da área da Reserva Natural da Lagoa do Fogo, na Ilha de S. Miguel - Açores - encontram-se instalados uma central geotérmica em funcionamento, e quatro furos geotérmicos a ela associados, através dos quais a recorrida particular – A…, SA - faz a exploração de recursos geotérmicos - documentos n.º 1 e n.º 2 (fls 67 a 69) juntos com a p.i., respectivamente a fls. 11-22 e 23-125 destes autos.
2- Os referidos furos ou poços, designados por CL1, CL2, CL3 e CL4, foram construídos, respectivamente:
- de 88.11.16 a 89.02.27,
- de 92.10.19 a 92.12.18,
- de 93.05.24 a 93.07.16 e
- de 93.11.22 a 94.02.03,
tendo a central sido instalada na sequência dessa construção - doc. n.º 1 (fls. 1) e doc. n.º 3 (fls 2), este a fls. 126 e 127 dos autos.
3- A implantação da central e dos poços implicou perfurações no solo destinadas à abertura dos furos - o CL1, por exemplo, tem uma profundidade de 2029 metros - a construção de plataformas em cimento destinadas à central e aos furos, bem como a abertura de acesso às mesmas plataformas que levaram a movimentações de terras - escavações e terraplanagens - doc. n.º 2 - fls. 18, 19 e 20 - e doc. n.º 4, este a fls. 128 e 129 dos autos.
4- A construção dessas plataformas e dos seus acessos determinou alterações no relevo e no coberto vegetal.
5- As operações de perfuração do solo para a abertura dos poços geotérmicos foram determinantes de produção de ruídos de níveis elevados, tendo sido igualmente elevado o ruído produzido pela construção das plataformas e dos respectivos acessos - resultantes da movimentação e operação das máquinas utilizadas doc. n.º 2 - fls. 61.
6- Por outro lado, já na fase actual de exploração pela recorrida particular, em 97.11.21, foram efectuadas medições acústicas na envolvência da central geotérmica da Lagoa do Fogo, por uma equipa técnica da Direcção Regional de Ambiente da Região Autónoma dos Açores; os resultados foram os seguintes:
-1ª Medição - na chaminé - L50 = 90,4 dB(A).
- 2ª Medição - a 50 metros da chaminé - L50 = 79,9 dB(A).
- 3ª Medição - a 100 metros da chaminé - L50 = 73,4 dB(A).
- 4ª Medição - a 150 metros da chaminé - L50 = 51,9 dB(A)
Cfr. Doc. n.º 5, a fls. 130-134 dos autos.
7- A equipa técnica, interpretando estes resultados à luz do Regulamento Geral sobre o Ruído, aprovado pelo DL n.º 251/87, de 24.06 (com as alterações introduzidas pelo DL n.º 292/89, de 02.09), concluiu que a envolvente à central geotérmica da Lagoa do Fogo poderá ser caracterizada da seguinte forma:
- Num raio de 50 metros a zona é considerada como muito ruidosa.
- Até 100 metros da chaminé da central o local é considerado ruidoso.
- Fora deste raio de acção a envolvente será considerada pouco ruidosa
Cfr. Doc. n.º 5.
8- Os actos recorridos, determinando o aproveitamento e a exploração dos recursos geotérmicos na área da Reserva Natural da Lagoa do Fogo, permitiram que fossem levadas a cabo actividades proibidas pelas referidas alíneas c) e f) do art° 5° ora citado.
9- Como decorre da Resolução n.º 272/84, ora impugnada, em conformidade com orientação contida em anterior Resolução do Governo Regional dos Açores - a Resolução n.º 17/83, que aprovara o programa geotérmico 1983/1987 - foram convidadas as empresas internacionais com credibilidade na matéria para apresentarem uma proposta de associação para aproveitamento dos recursos geotérmicos na Ilha de S. Miguel, na qual a Região participaria com 51% e as demais entidades com os restantes 49% - Doc. n.º 6 e doc. n.º 7, a fls. 135-138 e 139-140 dos autos.
10- Após análise de várias propostas de associação para aproveitamento dos recursos geotérmicos, o Governo Regional decidiu, pela Resolução n.º 272/84:
1° Aprovar a constituição de um consórcio com o objecto de aproveitar os recursos geotérmicos para a produção de energia eléctrica na ilha de S. Miguel.
2° Aprovar a participação da B… no consórcio, conjuntamente com as entidades por ela indicadas para perfazer os 49% da participação inicial.
3° Aprovar a minuta do contrato anexa - Doc. n.º 6.
11- As cláusulas do contrato estão contidas em 16 artigos, sendo que o art. 1° reza, além do mais, o seguinte:
1. O Consórcio tem por objecto o aproveitamento de recursos geotérmicos para produção de energia eléctrica na ilha de S. Miguel;
2. O consórcio procederá a todos os estudos e trabalhos de pesquisa, desenvolvimento e exploração dos recursos geotérmicos necessários à produção de 13 MW eléctricos na zona delimitada pelos meridianos 25° 27’, 25° 31’ e paralelos 37° 46’, 37° 50’ incluindo a aquisição de materiais e equipamentos e a instalação e entrada em produção das respectivas centrais e suas ligações à rede - Doc. n.º 6.
12- A zona delimitada acabada de referir está inserida na área da Reserva Natural da Lagoa do Fogo e os direitos a pesquisa, desenvolvimento e exploração dos recursos geotérmicos nessa área foram, assim, cedidos aos membros do consórcio, por força da Resolução n.º 272/84 - vd. a propósito dessa inserção, Doc. n.º 2 - fls. 67 a 69.
13- Posteriormente, a Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 34/87, de 87.02.03, publicada no Jornal Oficial de 87.02.17, determinou a transferência da posição da Região Autónoma dos Açores no consórcio para a Empresa de Electricidade dos Açores (EDA), EP - Doc. n.º 8, a fls. 141 dos autos.
14- E com a constituição da sociedade A…, SA - por escritura publicada no Jornal Oficial, III série, de 90.03.15 - foi extinto o consórcio geotérmico de S. Miguel, cujos membros foram fundadores da sociedade, tendo os investimentos já realizados constituído entradas no capital social desta (sendo ainda fundador o C…, SA, que subscreveu um capital integralmente realizado em dinheiro), e tendo sido cedidos à sociedade os direitos e as obrigações dos membros do consórcio relacionados com o projecto geotérmico; nos termos do art. 4° dos Estatutos a sociedade tem por objecto o exercício de quaisquer actividades relacionadas com o aproveitamento de recursos geotérmicos na Região Autónoma dos Açores, e, no âmbito do seu objecto poderá produzir energia eléctrica bem como prestar bens, serviços e assistência técnica a terceiros e proceder à elaboração e divulgação das pesquisas, estudos, projectos e análises - Doc. n.º 9, a fls. 142-148 dos autos.
15- O Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores, pelo despacho de 92.10.06, dando a sua concordância à informação em que se fundou, deferiu o pedido formulado pela A…, SA, para concessão de exploração de recursos geotérmicos - através de celebração de contrato - dentro da Reserva Natural da Lagoa do Fogo, tendo o respectivo contrato de concessão sido celebrado em 95.07.14, com publicação de extracto no Jornal Oficial II série de 95.11.28 - Doc. n.º 10, doc. n.º 1 - fls. 2 e seguintes - e doc. n.º 11, a fls. 152-155 dos autos.
16- Nos termos da cláusula 2ª do contrato celebrado entre a Região Autónoma dos Açores e a ora recorrida particular, a concessão tem por finalidade permitir à concessionária (A…) a exploração de recursos geotérmicos tendo em vista o seu aproveitamento integral em especial para a produção de energia eléctrica.
3- O presente processo iniciou-se antes de 1-1-2004, pelo que lhe é aplicável o regime do ETAF de 1984 e da LPTA (arts. 2.º da Lei n.º 13/2002, de 9 de Fevereiro, 4.º, n.º 2, da Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro, 5.º, n.º 1, e 7.º da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro)
No acórdão anteriormente proferido por este Supremo Tribunal Administrativo no presente processo, que consta de fls. 355 e seguintes, decidiu-se já que «o ponto 3º da Resolução que aprova a minuta do contrato e o art. 1º, n.º 2 da referida minuta devem ser vistos como uma “autorização” no que respeita à exploração e construção das centrais e “licença” no que respeita à pesquisa, para efeitos de integração da previsão do art. 8º do Dec. Regional 10/82/A, de 18 de Junho».
Este art. 8.º estabelece que «são nulas e sem efeito as licenças municipais ou outras passadas com violação das disposições instituídas com o presente diploma».
No acórdão recorrido, o Tribunal Central Administrativo Sul decidiu que a referida Resolução é nula por violação do disposto no art. 5.º, alíneas c) e f) do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho.
Embora na parte de apreciação jurídica do acórdão recorrido não se faça referência expressa ao art. 8.º deste Decreto Regional n.º 10/82/A, decorre da transcrição que nele se faz do referido excerto do referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que é da integração das situações descritas no art. 5.º na previsão daquele art. 8.º que decorre a nulidade.
É pois, com estes pressupostos que se passará a apreciar os fundamentos dos recursos jurisdicionais, cujos objectos são delimitados pelas conclusões das alegações, como decorre do n.º 3 do art. 684.º do CPC, subsidiariamente aplicável, por força do disposto no art. 102.º da LPTA.
4- No recurso do Governo Regional dos Açores e do Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores é imputada ao acórdão recorrido uma nulidade por oposição entre os fundamentos e a decisão ou, alternativamente, é requerida a correcção da sua parte decisória.
Está em causa o facto de na parte decisória do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul se «anular a Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84, de 5-12-84», quando a fundamentação jurídica do acórdão é no sentido de se tratar de um vício gerador de nulidade e não de anulabilidade.
Efectivamente, a decisão de anulação daquela Resolução está em dissonância com o referido na fundamentação jurídica do acórdão (e também no acórdão anteriormente proferido por este Supremo Tribunal Administrativo) em que se diz, relativamente àquela Resolução, que é «acto (...) manifestamente nulo».
Está-se, assim, perante oposição entre os fundamentos e a decisão, o que implica nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art. 668.º, n.º 1, alínea c), do CPC, subsidiariamente aplicável, por força do disposto no art. 1.º da LPTA.
Assim, de harmonia com o preceituado nesta norma e nos arts. 715.º e 731.º do mesmo Código, anula-se o acórdão recorrido quanto à parte decisória e, procedendo à sua sanação, considera-se modificado o acórdão, quanto a à alínea b) da parte decisória, que passa a ter a seguinte redacção:
«b) Conceder provimento ao recurso e declarar nula a Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84, de 5-12-84».
5- No recurso do Governo Regional dos Açores e do Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores defende-se a necessidade de ampliar e reduzir a matéria de facto.
Relativamente à ampliação, os Recorrentes pretende, que se dê como provado o seguinte:
(a) O impacto da realização de trabalhos relativos a recursos geotérmicos pode ser minimizado através de um plano de recuperação paisagístico. Trata-se de matéria alegada na subalínea ii) da alínea b) do artigo 71.º da resposta oferecida em primeira instância e documentalmente provada no Doc. N.º 4 junto à petição inicial;
(b) Os taludes resultantes dos movimentos de terras realizados encontram-se estáveis e com algum revestimento vegetal. Trata-se de matéria alegada na subalínea iii) da alínea b) do artigo 71.º da resposta oferecida em primeira instância e documentalmente provada no Doc. N.º 4 junto à petição inicial;
(c) As medições acústicas realizadas por uma equipa da Direcção Regional do Ambiente da Região Autónoma dos Açores, tiveram lugar "entre as 14h30 e as 17h de 21 de Outubro [de 1997]". Trata-se de matéria alegada no artigo 86.º da resposta oferecida em primeira instância e documentalmente provada na p. 2 do Relatório de Medições Acústicas na Central Geotérmica da Lagoa do Fogo, junto como Doc. n.º 5 à petição inicial (sendo que no n.º 6 da relação de factos dados como provados se menciona apenas a data e não também o horário das medições - cfr. p. 6 do acórdão recorrido);
(d) Descontada a "fase de perfuração dos furos" (concluída há muito), "o ruído (...) não afectará, nem os valores que se pretendem salvaguardar na Lagoa do Fogo, nem as actividades humanas". Trata-se de matéria alegada no artigo 94.º da resposta oferecida em primeira instância e documentalmente provada no Estudo de Impacte Ambiental da Central Geotérmica da Lagoa do Fogo (1! Fase), elaborado pelo Instituto de Desenvolvimento de Novas Tecnologias e junto à petição inicial como Doc. N.º 2 (cfr. fls. 80).
O Ministério Público defende que não se torna necessário ampliar a matéria de facto, por a matéria referida naquelas alíneas a) e b) respeitar a momentos posteriores aos factos praticados e a referida nas alíneas c) e d) não ser relevante.
No presente recurso jurisdicional está apenas em causa apreciar se se verifica a nulidade que no acórdão recorrido se entendeu afectar a Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84 por violar o art. 5.º, alíneas c) e f) do Decreto Regional n.º 10/82/A, 18 de Junho, por terem sido permitidas perfurações e a construção da central implicar «terraplanagens e movimentos de terras quer à superfície quer no subsolo, que alteraram de forma permanente o relevo e o coberto vegetal em pela área da Reserva» e por «o funcionamento da central geotérmica provoca(r) ruídos de intensidade relevante (ou seja perfeitamente audíveis) que perturbam as “condições de calma e silêncio” da Reserva, na área onde esses equipamentos estão implantados e circundante» (fls. 392).
Aquele art. 5.º estabelece que ficam proibidas na Reserva Natural da Lagoa do Fogo, que criou, várias actividades, entre as quais se incluem, nas alíneas c) e f), «a realização de quaisquer movimentos de terras ou alterações ao relevo e ao coberto vegetal» e a «realização de quaisquer actividades que perturbem o equilíbrio natural ou as condições de calma e silêncio da Reserva».
Sendo assim, num recurso contencioso que não é de plena jurisdição, mas de mera legalidade (art. 6.º do ETAF de 1984), não se vê qual a relevância que pode ter para apurar se a referida Resolução enferma ou não da nulidade que se refere no acórdão recorrido saber se há ou não possibilidade de minimização do impacto da realização dos trabalhos ou se os taludes resultantes dos movimentos de terras se encontram estáveis, pois o que está em causa é a realização dos trabalhos e movimentos de terras podia ser permitida.
Por outro lado, não havendo naquelas alíneas c) e f) do art. 5.º qualquer variação das actividades proibidas e permitidas em função de qualquer horário, também não se considera relevante especificar na matéria de facto o período de tempo durante o qual foram efectuadas medições acústicas.
Assim, decide-se não alterar a fixação da matéria de facto quanto aos pontos referidos nas alíneas a) b) e c) acima indicados.
No que concerne aos factos indicados sob a alínea d), desde logo não consta do Relatório Síntese do Estudo de Impacte Ambiental precisamente o que os Recorrentes referem.
Na verdade, não se diz no ponto indicado pelos Recorrentes (fls. 8 do Relatório, a fls. 103 do processo) que «Descontada a "fase de perfuração dos furos" (concluída há muito), "o ruído (...) não afectará, nem os valores que se pretendem salvaguardar na Lagoa do Fogo, nem as actividades humanas"», mas sim, que «O ruído originado pelo projecto será significativo, sobretudo durante a fase de perfuração dos furos, mas não afectará, nem os valores que se pretendem salvaguardar na Lagoa do Fogo, nem as actividades humanas».
Por outro lado, trata-se de matéria manifestamente conclusiva, consubstanciada em juízos de facto de natureza subjectiva, pelo que não tem de ser incluída no probatório. O único facto que, relativamente a tal ponto se poderia dar como provado, é que Relatório tem o teor referido, mas não é isso que os Recorrentes pretendem.
Por isso, improcede o recurso quanto à pretendida ampliação da matéria de facto.
6- No recurso do Governo Regional dos Açores e do Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores pretende-se também a redução da matéria de facto incluída no ponto 8 do probatório em que se refere
«Os actos recorridos, determinando o aproveitamento e a exploração dos recursos geotérmicos na área da Reserva Natural da Lagoa do Fogo, permitiram que fossem levadas a cabo actividades proibidas pelas referidas alíneas c) e f) do art° 5° ora citado».
É manifesta a razão que assiste às Recorrentes, ao censurarem a inclusão daquele excerto «levadas a cabo actividades proibidas pelas referidas alíneas c) e f) do art° 5° ora citado», pois a qualificação como proibidas das actividades consubstancia um juízo de natureza jurídica e não de facto.
Por outro lado, mesmo a formulação de juízos de facto, de natureza conclusiva, deve ser efectuada no âmbito do exame crítico das provas, que se refere na parte final do n.º 3 do art. 659.º do CPC, pelo que não se justifica a inclusão no probatório do juízo que se inclui no ponto 8, mesmo reportado às concretas actividades indicadas nos pontos anteriores.
Assim, elimina-se o ponto 8 da matéria de facto fixada.
7- Todos os Recorrentes defendem nos recursos jurisdicionais que o Decreto Regional n.º 10/82/A, (() Na conclusão 6.ª os Recorrentes referem o Decreto Regional n.º 12/80/A, que se reporta aos limites das lotações dos automóveis ligeiros de aluguer de passageiros, mas trata-se de lapso manifesto pois o diploma cuja violação é questionada é o Decreto Regional n.º 10/82/A, como, de resto, decorre de outros pontos do texto das alegações.) de 18 de Junho, designadamente as alíneas c) e f) do art. 5.º e o art. 8.º, devem conformar-se com o disposto no DL n.º 560-C/76, de 16 de Julho, com destaque para o n.º 1 do seu art. 3.º e, a falta de conformação implica a sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.
Este n.º 1 do art. 3.º do DL n.º 560-C/76, vigente ao tempo em que foi proferida a Resolução n.º 274/82, estabelece que «em quaisquer terrenos pode o Estado realizar trabalhos de prospecção e pesquisa, desde que, nos termos dos artigos seguintes, a Direcção-Geral de Minas e Serviços Geológicos obtenha as devidas licenças e promova a remuneração pela ocupação da superfície».
O art. 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A estabelece que
Ficam proibidas na Reserva Natural as seguintes actividades:
a) A caça;
b) A introdução de plantas e animais exóticos;
c) A realização de quaisquer movimentos de terras ou alterações ao relevo e ao coberto vegetal;
d) A navegação a motor na lagoa;
e) A prática de campismo fora dos locais para esse fim expressamente indicados;
f) A realização de quaisquer actividades que perturbem o equilíbrio natural ou as condições de calma e silêncio da Reserva.
O art. 8.º do mesmo diploma estabelece que
São nulas e sem efeito as licenças municipais ou outras passadas com violação das disposições instituídas com o presente diploma.
A referida norma do DL n.º 560-C/76 faz depender a realização pelo Estado de trabalhos de prospecção e pesquisa em quaisquer terrenos da obtenção das «devidas licenças».
Este direito de prospecção e pesquisas em quaisquer terrenos é reconhecido ao Estado e não às Regiões Autónomas ou a entidades particulares.
Por isso, não há naquele Decreto-Lei qualquer obstáculo a que outros diplomas façam depender da obtenção de licenças ou proíbam as actividades de prospecção e pesquisa por entidades particulares ou entidades públicas diferentes do Estado.
Assim, interpretando conjugadamente o Decreto Regional n.º 10/82/A e o DL n.º 560-C/76, é de restringir o alcance da proibição de actividades que resulta dos referidos arts 5.º e 8.º do primeiro diploma como não abrangendo a actividade de pesquisa e prospecção de recursos geotérmicos por parte do Estado.
Fazendo esta interpretação restritiva dos arts. 5.º e 8.º do Decreto Regional n.º 210/82/A, que se justifica por força da hierarquia de poderes legislativos que resulta do art. 229.º, n.º 1 alínea a), da CRP, na redacção de 1976 (vigente quando foi emitido aquele Decreto Regional), fica assegurada a conformidade deste Decreto Regional com o DL n.º 560-C/76 que os Recorrentes pretendem ver assegurada.
Isto significa que a proibição de actividades que resulta do disposto nos arts 5.º e 8.º do Decreto Regional n.º 10/82/A subsiste validamente quanto a tudo o que não tem a ver com pesquisa e prospecção de recursos geotérmicos por parte do Estado, designadamente no que concerne a proibição de pesquisa e prospecção pela própria Região Autónoma ou por entidades particulares, que é o que está em causa no caso em apreço.
Na verdade, a definição de reservas naturais e do seu regime jurídico constitui matéria de interesse específico para a Região Autónoma dos Açores, que não estava reservada aos órgãos de soberania e, por isso, a Assembleia Regional dos Açores podia legislar em tal matéria [arts. 229.º, n.º 1, alínea a), da CRP, na redacção de 1976, e 26.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 39/80 de 5 de Agosto].
Sendo esta a interpretação que se faz daqueles arts. 5.º e 8.º, fica prejudicado o conhecimento da questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade que os Recorrentes colocam, no pressuposto de que as proibições que resultam daquelas normas se estendiam à prospecção e pesquisa de recursos geotérmicos pelo Estado.
8- Referem os Recorrentes Governo Regional dos Açores e Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores que os trabalhos preparatórios do Decreto Regional n.º 10/82/A revelam que com este diploma se visava também a promoção do desenvolvimento sócio-económico dos Açores.
Os trabalhos preparatórios dos diplomas legais podem ter interesse interpretativo, como um dos vários elementos a considerar, mas a sua relevância é variável, pois o texto final aprovado pode ou não estar em sintonia com os trabalhos preparatórios.
Por isso, a sua relevância é limitada a situações em que os textos legais aprovados suscitem dúvidas interpretativas, sendo de especial relevância nos casos em as fórmulas legais adoptadas sejam compatíveis com mais que uma interpretação, em termos de razoabilidade: em situações deste tipo a dissonância entre a redacção final aprovada e as que foram aventadas nos trabalhos preparatórios pode permitir retirar conclusão segura sobre a rejeição de determinada solução, que estivesse claramente proposta naqueles trabalhos. (() Essencialmente neste sentido, pode ver-se BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao (Discurso Legitimador, páginas 184-185.)
No caso em apreço, os textos das alíneas c) e f) ao proibirem que «a realização de quaisquer movimentos de terras ou alterações ao relevo e ao coberto vegetal» e «a realização dequaisquer actividades que perturbem o equilíbrio natural ou as condições de calma e silêncio da Reserva» apontam no sentido de que todos os movimentos de terras ou alterações ao relevo e ao coberto vegetal e todasas actividades que perturbem o equilíbrio natural ou as condições de calma e silêncio da Reserva passaram a ser proibidas, pois é esse o alcance que a palavra «quaisquer» atribui às proibições.
Decerto que, para além de actividades que sejam permitidas por normas de hierarquia superior a este Decreto Regional, deverá fazer-se uma interpretação teleológica, que tenha em conta que com aquelas proibições de pretende manter a Reserva no estado em que se encontrava no momento da sua criação, protegendo-a de actividades humanas susceptíveis de a alterarem, pelo que serão de excluir da proibição actividades conservatórias e correctivas e fenómenos naturais ou actividades humanas indevidas possam aconselhar, orientadas para reposição da Reserva no estado em que se encontrava, como bem se refere no acórdão recorrido.
Mas, a interpretação que impõe o repetido uso desta palavra «quaisquer», vocacionada para afastar excepções e interpretações restritivas, é a de que se pretendeu, com segurança, afastar os perigos que podem advir para as condições da Reserva, proibindo todas as actividades que tenham como efeito alterações das condições existentes na área da Reserva no momento em que ela foi criada, designadamente, como se refere no acórdão recorrido, empreendimentos cuja execução comporte alterações permanentes do seu estado.
Neste contexto é de notar que não tem suporte legal a tese que todos os Recorrentes defendem de que se está perante uma «reserva natural parcial», para efeitos do art. 2.º, n.º 2, do DL n.º 613/76, de 27 de Julho, pois estas são reservas «onde se procura acautelar determinados conjuntos bem definidos da Natureza, seja em relação à sua fauna, flora, solo, geologia ou recursos aquíferos, tomando-se adequadas providências que permitam a sua protecção, estudo científico e utilização».
No caso dos autos, não há no Decreto Regional n.º 10/282/A, que criou a Reserva Natural da Lagoa do Fogo, qualquer indicação de «conjuntos bem definidos da Natureza» que se pretendam acautelar, pelo que é de concluir que, à face da definição que consta da alínea a) do n.º 1 do art. 2.º daquele DL n.º 613/76, se está perante uma «reserva natural integral», «onde a protecção diz respeito a todos os aspectos da Natureza, impedindo-se qualquer acção que altere a dinâmica dos respectivos eco-sistemas e onde a presença humana só seja admitida por razões administrativas ou científicas».
Por isso, mesmo que, ao arrepio do significado natural daquela palavra «quaisquer», se admita fazer uma interpretação restritiva, com base em considerações de proporcionalidade, limitando o alcance das proibições às actividades que possam fazer perigar o ecossistema da Reserva, como sugerem os Recorrentes, sempre se terá de se fazer depender a admissibilidade da realização de qualquer actividade dos tipos referidos da prova da sua absoluta inidoneidade para gerar tal perigo, recaindo o ónus da prova desta inidoneidade sobre os interessados na permissão das actividades, uma vez que aquelas alíneas c) e f) inequivocamente contêm ínsitas presunções de que a realização de quaisquer actividades daqueles tipos afectam as condições em que a Reserva se encontrava e se pretendem manter.
9- No caso em apreço, é manifesto que não resultou provado que das actividades referidas na matéria de facto fixada não tenha resultado qualquer perigo para as condições em que a Reserva se encontrava, sendo patente que se provaram positivamente essas alterações quanto à própria instalação da central geotérmica, independentemente do seu funcionamento.
Na verdade, como se deu como provado nos pontos 3 e 4 da matéria de facto, «a construção de plataformas em cimento destinadas à central e aos furos, bem como a abertura de acesso às mesmas plataformas que levaram a movimentações de terras - escavações e terraplanagens» e «a construção dessas plataformas e dos seus acessos determinou alterações no relevo e no coberto vegetal».
Está-se, assim, perante actividades que manifestamente violam a proibição de «realização de quaisquer movimentos de terras ou alterações ao relevo e ao coberto vegetal», que consta da alínea c) do art. 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, já que têm mesmo natureza permanente.
A posterior regulamentação que os Recorrentes referem, que consta do Decreto Legislativo Regional n.º 19/2008/A, de 8-7-2008, que criou o Parque Natural da Ilha de São Miguel, alterando a área da Reserva Natural da Lagoa do Fogo, não tem natureza interpretativa do Decreto Regional n.º 10/82/A, que criou esta última, antes revela uma nova ponderação dos interesses que se entrechocam em situações deste tipo, como patenteia o novo arrolamento das actividades que se proíbem, diferente do anterior. Mas, desta nova ponderação, mais sensível a outros interesses, para além do interesse da conservação da natureza, não se pode concluir que este não fosse, em 1982, o único interesse que se pretendia tutelar com a criação da Reserva Natural da Lagoa do Fogo.
Por outro lado, esta nova regulamentação não tem qualquer relevo para afastar as vinculações legais existentes no momento em que foi emitida a Resolução n.º 274/82, cuja legalidade tem de ser aferida à face da regulamentação vigente no momento que esse acto foi praticado, como decorre do n.º 2 do art. 12.º do Código Civil, que é aplicável sempre que não se preveja um regime especial.
Sendo assim, «a “autorização” no que respeita à exploração e construção das centrais» que no anterior acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo se entendeu estar contida no ponto 3.º da Resolução n.º 274/82 e no art. 1.º, n.º 2, da minuta do contrato que aquela aprovou, está afectada de nulidade, por força do preceituado no art. 8.º daquele diploma.
10- Obtida a conclusão de que a referida “autorização” é nula, fica prejudicado o conhecimento do vício, também susceptível de implicar a sua nulidade, que poderia consubstanciar a violação da alínea f) do art. 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A.
Na verdade, constatando-se que o acto impugnado enferma de um vício que implica a sua eliminação jurídica sem possibilidade de renovação acto com o mesmo sentido, torna-se inútil apreciar se, além desse, o acto enferma ou não de outros vícios susceptíveis de implicarem essa eliminação.
Por isso, tendo em mente a proibição de prática de actos inúteis que é enunciada, com carácter geral, no art. 137.º do CPC, fica prejudicado o conhecimento das outras questões suscitadas relativamente ao vício de nulidade imputado à Resolução n.º 274/82 por violação da alínea f) do art. 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A.
11- Todos os Recorrentes colocam ainda a questão da aplicação do n.º 3 do art. 134.º do CPA, de que decorre que as regras de que os actos nulos não produzem quaisquer efeitos jurídicos e de que a todo o tempo a nulidade pode ser invocada e declarada não prejudicam «a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito».
Decorreu, efectivamente, um longo período de mais de cerca de 19 anos entre a data em que foi publicado o Decreto Regional n.º 10/82/A e a data em que foi interposto o recurso contencioso.
No entanto, como vem sendo jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, decorre do art. 6.º do ETAF de 1984 que o recurso contencioso é de mera legalidade, tendo por objecto a apreciação da legalidade do acto impugnado, visando apenas a sua anulação, declaração de nulidade ou de inexistência jurídica, pelo que não pode considerar-se meio adequado para obter o reconhecimento da legitimação jurídica de situações de facto pelo decurso do tempo a que se refere o n.º 3 do art. 134.º do CPA. (() Neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:
- de 6-7-89, processo n.º 26865, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 389, página 343;
- de 2-10-97, processo n.º 39277, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 470, página 257;
- de 3-5-2000, processo n.º 45672, publicado em Apêndice ao Diário da República de 9-12-2002, página 4016;
- de 12-2-2003, processo n.º 48032;
- de 2-4-2008, processo n.º 1114/06.)
Com efeito, nas situações em que é aplicável o regime aqui previsto, não se está perante a sanação do vício de nulidade que afecta o acto administrativo na sequência do qual se criou uma situação de facto, mas sim a atribuição de efeitos autónomos a essa situação de facto, pelo que se trata de matéria que está manifestamente fora do âmbito de um contencioso de mera legalidade.
Assim, não pode, neste recurso jurisdicional, tomar-se conhecimento do pedido de reconhecimento de efeitos jurídicos à situação de facto criada com o acto impugnado.
12- Finalmente, refira-se que os eventuais prejuízos relevantes que da declaração de nulidade podem advir para os interessados, que são salientados pela Recorrida Particular, também não podem ser ponderados num processo contencioso de mera legalidade, pois não têm a ver com a verificação da ilegalidade do acto, podendo apenas relevar em sede executiva, se a questão se vier a colocar.
Nestes termos acordam em
- conceder provimento ao recurso jurisdicional do Governo Regional dos Açores e do Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores relativamente à questão da nulidade por contradição entre fundamentos e decisão (referida no ponto 4 do presente acórdão) e à questão da redução da matéria de facto (referida no ponto 6 do presente acórdão);
- negar provimento ao recurso jurisdicional do Governo Regional dos Açores e do Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores quando ao pedido de ampliação da matéria de facto (ponto 5 deste acórdão);
- negar provimento aos recursos jurisdicionais quanto à questão da nulidade da Resolução n.º 274/82, de 18 de Setembro, por violação da alínea c) do art. 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho;
- considerar prejudicado o conhecimento da questão da nulidade daquela resolução por violação do preceituado na alínea f) do art. 5.º do Decreto Regional n.º 10/82/A;
- declarar nula a Resolução n.º 274/82, de 18 de Setembro;
- não tomar conhecimento da questão da possibilidade de aplicação do regime do art. 134.º, n.º 3, do Código do Procedimento Administrativo.
Custas pela A…, S.A., com taxa de justiça de 400,00 euros e procuradoria de 50%.
Lisboa, 25 de Janeiro de 2011. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Fernanda Martins Xavier e Nunes.
