4778/20.7T8STB.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A ampliação pelo apelado do objecto do recurso não é admissível se aquele não sucumbiu relativamente a qualquer fundamento da defesa que tenha alegado;

II- Para que o réu ou requerido cumpra o ónus da impugnação a que está adstrito basta que apresente uma versão contraposta à do autor, sendo, portanto, suficiente que torne explícita a controvérsia entre as partes, pelo que aquela parte não tem, pois, de tomar posição definida sobre cada um dos factos alegados pelo autor, bastando a apresentação de uma versão dos acontecimentos contraposta à daquele: o que releva é a defesa considerada no seu conjunto;

III- A regra de que os simples conselhos, recomendações ou informações não responsabilizam quem os dá, ainda que haja negligência da sua parte, tem sido alvo de propostas doutrinárias de interpretação restritiva através do distinguo - assente no facto de a desresponsabilização se reportar apenas a simples conselhos, recomendações ou informações - entre indicações circunstanciais que não criem uma situação de confiança numa pessoa normal e os verdadeiros conselhos, recomendações ou informações, no quais os seus destinatários acreditem e sejam susceptíveis de determinar uma actuação;

IV- A obrigação de dar o conselho ou a recomendação ou prestar a informação pode ser objecto de um contrato dirigido especificamente ou exclusivamente a esse fim, contrato que, sendo atípico, se resolve num contrato com função de troca para a prestação de serviço, cujo regime é dado pelo do contrato de mandato;

V- Numerosas figuras contratuais não primariamente destinadas à obtenção de conselho ou informação, implicam também o seu fornecimento, na qualidade ou na veste de deveres de prestação acessórios; mesmo que essas espécies contratuais não englobem ab initio nos deveres de prestação principais ou acessórios, também durante a fase de execução do contrato, orientada de acordo com o princípio da boa fé – onde se insinua um espírito de cooperação – podem surgir deveres de aviso, esclarecimento ou conselho;

VI- A prova da ilicitude do conselho, da recomendação ou da informação danosa, e da culpa do dador do conselho, da recomendação ou da informação – se não foram prestadas no cumprimento de um dever, principal ou acessório, de origem contratual – compete ao lesado;

Relator: Henrique Antunes

1.º Adjunta: Cristina Neves

2ª Adjunta: Teresa Albuquerque

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

1. Relatório.

A. .., Lda., propôs, contra B..., Lda., acção declarativa de condenação, com processo comum, pedindo a condenação da última:

A) - no pagamento dos prejuízos causados à A. no valor de € 39.862,50, e juros que se vencerem desde a data da citação até ao efectivo pagamento;

B) - no pagamento do valor de € 41.413,98 correspondente ao lucro que a A. deixou de ter com uma obra que deixou de executar por culpa da Ré, e juros que se vencerem desde a data da citação até ao efectivo pagamento;

C) - no pagamento de €18.000,00, correspondente ao valor médio do lucro bruto de, pelo menos, uma obra que a A. deixou de executar no futuro, por culpa da Ré, e juros que se vencerem desde a data da citação até ao efectivo pagamento;

D) - no pagamento de € 25.000,00 que é o valor mínimo em que a A. contabiliza os danos na sua reputação profissional e comercial provocados por culpada Ré, e juros que se vencerem desde a data da citação até ao efectivo pagamento;

Fundamentou esta pretensão no facto de o condomínio do prédio sito na Avenida ... em ..., localizado junto ao mar, lhe ter adjudicado trabalhos de pintura das fachadas, das paredes laterais e da cobertura do edifício, tendo consultado a ré - que produz e comercializa tintas para pintura de edifícios e faz parte de uma empresa multinacional com mais de 20 fábricas, uma das quais em Portugal, para fabrico de tintas e produtos conexos, com facturação na ordem dos muitos milhões de euros - com vista à aquisição e utilização das tintas que fabrica, ré que lhe recomendou o primário FX 526 e a tinta PX 505, que produz e comercializa, materiais que comprou a um fornecedor que aquela lhe havia indicado, de ter realizado a obra, com início em 6 de Março e conclusão em Junho de 2019, em boas condições climatéricas, não tendo chovido durante a sua execução e de acordo com os procedimentos indicados pela ré, de a tinta se ter empolado e destacado por o primário aplicado não ser o adequado, pelo que terá de refazer toda a pintura da fachada e de outras partes do edifício, o que se traduz num prejuízo de € 39 862,50, tendo perdido, por causa do mau aspecto com que ficou o edifício, a execução de uma obra em prédio contíguo, e com a má publicidade, a angariação de outra obra e sofrido danos na sua reputação comercial no valor de € 41 413,98, € 18 000,00 e € 25 000,00, respectivamente.

A ré afirmou, na contestação, aceitou os factos relativos ao seu objecto social e à sua integração numa empresa multinacional, mas impugnou todos os demais factos articulados pela autora, por não serem do seu conhecimento, não corresponderem inteiramente à verdade ou estarem em contradição com a sua versão dos factos, já que quando solicitada pelos clientes presta, sem qualquer custo ou remuneração, aconselhamento dos produtos da sua gama e que os empolamentos da tinta estão relacionados com factores que alteram as características do primário FX 526 durante o processo de aplicação ou secagem, dado que a autora, contrariando a recomendação técnica que lhe deu, de que a aplicação do primário deve ser feita em condições de temperatura e humidade normais, iniciou a obra pela fachada frontal, entre os meses de Março e de Abril, fase do ano em que há bastante humidade no ar, nomeadamente noturno, com fortes maresias, devendo a obra ser protegida das humidades, por forma a que se verificasse a completa secagem do primário.

Proferido o despacho saneador e selecionados os temas da prova, a autora ofereceu articulado superveniente, alegando que, depois da propositura da acção, voltou a pintar o edifício, essencialmente a fachada principal, utilizando produtos da empresa C..., e a montar andaimes, raspou as zonas e áreas a reparar para remover o primário, o que ocasionou o desprendimento do revestimento e do reboco das parses, tornando necessário o seu preenchimento e alisamento que, para além da pintura, foi necessário aplicar tinta de areia e argamassa, tendo ficado impedida de se propor realizar outras obras ou de terminar as em curso por ter tido de deslocar para o local uma equipa de trabalhadores e suportado, com licenças e taxas, € 240,70, não tendo recebido do condomínio o valor normal que lhe seria devido, nem o valor dos trabalhos adicionais realizados.

Na resposta, a ré limitou-se a alegar que o articulado é inadmissível e que factualidade nele invocada não tem interesse para a decisão da causa.

Admitido o articulado superveniente e a ampliação do pedido, selecionados os temas e da prova e realizada a audiência de discussão e julgamento, a sentença final da causa - proferida pelo Sr. Juiz de Direito do Juízo Central ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria - depois de assentar em que, no primeiro momento, vínculo ou dever jurídico impedia sobre a R. no sentido de estar obrigada a dar alguma recomendação, conselho ou informação, que a partir do momento do início da aplicação de tais produtos, a questão já se desloca do âmbito dos conselhos, recomendações ou informações, e desloca-se para a aplicação de tais produtos, e que competia á A. provar que na aplicação dos produtos produzidos pela R., utilizados em obra, haviam sido observadas as especificações do local, que havia conferido protecção à fachada do edifício, acautelando a maresia noturna, que, sendo como o é do conhecimento comum atinge toda a orla costeira, seja em que altura do ano for, circunstância que até determinou a A. a efectuar consulta prévia junto da Ré, o que não logrou fazer - absolveu a R. dos pedidos.

É esta sentença que a autora impugna no recurso, no qual pede a sua revogação, tendo extraído da sua alegação, com o propósito de inculcar a sua falta de bondade, as conclusões seguintes:

I- Os factos constantes das alíneas A, C, H, I, e J) do art° 20.° destas Alegações devem ser tidos como factos provados, na medida em que se devem considerar assentes por acordo, já que, em qualquer um deles, a mera impugnação genérica por parte da Ré não cumpre o disposto no art° 574, n° 1 do CPC, sendo até que no caso dos dois últimos, os documentos juntos no articulado superveniente com os n° 1 e n° 2 fazem prova dos factos alegados.

II- Ao assim não ter considerado, a douta sentença violou também o disposto no artigo 574, n° 2 do CPC, bem como o art° 607, n° 3 e n° 4 do mesmo código.

III- De todo o modo, e se assim não se entendesse, a verdade é que aqueles factos devem ser considerados essenciais, não sendo aceitável, por insuficiente, a fundamentação constante da sentença para os dar como não provados, em clara violação do disposto no art° 607, n° 3 e n° 4, do CPC, devendo, quanto a eles, operar o disposto no art° 662, n° 2, al. d) do mesmo código.

IV- Constando da própria sentença que a utilização e aplicação dos produtos da Ré foram executados de acordo com os termos constantes dos mesmos (das suas embalagens, presume-se), então, não é aceitável que seja considerado como não provado esse facto com uma simples menção de tabela, que não fundamenta, e que viola a obrigação que impende sobre o juiz de fundamentar as suas decisões, tal como enunciado no art° 607, n° 3 e n° 4, do CPC.

V- Os factos constantes das alíneas D, E, F, G, do art° 20 deste articulado[1], devem ser considerados como provados, e corresponder à derivação do facto provado e constante do ponto 32 da douta sentença, sob pena de estarmos perante uma decisão cronologicamente ilógica, para além de não levar em conta os documentos juntos com o articulado superveniente (documento n° 1), consubstanciando uma deficiente análise e apreciação crítica prova, em desrespeito do art° 607, n° 3 e n° 4, do CPC.

VI- O facto constante da alínea J9 do art 20.° deste articulado deve ser considerado por provado por traduzir a sua confissão expressa por parte da Ré, tal como decorre do n° 2 da contestação apresentada por aquela; ao não se ter considerado, a douta sentença violou o disposto nos art° 352 e 358 do código civil.

VII- Pelas razões acima aduzidas, e ao contrário do enunciado na douta sentença recorrida, deve ser considerado que a relação estabelecida entre a A. e Ré deriva de um contrato de compra e venda celebrado entre as partes, ou, pelo menos, deriva da celebração de um contrato inominado ou atípico, englobando características de vários contratos, nos termos do art° 405.° e 874.°, do código civil.

VIII- A Ré na venda efectuada dos seus produtos à A. actuou numa relação de comitente face à entidade que vendeu esses produtos à A.

IX- A douta sentença recorrida faz uma errada aplicação do art° 485 do código civil, e, ao não considerar que a compra dos produtos da Ré lhe foi efectuada, viola, por omissão, o disposto no art° 500 do código civil.

X- A douta sentença recorrida, ao impor o ónus da prova à A., aplica também erroneamente o art.° 342 do código civil, e viola o disposto no art° 799 do mesmo código.

XI- Ao não condenar a Ré pelos prejuízos causados à A., a douta sentença recorrida viola o art° 562.° e 798, ambos do código civil.

XII- Ao não ter considerado os orçamentos apresentados pela A. como medida da indemnização a pagar pela Ré, a douta sentença recorrida, fez uma errada aplicação do art° 446 do CPC, e violou o disposto nos art° 562 e 568 do código civil.

XIII- Ao não ter, pelo menos, condenado a Ré a pagar a indemnização devida à A. com o recurso à equidade, a douta sentença violou, por omissão, o disposto no art° 566, n° 3 do código civil.

XIV- Por último, ao não ter condenado a Ré pelos prejuízos causados à sua reputação e possibilidade de angariar outros trabalhos, logo, mais rendimentos, a sentença peca por uma errada análise crítica da prova - na medida em que foi alegado, e provado, pela A. que esses trabalhos eram consequência, também, do bom trabalho prestado noutras obras, o que, no caso não aconteceu.

XV- Nessa conformidade, e se se considerasse que não havia os elementos suficientes, devia a sentença ter-se decidido pela condenação da Ré no pagamento de indemnização, a liquidar em execução de sentença, nos termos do art° 609, n° 3, do CPC, o que não aconteceu.

A apelada, na resposta, além de concluir pela improcedência do recurso, requereu a ampliação do seu objecto, para o caso de o tribunal ad quem considerar que foi feita prova pela Recorrente que na aplicação dos produtos produzidos pela Ré e utilizados na obra foram observados as especificações do local e bem assim, que o produto foi aplicado considerando as suas características e exigências, deverá o tribunal ad quem, para efeitos de responsabilização da Ré/recorrida pronunciar-se sobre a conduta desta, nomeadamente da ausência de negligência da recomendação dada.

2. Factos relevantes para o conhecimento do objeto do recurso.

O Tribunal de que provém o recurso decidiu a matéria de facto nestes termos:

2.1. Factos provados.

1. A empresa Autora, A..., Lda., é uma sociedade por quotas cujo objecto social é, para o que aqui interessa, a realização de trabalhos de construção civil e obras públicas, designadamente, pintura de edifícios, existe e encontra-se a trabalhar no mercado, desde 1992.

2. A Ré, B..., Lda., é uma sociedade por quotas cujo objecto social é, para o que aqui interessa, a produção e comercialização de argamassas e produtos similares, incluindo tintas para pintura de edifícios.

3. A Autora A... foi contactada pela administração do condomínio do edifício sito na Av.^ 25 de Abril, n° 7 e n° 8, em ..., com vista à execução de trabalhos de reabilitação do edifício sito na Av.^ 25 de Abril, n° 7 e 8, em

4. A consulta efectuada à A... pela administração do condomínio ocorreu depois de um dos condóminos do prédio ter indicado a empresa à administração, porque tinha gostado do trabalho que esta tinha realizado num prédio na Alta de Lisboa, onde aquele condómino também tinha uma fracção.

5. O edifício em causa é constituído por dois blocos, o n° 7 e 8° da Av. ..., em

6. Localiza-se junto ao mar, e os trabalhos de reabilitação consistiam, fundamentalmente, na pintura das fachadas, paredes laterais e coberturas, e trabalhos conexos, como sejam a reparação de fissuras existentes, e/ou o reboco das áreas necessitadas.

7. A A. contactou os serviços comerciais da R., para uma consulta com vista à aquisição e utilização das tintas produzidas pela B..., e destinadas à pintura do edifício sito na Av.^ 25 de Abril, n° 7 e 8, em

8. De um modo geral, a A. não pedia aos técnicos da B... que se deslocassem ao local para ver os edifícios onde as tintas iam ser aplicadas, no caso do edifício sito na Av.^ 25 de Abril, n° 7 e 8, em ..., e porque este se localizava junto ao mar, foi solicitado expressamente que os técnicos da Ré fossem ao local para verem qual era o tipo de materiais, por si produzidos e comercializados, que recomendavam para aquela situação em particular.

9. Após a deslocação ao local dos representantes da empresa Ré, esta apresentou a sua recomendação técnica relativamente aos materiais a utilizar, indicando que deveria ser aplicado o primário com a referência técnica FX526, e a tinta com a referência técnica PX 505, pertencentes ao catálogo de produtos produzidos e comercializados pela R.

10. Dessa recomendação técnica constam, para além do mais as seguintes indicações: “Revestimento final: No mínimo duas semanas após a regularização em condições de temperatura humidades normais, aplicar o primário FX 526, de cor semelhante à do revestimento final, com o auxilio de um pincel ou rolo.; No fim da secagem da primário (mínimo 16 horas), aplicar a pintura de base acril-siloxânica PX 526 com o auxilio de um pincel ou rolo.”

11. Sob a epigrafe “Observações” consta dessa recomendação técnica que:

“É importante que qualquer trabalho seja efectuado sobre suportes estáveis, sólidos, resistentes e limpos; Eventuais infiltrações de águas, ou fontes de humidade deverão ser previamente tratadas antes de qualquer intervenção; Caso existam fissuras em qualquer zona das fachadas, estas terão de ser tratadas convenientemente com produtos apropriados; (...); As recomendações efectuadas são baseadas nas informações fornecidas, deste modo caso sejam alterados alguns dos pressupostos, poderão existir alterações nas recomendações. Caso existam outros problemas, devem desde logo ser indicados para que possamos verificar se a solução recomendada é adequada.”

12. Com base nessa “Recomendação Técnica “e prescrição da R., a A. elaborou e apresentou à administração do condomínio do edifício em causa, o seu orçamento para a realização das obras pretendidas.

13. Ao assim ser, e após celebração em Março de 2019 do “contrato de empreitada entre a empresa Autora e a administração do condomínio” a A. procedeu à compra dos materiais recomendados e indicados pela Ré, num fornecedor que esta antes lhe tinha indicado para comprar produtos da marca da R

14. Posteriormente, e porque o condomínio já não pretendia que se fizesse o “barramento” de todo o edifício, o representante da A. junto da R., enviou um email a esta, em 20 de Agosto de 2018, disso dando conta mais solicitando informação acerca de qual a pintura e o respectivo primário que a Ré recomendava.

15. A R. respondeu no sentido de manterem os mesmos produtos inicialmente indicados.

16. A obra referente aos trabalhos de reabilitação do edifício sito na Av.^ 25 de Abril, n° 7 e 8, em ..., teve o seu início no dia 6 de Março de 2019, e ficou concluída em Junho de 2019.

17. Em Julho de 2019 começaram a surgir os primeiros problemas no edifício, na fachada virada para o mar, onde a tinta começou a “saltar” da parede.

18. Assim, foi enviado à R. um email solicitado a esta que fizesse deslocar ao local os seus técnicos para averiguar a situação.

19. Posteriormente, em 19 de Julho, e face também ao agravar da situação, a A. insistiu junto da Ré, para que fossem ver a obra, o que efectivamente veio a acontecer.

20. Em 20 de Agosto de 2019, os técnicos da Ré foram à obra, viram o estado em que se encontrava a pintura e elaboraram relatório de visita.

21. Nessa ocasião, o prédio já se encontrava, em partes significativas da sua fachada com a tinta solta “escamada” verificando-se a existência de um pó esbranquiçado nos espaços provocados pelo empolamento do revestimento, entre a parede de suporte e a tinta empolada, escamada ou mesmo solta.

22. Esta situação alastrou-se “apenas” à totalidade da fachada principal.

23. Em 11 de Setembro, a A. voltou a interpelar a Ré, no sentido de esta resolver a situação.

24. Em 23 de Setembro de 2020 a A. enviou à R um email, referindo, para além do mais o seguinte: “Ainda no decorrer da obra, em duas ou três chaminés presentes num terraço, a pintura começou a destacar da superfície das mesmas. De imediato removemos a mesma (...) aplicamos o vosso primário FX 526 seguido de duas demãos de tinta PX505. Aparentemente o problema ficou resolvido.”

25. Posteriormente, já em 14 de Outubro de 2019, a Ré elaborou um novo “relatório de visita”, referindo em abreviada síntese que o sucedido se ficou a dever “à proximidade com a costa marítima (primeira linha de mar), a exposição do primário a este ambiente, durante o processo de secagem, e antes da aplicação da tinta, poderá fazer com que este seja diluído/lavado, perdendo assuas características de adesão e resistência, tornando-se pulverulento.”.

26. Preconizou na resposta dada a utilização do mesmo primário inicialmente indicado chamou à atenção que: ”o primário de base acril-siloxânico FX 526 (.) durante a fase da cura, deverá ser protegido da chuva nevoeiro e humidade da maresia.”

27. Nesse relatório de visita referiu que: “A perda de características do primário FX526 pode ser devido a duas situações, ou diluição excessiva do produto antes da aplicação, ou logo após a aplicação do produto, estar exposto a condições atmosféricas adversas. Tratando-se de uma fachada com vários metros de altura onde a humidade se acumula facilmente sobre a mesma, devido à proximidade com a costa marítima (primeira linha de mar), a exposição do primário a este ambiente poderá fazer com que este seja diluído/lavado, perdendo as suas características de adesão e resistência, tornando-se pulverulento tal como se verifica apenas na fachada principal, encontrando-se as outras áreas do edifício sem fenómenos semelhantes, (...) “ As fachadas externas tratadas com FX526 durante a aplicação e nos dias seguintes devem ser protegidas da chuva, ou qualquer outro tipo de precipitação e de humidade atmosférica elevada pelo menos por 48 horas.”

28. Em 22 de Outubro de 2019, e face às crescentes queixas e reclamações do condomínio, a A. enviou um email à administração do mesmo, a assumir os custos com as reparações a realizar, tal como referido naquele email.

29. Com data de 11 de Novembro de 2019, a A. enviou à Ré uma carta registada com aviso de recepção, na qual, além do mais, fez saber que não se aceitava que a Ré limitasse a sua responsabilidade ao fornecimento gratuito do mesmo produto antes utilizado, e que não seria curial que se quisesse reparar os defeitos existentes com esse mesmo material, sob pena de se voltar a verificar o mesmo resultado.

30. Em resposta à carta enviada, a Ré voltou a contactar a A. por email do dia 18 de Novembro de 2019, remetendo a solução técnica do problema para o já anteriormente preconizado no relatório de visita efectuado a 14 de Outubro, ou seja, pela utilização dos mesmos produtos antes utilizados, a fornecer pela Ré.

31. Em 20 de Novembro de 2019, a administração do condomínio comunicou à A. que continuava a soltar-se a tinta da fachada do prédio, e a interpelar a A. para a resolução do problema.

32. A A. iniciou diligências com vista a resolver por si o problema, com o recurso a outros materiais,

33. Na fachada principal do edifício, constituído por dois blocos, a pintura apresenta-se destacada ou mesmo caída, com um aspecto muito feio e descuidado, tornando necessário que se volte a pintar de novo toda a fachada.

34. A A. vai ter de voltar a montar andaimes no edifício para proceder às reparações necessárias.

35. Agora, a A. vai ter de raspar praticamente toda a fachada principal e outras zonas a reparar, para remover o primário e a tinta, produzidas e recomendadas pela Ré, num trabalho muito mais exigente e demorado em termos de mão de obra, por comparação com o que é normal fazer-se.

36. A A. vai ter de deslocar uma equipa de trabalhadores para o local para realizarem os referidos trabalhos.

37. A A. foi contactada pela administração do prédio contíguo àquele onde decorreu a obra aqui em causa, no sentido de esta vir a assegurar a execução da obra nesse mencionado prédio, designado por Edifício ..., de uma dimensão e extensão bem maior do que a realizada no prédio da Av.g 25 de Abril, n° 7 e 8, e, por isso, naturalmente, também mais lucrativa.

38. A A. apresentou o seu orçamento, para uma obra com valor de € 136.046,60 sem IVA.

2.2. Factos não provados.

Todos os demais constantes dos articulados não mencionados na resposta dada supra.

2.3. O Tribunal de que provém o recurso adiantou, para justificar o julgamento referido em 2.1. e 2.2., a motivação seguinte:

2.3.1. Factos provados.

No que concerne ao ponto “1” teve-se em conta a certidão de teor constante de fls. 7/8, matéria não contraditada.

No que concerne ao ponto “2” teve-se em conta a certidão de teor constante de fls. 9 a 11, matéria não contraditada.

No que concerne aos pontos “3” a “5” trata-se de matéria aceite pelas partes e reverte para mera alegação introdutória, sendo que as características do prédio decorrem da fotografia junta a fls. 12 e verso.

No que concerne ao ponto “6” concerne resulta do acordo das partes não constituindo matéria controvertida, sendo pacífica implantação do prédio, junto à orla marítima.

Os pontos “7” e “8” - embora com os esclarecimentos e enquadramento dados - são admitidos peia R nos art. °s. 5, 6,7 e 10 da contestação apresentada.

Os pontos “9” e “10” e “11” são também admitidos por acordo constando a “recomendação técnica” efectuada pela R. após exame do local corroborado pelo doc. de fls. 14 a 15 verso junto com a petição inicial. O orçamento elaborado pela A. consta de fls. 16 a 19. Os pontos “12 e “13” não são matéria contraditada.

No que concerne ao ponto “14” a resposta dada decorre do email junto a fls. 19 verso e é admitida pela R.

No que concerne à respota dada ao ponto “5” ela resulta da admissão efetuada pela Ré nos art°s 21 a 26 da contestação.

Os pontos “16 a “19” resultam da admissão da R. no que à materialidade objectiva tinente aos problemas da pintura concerne, bem como resulta admitida a deslocação do local de técnico seu que elaborou o relatório de visita de fls. 27 a 30 juntas com a petição inicial.

Os pontos “20” e “21” decorrem do relatório de visita elaborado.

O ponto “23” com a delimitação do local onde se verificaram os problemas na pintura decorre do depoimento da testemunha AA, pintor de construção civil, que laborou no local, e que foi peremptório no sentido de circunscrever “apenas” à fachada do edifício os problemas verificados, em linha com a impugnação efectuada pela Ré nos art. °s. 34 a 36 da contestação apresentada.

O ponto “24” resulta do teor do doc. de fís. 25 verso em Unha com a argumentação vertida peia R nos art. °s. 45 a 51 da contestação apresentada.

A resposta dada ao ponto “25 a “27” surgem na sequência de novo relatório de visita constante de fls. 30 verso a 32 verso.

O ponto “28” resulta do doc. de fls. 16 verso e 17.

O ponto “29” resulta do doc de fls. 33 verso.

O ponto “30” resulta do doc de fls. 34 verso.

O ponto “31” decorre do doc de fls. 35.

Os pontos “32” a “36” decorrem da factualidade retro provada sendo dela uma derivação.

Os pontos “37” e “38” encontram suporte na documentação junta aos autos de fls. 37 a 40.

Corroboram a resposta dada o depoimento das testemunhas AA, pintor que laborou na obra e, como já referido retro, circunscreveu os problemas ocorridos à fachada do edifício. Mais referindo que não se recorda à presente data, da diluição dos produtos aplicados, remetendo para o que dos mesmos constaria.

A testemunha BB acompanhou os trabalhos referiu de forma clara que a obra não era protegida durante a noite, aquando dos trabalhos de pintura, existindo apenas uma rede verde sobre andaime, naturalmente distando da fachada alguma distância, a correspondente à da largura do andaime.

A testemunha CC confirmou o óbvio nestes autos, seja a ocorrência de problemas na aplicação dos produtos utilizados.

DD atestou que o barramento poderia, como foi ter sido dispensado e atestou a qualidade dos produtos sugeridos, referindo-se a os mesmos como produtos de alta gama.

EE deslocou-se ao local e efectuou o relatório de visita a nos fomos referindo supra, confirmando na integra o seu teor e colocando a razão do sucedido em humidades ou maresias que atingiram a fachada e só a fachada do prédio e interferiram com as qualidades dos mesmos.

2.3.2. Factos não provados.

Quanto a estes assim resultaram à mingua de elementos que afirmassem a sua veracidade e consequentemente que outra fosse a resposta que mereceram.

3. Fundamentos.

3.1. Delimitação do âmbito objectivo do recurso.

Além de delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito, subjectivo ou objectivo, do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação (art.° 635.°, n.°s 2, 1^ parte, 3 a 5, do CPC).

A sentença impugnada julgou improcedente a acção com fundamento em que a apelada não estava vinculada a prestar qualquer conselho, recomendação ou informação à apelante e que não demonstrou ter observado a recomendação da primeira quanto ás condições técnicas de aplicação dos materiais que indicou, maxime, do revestimento primário da superficíe.

A apelante acha, porém, que esta decisão só se explica, de um aspecto, pelo error in iudicando, quer da matéria de facto, quer da matéria de direito. Da matéria de facto, já que, no seu ver, deve julgar-se provado - por acordo das partes - que A- A obra foi realizada em boas condições atmosféricas, não tendo chovido durante a execução da mesma, que C- O acompanhamento e verificação da obra durante a sua execução foi feito não só pelo encarregado de obra, trabalhador da A., como também por um fiscal de obra externo à A..., que H- A Autora teve de suportar os custos com as taxas e licenças necessárias para a realização da obra, que antes tinham ficado a cargo do condomínio, tendo pago à câmara Municipal ... um valor de € 30,10, a título de abertura de processo, e um valor de € 210,60, a título de taxa para montagem de andaimes na obra, num total de €240,70, que I)- Para a realização destes novos trabalhos a Autora utilizou os produtos da empresa C..., conforme resulta do “Esquema de Pintura” fornecido por aquela empresa, e que J)- A empresa Ré faz parte de uma grande empresa multinacional, com mais de vinte fábricas espalhadas pelo mundo, uma das quais em Portugal, para produção e fabrico de tintas e produtos conexos, com facturações na ordem dos muitos milhões de euros, e por corresponderem a derivação do facto provado, constante do ponto 32 e não ter levado em conta o documento com o n.° 1 oferecido com o articulado superveniente, que D- A A. voltou a ter que pintar, essencialmente, a fachada principal do edifício, que E- A A. teve de voltar a montar andaimes no edifício para proceder às reparações necessárias, que F- A A. teve de raspar todas as zonas e áreas do edifício onde se tornou necessário voltar a reparar, para remover o primário e a tinta produzidas e recomendadas pela Ré, num trabalho muito mais exigente e demorado em termos de mão de obra, por comparação com o que é normal fazer-se e que G- A A. teve de deslocar uma equipa de trabalhadores para o local para realizarem os referidos trabalhos; da questão de direito, uma vez se deve concluir que foi celebrado entre as partes um contrato de compra e venda ou, pelo menos um contrato inominado ou atípico, englobando características de vários contratos e que apelada actuou numa relação de comissão face à entidade que lhe vendeu os produtos.

Maneira que, em face dos parâmetros apontados de delimitação da competência funcional desta Relação as questões concretas controversas postas à sua atenção são as de saber se, realmente, o Sr. Juiz de Direito incorreu no erro de julgamento, tanto da questão de facto, como da questão de direito de que a apelante se queixa.

Há, todavia, uma outra questão que importa, desde já, resolver, colocada pelo apelado na sua alegação de resposta ao recurso: a da admissibilidade da ampliação do seu objecto.

3.1.1. Inadmissibilidade da ampliação do objeto do recurso.

A questão que, nesta sede, importa resolver, é a de saber se a ampliação pela demandada, recorrida, do objeto do recurso, feita na sua resposta a este, deve ou não ser admitida.

A parte vencedora não tem legitimidade para recorrer, porque não é prejudicada, nem formal nem materialmente, pela decisão (art.° 631.°, n.° 1, do CPC). Os fundamentos da decisão são, em princípio, irrelevantes, seja qual for o critério da aferição da legitimidade para recorrer, pelo que, como regra, não é admissível um recurso sobre os fundamentos da decisão.

Porém, sempre que a acção ou a defesa comporte uma pluralidade de fundamentos, a parte vencedora pode requerer - mesmo a título subsidiário - a apreciação do fundamento em que decaiu na instância de que provém o recurso (art.° 636.°, n.°s 1 e 2, do CPC). Portanto, se a acção comporta várias causas de pedir concorrentes ou a defesa se baseia numa multiplicidade de fundamentos e apenas uma daquelas causas de pedir ou um destes fundamentos foi considerado procedente a parte vencedora pode requerer ao tribunal ad quem a apreciação da causa de pedir ou do fundamento que não foi julgado procedente. O mesmo vale quanto à decisão sobre certas questões de facto: a parte vencedora, prevenindo a procedência do recurso do vencido, pode, a título subsidiário, impugnar a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto (art.° 636.°, n.° 2, do CPC).

O recurso sobre a causa de pedir ou o fundamento em que a parte vencedora decaiu assume sempre uma feição subsidiária face ao recurso interposto pela parte contrária, dado que se destina a obter uma decisão favorável com base numa outra causa de pedir ou num outro fundamento se o recurso interposto pela contraparte for procedente e, portanto, se for revogada a decisão impugnada naquilo que lhe era favorável. O que singulariza, portanto, esta impugnação é a circunstância de ela ter por objeto os fundamentos da decisão - e não a decisão ela mesma, dado que no tocante a esta, por ser favorável a esse mesmo impugnante, este se não pode considerar vencido e, portanto, não dispõe da indispensável legitimidade ad recursum (art.° 631.°, n.° 1, do CPC).

Se a parte vencedora sucumbe quanto a um dos fundamentos e pretende impugnar a improcedência desse fundamento, não existiria nenhum obstáculo a que, nessa conjuntura, essa parte vencedora pudesse interpor recurso subordinado quanto ao fundamento em que sucumbiu. Mas não essa a orientação da nossa lei de processo, que antes se decidiu pela possibilidade, não da interposição de um recurso subordinado - mas pela faculdade de formulação de um pedido de apreciação do fundamento em que a parte vencedora sucumbiu. Este regime só não corresponde ao do recurso subordinado porque se optou por não se reconhecer legitimidade ad recursum à parte vencedora quanto ao fundamento em que sucumbiu, regime de que decorre que a ampliação do objeto do recurso da parte contrária só é admissível nos casos em que à parte não é facultada, por falta de legitimidade ad recursum - decorrente da circunstância de ser parte vencedora - a interposição de recurso independente ou subordinado[2]: se a parte não for vencedora, mas vencida, ainda que só parcialmente, a lei não lhe abre a faculdade da ampliação do objeto do recurso, o que se compreende dado que neste caso lhe é lícito interpor recurso autónomo independente ou só subordinado[3].

Face a estes enunciados é bem de ver que no caso á ré - apelada - não é facultada a ampliação do objeto do recurso. Por duas razões. Por um lado, porque a apelada não impugna qualquer ponto da decisão da matéria de facto, diverso dos impugnados pela apelante; por outro, porque a apelada não sucumbiu relativamente a qualquer fundamento da defesa que tenha alegado.

Efectivamente, a apelada defendeu-se apenas por impugnação, contradizendo os factos alegados pela apelante a título de causa petendi, e a acção foi julgada improcedente por virtude do não cumprimento, pela autora do ónus da prova de que observou a recomendação técnica que lhe feita pela apelada no tocante às condições de aplicação dos materiais de revestimento que produz e comercializa, maxime, do primário (art.°s 571.°, n.° 2, 1.9 parte, e 414.° do CPC). Portanto, não se pode dizer, em boa verdade, que apelada tenha sucumbido no tocante a um qualquer fundamento da defesa que produziu, antes se devendo concluir que é parte inteiramente vencedora no tocante ao único fundamento com que se defendeu: a impugnação de facto ou directa, através da contradição dos factos articulados na petição inicial, ainda que através da alegação de factos incompatíveis.

De resto, o conhecimento do objecto do recurso implica, necessariamente, a investigação da ilicitude e da culpa na prestação da recomendação sobre os materiais de revestimento a utilizar na obra que a apelante se obrigou, contratualmente, a realizar a terceiro, indagação que vincula, naturalmente, à apreciação da conduta da apelada, designadamente se agiu com uma culpa negligente, ainda que meramente presumida.

Nestas condições, só uma decisão se impõe: a rejeição do requerimento de ampliação do objecto do recurso.

3.2. Impugnação da decisão da matéria de facto.

Independentemente da reapreciação dos actos de prova realizados na 1.9 instância - e mesmo da renovação dessas provas ou da produção, na instância de recurso, de novas provas - a Relação pode censurar o erro do Tribunal 1.9 instância na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa sempre que, por exemplo, aquele Tribunal tenha julgado carecido de prova um facto não controvertido por, erroneamente, o não considerar, admitido por acordo em consequência da insatisfação pelo réu ou requerido do ónus da impugnação que o vincula (art.° 661.°, n.° 1, do CPC).

Neste caso, o exercício pela Relação das suas atribuições de controlo da decisão da matéria de facto do Tribunal de 1.9 instância não está na dependência da reponderação das provas nessa instância, o que se explica por ser o simples resultado da aplicação de regras injuntivas de direito probatório material ou de regras processuais relativas a certo meio de prova, que constitui matéria de direito (art.° 607.°, n.° 4, ex-vi art.° 663.°, n.° 2, do CPC). Do que decorre esta consequência: a actuação pela Relação, no caso apontado, não tem sequer de ser integrado por um pedido da parte.

O erro em matéria de provas pode, desde logo, decorrer de um erro sobre o objecto da prova, designadamente da inclusão de um facto naquele objecto da prova, portanto, da consideração de que esse facto necessita de prova porque, por exemplo, não foi admitido por acordo. Assim, se o decisor de 1.9 instância considerar que um facto não se mostra admitido por acordo - e, portanto, não provado e como tal necessitado de prova - e uma tal conclusão não for exacta, este erro resolve-se num error in iudicando por erro na apreciação da prova.

Nesta hipótese, concluindo-se que o facto deve considerar-se provado, em razão, por exemplo, da sua admissão por acordo e, portanto, que o facto não carece de prova, a Relação deve actuar os seus poderes de correcção da decisão da matéria de facto e, consequentemente, julgar tal facto não controvertido e não carecido de prova e, logo, provado (art.° 662.°, n.° 1, do CPC).

De harmonia com o chamado ónus da impugnação - subjectivo - o réu ou requerido deve tomar uma posição definida perante cada um dos factos alegados pelo autor ou requerente (art.° 574.°, n.° 1, do CPC). Se o não fizer, por aplicação do ónus de impugnação objectivo, os factos não impugnados são tido como assentes, o que dispensa a sua prova, porque eles não se tornam controvertidos e, por isso, não integram o objecto da prova: aquela cominação não admite contraprova nem prova do contrário, pelo que o réu ou requerido fica irremissivelmente impedido de demostrar que o facto que não impugnou não é verdadeiro.

A este meio de prova chama a lei admissão por acordo; uma tal admissão é tácita, porque resulta da falta de impugnação - poena confesi - e, apesar da designação, não tem carácter negociai.

Neste domínio, o ponto sensível respeita ao quantum dessa impugnação, ou seja, à suficiência da impugnação. Esse quantum exige a exposição pelo demandado dos motivos da sua oposição ao autor ou requerente e das razões da controvérsia entre as partes - mas não pressupõe a impugnação de cada facto alegado pelo primeiro. Assim, para que o réu ou requerido cumpra o ónus da impugnação basta que apresente uma versão contraposta à do autor ou requerente, sendo, portanto, suficiente que torne explícita a controvérsia entre as partes[4]. Neste caso, réu ou requerido não tem, pois, de tomar posição definida sobre cada um dos factos alegados pelo autor, bastando a apresentação de uma versão dos acontecimentos contraposta à daquele: o que releva é a defesa considerada no seu conjunto; nesta hipótese, apesar de não haver uma impugnação explícita, verifica-se uma impugnação implícita (art.° 574.°, n.° 2, 2.^ parte, do CPC).

Maneira que, além do caso em que o réu ou requerido não tem o dever de conhecer o facto, outro motivo pode determinar, realmente, que a falta da impugnação não implique admissão por acordo desse mesmo facto. É o que sucede quando a admissão seja incompatível com a defesa considerada no seu conjunto (art.° 574.° n.° 2, 2.^ parte, do CPC). Nesta hipótese, apesar de o facto não ter sido expressamente impugnado, essa impugnação torna-se desnecessária por virtude da impugnação de outros factos. É o que sucede sempre que o facto impugnado seja incompatível com qualquer outro que o tenha sido. Assim, por exemplo, se o réu ou requerido impugnar o recebimento de determinados fornecimentos de mercadorias, há que considerar impugnadas as verbas respeitantes a cada um deles[5].

Revertendo ao caso do recurso, a apelada, confrontada com a alegação da autora de que sofreu danos vários em consequência da utilização na execução de trabalhos de pintura, resultante da aplicação de material de revestimento que lhe foi recomendado pela recorrida, esta alegou desconhecer parte dos factos invocados pela demandante, negou a veracidade de outros e afirmou que os danos se produziram em consequência da inobservância pela apelante das regras técnicas, que lhe indicou, de aplicação do material de revestimento primário.

Nesta conjuntura, pode assentar-se que a demandada impugnou expressamente os factos articulados pela autora, sendo certo que sendo certo, de resto, que mesmo que não tivesse impugnado de modo expresso aqueles factos, a falta dessa impugnação não implicaria a sua admissão por acordo, por incompatibilidade com a defesa considerada no seu conjunto, dado que a apelada controverteu, desde logo, a etiologia do dano, dado que no seu ver, este foi causado, não pela desadequação do material de revestimento que recomendou - mas pela deficiências da sua aplicação pela apelante, consequentes ao desrespeito das condições técnicas ambientais que devem estar presentes para a sua correcta utilização, para as quais alertou ou das quais informou a autora. Numa palavra: em face do conteúdo material da oposição, deviam considerar-se controvertidos - e, como tal, carecidos de prova - os factos identificados pela apelante com as letras A e C. Só assim não é no tocante ao facto que identifica com a letra J - relativo à integração da apelada numa empresa multinacional, dado que esta reconheceu expressamente a sua veracidade. E como relativamente aos factos identificados pela impugnante com as letras A e C, o único fundamento da impugnação consistia no erro sobre o objecto da prova - e não o erro na apreciação das provas produzidas a seu respeito - demonstrado que aquele erro se não verifica, há que julgar improcedente, quanto a tais enunciados, a impugnação.

Os factos que a sentença julgou provados sob os n.°s 32 e 36, reflectiam a alegação produzida pela apelante, na petição inicial, relativa à necessidade de, por força do defeito do trabalho de pintura, de refazer esse trabalho para eliminar esse mesmo defeito. Simplesmente, a apelante, em articulado superveniente alegou a concretização desse trabalho de reparação e a maior despesa - v.g. com taxas - em que incorreu. Por manifesta desatenção - que não se julga razoável num Juízo Central - o Sr. Juiz de Direito, patentemente, esqueceu-se da alegação contida naquele articulado superveniente e julgou os factos originariamente alegados, a propósito, pela autora no articulado de petição inicial.

Relativamente aos factos alegados pela apelante no articulado superveniente, a apelada limitou-se a invocar a inadmissibilidade do articulado e a irrelevância daquelas afirmações de facto para a boa decisão impugnou aqueles factos que, por falta dessa impugnação, se devem ter admitidos por acordo e, como tal, plenamente provados (art.°s 574 n.° 2, ex-vi art.° 588.°, n.° 4, in fine, do CPC). Em consequência há que eliminar os factos que a sentença julgou provados sob os n.°s 34 a 36.

O que, decididamente, não há é fundamento para julgar provado este facto deveras essencial: - B­A obra foi realizada de acordo com todos os procedimentos indicados pela Ré, no que respeita à aplicação dos seus produtos, e tendo em conta as boas práticas da arte. Por uma razão bem sólida: o não cumprimento, quanto a ele, do ónus da impugnação a que a apelante está adstrita.

O recorrente que impugna a decisão da matéria de facto deve especificar, sob a pena grave de rejeição, nesse segmento, do recurso, quais os pontos concretos que considera incorrectamente julgados, quais os meios de prova, constantes do processo ou do registo ou da gravação nele realizada, que impõem uma decisão diversa sobre esses pontos e a decisão que, no seu ver, deve ser encontrada para os pontos factos impugnados (art.° 640.°, n.° 1, a) a c), do CPC). Neste último caso, quando os meios de prova invocados como fundamento no erro na apreciação da prova tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente proceder à indicação das passagens do registo fonográfico em que funda a impugnação, sem prejuízo da faculdade de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (art.° 640.°, n.° 2, a), do CPC). Porque se formulou a exigência da especificação, exacta, pelo recorrente dos factos e das provas, que no seu ver, foram mal avaliadas, e das passagens da gravação em que funda a impugnação? Para que o recorrido e o tribunal ad quem, que há-de julgar o recurso, fiquem habilitados a conhecer nitidamente, as provas e os troços ou os segmentos da prova pessoal registada susceptíveis de inculcar o error in iudicando que o recorrente assaca à decisão da questão de facto. A parte contrária necessita de o saber para exercer o seu direito ao contraditório e porque lhe incumbe, na resposta ao recurso, indicar as provas e os depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente; o tribunal ad quem carece de o saber para poder reapreciar, com segurança e reflexão, o julgamento cuja exactidão se impugna (art.° 640 n.° 2, b) do CPC).

E a exigência de que a indicação seja exacta, precisa, específica, visa, nitidamente - sobretudo nos casos de depoimentos particularmente extensos - permitir, tanto à parte contrária, como ao Tribunal ad quem - uma audição, fácil e célere, das passagens do registo sonoro em que se funda a impugnação, de modo a avaliar, de forma ágil, se os troços do registo apontados pelo recorrente são ou não adequados a inculcar o erro de julgamento que invoca, sem prejuízo, todavia, da actuação, pelo tribunal ad quem dos seus poderes de investigação oficiosa, portanto, da faculdade de proceder à audição de quaisquer outros segmentos do registo, do mesmo ou de outros depoimentos.

No entanto, para que este ónus da impugnação da decisão da questão de facto se tenha por satisfeito, é suficiente que a indicação das passagens do registo seja feita na alegação, não sendo necessária, para que se tenha por cumprido, que seja repetida nas conclusões com o que o recorrente deve rematar aquela a alegação[6].

Realmente, de harmonia com a jurisprudência constante - mas discutível - do Supremo Tribunal de Justiça, há que operar um distinguo, no ónus da impugnação da matéria de facto que vincula o apelante, entre um ónus primário ou fundamental - referido à indicação dos pontos que o recorrente reputa de mal julgados, aos meios de prova que impõem decisão diversa e à decisão que deve ser proferida sobre esse as questões de factos impugnadas - e um ónus secundário - que tem por objecto a indicação exacta das passagens do registo sonoro da prova. Distinção que, relacionada com o ónus de formular conclusões, determina esta solução: a falta nas conclusões, da referência à impugnação da matéria de facto, à menção dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados, e os meios de prova susceptíveis de inculcar decisão diversa daquela que foi encontrada, para aqueles pontos de facto, pela decisão da 1,9 instância, e a decisão que, no ver do recorrente, deve ser proferida, é fundamento de rejeição, total ou parcial, do recurso no tocante à impugnação da decisão da questão de facto (art.°s 635.°, n.°s 2 e 4, 639.° e 641.°, n.° 2, b), do CPC); para que se tenham satisfeitas as restantes exigências dessa impugnação - designadamente a indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda - é suficiente que sejam levadas ao corpo da alegação (art.° 640.°, n.° 1, b) e c), do CPC)[7].

Resta dizer - de harmonia com jurisprudência reiterada do Supremo que se considera correcta - que o incumprimento do ónus primário de impugnação da matéria de facto importa, inelutavelmente, a rejeição imediata dessa impugnação, não sendo legalmente admissível o proferimento de despacho de convite ao aperfeiçoamento das conclusões[8].

Ora, no caso é manifesto que, nas conclusões com que rematou a sua alegação, a apelante não indica aquele ponto de facto como mal julgado, nem lhe faz, sequer qualquer referência, pelo que quanto a tal afirmação de facto o referido ónus primário da impugnação da decisão da matéria de facto se deve ter, definitivamente, por não satisfeito. É-lhe, portanto, aplicável a apontada sanção processual: a rejeição nessa parte da impugnação da decisão da questão de facto.

Em resumo: a impugnação do julgamento da questão de facto deve ter-se apenas por parcialmente procedente, julgando provados os factos que a apelante identifica com as letras D, E, F, G, H e J - com a eliminação consequente dos que foram julgados provados na sentença impugnada com os n.°s 34 a 36.

A apelante queixa-se da deficiência, por falta de fundamentação, da decisão a matéria de facto, relativamente aos factos que julgou não provados, e pede mesmo que o processo devolvido à instância de que provém o recurso para o que o Sr. Juiz de Direito supra a deficiência.

Uma das funções essenciais de toda e qualquer decisão judicial é convencer os interessados do seu bom fundamento. A exigência de motivação da decisão destina-se a permitir que o juiz ou juízes convençam os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz ou juízes devem passar de convencidos a convincentes. A fundamentação da decisão é, pois, essencial para o controlo da sua racionalidade, sendo exigida para controlar a coerência interna e a correção externa dessa mesma decisão. Pode mesmo dizer-se que esta racionalidade é uma função daquela fundamentação. E como a racionalidade da decisão só pode ser aferida pela sua fundamentação, esta fundamentação é constitutiva dessa mesma racionalidade.

A lei de processo é terminante na exigência da especificação, na decisão na matéria de facto, dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador sobre a prova, ou a ausência dela, dos factos (art.° 607°, n.° 4, do CPC).

Como, em regra, as provas produzidas, na audiência final ou fora dela, estão sujeitas à livre apreciação, o decisor da matéria de facto deve indicar os fundamentos suficientes para, que através das regras de ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado (art.° 607.° n.° 4, proémio, do CPC). Note-se que com a exigência de motivação não se visa a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz; a finalidade é limitadamente a de persuadir os destinatários da correcção da sua decisão.

A apreciação de cada meio de prova pressupõe o conhecimento do seu conteúdo, a determinação da sua relevância e a sua valoração.

Como, evidentemente, não é possível submeter a apreciação da prova a critérios objectivos a lei apela - e contenta-se - com a convicção íntima ou subjectiva, mas prudente, do tribunal. A convicção exigida para a demonstração da realidade ou da inveracidade de um facto é uma convicção que, para além de dever respeitar as leis da ciência e do raciocínio, pode assentar numa regra máxima da experiência. A convicção sobre a prova do facto fundamenta-se em regras de experiência - que tanto podem corresponder ao senso comum como a um conhecimento técnico ou científico especializado - baseadas na normalidade das coisas - o id quod plerumque accidit - e aptas a servirem de argumento justificativo dessa convicção. A convicção do tribunal extraída dessas regras da experiência é uma convicção argumentativa, isto é, uma convicção demonstrável através de um argumento. Segundo a orientação que se julga correcta a fundamentação da apreciação da prova deve ser feita separadamente para cada facto

No caso, a leitura da motivação da adiantada pelo Sr. Juiz de Direito para justificar o julgamento dos factos que teve por não provados, além de ser puramente genérica quanto ao seu objecto, é manifesta, ostensiva e patentemente deficiente, dado que não especifica, com a suficiência exigível, os meios de prova que susceptíveis de conduzir à demonstração do factos, não expõe os meios que formaram a sua convicção sobre a não veracidade do facto ou que impediram a uma convicção sobre a sua veracidade, nem os meios de prova que teve por inconclusivos. Se, como disse, a fundamentação da decisão é um elemento constitutivo da sua racionalidade, neste ponto a decisão da matéria de facto - para além do esquecimento dos factos alegados no articulado superveniente e do julgamento de factos desinteressantes, por ultrapassados - é irracional.

Julga-se, todavia, que apesar deste defeito, esta Relação não deve actuar o poder mitigado de cassação em que a devolução do processo ao tribunal de 1.9 instância para que o Sr. Juiz de Direito fundamente a sua decisão sobre a matéria de facto se resolve (art.° 662.°, n.° 2, d), do CPC). É que - abstraindo da circunstância de o apontado defeito não ter impedido a apelante de impugnar o julgamento da questão de facto - tendo esta Relação procedido, no uso dos seus poderes de julgamento dessa matéria, à correcção da decisão correspondente, a actuação daquela outra competência de índole cassatória é, de todo, inútil e, como tal, proibida mesmo, com a vantagem de se evitar o vaivém desagradável do processo entre as duas instâncias e o consequente protelamento da decisão do recurso (art.° 130.° do CPC).

Uma última observação: não é exacto - como alega a apelante - que conste da própria sentença que a utilização e aplicação dos produtos da Ré foram executados de acordo com os termos constantes dos mesmos (das suas embalagens, presume-se): a este propósito o que lê na sentença, na fundamentação da matéria de facto, é que a testemunha AA referiu que não se recorda à presente data, da diluição dos produtos aplicados, remetendo para o que dos mesmos constaria.

Resta, assim, proceder ao controlo da correcção da decisão da questão de direito.

3.3. Solução jurídica do recurso.

De harmonia com a lei civil fundamental, os simples conselhos, recomendações ou informações não responsabilizam quem os dá, ainda que haja negligência da sua parte. O dever de indemnizar existe, porém, em três circunstâncias: quando se tenha assumido a responsabilidade pelos danos; quando haja o dever, legal ou negocial, de dar o conselho, a recomendação ou a informação e se tenha actuado com negligência ou com intenção de prejudicar; quando a conduta constitua facto punível (art.° 485.°, n.°s 1 e 2, do Código Civil)[9]. Como notas característica deste fundamento de responsabilidade, salientam-se, por um lado, o facto de, em toda a regra, as informações falsas - num sentido objectivo, de total ou parcial não correspondência com a realidade - erradas ou inexactas darem exclusivamente lugar aos chamados danos puramente patrimoniais, ou a uma lesão puramente patrimonial ou a uma pura ofensa ao património, em que não se verifica a violação de direitos absolutos e, por outro, a circunstância de no nexo causal conducente ao dano intervir, sempre, como causa intermédia, a vontade do destinatário ou utilizador da informação, dado que ninguém está obrigado a seguir um conselho ou a fazer fé numa informação, pelo que o elemento de auto responsabilidade é aqui particularmente importante, não apenas para efeitos de conculpabilidade, como para a própria constituição de uma pretensão indemnizatória.

O princípio da irresponsabilidade de quem dê conselhos, recomendações ou informações, mesmo em violação de um dever objectivo de diligência, pelo qual a lei se orienta é objecto de uma crítica acerada por parte da doutrina que, propõe, do mesmo passo uma interpretação restritiva da norma através do distinguo - assente no facto de a desresponsabilização se reportar apenas a simples conselhos, recomendações ou informações - entre indicações circunstanciais que não criem uma situação de confiança numa pessoa normal e os verdadeiros conselhos, recomendações ou informações, no quais os seus destinatários acreditem e sejam susceptíveis de determinar uma actuação[10].

Como é claro, a obrigação de dar o conselho ou a recomendação ou prestar a informação pode ser objecto de um contrato dirigido especificamente ou exclusivamente a esse fim - que bem pode denominar-se contrato de conselho ou consultoria - como sucede, v.g., com a consultoria jurídica ou com a consultoria empresarial (art.°s 1.°, n.° 5, da Lei n.° 49/2004, de 24 de Agosto, e 291.° do CV Mobiliários)[11]. Na falta de um regime jurídico específico, tratar-se-á, na generalidade dos casos, de um contrato de prestação de serviços atípico, com uma função de troca para a prestação de serviço, a que é aplicável o regime jurídico do contrato de mandato (art.° 1156.° do Código Civil). Quando aquela obrigação resulte de um contrato a responsabilidade é, naturalmente, obrigacional, com a consequente aplicação, ao devedor, da fundamental presunção de culpa (art.° 799.°, n.° 2, do Código Civil).

Note-se, todavia, que da simples circunstância de se pedir um conselho, uma recomendação ou uma informação e de conselho e a recomendação serem dados e a informação ser prestada não se segue, como corolário que não pode ser recusado, que entre quem pediu o conselho, a recomendação ou a informação e quem a prestou foi concluído um contrato: a aproximação da regra da irresponsabilidade com o dever de indemnizar no caso de haver o dever jurídico de aconselhar, recomendar ou informar, de origem contratual é a este propósito, concludente (art.° 485.°, n.°s 1 e 2, do Código Civil). Para que se assente em que foi concluído um contrato do qual emirja aquele dever jurídico é, por isso, necessário a aquisição de outros parâmetros, desde logo, evidentemente, as declarações negociais constitutivas desse mesmo contrato.

De outro aspecto, numerosas figuras contratuais não primariamente destinadas à obtenção de conselho ou informação, implicam também o seu fornecimento, na qualidade ou na veste de deveres de prestação acessórios. E mesmo que não englobado ab initio nos deveres de prestação principais ou acessórios, também durante a fase de execução do contrato, orientada de acordo com o princípio da boa fé - onde se insinua um espírito de cooperação - podem surgir deveres de aviso, esclarecimento ou conselho (art.° 762.°, n.° 2, do Código Civil). É o que sucede, por exemplo, com o contrato de empreitada em que o empreiteiro tem o dever de chamar a atenção para os inconvenientes das ordens que recebe, na medida em que esteja em condições de os reconhecer - e com o contrato de compra e venda. Mais do que um genérico dever de esclarecimento, a adaptação da coisa vendida às necessidades do adquirente faz surgir a questão do dever de conselho, pelo que o vendedor profissional pode ser responsabilizado se o comprador lhe pediu conselho ou se aquele foi informado sobre o destino a dar ao produto, não tendo, v.g., dissuadido o comprador de adquirir um não indicado. Dever que deve ser afirmado de plano com respeito a produtos de tecnologia avançada - v.g. em matéria informática - em que o adquirente, em resultado da sua assimetria ou disparidade informativa, não está normalmente em condições de avaliar correctamente as suas características e possibilidades e as exigências da sua correcta utilização. Também neste domínio a responsabilidade terá natureza obrigacional.

O Código Civil é terminante em estatuir que aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também o dever de indemnizar (art.° 500.°, n.° 1, do Código Civil).

O requisito primeiro da responsabilidade, puramente objectiva, do comitente é, assim, a existência de uma relação de comissão. A doutrina é acorde na afirmação de que o termo comissão é utilizado, no contexto daquela disposição legal, em sentido muito amplo, abrangendo toda e qualquer tarefa, de que uma pessoa - o comissário - tenha sido incumbida por outra - o comitente[12].

Embora se discuta se o comissário tem ou de ser escolhido pelo comitente, a doutrina já é, porém, unânime em considerar que entre aquele e este deve existir uma relação de subordinação ou dependência, que autorize o comitente, não apenas a dar ordens ou instruções sobre a finalidade e os meios de execução da comissão - mas também a fiscalizar directamente o seu desempenho.

A apelante sustenta, no recurso, que a sentença impugnada errou ao não concluir que entre ela e a apelada foi celebrado um contrato de compra e venda ou um contrato inominado ou atípico do qual derivaria - no seu ver - o dever da recorrida de a aconselhar, recomendar ou informar. Além disso, a apelada, segundo a apelante, teria agido, no tocante ao vendedor dos produtos, como comitente. Neste plano, a alegação da apelante nem sequer é intrinsecamente coerente, dado que diz, por um lado, que quem lhe vendeu os materiais foi a apelada e, do mesmo passo, que aqueles produtos lhe foram vendidos por terceiro, agindo como comissária da recorrida.

Abstraindo desta colisão, estas alegações da apelante partilham de uma característica comum: não foram produzidas na instância recorrida. Realmente, em lado nenhum dos articulados produzido pela apelante na instância de que provém o recurso se afirma que entre ela foi concluído um contrato de compra e venda - antes se alega que tal contrato foi concluído com terceiro - nem um outro qualquer contrato, ainda que puramente atípico, do qual resulte um dever - principal ou acessório - de dar o conselho ou a recomendação ou prestar a informação, ou que a apelada tenha agido como comitente e o vendedor dos produtos como seu comissário.

Patentemente, a alegação da apelante, não tem em conta um princípio estruturante do processo civil: o da disponibilidade privada sobre o objecto do processo - da acção e do recurso. Por força deste princípio, são, em regra, as partes que livremente suscitam as questões e livremente articulam os factos em que o juiz se baseia para proferir a sentença, sendo-lhes lícito também restringir os fundamentos do recurso cujo conhecimento esteja dependente da sua vontade: o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação - embora, de harmonia com o princípio da limitação do conhecimento do tribunal ou da vinculação temática, mas não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, ressalvadas, evidentemente, as que forem de conhecimento oficioso (art.°s 552.°, n.° 1, d), e 608.°, n.° 2, do CPC). São, portanto, as partes como corolário da liberdade e da responsabilidade em processo, que decidem sobre a delimitação da matéria a resolver, o que bem se entende, por uma razão prática: ninguém melhor que os titulares dos direitos e interesses pode saber como estes devem ser cuidados.

Assim, considerados a partir da finalidade da impugnação, os recursos ordinários podem ser configurados como um meio de apreciação e de julgamento da acção por um tribunal superior ou como meio de controlo da decisão recorrida. No primeiro caso, o objecto do recurso coincide com o objecto da instância recorrida, dado que o tribunal superior é chamado a apreciar e a julgar de novo a acção: o recurso pertence então à categoria do recurso de reexame; no segundo caso, o objecto do recurso é a decisão recorrida, dado que o tribunal ad quem só pode controlar se, em função dos elementos apurados na instância recorrida, essa acção foi correctamente decidida, ou seja é conforme com esses elementos: nesta hipótese, o recurso integra-se no modelo de recurso de reponderação[13].

No direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida, dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento, o que significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não hajam sido formulados: os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais - e não meios de julgamento de julgamento de questões novas[14].

As questões colocadas no recurso relativas à conclusão dos apontados contratos e à qualidade de comitente da apelada são, nitidamente, questões novas e, como tal não constituem objecto admissível daquele.

Mas ainda que, ex-adverso, o contrário se devesse entender, a verdade é que não razão ou motivo sério para que se conclua - em face dos factos adquiridos para o processo - que entre a apelante e a apelada foi concluído um contrato - de compra e venda ou outro.

Para que haja um contrato é necessário um acordo formado por duas ou mais declarações que produzem para as partes efeitos jurídicos conformes ao significado do acordo obtido (art.°s 224.° e 232.°, a contrario, do Código Civil). É, por isso, necessário, a demonstração da emissão de duas declarações de vontade ordenadas para a produção de um qualquer efeito jurídico e o consenso das partes sobre a produção desse efeito. Os factos que o exercício da prova permitiu adquirir não mostram uma tal realidade, sendo certo que, no tocante ao contrato de compra e venda que teve por objecto mediato os produtos aplicados pela apelante, produzidos pela apelada, mostram concludentemente - aliás, em linha com a alegação da recorrente - que foi concluído com terceiro, embora este terceiro lhe tenha sido indicado pela apelada, indicação que, patentemente, não investe a última na qualidade de comitente, pela evidente fala de prova da existência de uma relação de subordinação ou dependência, que autorizasse a apelada, não apenas a dar ordens ou instruções sobre a finalidade e os meios de execução da comissão àquele terceiro - mas também a fiscalizar directamente o seu desempenho.

Portanto, o caso do recurso resolve-se no fornecimento, pela apelada de uma recomendação, que lhe foi pedida, mas que não estava vinculada a prestar, quanto aos produtos a utilizar na execução da obra que a apelante se obrigou a realizar para terceiro e, portanto, a responsabilidade daquela pelos danos alegados pela recorrente deve ser enquadrada no esquema da responsabilidade por conselhos, recomendações ou informações.

Aplicando, de plano, i.e., ex-littera, a regra da irresponsabilidade de quem dê conselhos, recomendações ou informações, a improcedência da acção e do recurso é meramente consequencial (art.° 485.°, n.° 1, do Código Civil); aceitando-se - como parece ser razoável que se aceite - a proposta doutrinária da sua interpretação restritiva, há que verificar se no caso concorrem os pressupostos da responsabilidade: a ilicitude, o dano, a imputabilidade objectiva do dano ao facto ilícito e claro, a culpa do prestador do conselho, da recomendação ou informação.

Nos termos gerais, para que um comportamento seja ilícito exige-se, assim, não só a violação do dever jurídico - mas também a actuação dolosa ou negligente do agente: a ilicitude da conduta pressupõe um desvalor do resultado e um desvalor da própria conduta. Em consequência, a culpa não pode ser apreciada pela relação psicológica do agente com a sua conduta, porque essa relação é estabelecida pelo dolo e pela negligência - que são elementos da ilicitude - pelo que a apreciação da culpa depende de critérios estritamente normativos ou valorativos, referidos ao juízo de censurabilidade do comportamento do agente.

Nestas condições, a ilicitude consistirá, aqui, na prestação de um conselho, recomendação ou informação, errada, com dolo ou, ao menos, com negligência, i.e., com violação de um dever objectivo de cuidado ou diligência, cuja observância seja, no caso, exigível. A prova dessa ilicitude - como, de resto, dos demais elementos constitutivos da responsabilidade, vulnera, claro, quem se diz lesado pelo conselho, recomendação ou informação erróneas (art.° 342.°, n.° 1, do Código Civil). O non liquet sobre qualquer desses elementos e decidido contra essa mesma parte (art.° 346.° do Código Civil e 414.° do CPC).

No caso, é indiscutível que a apelada recomendou á apelante, a pedida desta, a utilização na obra que a última se vinculou a realizar a terceiro - a pintura de um edifício - de dois produtos de revestimento de superfícies que fabrica: primário e tinta. Mas também é incontroverso que a apelante se não limitou a recomendar ou a aconselhar à apelante a utilização daqueles materiais, antes logo também a esclareceu, informou ou avisou sobre as condições, designadamente ambientais, de temperatura e humidade, da sua aplicação.

Aplicados os materiais de revestimento recomendados - primário e tinta - verificou-se o empolamento e o desprendimento da tinta da superfície em foi aplicada, causa remota do dano. Pois bem, neste contexto pergunta-se: aquele efeito de desagregação do material de revestimento resultou da desadequação desse material - o mesmo é dizer, de uma recomendação errada da apelada quanto à adequação dos materiais para o fim conhecido visado - ou deveu-se a uma aplicação defeituosa desse mesmo material, por inobservância das regras, de índole técnica, da sua aplicação, maxime das condições ambientais, de temperatura e humidade, portanto, do não acatamento, nesse segmento, pela apelante, da recomendação feita pela apelada?

A leitura dos factos adquiridos para o processo não permite uma resposta concludente ou indubitável - embora sugira, ou, ao menos, insinue, que a etiologia do defeito radica, de harmonia com regras de experiência e critérios sociais, na aplicação dos materiais sem observância das condições ambientais de humidade adequadas, uma vez que a obra teve início em Março e os empolamentos e os descolamentos da tinta se verificaram na fachada do edifício virada ao mar, portanto, exposta à humidade da maresia, mais intensa nos meses de inverno.

A apelante bem tratou de alegar que a obra foi realizada de acordo com todos os procedimentos indicados pela Ré, no que respeita à aplicação dos seus produtos, e tendo em conta as boas práticas da arte. Simplesmente, esta afirmação submetida ao exercício da prova não ficou demonstrada e, por razões que é desinteressante repetir, esta Relação está impedida de proceder à correcção do julgamento correspondente.

Tudo considerado, a conclusão que se impõe é a que apelante não demonstrou que a execução defeituosa da obra se devesse a uma ilicitude e a uma culpa negligente da apelada na recomendação da aplicação dos materiais que fabrica. Esta dúvida probatória ou sobre a realidade dos factos a partir dos quais se extrairia aquela ilicitude e esta culpa deve ser resolvida contra a apelante, parte onerada com essa prova (art.° 414.° do CPC). Conclusão que, se bem pensamos, permanece exacta, ainda que o dever de recomendar, principal ou acessório, tivesse uma fonte contratual, dado que mesmo nesta caso, sempre seria de exigir a prova do acatamento, por inteiro, pela apelante da recomendação feita pela apelada, portanto, não apenas de que aplicou na obra os materiais recomendados, mas também de que os empregou de harmonia, com o aconselhado, no caso, nas condições ambientais, de humidade e temperatura, adequadas ás sua características, de que foi informada. Só feita esta prova é que a fundamental presunção de culpa que vulnera o devedor seria chamada a intervir (art.° 799.°, n.° 2, do Código Civil).

O recurso não dispõe, pois, de bom fundamento. Cumpre desampará-lo.

A argumentação expendida bem pode condensar-se nas seguintes proposições:

- A ampliação pelo apelado do objecto do recurso não é admissível se aquele não sucumbiu relativamente a qualquer fundamento da defesa que tenha alegado;

- O incumprimento pelo apelante do ónus primário de, nas conclusões da alegação, indicar o ponto de facto que reputa de julgado em erro importa, imediata e irremissivelmente, a rejeição, nessa parte, da impugnação da decisão da matéria de facto, dado que não é legalmente admissível o proferimento de despacho de convite ao aperfeiçoamento das conclusões;

- Para que o réu ou requerido cumpra o ónus da impugnação a que está adstrito basta que apresente uma versão contraposta à do autor, sendo, portanto, suficiente que torne explícita a controvérsia entre as partes, pelo que aquela parte não tem, pois, de tomar posição definida sobre cada um dos factos alegados pelo autor, bastando a apresentação de uma versão dos acontecimentos contraposta à daquele: o que releva é a defesa considerada no seu conjunto;

- A regra de que os simples conselhos, recomendações ou informações não responsabilizam quem os dá, ainda que haja negligência da sua parte, tem sido alvo de propostas doutrinárias de interpretação restritiva através do distinguo - assente no facto de a desresponsabilização se reportar apenas a simples conselhos, recomendações ou informações - entre indicações circunstanciais que não criem uma situação de confiança numa pessoa normal e os verdadeiros conselhos, recomendações ou informações, no quais os seus destinatários acreditem e sejam susceptíveis de determinar uma actuação;

- O recurso é um instrumento de impugnação de decisões judiciais - e não um meio de julgamento de julgamento de questões novas;

- A obrigação de dar o conselho ou a recomendação ou prestar a informação pode ser objecto de um contrato dirigido especificamente ou exclusivamente a esse fim, contrato que, sendo atípico, se resolve num contrato com função de troca para a prestação de serviço, cujo regime é dado pelo do contrato de mandato;

- Numerosas figuras contratuais não primariamente destinadas à obtenção de conselho ou informação, implicam também o seu fornecimento, na qualidade ou na veste de deveres de prestação acessórios; mesmo que essas espécies contratuais não englobem ab initio nos deveres de prestação principais ou acessórios, também durante a fase de execução do contrato, orientada de acordo com o princípio da boa fé - onde se insinua um espírito de cooperação - podem surgir deveres de aviso, esclarecimento ou conselho;

- A prova da ilicitude do conselho, da recomendação ou da informação danosa, e da culpa do dador do conselho, da recomendação ou da informação - se não foram prestadas no cumprimento de um dever, principal ou acessório, de origem contratual - compete ao lesado;

A apelante sucumbe no recurso. Essa sucumbência torna-a objectivamente responsável pela satisfação das respectivas custas (art.° 527.°, n.°s e 2, do CPC). Por seu lado, a apelada deu causa ao incidente da rejeição da ampliação do objecto desse mesmo recurso; deverá, por essa razão, suportar as custas correspondentes (art°s 1.°, n.° 2, e 7.°, n.° 8, do RC Processuais). Dada a simplicidade dos seus termos, julga-se adequado fixar a respectiva taxa de justiça no mínimo.

4. Decisão.

Pelos fundamentos expostos:

a) Rejeita-se o requerimento da apelada, B..., Lda., de ampliação do objecto do recurso;

a) Nega-se provimento ao recurso.

Custas do recurso pela apelante; custas do incidente da rejeição da ampliação do recurso pela apelada, com 0,5 de taxa de justiça.

2023.05. 30

[1] Art.° 20.° que tem este conteúdo: A-A obra foi realizada em boas condições atmosféricas, não tendo chovido durante a execução da mesma; B- A obra foi realizada de acordo com todos os procedimentos indicados pela Ré, no que respeita à aplicação dos seus produtos, e tendo em conta as boas práticas da arte; C- O acompanhamento e verificação da obra durante a sua execução foi feito não só pelo encarregado de obra, trabalhador da A., como também por um fiscal de obra externo à A..., D- A A. voltou a ter que pintar, essencialmente, a fachada principal do edifício. E- A A. teve de voltar a montar andaimes no edifício para proceder às reparações necessárias; F- A A. teve de raspar todas as zonas e áreas do edifício onde se tornou necessário voltar a reparar, para remover o primário e a tinta, produzidas e recomendadas pela Ré, num trabalho muito mais exigente e demorado em termos de mão de obra, por comparação com o que é normal fazer-se; G- A A. teve de deslocar uma equipa de trabalhadores para o local para realizarem os referidos trabalhos; H- A Autora teve de suportar os custos com as taxas e licenças necessárias para a realização da obra, que antes tinham ficado a cargo do condomínio, tendo pago à câmara Municipal ... um valor de € 30,10, a título de abertura de processo, e um valor de € 210,60, a título de taxa para montagem de andaimes na obra, num total de €240,70; I)- Para a realização destes novos trabalhos a Autora utilizou os produtos da empresa C..., conforme resulta do “Esquema de Pintura” fornecido por aquela empresa; J)- A empresa Ré faz parte de uma grande empresa multinacional, com mais de vinte fábricas espalhadas pelo mundo, uma das quais em Portugal, para produção e fabrico de tintas e produtos conexos, com facturações na ordem dos muitos milhões de euros.

[2] João de Castro Mendes/Miguel Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, AAFDL, 2022, pág. 162.

[3] Acs. do STJ 29.05.2014 (1092/10.OTBLSD-GP1.S1) e da RP 16.09.2013 (312/12.OTBMAI.P1) e 29.05.2014 (1092/10.OTBLSD-G. P1. S1); Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7.9 edição actualizada, Almedina, Coimbra, 2022, págs. 145 e 149.

[4] Ac. da RE de 03.04.1981, CJ, 81, II, pág. 250.

[5] Ac. da RP de 11.12.1984, CJ, 84, II, pág. 268.

[6] António Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7.^ edição actualizada, Almedina, Coimbra, 2022, pág.

196.

[7] Assim, entre muitos, os Acs. de 16.12.2020 (8640/18.5YPRT.C1.S1), 09.06.2021 (10300/18.8/8SNT.L1.S1), 25.03.2021

(756/14-3TBPTM.L1.S1), 07.07.2021 (682/19.OT8GMR.G1.S1) e de 02.02.2022 (1786/17.9T8VZ.P1.S1).

Por último - e por todos - o Ac. do STJ de 03.03.2023 (1229/18.0T8OLH.E1.S1).

[9] O conselho, a recomendação e a informação têm de comum a susceptibilidade de influenciarem o destinatário, mas os dois primeiros distinguem-se da última, por terem implicada uma tomada de posição sobre um acto futuro do destinatário, uma qualquer exortação para este agir em certo sentido, enquanto que a informação consiste na mera transmissão de um facto objectivo. Na prática, porém, a distinção é mais fluída, desde logo porque a informação pode ter o alcance do conselho e, frequentemente, as diversas espécies andam ligadas, como sucede com a informação para fundamentar o conselho.

[10] António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Coimbra, 2010, pág. 566. Assim, já também, Jorge Ferreira Sinde Monteiro, Responsabilidade por Conselhos Recomendações ou Informações, Coimbra, 1989, págs. 635 e 636: só há simples conselhos para os efeitos do n.° 1 do art.° 485 do Código Civil, quando estes não forem susceptíveis de gerar um dever de indemnizar face aos princípios gerais da teoria do negócio jurídico e do direito das obrigações; os conselhos, etc., susceptíveis de gerar uma responsabilidade, contratual, delitual ou por abuso do direito, não são simples mas qualificados, pelo sistema jurídico ou pela ciência do direito, como portadores de uma característica responsabilizante, pelo que o n.° 2 não fornece mais do que exemplos. Fernando Pessoa Jorge - Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Coimbra, 1999, págs. 311 e 312 - propõe também uma interpretação restritiva do preceito, de harmonia com a qual a prestação de conselhos, recomendações ou informações, fora dos casos do n.° 2 não gera responsabilidade, ainda que feita com animus decipiendi ou mesmo com animus nocendi, salvo no caso em que a actuação possa integrar abuso do direito. Esta interpretação alarga, porém, o espectro da regra da irresponsabilidade.

[11] Que pode definir-se como o contrato celebrado entre um intermediário financeiro e uma empresa pelo qual o primeiro se obriga, mediante remuneração, à prestação de conselhos, recomendações e informações relativas à estrutura, estratégia e organização da mesma.

[12] António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigação, vol. 2° AAFDL, 1980, pág. 371, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 10° edição, vol. I, Almedina, Coimbra, 2000, pág. 640, Mário Júlio de Almeida Costa, Direitos das Obrigações, cit. pág. 534.

[13] Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Lex, Lisboa, 1994, págs. 138 e ss., e Freitas do Amaral, Conceito e natureza do recurso hierárquico, Coimbra, 1981, pág. 227 e ss.

[14] A afirmação de que os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova constitui jurisprudência firme. Cfr., v.g., Acs. do STJ de 14.05.1993, CJ, STJ, 93, II, pág. 62, e da RL de 02.11.1995, CJ, 95, V, pág. 98. No caso, a questão não é apenas de uma diferente qualificação jurídica dos factos - mas de uma inadmissível modificação ou alteração da causa de pedir, portanto, de uma modificação do objecto do processo. que impede que o tribunal de recurso possa conhecer do mérito a impugnação, à luz da nova causa petendi: Ac. do STJ de 15.09.2022 (188/20.4T8ADV.E1.S1).