Quem foi o relator do acórdão 02338/08?

O relator foi Madga Espinho Geraldes, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 02338/08?

O acórdão foi proferido em 20 de outubro de 2009.

02338/08 - TCAS

Sumário

I - A utilização do meio processual previsto no artº 147º do CPPT, como corolário do direito à tutela judicial efectiva prevista no artº 268º, nº4 da CRP, visa obter o cumprimento de um dever pela administração tributária, pressupõe que esteja definida previamente a existência desse dever, podendo este resultar directamente da lei, quando se esteja face a direitos cuja existência não necessite de actos de aplicação ou decorra de determinada situação fáctica. II - Os pressupostos da intimação para um comportamento são os seguintes: existência de uma omissão por parte da administração tributária; a omissão tem que se referir a um dever de uma prestação jurídica; a omissão seja susceptível de lesar um direito ou interesse legítimo do interessado; este meio processual ser o mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva do direito ou interesse em causa. III - O dever de pronúncia da administração pode consistir em dever de decisão, nos casos em que o assunto apresentado seja uma questão a resolver através de acto administrativo, desde que se verifiquem os pressupostos procedimentais subjectivos: competência do órgão que recebe o pedido do requerente; os pressupostos procedimentais objectivos: intelegibilidade, unidade e tempestividade do pedido, actualidade do direito que se pretende exercer e inexistência de decisão sobre pedido igual (do requerente) tomada há menos de dois anos (artº 56º da LGT e artº 9º do CPA) IV – Desencadeado um procedimento tributário de pedido de reembolso de IRC retido na fonte, tem a administração tributária o dever de decidir o mesmo, no prazo estabelecido no artº 57º, nº1 da LGT, isto é, no prazo de seis meses; não o fazendo, estamos perante a existência de uma omissão por parte da administração tributária, ou seja, omissão da conclusão do procedimento tributário no prazo legal, conclusão que consiste num dever de uma prestação jurídica, sendo tal omissão susceptível de lesar direitos ou interesse legítimo da recorrente, direito a ver decidido o seu pedido no prazo legal, por forma a ver definida a sua situação relativamente ao seu alegado direito à restituição do IRC retido na fonte, pois estando a administração tributária vinculada ao princípio constitucional da legalidade na prática dos seus actos, deverá a mesma observar o princípio da celeridade relativamente aos prazos para a respectiva prática. V- Os requisitos específicos da sentença, em processo de impugnação judicial encontram-se previstos nos artºs 123º e 124º do CPPT, normas a integrar com as previstas nos artºs 659º e ss do CPC, em tudo o que não estiver especialmente previsto no CPPT. VI - Nos termos do disposto no artº 123º, nº2 do CPPT, relativamente à fundamentação de facto da sentença, o juiz terá de indicar, cumulativamente, quais os factos provados e quais os factos não provados. Esta exigência, não prevista no processo civil, tem a sua razão de ser no facto de, no contencioso tributário, não haver lugar ao julgamento da matéria de facto, por meio de despacho ou de acórdão, como ocorre no processo civil de acordo com o disposto no artº 653º, nº2 do CPC, pelo que, no contencioso tributário, onde não há elaboração de base instrutória (prevista no artº 511º do CPC), é na própria sentença que tal julgamento se terá de efectuar, assim se entendendo a exigência do artº 123º, nº2 do CPPT, pois esse momento processual – elaboração da sentença – é o único possível para efectuar o julgamento da matéria de facto, discriminando-se os factos provados dos não provados. VII - A fórmula genérica encontrada pelo tribunal a quo para a discriminação dos factos não provados, referindo estes por mera exclusão de parte dos provados, com remissão para os factos constantes dos articulados, não sendo rigorosa, sendo absolutamente vaga, não obedece ao disposto no artº 123º, nº2 do CPPT, pois os factos julgados como não provados não são aqueles que sobram nos articulados, depois de efectuado o julgamento sobre os provados, mas sim aqueles que, com relevância para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, não se provaram nos autos. VIII - A falta de discriminação da matéria de facto não provada, em sede de contencioso tributário, é equiparável à falta de indicação da matéria de facto provada, relevando a sua omissão para efeitos da nulidade da sentença prevista no artº125º, nº1 do CPPT. “No entanto, a falta de discriminação dos factos não provados, como a dos factos provados, só será necessária relativamente a factos que possam relevar para a apreciação da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito (arts. 508º-A, nº1, alínea e), 511º e 659º do CPC), o que é corolário da norma genérica vigente no nosso direito processual da proibição da prática de actos inúteis (art. 137ºdo CPC). Por isso, só existirá nulidade de sentença por falta de indicação dos factos não provados relativamente a factos alegados que não tenham sido dados como provados nem não provados e que possam relevar para a decisão da causa.” IX - O dever de motivação da matéria de facto a que alude o artº 653º, nº2 do CPC não tem nada a ver com a fundamentação da sentença final a que alude o artº 668º, nº1-b) do CPC, referindo-se tal dever apenas à fundamentação da matéria de facto, enquanto que o dever de fundamentação previsto no artº 668º, nº1-b) do CPC refere-se à fundamentação da decisão final, quanto aos fundamentos de facto e de direito que a justificam, não estabelecendo a lei qualquer sanção para a falta de fundamentação da matéria de facto, sendo as nulidades da sentença as taxativamente fixadas no artº 668º do CPC. Em caso de violação do preceito contido no artº 653º, nº2 do CPC ocorrerá uma nulidade processual sujeita ao regime legal dos artºs 201º e ss do CPC, desde que tal violação influa na decisão da causa. X - A nulidade da sentença por falta de fundamentação de direito só ocorre quando tal falta for absoluta. XI - Na perspectiva das garantias das partes no processo, as soluções contidas no artº 690º-A do CPC, facultam às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito, desde que o recorrente cumpra o ónus de motivar o seu recurso com indicação das provas que, no seu entendimento, impunham diversa decisão sobre a matéria de facto.

Texto

Acordam no TCAS, Secção Contencioso Tributário, 2º Juízo T ... BV, identificada nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Lisboa que julgou improcedente o seu pedido de intimação do DIRECTOR-GERAL DOS IMPOSTOS a proferir decisão final no processo de reembolso nº 4908/06, relativo ao pedido de reembolso do montante retido na fonte de 47 016,34 €, relativo a IRC, por si desencadeado em 22.06.06. Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões: “Quanto ao julgamento da matéria de facto. 1. Relativamente à matéria de facto considerada como provada pelo Meritíssimo Juiz a quo, entende a ora Recorrente que, dos documentos juntos aos autos, não resultam provados todos os factos enunciados como tal na Sentença ora recorrida, e que deveriam ter sido dados como provados outros factos relevantes para a resolução da questão de direito, conforme se demonstrará infra. 2. Quanto ao ponto 4 da lista de factos provados, cabe referir que, se é verdade que a Requerente não juntou qualquer documento comprovativo dos rendimentos declarados no pedido de reembolso, 3. É também verdade que nunca lhe foram solicitados quaisquer documentos, nos termos do artigo 90°-A, n°5, in fine, do Código do IRC, e que a junção de tais documentos não é referida na letra da lei como obrigatória, como resulta da simples leitura do referido preceito. 4. Assim sendo, não se poderá dar como facto provado, e relevante para a decisão do pedido de intimação para um comportamento, que a Recorrente não juntou documentos necessários à decisão do processo, 5. Antes devendo ser considerado provado que a Recorrente jamais foi notificada para apresentar quaisquer elementos, 6. Que a Administração Fiscal não recorreu da possibilidade de solicitar à Recorrente elementos que entendesse por necessários ou convenientes à boa e célere decisão do processo, nos termos do artigo 90°-A, n°5, do Código do IRC, 7. E que a falta de elementos eventualmente relevantes no âmbito do processo de reembolso n° 4908/06 não é imputável à Recorrente, mas à Administração Fiscal. 8. Quanto ao ponto 5 da matéria de facto considerada provada: Se é verdade que em 29/5/2007, a Vodafone entregou junto da A. Fiscal a declaração modelo 30, relativa ao ano de 2006, na qual identifica a ora Recorrente como tendo auferido rendimentos no montante total de €313.442,28, 9. Já não deveria o Tribunal a quo ter considerado como provado que a referida entidade não fez recair qualquer retenção de imposto na fonte sobre os montantes de pagou à Recorrente. 10. De facto, conforme resulta do documento n°12 junto ao requerimento inicial, a Vodafone emitiu uma nota de débito à Recorrente, no montante de €49.066,40 (quarenta e nove mil e sessenta e seis euros e quarenta cêntimos), que corresponde a €47.016,34 (quarenta e sete mil e dezasseis euros e trinta e quatro cêntimos) da retenção em falta e a €2.050,06 (dois mil e cinquenta euros e seis cêntimos) de juros compensatórios, no intuito de entregar este montante nos cofres do Estado, a título de retenção na fonte. 11. Acresce que o Juiz a quo não considerou provados factos relevantes para a decisão do caso sub judice, tendo em vista as normas jurídicas aplicáveis. 12. Estando em causa a interpretação e aplicação dos números 5, 6 e 7 do artigo 90°-A do Código do IRC, com base na documentação junta ao requerimento inicial, deveriam ser considerados provados os seguintes factos: 13."Para efeitos de proceder à retenção na fonte sobre rendimentos colocados à disposição da ora Recorrente, em 8 de Junho de 2006, a Vodafone solicitou, junto da Administração Fiscal Portuguesa, a atribuição à ora Requerente de um número de contribuinte fiscal especial", por ser um facto público e notório que são as entidades que procedem à retenção na fonte que solicitam a atribuição de número de contribuinte português a entidades não residentes, e por ser um facto relevante para a decisão do caso sub judice, na medida em que determina a desresponsabilização da ora Recorrente quanto a incorrecções que existam na respectiva informação cadastral. 14. "A Vodafone efectivamente emitiu a nota de débito n° 1420703813, no montante total de € 49.066,40 (quarenta e nove mil, sessenta e seis euros e quarenta cêntimos), na qual consta como valor de retenção na fonte em falta, o montante de € 47.016,34, e como valor de juros compensatórios, o montante de € 2.050,06 (dois mil e cinquenta euros e seis cêntimos)", tendo a Recorrente junto cópia da mesma como doc n° 12 do requerimento inicial. 15. A ora Recorrente demonstrou inteira disponibilidade para colaborar com a Administração Fiscal e fornecer todos os elementos e informações que esta entendesse serem necessários à decisão do processo, conforme resulta das comunicações via fax cuja cópia a ora Recorrente junto ao requerimento inicial como documentos ns° 16 e 19. Quanto ao julgamento de Direito: 16. Em matéria de direito, o Juiz considerou que a Administração Fiscal não omitiu um dever de prestação jurídica, por não ter expirado o prazo de um ano previsto no artigo 90°-A, n°6, do Código IRC, e, em consequência, não se encontrar previsto um dos pressupostos da intimação da Administração Fiscal para um comportamento, nos termos do artigo 147°doCPPT. 17. Entende ainda a Recorrente que o Juiz a quo decidiu com base numa incorrecta interpretação das normas aplicáveis, nomeadamente, dos números 5, 6 e 7 do artigo 90°-A do Código do IRC, com a redacção em vigor à data do pedido de reembolso, nos termos dos quais o prazo de um ano para a realização do reembolso começa a contar da data da apresentação do pedido de reembolso e dos documentos comprovativos que a Administração Fiscal eventualmente venha a solicitar ao contribuinte. 18. Ora, se nunca foram solicitados ao contribuinte quaisquer documentos, é claro e indiscutível que o prazo de um ano para o reembolso começa a contar na data de apresentação do pedido. 19. Caso contrário, se a Administração Fiscal nunca solicitasse quaisquer documentos, nunca o prazo de reembolso de um ano começaria a contar, não sendo esta interpretação plausível, legítima ou legalmente admissível, quaisquer que sejam as circunstâncias. 20. A Recorrente jamais foi notificada para juntar qualquer comprovativo, não obstante de se ter disponibilizado para colaborar com a Administração Fiscal de forma expressa por várias vezes (cfr. docs ns° 16 e 19 juntos ao requerimento inicial). 21. Deste modo, é claro e evidente que o atraso na decisão do processo de reembolso não é imputável à ora Recorrente, nos termos do artigo 90o-A, n° 7, do Código do IRC, tendo o prazo de reembolso previsto do n° 6 do mesmo artigo iniciado em 22 de Junho de 2006 e terminado em 22 de Junho de 2007. 22. Assim sendo, o meio processual a que a Requerente lançou mão é próprio e deverá a Administração Fiscal ser intimada a decidir o processo de reembolso. 23. Neste termos, deverá ser considerado que a Administração Fiscal omitiu um dever de prestação jurídica, por o prazo de reembolso previsto no n° 6 do artigo 90°-A do Código do IRC ter iniciado em 22 de Junho de 2006 e ter terminado um ano depois, em 22 de Junho de 2007, e, em consequência, ser anulada a Sentença ora em crise por erro de julgamento, com fundamento na incorrecta interpretação e aplicação do artigo 90°-A, ns° 5, 6 e 7, do Código do IRC. Da nulidade da Sentença 24. Na Sentença de que ora se recorre, na parte da fundamentação de facto, o Juiz não discriminou os "factos não provados" com relevo para a decisão alegados pela Recorrente, não se podendo deixar de concluir pela nulidade da mesma, devendo tal nulidade ser declarada nos termos do artigo 125° do CPPT. 25. Na Sentença ora em crise não se vislumbra qualquer análise crítica dos documentos apresentados pela Recorrente, pelo que importa concluir que o Juiz que proferiu a decisão em causa não cumpriu o estabelecido no artigo 653°, n° 2, do CPC, aplicável por força do disposto no artigo 2°, al. e), do CPPT. 26. Sendo a falta de fundamentação da decisão da matéria de facto uma nulidade de Sentença, nos termos do artigo 653°, n° 2, do CPC, deve a Sentença ser declarada nula, nos termos do artigo 125° do CPPT. 27. Ainda relativamente à fundamentação da decisão ora recorrida, ou à falta dela, cabe referir que a mesma, não obstante de constar em mais de cinco páginas, não é mais do que uma "aparência de fundamentação". 28. De facto, depois de delimitar as questões que cumpre solucionar, e de julgar improcedente a excepção de inidoneidade do meio processual deduzida pela Fazenda Pública, o Meritíssimo Juiz a quo começa por, em seis longos parágrafos, delimitar o direito à informação dos particulares face à Administração, fazendo referências múltiplas ao texto constitucional e a diversas decisões jurisprudenciais. 29. Ora, em momento algum, no requerimento inicial, ou na resposta à excepção suscitada pela Fazenda Pública, a ora Recorrente invocou, mencionou, ou sequer sugeriu, estar em causa uma violação do direito à informação dos particulares face à Administração, pelo que não consegue descortinar a relação ou a relevância de tal questão para o pedido formulado junto do Tribunal Tributário de Lisboa no âmbito da acção de intimação para um comportamento. 30. Tendo em conta o disposto na lei quanto a esta matéria, bem como os documentos juntos pela ora Recorrente, não se pode deixar de considerar que o único parágrafo da Sentença respeitante à aplicação do direito ao caso sub júdice (i.e., 2° parágrafo da página 8) não consubstancia uma verdadeira fundamentação, exigida nos termos da lei, mas uma mera aparência de fundamentação, por não ser inteligível o juízo que conduziu à decisão do pedido formulado pela Recorrente, 31. Devendo esta falta ser equiparada à falta absoluta de fundamentação, que determina a nulidade da Sentença, nos termos do artigo 125° do CPPT. Nestes termos, e nos demais de direito que V. Exa suprirá, deve o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência, ser a Sentença ora recorrida: Anulada, por ter considerado como provados os factos constantes dos pontos 4 e 5, sem qualquer meio de prova para o efeito, e por não ter considerado provados factos relevantes para a decisão da causa, quando tal se impunha pela prova realizada pela Recorrente, junta ao requerimento inicial; Anulada, com fundamento em erro de julgamento, por o juiz a quo ter feito uma incorrecta interpretação e aplicação dos números 5, 6 e 7 do artigo 90ºA do Código do IRC; Declarada nula, de acordo com o disposto no artº artigo 125º do CPPT, com fundamento em falta de especificação dos factos não provados, falta de análise crítica da prova e falta de fundamentação.” Não foram apresentadas contra-alegações. O Exmº Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento. OS FACTOS A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos: “1 - Em 22.6.2006, a requerente, “T ... B.V.”, enquanto sociedade holandesa e ao abrigo de convenção para evitar a dupla tributação, apresentou junto da D.G.I. pedido de reembolso de imposto retido no montante de € 47 016,34, derivado do valor total de rendimentos auferido na quantia de € 285 365,58, sendo relativo ao ano de 2005 e no mesmo surgindo como entidade devedora a empresa “Vodafone Portugal - Comunicações Pessoais, S.A” (cfr. documentos juntos a fls. 28 e 29 …); 2 - O pedido identificado no nº1 deu origem ao processo de reembolso nº 4908/06, o qual foi instaurado e corre termos na Direcção de Serviços das Relações Internacionais, da D.G.I (cfr. informação exarada a fls. …); 3 - Em 6.11.2006, a requerente apresentou junto do citado processo de reembolso nº 4908/0, pedido solicitando a correcção de dois elementos do reembolso que deu origem aos autos (cfr. documento junto a fls. …); 4 - A entidade não residente e ora requerente não juntou qualquer documento comprovativo dos rendimentos declarados no pedido de reembolso identificado no nº.1, documentos esses que se revelam necessários à análise e decisão do mesmo processo, nomeadamente, a cópia do contrato que originou o pagamento dos rendimentos em causa, a cópia do documento comprovativo do pagamento dos mesmos rendimentos e a cópia da guia de pagamento do imposto entregue nos cofres do Estado (cfr.informação exarada a fls.2 a 6 do apenso aos presentes autos); 5-Em 29/5/2007, a "Vodafone Portugal - Comunicações Pessoais, S.A.", enquanto substituto tributário, entregou junto da A. Fiscal a declaração mod.30, relativa ao ano fiscal de 2005, na qual identifica a sociedade requerente como tendo auferido rendimentos no montante total de € 313.442,28, embora sobre os mesmos não tenha feito recair qualquer retenção de imposto na fonte (cfr. informação exarada a fls.2 a 6 do apenso aos presentes autos); 6-Além da divergência de valores declarados e constante dos nºs.1 e 5 supra, a Direcção de Serviços das Relações Internacionais igualmente constatou que o nome que consta do sistema informático relativo ao n.i.f. português da requerente não corresponde, na íntegra, ao que se encontra no formulário por si apresentado e que originou o processo de reembolso (cfr. informação exarada a f Is.2 a 6 do apenso aos presentes autos); 7-Através de ofício datado de 8/6/2007, a Direcção de Serviços de Relações Internacionais informou o requerente de que os valores constantes do pedido de reembolso e da declaração mod.30 não eram coincidentes, motivo pelo qual a conclusão do processo somente deveria ocorrer em Outubro de 2007 (cfr.documento junto a fls.57 e 58 dos presentes autos; informação exarada a f Is.2 a 6 do apenso aos presentes autos); 8-No dia 13/9/2007, deu entrada no então T.A.F. de Lisboa o requerimento de intimação para um comportamento apresentado pela sociedade "T ... B.V.", no qual termina, além do mais, pugnando pela intimação do órgão competente da A. Fiscal no sentido de, no prazo de trinta dias, proferir decisão final no processo de reembolso nº.4908/06 (cfr.carimbo de entrada aposto a fls.4 dos presentes autos).” Relativamente aos factos não provados, consta da sentença recorrida o seguinte: “Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes do requerimento que deu origem ao presente processo e da resposta da entidade requerida, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.” O DIREITO Da nulidade da sentença recorrida. Os requisitos específicos da sentença, em processo de impugnação judicial, e aplicáveis aos presentes autos, encontram-se previstos nos artºs 123º e 124º do CPPT, normas a integrar com as previstas nos artºs 659º e ss do CPC, em tudo o que não estiver especialmente previsto no CPPT. Nos termos do disposto no artº 123º, nº2 do CPPT, “O juiz discriminará também a matéria provada da não provada, fundamentando as suas decisões”, significando este preceito que o juiz, relativamente à fundamentação de facto da sentença, terá de indicar, cumulativamente, quais os factos provados e quais os factos não provados. Esta exigência, não prevista no processo civil, tem a sua razão de ser no facto de, no contencioso tributário, não haver lugar ao julgamento da matéria de facto, por meio de despacho ou de acórdão, como ocorre no processo civil de acordo com o disposto no artº 653º, nº2 do CPC, julgamento esse que recai sobre os factos constantes da base instrutória e em que o juiz terá de indicar os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados. Ora, no contencioso tributário, onde não há elaboração de base instrutória (prevista no artº 511º do CPC), é na própria sentença que tal julgamento se terá de efectuar, assim se entendendo a exigência do artº 123º, nº2 do CPPT, pois esse momento processual – elaboração da sentença – é o único possível para efectuar o julgamento da matéria de facto, discriminando-se os factos provados dos não provados. (neste sentido, Ac. STA de 06.06.01, in Rec. 25827 e Ac. Pleno SCT de 07.05.03, in Rec. 869/02, e respectiva declaração de voto, citados por Jorge Lopes de Sousa in CPPT, anotado e comentado, vol. I, 2006, pag. 907). Quanto à matéria de facto não provada consta da sentença recorrida o seguinte: “Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes do requerimento que deu origem ao presente processo e da resposta da entidade requerida, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.” Seguramente que a fórmula encontrada pelo tribunal a quo para a discriminação dos factos não provados, referindo estes por mera exclusão de parte dos provados, com remissão para os factos constantes dos articulados, não sendo rigorosa, sendo absolutamente vaga, não obedece ao disposto no artº 123º, nº2 do CPPT. Com efeito, os factos julgados como não provados não são aqueles que sobram nos articulados, depois de efectuado o julgamento sobre os provados, mas sim aqueles que, com relevância para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, não se provaram nos autos. A falta de discriminação da matéria de facto não provada, em sede de contencioso tributário, é equiparável à falta de indicação da matéria de facto provada, relevando a sua omissão para efeitos da nulidade da sentença prevista no artº125º, nº1 do CPPT. “No entanto, a falta de discriminação dos factos não provados, como a dos factos provados, só será necessária relativamente a factos que possam relevar para a apreciação da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito (arts. 508º-A, nº1, alínea e), 511º e 659º do CPC), o que é corolário da norma genérica vigente no nosso direito processual da proibição da prática de actos inúteis (art. 137ºdo CPC). Por isso, só existirá nulidade de sentença por falta de indicação dos factos não provados relativamente a factos alegados que não tenham sido dados como provados nem não provados e que possam relevar para a decisão da causa.”(cfr. autor e obra citada, pag. 907). Ora, tendo em atenção os pedidos formulados nos presentes autos – ser o órgão da Administração Fiscal intimado a, no prazo de 30 dias, proferir decisão final no processo de reembolso nº 4908/06, relativo ao pedido de reembolso do montante retido na fonte de € 47.016,34, desencadeado pela recorrente em 22.06.06, e serem-lhe atribuídos juros indemnizatórios a contar desta data – assim como os fundamentos apresentados pela recorrente para sustentar tais pedidos – a discriminação de factos não provados que possam relevar para a decisão da causa, face aos requisitos constantes do artº 147º do CPPT, que permitem a solução de direito, não se apresenta como necessária à apreciação e decisão da presente causa. Assim sendo, não se verifica a arguida nulidade da sentença recorrida, com tal fundamento. Argui a recorrente a nulidade da sentença recorrida com o fundamento de a mesma não conter qualquer análise crítica dos documentos apresentados pela recorrente, alegando que não foi cumprido o disposto no artº 653°, n° 2, do CPC, aplicável por força do disposto no artº 2°, al. e), do CPPT, sendo tal nulidade - falta de fundamentação da decisão da matéria de facto - uma nulidade da sentença, nos termos do artº 653°, n° 2, do CPC. O artº 653º, nº2, do CPC, refere que “A matéria de facto é decidida por meio de acórdão ou despacho, se o julgamento incumbir a juiz singular; a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.” O dever de motivação da matéria de facto a que alude este preceito não tem nada a ver com a fundamentação da sentença final a que alude o artº 668º, nº1-b) do CPC, referindo-se tal dever apenas à fundamentação da matéria de facto, enquanto que o dever de fundamentação previsto no artº 668º, nº1-b) do CPC refere-se à fundamentação da decisão final, quanto aos fundamentos de facto e de direito que a justificam, não estabelecendo a lei qualquer sanção para a falta de fundamentação da matéria de facto, sendo as nulidades da sentença as taxativamente fixadas no artº 668º do CPC. Em caso de violação do preceito contido no artº 653º, nº2 do CPC ocorrerá uma nulidade processual sujeita ao regime legal dos artºs 201º e ss do CPC, desde que tal violação influa na decisão da causa. Assim sendo, a proceder a alegação da recorrente, seria este o regime a invocar e a aplicar e nunca o das nulidades da sentença nos termos do disposto no artº 668º do CPC e artº 125º do CPPT. No caso dos autos, constando da matéria de facto a indicação concreta da prova documental, referida facto a facto, a alegada falta de fundamentação destes é improcedente, pois, se na fundamentação da matéria de facto dada como provada o julgador indicar as razões da sua convicção a respeito dos factos controvertidos que julga como provado, com referência expressa, em caso de prova documental, ao documento em que o mesmo se baseou para formar a sua convicção, a sentença não será nula. Pelo exposto, improcede também a arguição desta nulidade. Quanto à alegada falta de fundamentação de direito da decisão ora recorrida, com o fundamento em ser a mesma uma mera "aparência de fundamentação", alega a recorrente que “(…) 27. Ainda relativamente à fundamentação da decisão ora recorrida, ou à falta dela, cabe referir que a mesma, não obstante de constar em mais de cinco páginas, não é mais do que uma "aparência de fundamentação". 28. De facto, depois de delimitar as questões que cumpre solucionar, e de julgar improcedente a excepção de inidoneidade do meio processual deduzida pela Fazenda Pública, o Meritíssimo Juiz a quo começa por, em seis longos parágrafos, delimitar o direito à informação dos particulares face à Administração, fazendo referências múltiplas ao texto constitucional e a diversas decisões jurisprudenciais. 29. Ora, em momento algum, no requerimento inicial, ou na resposta à excepção suscitada pela Fazenda Pública, a ora Recorrente invocou, mencionou, ou sequer sugeriu, estar em causa uma violação do direito à informação dos particulares face à Administração, pelo que não consegue descortinar a relação ou a relevância de tal questão para o pedido formulado junto do Tribunal Tributário de Lisboa no âmbito da acção de intimação para um comportamento. 30. Tendo em conta o disposto na lei quanto a esta matéria, bem como os documentos juntos pela ora Recorrente, não se pode deixar de considerar que o único parágrafo da Sentença respeitante à aplicação do direito ao caso sub júdice (i.e., 2° parágrafo da página 8) não consubstancia uma verdadeira fundamentação, exigida nos termos da lei, mas uma mera aparência de fundamentação, por não ser inteligível o juízo que conduziu à decisão do pedido formulado pela Recorrente, 31. Devendo esta falta ser equiparada à falta absoluta de fundamentação, que determina a nulidade da Sentença, nos termos do artigo 125° do CPPT.(…)”. Importa dizer que a nulidade da sentença por falta de fundamentação de direito só ocorre quando tal falta for absoluta. Contendo a sentença recorrida os fundamentos de direito em que alicerçou a decisão, com interpretação e aplicação das normas jurídicas nela referidas, como se constata da sua observação – artºs 90º- A, nºs 7, 8 e 9 do CIRC e artº147º do CPPT, a mesma não é nula, nos termos do artigo 125° do CPPT, podendo, eventualmente, ocorrer erro de julgamento de direito, o que não se confunde com a nulidade por falta de fundamentos de direito da sentença. Improcede, assim, tal arguição de nulidade da sentença, improcedendo as conclusões 24 a 31 das alegações e recurso. Da impugnação da matéria de facto contida na sentença sob recurso: Pretende a recorrente que seja anulada a sentença, por ter considerado como provados os factos constantes dos pontos 4 e 5, sem qualquer meio de prova para o efeito, e por não ter considerado provados factos relevantes para a decisão da causa, quando tal se impunha pela prova realizada pela Recorrente, junta ao requerimento inicial. Dispõe o artº 690º-A, nº1 do CPC que “Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.” Versando, neste caso, o recurso a modificação da decisão de facto, possibilitada hoje no âmbito do processo civil pelo acolhimento do sistema de registo da prova produzida na 1ª instância, o artº 690º-A do CPC impõe ao recorrente determinados ónus na sua alegação, sob pena de rejeição do recurso. Assim, face ao preceituado em tal normativo, é indispensável que o recorrente especifique, por um lado, “quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados” e, por outro, “quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”. A alínea b) do nº 1 do artº 690º-A do CPC impõe, que, quando se impugne a decisão em matéria de facto, o recorrente seja obrigado a indicar, sob pena de rejeição, “os concretos meios probatórios, constantes do processo (...) que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”. Na perspectiva das garantias das partes no processo, as soluções contidas no artº 690º-A do CPC, facultam às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito, desde que o recorrente cumpra o ónus de motivar o seu recurso com indicação das provas que, no seu entendimento, impunham diversa decisão sobre a matéria de facto. Ora, nos presentes autos, a recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto, com os seguintes fundamentos, e em síntese: “(…) Quanto ao ponto 4 da lista de factos provados, cabe referir que, se é verdade que a Requerente não juntou qualquer documento comprovativo dos rendimentos declarados no pedido de reembolso, é também verdade que nunca lhe foram solicitados quaisquer documentos, nos termos do artigo 90°-A, n°5, in fine, do Código do IRC, não se podendo dar como facto provado, e relevante para a decisão do pedido de intimação para um comportamento, que a Recorrente não juntou documentos necessários à decisão do processo, Deve ser considerado provado que a Recorrente jamais foi notificada para apresentar quaisquer elementos, que a Administração Fiscal não recorreu da possibilidade de solicitar à Recorrente elementos que entendesse por necessários ou convenientes à boa e célere decisão do processo, nos termos do artigo 90°-A, n°5, do Código do IRC. Quanto ao ponto 5 da matéria de facto considerada provada: Se é verdade que em 29/5/2007, a Vodafone entregou junto da A. Fiscal a declaração modelo 30, relativa ao ano de 2006, na qual identifica a ora Recorrente como tendo auferido rendimentos no montante total de €313.442,28, já não deveria o Tribunal a quo ter considerado como provado que a referida entidade não fez recair qualquer retenção de imposto na fonte sobre os montantes de pagou à Recorrente, pois tal resulta do resulta do documento n°12 junto ao requerimento inicial. O Juiz a quo não considerou provados factos relevantes para a decisão do caso sub judice, tendo em vista as normas jurídicas aplicáveis: estando em causa a interpretação e aplicação dos números 5, 6 e 7 do artigo 90°-A do Código do IRC, com base na documentação junta ao requerimento inicial, deveriam ser considerados provados os seguintes factos: "Para efeitos de proceder à retenção na fonte sobre rendimentos colocados à disposição da ora Recorrente, em 8 de Junho de 2006, a Vodafone solicitou, junto da Administração Fiscal Portuguesa, a atribuição à ora Requerente de um número de contribuinte fiscal especial", por ser um facto público e notório que são as entidades que procedem à retenção na fonte que solicitam a atribuição de número de contribuinte português a entidades não residentes, e por ser um facto relevante para a decisão do caso sub judice, na medida em que determina a desresponsabilização da ora Recorrente quanto a incorrecções que existam na respectiva informação cadastral. "A Vodafone efectivamente emitiu a nota de débito n° 1420703813, no montante total de € 49.066,40 (quarenta e nove mil, sessenta e seis euros e quarenta cêntimos), na qual consta como valor de retenção na fonte em falta, o montante de € 47.016,34, e como valor de juros compensatórios, o montante de € 2.050,06 (dois mil e cinquenta euros e seis cêntimos)", tendo a Recorrente junto cópia da mesma como doc n° 12 do requerimento inicial. “A ora Recorrente demonstrou inteira disponibilidade para colaborar com a Administração Fiscal e fornecer todos os elementos e informações que esta entendesse serem necessários à decisão do processo, conforme resulta das comunicações via fax cuja cópia a ora Recorrente junto ao requerimento inicial como documentos ns° 16 e 19.(…).” Vejamos. Quanto à matéria de facto vertida no ponto 4. do probatório, encontra-se a mesma provada pelo conteúdo da informação exarada a fls.2 a 6 do processo instrutor apenso aos presentes autos. Relativamente ao ponto 5. da matéria de facto considerada provada, tem a mesma o seu fundamento no conteúdo da informação exarada a fls.2 a 6 e de fls. 7 e 10 do processo instrutor apenso aos presentes autos, estando provado que a retenção efectuada pela Vodafone diz apenas respeito ao ano de 2006, não constando do doc. nº 12 junto pela recorrente qualquer referência ao ano a que os valores nele referidos dizem respeito. Assim, encontra-se tal matéria correctamente julgada como provada. Quanto aos factos que a recorrente considera como provados e relevantes para a decisão do caso sub judice, tendo em vista as normas jurídicas aplicáveis, e que o tribunal a quo não considerou, face à matéria de facto alegada na petição inicial dos presentes autos, atento o doc. nº 16 e nº 19 dos presentes autos, importa apenas acrescentar à matéria de facto assente o seguinte facto: - do documento nº. 16 dos autos consta, entre outros dizeres, o seguinte: “Mais informa a Requerente que se encontra totalmente disponível para fornecer quaisquer elementos ou informações que lhe sejam solicitados, bem como para proceder a qualquer correcção ou alteração ao pedido de reembolso apresentado, que essa Direcção de Serviços entenda por necessária ou conveniente.” ; - do documento nº 19 dos autos consta, entre outros dizeres, o seguinte: “Neste contexto interessa salientar que a ora Requerente encontra-se totalmente disponível para fornecer quaisquer elementos ou informações que lhe sejam solicitados, bem como para proceder a qualquer correcção ou alteração ao pedido de reembolso apresentado, que essa Direcção de Serviços entenda por necessária ou conveniente.”. Mostra-se, assim, parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto, nos termos acabados de referir e com a fundamentação adiantada. Do mérito do recurso. Nos termos do disposto no artº 147º, nºs 1 e 2 do CPPT, “1- Em caso de omissão, por parte da administração tributária, do dever de qualquer prestação jurídica susceptível de lesar direito ou interesse legítimo em matéria tributária, poderá o interessado requerer a sua intimação para o cumprimento desse dever junto do tribunal tributário competente. 2 – o presente meio só é aplicável quando, vistos os restantes meios contenciosos previstos no presente Código, ele for o meio mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectivados direitos ou interesses em causa.” Os pressupostos para da intimação para um comportamento aqui prevista, são, assim, os seguintes: existência de uma omissão por parte da administração tributária; a omissão tem que se referir a um dever de uma prestação jurídica; a omissão seja susceptível de lesar um direito ou interesse legítimo do interessado; o meio processual aqui previsto ser o mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva do direito ou interesse em causa. A utilização deste meio processual, previsto no CPPT como corolário do direito à tutela judicial efectiva prevista no artº 268º, nº4 da CRP, visando obter o cumprimento de um dever pela administração tributária, supõe que esteja definida previamente a existência deste dever, podendo este resultar directamente da lei, quando se esteja face a direitos cuja existência não necessite de actos de aplicação ou decorra de determinada situação fáctica. De acordo com o disposto no artº 56º da LGT, que consagra o princípio da decisão, “A administração tributária está obrigada a pronunciar-se sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados por meio de reclamações, recursos, representações, exposições, queixas ou quaisquer outros meios previstos na lei pelos sujeitos passivos ou quem tiver interesse legítimo.” Este dever de pronúncia pode consistir em dever de decisão, nos casos em que o assunto apresentado seja uma questão a resolver através de acto administrativo. Por ser turno, o artº 57º, nº1 da LGT, estipula que “1. O procedimento tributário deve estar concluído no prazo de seis meses, devendo a administração tributária e os contribuintes abster-se da prática de actos inúteis ou dilatórios.” Atenta a matéria de facto apurada, a ora recorrente, em 22.6.2006, enquanto sociedade holandesa e ao abrigo de convenção para evitar a dupla tributação, apresentou junto da D.G.I. pedido de reembolso de imposto retido no montante de € 47 016,34, derivado do valor total de rendimentos auferido na quantia de € 285 365,58, sendo relativo ao ano de 2005 e no mesmo surgindo como entidade devedora a empresa “Vodafone Portugal - Comunicações Pessoais, S.A.. Á data da apresentação do presente pedido de intimação para um comportamento – 13.09.07 – o pedido de reembolso ainda não estava decidido. O pedido apresentado pela recorrente deu origem ao processo de reembolso nº 4908/06, o qual foi instaurado e corre termos na Direcção de Serviços das Relações Internacionais, da D.G.I. Um dos pedidos efectuados nos presentes autos é o de ser intimada a administração tributária a, no prazo de 30 dias, proferir decisão final no processo de reembolso nº4908/06, reembolso esse efectuado ao abrigo do disposto no artº90º-A, nºs 7, 8 e 9 do CIRC: “7 - As entidades beneficiárias dos rendimentos, que verifiquem as condições referidas no n.º 1 deste artigo e nos nºs 3 e seguintes do artigo 14.º, quando não tenha sido efectuada a prova nos prazos e condições estabelecidos, podem solicitar o reembolso total ou parcial do imposto que tenha sido retido na fonte, no prazo de dois anos contados a partir do termo do ano em que se verificou o facto gerador do imposto, mediante a apresentação de um formulário de modelo aprovado pelo Ministro das Finanças e, quando necessário, de outros elementos que permitam aferir a legitimidade do reembolso. 8 - O reembolso do excesso do imposto retido na fonte deve ser efectuado no prazo de um ano contado da data da apresentação do pedido e dos elementos que constituem a prova da verificação dos pressupostos de que depende a concessão do benefício e, em caso de incumprimento desse prazo, acrescem à quantia a reembolsar juros indemnizatórios calculados a taxa idêntica à aplicável aos juros compensatórios a favor do Estado. 9 - Para efeitos da contagem do prazo referido no número anterior, considera-se que o mesmo se suspende sempre que o procedimento estiver parado por motivo imputável ao requerente.” Ora, se é certo que a recorrente apresentou junto da administração tributária um pedido de reembolso de IRC retido na fonte, pela Vodafone, relativo a IRC do ano de 2005 e ao abrigo do artº 90º-A do CIRC, também é certo que a recorrente, nestes autos de intimação para um comportamento, não pede que a administração tributária seja intimada a efectuar tal reembolso, mas tão só que seja intimada a proferir decisão em tal processo de reembolso nº 4908/06, que pode, inclusivamente, não ser a de efectuar o reembolso pedido. Assim sendo, não se impunha ao tribunal recorrido apreciar os pressupostos contidos no artº 90º-A, nºs 7, 8 e 9 do CIRC, mas tão só importava verificar da existência dos pressupostos do dever de decisão por parte da administração tributária. Tendo o procedimento tributário do pedido de reembolso sido desencadeado em 22.6.2006, tinha a administração tributária o dever de decidir o mesmo, no prazo estabelecido no artº 57º, nº1 da LGT, isto é, no prazo de seis meses. Com efeito, o dever de decisão procedimental dos órgãos da administração existe sempre que é formulada uma pretensão em vista da defesa de interesses próprios do peticionante e tem por objecto o exercício de uma competência jurídico-administrativa (normativa ou concreta) de aplicação da lei às situações jurídicas de particulares. “Para que, perante um requerimento que lhe seja apresentado, a Administração fique constituída no dever de decidir, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, sem a verificação dos quais haverá apenas o dever de pronúncia ou de resposta. Esses requisitos são os pressupostos procedimentais, a que a lei condiciona o desenvolvimento regular do procedimento – permitindo, designadamente a formação do acto tácito – e que desdobramos nas seguintes espécies: a) pressupostos procedimentais subjectivos: competência do órgão que recebe o pedido do requerente; b) pressupostos procedimentais objectivos: intelegibilidade, unidade e tempestividade do pedido, actualidade do direito que se pretende exercer e inexistência de decisão sobre pedido igual (do requerente) tomada há menos de dois anos (artº 9º, nº2).” (Mário Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in CPA, comentado, vol. I, Almedina, 1993, pag. 168, anotação II ao artº 9º, sob a epígrafe “Princípio da decisão”). Relativamente á administração tributária este princípio da decisão tem acolhimento no artº 56º da LGT e supra referido. Verificado o dever de decisão por parte da administração tributária, no caso dos autos, uma vez que se mostram preenchidos os pressupostos procedimentais subjectivos objectivos, mostrando-se ultrapassado o prazo de seis meses para a tomada de decisão, não resultando dos factos provados nos autos que a recorrente tenha incumprido qualquer dever de cooperação por forma a determinar a suspensão do prazo de seis meses, nos termos do disposto no artº 57º, nº4 da LGT, impõe-se concluir pela existência de uma omissão por parte da administração tributária, ou seja, omissão da conclusão do procedimento tributário no prazo de seis meses, conclusão que consiste num dever de uma prestação jurídica, sendo tal omissão susceptível de lesar direitos ou interesse legítimo da recorrente, direito a ver decidido o seu pedido no prazo legal, por forma a ver definida a sua situação relativamente ao seu alegado direito à restituição do IRC retido na fonte, pois estando a administração tributária vinculada ao princípio constitucional da legalidade na prática dos seus actos, deverá a mesma observar o princípio da celeridade relativamente aos prazos para a respectiva prática. Tendo a sentença recorrida decidiu o pedido dos autos com referência aos pressupostos legais para o reembolso do imposto retido na fonte, de acordo com o disposto no artº 90º-A, nºs 7, 8 e 9 do CIRC e apreciado o mesmo como se de um pedido de informação dirigido à administração tributária se tratasse, julgando totalmente improcedente o pedido de intimação para um comportamento efectuado pela ora recorrente, é manifesto que o assim decidido não pode manter-se, por erro de julgamento de direito, erro na estatuição das normas aplicadas – artº 90º-A do CIRC – e erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do artº 147º do CPPT à matéria provada nos autos, carecendo a sentença recorrida de ser revogada e substituída por decisão que deferia o pedido da recorrente, por se mostrarem verificados todos os pressuposto para a intimação requerida. Relativamente ao pedido de atribuição de juros indemnizatórios a contar de 22.06.07, o mesmo não pode ser conhecido no âmbito do presente meio processual, pois a procedência de tal pedido depende, necessariamente, da procedência do pedido de reembolso, pedido esse que não foi formulado nos autos, não tendo o tribunal que se pronunciar sobre o mesmo. Pelo exposto, mostrando-se procedentes as conclusões das alegações quanto ao mérito do recurso, atentos os fundamentos invocados, o presente recurso jurisdicional merece provimento, carecendo a sentença recorrida de ser revogada. Revogada a sentença recorrida, apreciando este tribunal os pedidos efectuados nos autos, atentos os fundamentos supra referidos, julga procedente o pedido de intimação para um comportamento e improcedente o pedido de atribuição de juros de indemnizatórios. Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Tributário, em: a) – conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida; b) – intimar a administração tributária a, no prazo de 30 dias, proferir decisão final no processo de reembolso nº 4908/06, desencadeado pela recorrente em 22.06.06; c) – rejeitar o pedido de atribuição dos juros indemnizatórios à recorrente; d) – condenar a recorrente nas custas do recurso, na medida do decaimento e na 1ª instância cada uma das partes na medida do respectivo decaimento. LISBOA, 20.10.09 Magda Geraldes Manuel Malheiros Eugénio Sequeira

Sumário

II- Os pressupostos da intimação para um comportamento são os seguintes: existência de uma omissão por parte da administração tributária; a omissão tem que se referir a um dever de uma prestação jurídica; a omissão seja susceptível de lesar um direito ou interesse legítimo do interessado; este meio processual ser o mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva do direito ou interesse em causa.

III- O dever de pronúncia da administração pode consistir em dever de decisão, nos casos em que o assunto apresentado seja uma questão a resolver através de acto administrativo, desde que se verifiquem os pressupostos procedimentais subjectivos: competência do órgão que recebe o pedido do requerente; os pressupostos procedimentais objectivos: intelegibilidade, unidade e tempestividade do pedido, actualidade do direito que se pretende exercer e inexistência de decisão sobre pedido igual (do requerente) tomada há menos de dois anos (artº 56º da LGT e artº 9º do CPA)

IV- Desencadeado um procedimento tributário de pedido de reembolso de IRC retido na fonte, tem a administração tributária o dever de decidir o mesmo, no prazo estabelecido no artº 57º, nº1 da LGT, isto é, no prazo de seis meses; não o fazendo, estamos perante a existência de uma omissão por parte da administração tributária, ou seja, omissão da conclusão do procedimento tributário no prazo legal, conclusão que consiste num dever de uma prestação jurídica, sendo tal omissão susceptível de lesar direitos ou interesse legítimo da recorrente, direito a ver decidido o seu pedido no prazo legal, por forma a ver definida a sua situação relativamente ao seu alegado direito à restituição do IRC retido na fonte, pois estando a administração tributária vinculada ao princípio constitucional da legalidade na prática dos seus actos, deverá a mesma observar o princípio da celeridade relativamente aos prazos para a respectiva prática.

V- Os requisitos específicos da sentença, em processo de impugnação judicial encontram-se previstos nos artºs 123º e 124º do CPPT, normas a integrar com as previstas nos artºs 659º e ss do CPC, em tudo o que não estiver especialmente previsto no CPPT.

VI- Nos termos do disposto no artº 123º, nº2 do CPPT, relativamente à fundamentação de facto da sentença, o juiz terá de indicar, cumulativamente, quais os factos provados e quais os factos não provados. Esta exigência, não prevista no processo civil, tem a sua razão de ser no facto de, no contencioso tributário, não haver lugar ao julgamento da matéria de facto, por meio de despacho ou de acórdão, como ocorre no processo civil de acordo com o disposto no artº 653º, nº2 do CPC, pelo que, no contencioso tributário, onde não há elaboração de base instrutória (prevista no artº 511º do CPC), é na própria sentença que tal julgamento se terá de efectuar, assim se entendendo a exigência do artº 123º, nº2 do CPPT, pois esse momento processual – elaboração da sentença – é o único possível para efectuar o julgamento da matéria de facto, discriminando-se os factos provados dos não provados.

VII- A fórmula genérica encontrada pelo tribunal a quo para a discriminação dos factos não provados, referindo estes por mera exclusão de parte dos provados, com remissão para os factos constantes dos articulados, não sendo rigorosa, sendo absolutamente vaga, não obedece ao disposto no artº 123º, nº2 do CPPT, pois os factos julgados como não provados não são aqueles que sobram nos articulados, depois de efectuado o julgamento sobre os provados, mas sim aqueles que, com relevância para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, não se provaram nos autos.

VIII- A falta de discriminação da matéria de facto não provada, em sede de contencioso tributário, é equiparável à falta de indicação da matéria de facto provada, relevando a sua omissão para efeitos da nulidade da sentença prevista no artº125º, nº1 do CPPT. “No entanto, a falta de discriminação dos factos não provados, como a dos factos provados, só será necessária relativamente a factos que possam relevar para a apreciação da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito (arts. 508º-A, nº1, alínea e), 511º e 659º do CPC), o que é corolário da norma genérica vigente no nosso direito processual da proibição da prática de actos inúteis (art. 137ºdo CPC). Por isso, só existirá nulidade de sentença por falta de indicação dos factos não provados relativamente a factos alegados que não tenham sido dados como provados nem não provados e que possam relevar para a decisão da causa.”

IX- O dever de motivação da matéria de facto a que alude o artº 653º, nº2 do CPC não tem nada a ver com a fundamentação da sentença final a que alude o artº 668º, nº1-b) do CPC, referindo-se tal dever apenas à fundamentação da matéria de facto, enquanto que o dever de fundamentação previsto no artº 668º, nº1-b) do CPC refere-se à fundamentação da decisão final, quanto aos fundamentos de facto e de direito que a justificam, não estabelecendo a lei qualquer sanção para a falta de fundamentação da matéria de facto, sendo as nulidades da sentença as taxativamente fixadas no artº 668º do CPC. Em caso de violação do preceito contido no artº 653º, nº2 do CPC ocorrerá uma nulidade processual sujeita ao regime legal dos artºs 201º e ss do CPC, desde que tal violação influa na decisão da causa.

X- A nulidade da sentença por falta de fundamentação de direito só ocorre quando tal falta for absoluta.

XI- Na perspectiva das garantias das partes no processo, as soluções contidas no artº 690º-A do CPC, facultam às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito, desde que o recorrente cumpra o ónus de motivar o seu recurso com indicação das provas que, no seu entendimento, impunham diversa decisão sobre a matéria de facto.

Texto Integral

Acordam no TCAS, Secção Contencioso Tributário, 2º Juízo

T. .. BV, identificada nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Lisboa que julgou improcedente o seu pedido de intimação do DIRECTOR-GERAL DOS IMPOSTOS a proferir decisão final no processo de reembolso nº 4908/06, relativo ao pedido de reembolso do montante retido na fonte de 47 016,34 €, relativo a IRC, por si desencadeado em 22.06.06.

Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:

“Quanto ao julgamento da matéria de facto.

1. Relativamente à matéria de facto considerada como provada pelo Meritíssimo Juiz a quo, entende a ora Recorrente que, dos documentos juntos aos autos, não resultam provados todos os factos enunciados como tal na Sentença ora recorrida, e que deveriam ter sido dados como provados outros factos relevantes para a resolução da questão de direito, conforme se demonstrará infra.

2. Quanto ao ponto 4 da lista de factos provados, cabe referir que, se é verdade que a Requerente não juntou qualquer documento comprovativo dos rendimentos declarados no pedido de reembolso,

3. É também verdade que nunca lhe foram solicitados quaisquer documentos, nos termos do artigo 90°-A, n°5, in fine, do Código do IRC, e que a junção de tais documentos não é referida na letra da lei como obrigatória, como resulta da simples leitura do referido preceito.

4. Assim sendo, não se poderá dar como facto provado, e relevante para a decisão do pedido de intimação para um comportamento, que a Recorrente não juntou documentos necessários à decisão do processo,

5. Antes devendo ser considerado provado que a Recorrente jamais foi notificada para apresentar quaisquer elementos,

6. Que a Administração Fiscal não recorreu da possibilidade de solicitar à Recorrente elementos que entendesse por necessários ou convenientes à boa e célere decisão do processo, nos termos do artigo 90°-A, n°5, do Código do IRC,

7. E que a falta de elementos eventualmente relevantes no âmbito do processo de reembolso n° 4908/06 não é imputável à Recorrente, mas à Administração Fiscal.

8. Quanto ao ponto 5 da matéria de facto considerada provada: Se é verdade que em 29/5/2007, a Vodafone entregou junto da A. Fiscal a declaração modelo 30, relativa ao ano de 2006, na qual identifica a ora Recorrente como tendo auferido rendimentos no montante total de €313.442,28,

9. Já não deveria o Tribunal a quo ter considerado como provado que a referida entidade não fez recair qualquer retenção de imposto na fonte sobre os montantes de pagou à Recorrente.

10. De facto, conforme resulta do documento n°12 junto ao requerimento inicial, a Vodafone emitiu uma nota de débito à Recorrente, no montante de €49.066,40 (quarenta e nove mil e sessenta e seis euros e quarenta cêntimos), que corresponde a €47.016,34 (quarenta e sete mil e dezasseis euros e trinta e quatro cêntimos) da retenção em falta e a €2.050,06 (dois mil e cinquenta euros e seis cêntimos) de juros compensatórios, no intuito de entregar este montante nos cofres do Estado, a título de retenção na fonte.

11. Acresce que o Juiz a quo não considerou provados factos relevantes para a decisão do caso sub judice, tendo em vista as normas jurídicas aplicáveis.

12. Estando em causa a interpretação e aplicação dos números 5, 6 e 7 do artigo 90°-A do Código do IRC, com base na documentação junta ao requerimento inicial, deveriam ser considerados provados os seguintes factos:

13. "Para efeitos de proceder à retenção na fonte sobre rendimentos colocados à disposição da ora Recorrente, em 8 de Junho de 2006, a Vodafone solicitou, junto da Administração Fiscal Portuguesa, a atribuição à ora Requerente de um número de contribuinte fiscal especial", por ser um facto público e notório que são as entidades que procedem à retenção na fonte que solicitam a atribuição de número de contribuinte português a entidades não residentes, e por ser um facto relevante para a decisão do caso sub judice, na medida em que determina a desresponsabilização da ora Recorrente quanto a incorrecções que existam na respectiva informação cadastral.

14. "A Vodafone efectivamente emitiu a nota de débito n° 1420703813, no montante total de € 49.066,40 (quarenta e nove mil, sessenta e seis euros e quarenta cêntimos), na qual consta como valor de retenção na fonte em falta, o montante de € 47.016,34, e como valor de juros compensatórios, o montante de € 2.050,06 (dois mil e cinquenta euros e seis cêntimos)", tendo a Recorrente junto cópia da mesma como doc n° 12 do requerimento inicial.

15. A ora Recorrente demonstrou inteira disponibilidade para colaborar com a Administração Fiscal e fornecer todos os elementos e informações que esta entendesse serem necessários à decisão do processo, conforme resulta das comunicações via fax cuja cópia a ora Recorrente junto ao requerimento inicial como documentos ns° 16 e 19.

Quanto ao julgamento de Direito:

16. Em matéria de direito, o Juiz considerou que a Administração Fiscal não omitiu um dever de prestação jurídica, por não ter expirado o prazo de um ano previsto no artigo 90°-A, n°6, do Código IRC, e, em consequência, não se encontrar previsto um dos pressupostos da intimação da Administração Fiscal para um comportamento, nos termos do artigo 147°doCPPT.

17. Entende ainda a Recorrente que o Juiz a quo decidiu com base numa incorrecta interpretação das normas aplicáveis, nomeadamente, dos números 5, 6 e 7 do artigo 90°-A do Código do IRC, com a redacção em vigor à data do pedido de reembolso, nos termos dos quais o prazo de um ano para a realização do reembolso começa a contar da data da apresentação do pedido de reembolso e dos documentos comprovativos que a Administração Fiscal eventualmente venha a solicitar ao contribuinte.

18. Ora, se nunca foram solicitados ao contribuinte quaisquer documentos, é claro e indiscutível que o prazo de um ano para o reembolso começa a contar na data de apresentação do pedido.

19. Caso contrário, se a Administração Fiscal nunca solicitasse quaisquer documentos, nunca o prazo de reembolso de um ano começaria a contar, não sendo esta interpretação plausível, legítima ou legalmente admissível, quaisquer que sejam as circunstâncias.

20. A Recorrente jamais foi notificada para juntar qualquer comprovativo, não obstante de se ter disponibilizado para colaborar com a Administração Fiscal de forma expressa por várias vezes (cfr. docs ns° 16 e 19 juntos ao requerimento inicial).

21. Deste modo, é claro e evidente que o atraso na decisão do processo de reembolso não é imputável à ora Recorrente, nos termos do artigo 90o-A, n° 7, do Código do IRC, tendo o prazo de reembolso previsto do n° 6 do mesmo artigo iniciado em 22 de Junho de 2006 e terminado em 22 de Junho de 2007.

22. Assim sendo, o meio processual a que a Requerente lançou mão é próprio e deverá a Administração Fiscal ser intimada a decidir o processo de reembolso.

23. Neste termos, deverá ser considerado que a Administração Fiscal omitiu um dever de prestação jurídica, por o prazo de reembolso previsto no n° 6 do artigo 90°-A do Código do IRC ter iniciado em 22 de Junho de 2006 e ter terminado um ano depois, em 22 de Junho de 2007, e, em consequência, ser anulada a Sentença ora em crise por erro de julgamento, com fundamento na incorrecta interpretação e aplicação do artigo 90°-A, ns° 5, 6 e 7, do Código do IRC.

Da nulidade da Sentença

24. Na Sentença de que ora se recorre, na parte da fundamentação de facto, o Juiz não discriminou os "factos não provados" com relevo para a decisão alegados pela Recorrente, não se podendo deixar de concluir pela nulidade da mesma, devendo tal nulidade ser declarada nos termos do artigo 125° do CPPT.

25. Na Sentença ora em crise não se vislumbra qualquer análise crítica dos documentos apresentados pela Recorrente, pelo que importa concluir que o Juiz que proferiu a decisão em causa não cumpriu o estabelecido no artigo 653°, n° 2, do CPC, aplicável por força do disposto no artigo 2°, al. e), do CPPT.

26. Sendo a falta de fundamentação da decisão da matéria de facto uma nulidade de Sentença, nos termos do artigo 653°, n° 2, do CPC, deve a Sentença ser declarada nula, nos termos do artigo 125° do CPPT.

27. Ainda relativamente à fundamentação da decisão ora recorrida, ou à falta dela, cabe referir que a mesma, não obstante de constar em mais de cinco páginas, não é mais do que uma "aparência de fundamentação".

28. De facto, depois de delimitar as questões que cumpre solucionar, e de julgar improcedente a excepção de inidoneidade do meio processual deduzida pela Fazenda Pública, o Meritíssimo Juiz a quo começa por, em seis longos parágrafos, delimitar o direito à informação dos particulares face à Administração, fazendo referências múltiplas ao texto constitucional e a diversas decisões jurisprudenciais.

29. Ora, em momento algum, no requerimento inicial, ou na resposta à excepção suscitada pela Fazenda Pública, a ora Recorrente invocou, mencionou, ou sequer sugeriu, estar em causa uma violação do direito à informação dos particulares face à Administração, pelo que não consegue descortinar a relação ou a relevância de tal questão para o pedido formulado junto do Tribunal Tributário de Lisboa no âmbito da acção de intimação para um comportamento.

30. Tendo em conta o disposto na lei quanto a esta matéria, bem como os documentos juntos pela ora Recorrente, não se pode deixar de considerar que o único parágrafo da Sentença respeitante à aplicação do direito ao caso sub júdice (i.e., 2° parágrafo da página 8) não consubstancia uma verdadeira fundamentação, exigida nos termos da lei, mas uma mera aparência de fundamentação, por não ser inteligível o juízo que conduziu à decisão do pedido formulado pela Recorrente,

31. Devendo esta falta ser equiparada à falta absoluta de fundamentação, que determina a nulidade da Sentença, nos termos do artigo 125° do CPPT.

Nestes termos, e nos demais de direito que V. Exa suprirá, deve o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência, ser a Sentença ora recorrida:

Anulada, por ter considerado como provados os factos constantes dos pontos 4 e 5, sem qualquer meio de prova para o efeito, e por não ter considerado provados factos relevantes para a decisão da causa, quando tal se impunha pela prova realizada pela Recorrente, junta ao requerimento inicial;

Anulada, com fundamento em erro de julgamento, por o juiz a quo ter feito uma incorrecta interpretação e aplicação dos números 5, 6 e 7 do artigo 90ºA do Código do IRC;

Declarada nula, de acordo com o disposto no artº artigo 125º do CPPT, com fundamento em falta de especificação dos factos não provados, falta de análise crítica da prova e falta de fundamentação.”

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Exmº Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento.

OS FACTOS

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

“1- Em 22.6.2006, a requerente, “T ... B.V.”, enquanto sociedade holandesa e ao abrigo de convenção para evitar a dupla tributação, apresentou junto da D.G.I. pedido de reembolso de imposto retido no montante de € 47 016,34, derivado do valor total de rendimentos auferido na quantia de € 285 365,58, sendo relativo ao ano de 2005 e no mesmo surgindo como entidade devedora a empresa “Vodafone Portugal - Comunicações Pessoais, S.A” (cfr. documentos juntos a fls. 28 e 29 …);

2- O pedido identificado no nº1 deu origem ao processo de reembolso nº 4908/06, o qual foi instaurado e corre termos na Direcção de Serviços das Relações Internacionais, da D.G.I (cfr. informação exarada a fls. …);

3- Em 6.11.2006, a requerente apresentou junto do citado processo de reembolso nº 4908/0, pedido solicitando a correcção de dois elementos do reembolso que deu origem aos autos (cfr. documento junto a fls. …);

4- A entidade não residente e ora requerente não juntou qualquer documento comprovativo dos rendimentos declarados no pedido de reembolso identificado no nº.1, documentos esses que se revelam necessários à análise e decisão do mesmo processo, nomeadamente, a cópia do contrato que originou o pagamento dos rendimentos em causa, a cópia do documento comprovativo do pagamento dos mesmos rendimentos e a cópia da guia de pagamento do imposto entregue nos cofres do Estado (cfr.informação exarada a fls.2 a 6 do apenso aos presentes autos);

5- Em 29/5/2007, a "Vodafone Portugal - Comunicações Pessoais, S.A.", enquanto substituto tributário, entregou junto da A. Fiscal a declaração mod.30, relativa ao ano fiscal de 2005, na qual identifica a sociedade requerente como tendo auferido rendimentos no montante total de € 313.442,28, embora sobre os mesmos não tenha feito recair qualquer retenção de imposto na fonte (cfr. informação exarada a fls.2 a 6 do apenso aos presentes autos);

6- Além da divergência de valores declarados e constante dos nºs.1 e 5 supra, a Direcção de Serviços das Relações Internacionais igualmente constatou que o nome que consta do sistema informático relativo ao n.i.f. português da requerente não corresponde, na íntegra, ao que se encontra no formulário por si apresentado e que originou o processo de reembolso (cfr. informação exarada a f Is.2 a 6 do apenso aos presentes autos);

7- Através de ofício datado de 8/6/2007, a Direcção de Serviços de Relações Internacionais informou o requerente de que os valores constantes do pedido de reembolso e da declaração mod.30 não eram coincidentes, motivo pelo qual a conclusão do processo somente deveria ocorrer em Outubro de 2007 (cfr.documento junto a fls.57 e 58 dos presentes autos; informação exarada a f Is.2 a 6 do apenso aos presentes autos);

8- No dia 13/9/2007, deu entrada no então T.A.F. de Lisboa o requerimento de intimação para um comportamento apresentado pela sociedade "T ... B.V.", no qual termina, além do mais, pugnando pela intimação do órgão competente da A. Fiscal no sentido de, no prazo de trinta dias, proferir decisão final no processo de reembolso nº.4908/06 (cfr.carimbo de entrada aposto a fls.4 dos presentes autos).”

Relativamente aos factos não provados, consta da sentença recorrida o seguinte:

“Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes do requerimento que deu origem ao presente processo e da resposta da entidade requerida, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.”

O DIREITO

Da nulidade da sentença recorrida.

Os requisitos específicos da sentença, em processo de impugnação judicial, e aplicáveis aos presentes autos, encontram-se previstos nos artºs 123º e 124º do CPPT, normas a integrar com as previstas nos artºs 659º e ss do CPC, em tudo o que não estiver especialmente previsto no CPPT.

Nos termos do disposto no artº 123º, nº2 do CPPT, “O juiz discriminará também a matéria provada da não provada, fundamentando as suas decisões”, significando este preceito que o juiz, relativamente à fundamentação de facto da sentença, terá de indicar, cumulativamente, quais os factos provados e quais os factos não provados. Esta exigência, não prevista no processo civil, tem a sua razão de ser no facto de, no contencioso tributário, não haver lugar ao julgamento da matéria de facto, por meio de despacho ou de acórdão, como ocorre no processo civil de acordo com o disposto no artº 653º, nº2 do CPC, julgamento esse que recai sobre os factos constantes da base instrutória e em que o juiz terá de indicar os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados. Ora, no contencioso tributário, onde não há elaboração de base instrutória (prevista no artº 511º do CPC), é na própria sentença que tal julgamento se terá de efectuar, assim se entendendo a exigência do artº 123º, nº2 do CPPT, pois esse momento processual – elaboração da sentença – é o único possível para efectuar o julgamento da matéria de facto, discriminando-se os factos provados dos não provados. (neste sentido, Ac. STA de 06.06.01, in Rec. 25827 e Ac. Pleno SCT de 07.05.03, in Rec. 869/02, e respectiva declaração de voto, citados por Jorge Lopes de Sousa in CPPT, anotado e comentado, vol. I, 2006, pag. 907).

Quanto à matéria de facto não provada consta da sentença recorrida o seguinte:

Seguramente que a fórmula encontrada pelo tribunal a quo para a discriminação dos factos não provados, referindo estes por mera exclusão de parte dos provados, com remissão para os factos constantes dos articulados, não sendo rigorosa, sendo absolutamente vaga, não obedece ao disposto no artº 123º, nº2 do CPPT.

Com efeito, os factos julgados como não provados não são aqueles que sobram nos articulados, depois de efectuado o julgamento sobre os provados, mas sim aqueles que, com relevância para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, não se provaram nos autos.

A falta de discriminação da matéria de facto não provada, em sede de contencioso tributário, é equiparável à falta de indicação da matéria de facto provada, relevando a sua omissão para efeitos da nulidade da sentença prevista no artº125º, nº1 do CPPT.

“No entanto, a falta de discriminação dos factos não provados, como a dos factos provados, só será necessária relativamente a factos que possam relevar para a apreciação da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito (arts. 508º-A, nº1, alínea e), 511º e 659º do CPC), o que é corolário da norma genérica vigente no nosso direito processual da proibição da prática de actos inúteis (art. 137ºdo CPC). Por isso, só existirá nulidade de sentença por falta de indicação dos factos não provados relativamente a factos alegados que não tenham sido dados como provados nem não provados e que possam relevar para a decisão da causa.”(cfr. autor e obra citada, pag. 907).

Ora, tendo em atenção os pedidos formulados nos presentes autos – ser o órgão da Administração Fiscal intimado a, no prazo de 30 dias, proferir decisão final no processo de reembolso nº 4908/06, relativo ao pedido de reembolso do montante retido na fonte de € 47.016,34, desencadeado pela recorrente em 22.06.06, e serem-lhe atribuídos juros indemnizatórios a contar desta data – assim como os fundamentos apresentados pela recorrente para sustentar tais pedidos – a discriminação de factos não provados que possam relevar para a decisão da causa, face aos requisitos constantes do artº 147º do CPPT, que permitem a solução de direito, não se apresenta como necessária à apreciação e decisão da presente causa.

Assim sendo, não se verifica a arguida nulidade da sentença recorrida, com tal fundamento.

Argui a recorrente a nulidade da sentença recorrida com o fundamento de a mesma não conter qualquer análise crítica dos documentos apresentados pela recorrente, alegando que não foi cumprido o disposto no artº 653°, n° 2, do CPC, aplicável por força do disposto no artº 2°, al. e), do CPPT, sendo tal nulidade - falta de fundamentação da decisão da matéria de facto - uma nulidade da sentença, nos termos do artº 653°, n° 2, do CPC.

O artº 653º, nº2, do CPC, refere que “A matéria de facto é decidida por meio de acórdão ou despacho, se o julgamento incumbir a juiz singular; a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.”

O dever de motivação da matéria de facto a que alude este preceito não tem nada a ver com a fundamentação da sentença final a que alude o artº 668º, nº1-b) do CPC, referindo-se tal dever apenas à fundamentação da matéria de facto, enquanto que o dever de fundamentação previsto no artº 668º, nº1-b) do CPC refere-se à fundamentação da decisão final, quanto aos fundamentos de facto e de direito que a justificam, não estabelecendo a lei qualquer sanção para a falta de fundamentação da matéria de facto, sendo as nulidades da sentença as taxativamente fixadas no artº 668º do CPC.

Em caso de violação do preceito contido no artº 653º, nº2 do CPC ocorrerá uma nulidade processual sujeita ao regime legal dos artºs 201º e ss do CPC, desde que tal violação influa na decisão da causa.

Assim sendo, a proceder a alegação da recorrente, seria este o regime a invocar e a aplicar e nunca o das nulidades da sentença nos termos do disposto no artº 668º do CPC e artº 125º do CPPT.

No caso dos autos, constando da matéria de facto a indicação concreta da prova documental, referida facto a facto, a alegada falta de fundamentação destes é improcedente, pois, se na fundamentação da matéria de facto dada como provada o julgador indicar as razões da sua convicção a respeito dos factos controvertidos que julga como provado, com referência expressa, em caso de prova documental, ao documento em que o mesmo se baseou para formar a sua convicção, a sentença não será nula.

Pelo exposto, improcede também a arguição desta nulidade.

Quanto à alegada falta de fundamentação de direito da decisão ora recorrida, com o fundamento em ser a mesma uma mera "aparência de fundamentação", alega a recorrente que “(…) 27. Ainda relativamente à fundamentação da decisão ora recorrida, ou à falta dela, cabe referir que a mesma, não obstante de constar em mais de cinco páginas, não é mais do que uma "aparência de fundamentação".

31. Devendo esta falta ser equiparada à falta absoluta de fundamentação, que determina a nulidade da Sentença, nos termos do artigo 125° do CPPT.(…)”.

Importa dizer que a nulidade da sentença por falta de fundamentação de direito só ocorre quando tal falta for absoluta. Contendo a sentença recorrida os fundamentos de direito em que alicerçou a decisão, com interpretação e aplicação das normas jurídicas nela referidas, como se constata da sua observação – artºs 90º- A, nºs 7, 8 e 9 do CIRC e artº147º do CPPT, a mesma não é nula, nos termos do artigo 125° do CPPT, podendo, eventualmente, ocorrer erro de julgamento de direito, o que não se confunde com a nulidade por falta de fundamentos de direito da sentença.

Improcede, assim, tal arguição de nulidade da sentença, improcedendo as conclusões 24 a 31 das alegações e recurso.

Da impugnação da matéria de facto contida na sentença sob recurso:

Pretende a recorrente que seja anulada a sentença, por ter considerado como provados os factos constantes dos pontos 4 e 5, sem qualquer meio de prova para o efeito, e por não ter considerado provados factos relevantes para a decisão da causa, quando tal se impunha pela prova realizada pela Recorrente, junta ao requerimento inicial.

Dispõe o artº 690º-A, nº1 do CPC que “Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.”

Versando, neste caso, o recurso a modificação da decisão de facto, possibilitada hoje no âmbito do processo civil pelo acolhimento do sistema de registo da prova produzida na 1ª instância, o artº 690º-A do CPC impõe ao recorrente determinados ónus na sua alegação, sob pena de rejeição do recurso.

Assim, face ao preceituado em tal normativo, é indispensável que o recorrente especifique, por um lado, “quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados” e, por outro, “quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”.

A alínea b) do nº 1 do artº 690º-A do CPC impõe, que, quando se impugne a decisão em matéria de facto, o recorrente seja obrigado a indicar, sob pena de rejeição, “os concretos meios probatórios, constantes do processo (...) que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”.

Na perspectiva das garantias das partes no processo, as soluções contidas no artº 690º-A do CPC, facultam às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito, desde que o recorrente cumpra o ónus de motivar o seu recurso com indicação das provas que, no seu entendimento, impunham diversa decisão sobre a matéria de facto.

Ora, nos presentes autos, a recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto, com os seguintes fundamentos, e em síntese: “(…) Quanto ao ponto 4 da lista de factos provados, cabe referir que, se é verdade que a Requerente não juntou qualquer documento comprovativo dos rendimentos declarados no pedido de reembolso, é também verdade que nunca lhe foram solicitados quaisquer documentos, nos termos do artigo 90°-A, n°5, in fine, do Código do IRC, não se podendo dar como facto provado, e relevante para a decisão do pedido de intimação para um comportamento, que a Recorrente não juntou documentos necessários à decisão do processo,

Deve ser considerado provado que a Recorrente jamais foi notificada para apresentar quaisquer elementos, que a Administração Fiscal não recorreu da possibilidade de solicitar à Recorrente elementos que entendesse por necessários ou convenientes à boa e célere decisão do processo, nos termos do artigo 90°-A, n°5, do Código do IRC.

Quanto ao ponto 5 da matéria de facto considerada provada: Se é verdade que em 29/5/2007, a Vodafone entregou junto da A. Fiscal a declaração modelo 30, relativa ao ano de 2006, na qual identifica a ora Recorrente como tendo auferido rendimentos no montante total de €313.442,28, já não deveria o Tribunal a quo ter considerado como provado que a referida entidade não fez recair qualquer retenção de imposto na fonte sobre os montantes de pagou à Recorrente, pois tal resulta do resulta do documento n°12 junto ao requerimento inicial.

O Juiz a quo não considerou provados factos relevantes para a decisão do caso sub judice, tendo em vista as normas jurídicas aplicáveis: estando em causa a interpretação e aplicação dos números 5, 6 e 7 do artigo 90°-A do Código do IRC, com base na documentação junta ao requerimento inicial, deveriam ser considerados provados os seguintes factos:

"Para efeitos de proceder à retenção na fonte sobre rendimentos colocados à disposição da ora Recorrente, em 8 de Junho de 2006, a Vodafone solicitou, junto da Administração Fiscal Portuguesa, a atribuição à ora Requerente de um número de contribuinte fiscal especial", por ser um facto público e notório que são as entidades que procedem à retenção na fonte que solicitam a atribuição de número de contribuinte português a entidades não residentes, e por ser um facto relevante para a decisão do caso sub judice, na medida em que determina a desresponsabilização da ora Recorrente quanto a incorrecções que existam na respectiva informação cadastral.

"A Vodafone efectivamente emitiu a nota de débito n° 1420703813, no montante total de € 49.066,40 (quarenta e nove mil, sessenta e seis euros e quarenta cêntimos), na qual consta como valor de retenção na fonte em falta, o montante de € 47.016,34, e como valor de juros compensatórios, o montante de € 2.050,06 (dois mil e cinquenta euros e seis cêntimos)", tendo a Recorrente junto cópia da mesma como doc n° 12 do requerimento inicial.

“A ora Recorrente demonstrou inteira disponibilidade para colaborar com a Administração Fiscal e fornecer todos os elementos e informações que esta entendesse serem necessários à decisão do processo, conforme resulta das comunicações via fax cuja cópia a ora Recorrente junto ao requerimento inicial como documentos ns° 16 e 19.(…).”

Vejamos.

Quanto à matéria de facto vertida no ponto 4. do probatório, encontra-se a mesma provada pelo conteúdo da informação exarada a fls.2 a 6 do processo instrutor apenso aos presentes autos.

Relativamente ao ponto 5. da matéria de facto considerada provada, tem a mesma o seu fundamento no conteúdo da informação exarada a fls.2 a 6 e de fls. 7 e 10 do processo instrutor apenso aos presentes autos, estando provado que a retenção efectuada pela Vodafone diz apenas respeito ao ano de 2006, não constando do doc. nº 12 junto pela recorrente qualquer referência ao ano a que os valores nele referidos dizem respeito. Assim, encontra-se tal matéria correctamente julgada como provada.

Quanto aos factos que a recorrente considera como provados e relevantes para a decisão do caso sub judice, tendo em vista as normas jurídicas aplicáveis, e que o tribunal a quo não considerou, face à matéria de facto alegada na petição inicial dos presentes autos, atento o doc. nº 16 e nº 19 dos presentes autos, importa apenas acrescentar à matéria de facto assente o seguinte facto:

- do documento nº. 16 dos autos consta, entre outros dizeres, o seguinte: “Mais informa a Requerente que se encontra totalmente disponível para fornecer quaisquer elementos ou informações que lhe sejam solicitados, bem como para proceder a qualquer correcção ou alteração ao pedido de reembolso apresentado, que essa Direcção de Serviços entenda por necessária ou conveniente.” ;

- do documento nº 19 dos autos consta, entre outros dizeres, o seguinte: “Neste contexto interessa salientar que a ora Requerente encontra-se totalmente disponível para fornecer quaisquer elementos ou informações que lhe sejam solicitados, bem como para proceder a qualquer correcção ou alteração ao pedido de reembolso apresentado, que essa Direcção de Serviços entenda por necessária ou conveniente.”.

Mostra-se, assim, parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto, nos termos acabados de referir e com a fundamentação adiantada.

Do mérito do recurso.

Nos termos do disposto no artº 147º, nºs 1 e 2 do CPPT, “1- Em caso de omissão, por parte da administração tributária, do dever de qualquer prestação jurídica susceptível de lesar direito ou interesse legítimo em matéria tributária, poderá o interessado requerer a sua intimação para o cumprimento desse dever junto do tribunal tributário competente. 2 – o presente meio só é aplicável quando, vistos os restantes meios contenciosos previstos no presente Código, ele for o meio mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectivados direitos ou interesses em causa.”

Os pressupostos para da intimação para um comportamento aqui prevista, são, assim, os seguintes: existência de uma omissão por parte da administração tributária; a omissão tem que se referir a um dever de uma prestação jurídica; a omissão seja susceptível de lesar um direito ou interesse legítimo do interessado; o meio processual aqui previsto ser o mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva do direito ou interesse em causa.

A utilização deste meio processual, previsto no CPPT como corolário do direito à tutela judicial efectiva prevista no artº 268º, nº4 da CRP, visando obter o cumprimento de um dever pela administração tributária, supõe que esteja definida previamente a existência deste dever, podendo este resultar directamente da lei, quando se esteja face a direitos cuja existência não necessite de actos de aplicação ou decorra de determinada situação fáctica.

De acordo com o disposto no artº 56º da LGT, que consagra o princípio da decisão, “A administração tributária está obrigada a pronunciar-se sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados por meio de reclamações, recursos, representações, exposições, queixas ou quaisquer outros meios previstos na lei pelos sujeitos passivos ou quem tiver interesse legítimo.”

Este dever de pronúncia pode consistir em dever de decisão, nos casos em que o assunto apresentado seja uma questão a resolver através de acto administrativo.

Por ser turno, o artº 57º, nº1 da LGT, estipula que “1. O procedimento tributário deve estar concluído no prazo de seis meses, devendo a administração tributária e os contribuintes abster-se da prática de actos inúteis ou dilatórios.”

Atenta a matéria de facto apurada, a ora recorrente, em 22.6.2006, enquanto sociedade holandesa e ao abrigo de convenção para evitar a dupla tributação, apresentou junto da D.G.I. pedido de reembolso de imposto retido no montante de € 47 016,34, derivado do valor total de rendimentos auferido na quantia de € 285 365,58, sendo relativo ao ano de 2005 e no mesmo surgindo como entidade devedora a empresa “Vodafone Portugal - Comunicações Pessoais, S.A

Á data da apresentação do presente pedido de intimação para um comportamento – 13.09.07 – o pedido de reembolso ainda não estava decidido.

O pedido apresentado pela recorrente deu origem ao processo de reembolso nº 4908/06, o qual foi instaurado e corre termos na Direcção de Serviços das Relações Internacionais, da D.G.I.

Um dos pedidos efectuados nos presentes autos é o de ser intimada a administração tributária a, no prazo de 30 dias, proferir decisão final no processo de reembolso nº4908/06, reembolso esse efectuado ao abrigo do disposto no artº90º-A, nºs 7, 8 e 9 do CIRC: “7 - As entidades beneficiárias dos rendimentos, que verifiquem as condições referidas no n.º 1 deste artigo e nos nºs 3 e seguintes do artigo 14.º, quando não tenha sido efectuada a prova nos prazos e condições estabelecidos, podem solicitar o reembolso total ou parcial do imposto que tenha sido retido na fonte, no prazo de dois anos contados a partir do termo do ano em que se verificou o facto gerador do imposto, mediante a apresentação de um formulário de modelo aprovado pelo Ministro das Finanças e, quando necessário, de outros elementos que permitam aferir a legitimidade

do reembolso.

8- O reembolso do excesso do imposto retido na fonte deve ser efectuado no prazo de um ano contado da data da apresentação do pedido e dos elementos que constituem a prova da verificação dos pressupostos de que depende a concessão do benefício e, em caso de incumprimento desse prazo, acrescem à quantia a reembolsar juros indemnizatórios calculados a taxa idêntica à aplicável aos juros compensatórios a favor do Estado.

9- Para efeitos da contagem do prazo referido no número anterior, considera-se que o mesmo se suspende sempre que o procedimento estiver parado por motivo imputável ao requerente.”

Ora, se é certo que a recorrente apresentou junto da administração tributária um pedido de reembolso de IRC retido na fonte, pela Vodafone, relativo a IRC do ano de 2005 e ao abrigo do artº 90º-A do CIRC, também é certo que a recorrente, nestes autos de intimação para um comportamento, não pede que a administração tributária seja intimada a efectuar tal reembolso, mas tão só que seja intimada a proferir decisão em tal processo de reembolso nº 4908/06, que pode, inclusivamente, não ser a de efectuar o reembolso pedido.

Assim sendo, não se impunha ao tribunal recorrido apreciar os pressupostos contidos no artº 90º-A, nºs 7, 8 e 9 do CIRC, mas tão só importava verificar da existência dos pressupostos do dever de decisão por parte da administração tributária.

Tendo o procedimento tributário do pedido de reembolso sido desencadeado em 22.6.2006, tinha a administração tributária o dever de decidir o mesmo, no prazo estabelecido no artº 57º, nº1 da LGT, isto é, no prazo de seis meses.

Com efeito, o dever de decisão procedimental dos órgãos da administração existe sempre que é formulada uma pretensão em vista da defesa de interesses próprios do peticionante e tem por objecto o exercício de uma competência jurídico-administrativa (normativa ou concreta) de aplicação da lei às situações jurídicas de particulares.

“Para que, perante um requerimento que lhe seja apresentado, a Administração fique constituída no dever de decidir, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, sem a verificação dos quais haverá apenas o dever de pronúncia ou de resposta. Esses requisitos são os pressupostos procedimentais, a que a lei condiciona o desenvolvimento regular do procedimento – permitindo, designadamente a formação do acto tácito – e que desdobramos nas seguintes espécies: a) pressupostos procedimentais subjectivos: competência do órgão que recebe o pedido do requerente; b) pressupostos procedimentais objectivos: intelegibilidade, unidade e tempestividade do pedido, actualidade do direito que se pretende exercer e inexistência de decisão sobre pedido igual (do requerente) tomada há menos de dois anos (artº 9º, nº2).” (Mário Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in CPA, comentado, vol. I, Almedina, 1993, pag. 168, anotação II ao artº 9º, sob a epígrafe “Princípio da decisão”).

Relativamente á administração tributária este princípio da decisão tem acolhimento no artº 56º da LGT e supra referido.

Verificado o dever de decisão por parte da administração tributária, no caso dos autos, uma vez que se mostram preenchidos os pressupostos procedimentais subjectivos objectivos, mostrando-se ultrapassado o prazo de seis meses para a tomada de decisão, não resultando dos factos provados nos autos que a recorrente tenha incumprido qualquer dever de cooperação por forma a determinar a suspensão do prazo de seis meses, nos termos do disposto no artº 57º, nº4 da LGT, impõe-se concluir pela existência de uma omissão por parte da administração tributária, ou seja, omissão da conclusão do procedimento tributário no prazo de seis meses, conclusão que consiste num dever de uma prestação jurídica, sendo tal omissão susceptível de lesar direitos ou interesse legítimo da recorrente, direito a ver decidido o seu pedido no prazo legal, por forma a ver definida a sua situação relativamente ao seu alegado direito à restituição do IRC retido na fonte, pois estando a administração tributária vinculada ao princípio constitucional da legalidade na prática dos seus actos, deverá a mesma observar o princípio da celeridade relativamente aos prazos para a respectiva prática.

Tendo a sentença recorrida decidiu o pedido dos autos com referência aos pressupostos legais para o reembolso do imposto retido na fonte, de acordo com o disposto no artº 90º-A, nºs 7, 8 e 9 do CIRC e apreciado o mesmo como se de um pedido de informação dirigido à administração tributária se tratasse, julgando totalmente improcedente o pedido de intimação para um comportamento efectuado pela ora recorrente, é manifesto que o assim decidido não pode manter-se, por erro de julgamento de direito, erro na estatuição das normas aplicadas – artº 90º-A do CIRC – e erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do artº 147º do CPPT à matéria provada nos autos, carecendo a sentença recorrida de ser revogada e substituída por decisão que deferia o pedido da recorrente, por se mostrarem verificados todos os pressuposto para a intimação requerida.

Relativamente ao pedido de atribuição de juros indemnizatórios a contar de 22.06.07, o mesmo não pode ser conhecido no âmbito do presente meio processual, pois a procedência de tal pedido depende, necessariamente, da procedência do pedido de reembolso, pedido esse que não foi formulado nos autos, não tendo o tribunal que se pronunciar sobre o mesmo.

Pelo exposto, mostrando-se procedentes as conclusões das alegações quanto ao mérito do recurso, atentos os fundamentos invocados, o presente recurso jurisdicional merece provimento, carecendo a sentença recorrida de ser revogada.

Revogada a sentença recorrida, apreciando este tribunal os pedidos efectuados nos autos, atentos os fundamentos supra referidos, julga procedente o pedido de intimação para um comportamento e improcedente o pedido de atribuição de juros de indemnizatórios.

Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Tributário, em:

a) – conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida;

b) – intimar a administração tributária a, no prazo de 30 dias,

proferir decisão final no processo de reembolso nº 4908/06, desencadeado pela recorrente em 22.06.06;

c) – rejeitar o pedido de atribuição dos juros indemnizatórios à recorrente;

d) – condenar a recorrente nas custas do recurso, na medida do decaimento e na 1ª instância cada uma das partes na medida do respectivo decaimento.

LISBOA, 20.10.09

Magda Geraldes

Manuel Malheiros

Eugénio Sequeira

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