O Tribunal Criminal do 2º Juízo Criminal de Aveiro (proc. n.º 124/03.2TAAVR.C1) decidiu condenar os arguidos AA, BB e CC, como co-autores materiais de um crime de abuso de confiança fiscal em relação à segurança social dos art.ºs 6°, 24°, n.º 5 e 27°-B do DL n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção dada pelos DL n° 394/93, de 24 de Novembro e n° 140/95, de 14 de Junho, na pena de 8 meses de prisão para cada um deles e suspender a execução da pena por 2 anos.
Inconformados recorreram para a Relação de Coimbra todos os arguidos.
Recorreu também demandante I…. da S…. S…., IP, do despacho exarado em acta que o remetera bem como aos demandados arguidos “para os tribunais civis”, relativamente ao pedido cível formulado
Aquele Tribunal Superior, decidiu julgar procedente o recurso (retido), interposto pelo demandante I… da S… S…., IP e em consequência, competente o tribunal dos autos, 2º Juízo Criminal do Tribunal da Comarca de Aveiro, para conhecer do pedido cível formulado; e julgar improcedentes os recursos interpostos pelos arguidos, BB, por um lado e, AA e CC, por outro, mantendo a sentença recorrida.
Veio, depois, o mesmo Tribunal a julgar improcedente a reclamação apresentada pelo arguido AA e «após baixa dos autos, ordenar se oficie ao I… da S… S… – Centro Distrital de S… S…. de Aveiro, área da antiga sede da sociedade entretanto falida “M… do C…, SA”, para que seja dado cumprimento ao estabelecido no nº 4 do art. 105 do RGIT, ex vi art. 107 nº 2 do mesmo diploma, e decorrido o prazo previsto na norma informem nos autos, em conformidade».
Inconformado, recorre o arguido AA, expressamente limitando o recurso ao que «concerne à decisão de ordenar o oficiamento ao I… da S… S…, para que seja dado cumprimento ao estabelecido no n.º 4 do art. 105.º do RGIT, ex vi art. 107, n.º 2 do mesmo diploma» (cfr. fls. 3283)
Motiva só utilizando maiúsculas (a serem usadas tão só no princípio dos nomes próprios e no começo de período), com o que isso significa, por si, e pela dificuldade acrescida de leitura, concluindo
1° O douto despacho recorrido decidiu ordenar o oficiamento “.. Ao instituto de segurança social - , para que seja dado cumprimento ao estabelecido no n° 4 do art 105 do RGIT, ex vi art 107, n°2 do mesmo diploma, e decorrido o prazo previsto na norma informem nos autos, em conformidade”.
2° Salvo o devido respeito por melhor opinião, sem razão.
3° Nos presentes autos encontram-se os arguidos condenados da prática de crime de abuso de confiança fiscal em relação à segurança social.
Sucede que,
4º No dia 1 de Janeiro de 2007, entrou em vigor a Lei n° 53-a/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o orçamento de estado para 2007.
5° Tal diploma introduziu várias alterações ao regime geral das infracções tributárias (aprovado pela Lei n° 15/2001, de 5 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei n° 109-B/2001, de 27 de Dezembro)
6º Uma das alterações introduzidas é a implementação de uma aparente condição de punibilidade no que concerne ao crime de abuso de confiança fiscal tipificado no artigo 105.° do RGIT.
7° Confrontando o regime anterior (RGIT), com aquele que entrou em vigor aos 01.01.2007, para que se verifique um crime de abuso de confiança fiscal é necessário, para além do decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, existir o não pagamento na sequência de uma notificação para que o agente, em 30 dias, proceda ao pagamento da prestação comunicada à administração fiscal, acrescida de juros e o valor da coima em concreto aplicada.
8º Nos termos do art. 1140 do RGIT, constitui contra-ordenação:
A/ a não entrega por um período até 90 dias; ou
B/ a não entrega por período superior, desde que os factos não constituam crime.
9º Nos termos do novo número 4 do art. 105° do RGIT (conjugado com o n°1), constitui crime:
A/ a não entrega à administração tributária, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos ternos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar;
B/ o decurso de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; (“e”)
C/ o não pagamento de prestação comunicada à administração tributaria, bem como os juros respectivos e a coima aplicável, após notificação para o efeito no prazo de 30 dias.
10º Face a tal alteração coloca-se o problema de se saber qual o correcto procedimento dos tribunais relativamente aos processos pendentes.
11º E, em concreto, apurar, se (nos processos pendentes) ainda será possível suprir essa condição, ordenando a notificação do arguido, pela administração fiscal, para observância do ora prescrito.
12º Ou, ao invés, o legislador, sabendo que essa condição não constava da acusação (e por isso não pôde ser objecto de apreciação no julgamento pelo tribunal competente), pretendeu despenalizar as situações que hajam sido accionadas no regime anterior.
13º Para uns, está-se diante de uma verdadeira condição objectiva de punibilidade (tese claramente adoptada pela douta decisão recorrida), para outros, perante uma condição objectiva de procedibilidade e, finalmente, ainda para outros, perante uma nova condição “subjectiva” de punibilidade (devendo apenas ser considerado como crime uma mora específica num contexto relacional qualificado).
14º Porém, qualquer que seja a perspectiva, a despenalização i com o consequente arquivamento dos autos.
Na verdade,
15º Considerando-se que aquela alteração (modificação do n° 4 do art. 105 do RGIT ex vi art. 95 da Lei 53-A/06, de 29.12) constitui uma nova condição objectiva de punibilidade então, para além do requisito anteriormente existente (o decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação), verifica-se a exigência da notificação por parte da administração fiscal da liquidação da prestação comunicada, juros respectivos e valor da coima em concreto aplicada, posto o que o sujeito passivo poderá ainda proceder ao seu pagamento no prazo de 30 dias, sem que possa (durante tal período e não obstante o decurso do prazo referido na alínea a) do n°4 do artigo 105.° RGIT) ser assacada qualquer responsabilidade criminal ao mesmo.
16° Só após tal comunicação e decurso de prazo é que os factos que integram o disposto no art.105 do RGIT, passariam a ser puníveis.
17° Assim, no caso em apreciação nos autos, verifica-se, em concreto e objectivamente, a inexistência de um dos pressupostos da punibilidade (inexistência ou falta de um requisito objectivo imposto por lei).
18° Que só poderá levar à absolvição dos arguidos e ao arquivamento dos autos.
19° Não obstante, defendem os “partidários” da nova condição objectiva de punibilidade (como é o caso da douta decisão recorrida) que tal falta (dessa condição ou requisito) pode e deve ser suprida, ordenando-se a notificação em falta.
20° Porém, tal solução não pode deixar de passar por uma suspensão ou diferimento temporário da decisão do processo, correspondente ao tempo necessário ao cumprimento da formalidade e, decorrido este, o resultado e as consequências seriam, inexoravelmente, ou o prosseguimento do procedimento (caso se viesse a verificar uma atitude negativa, ou pelo menos passiva, por parte do contribuinte) ou o arquivamento (caso o arguido tomasse uma atitude de colaboração e procedesse ao pagamento da quantia que lhe viesse a ser notificada)
21° Assim, a douta decisão recorrida nada mais pretendeu (naquela linha de pensamento) que o processo ficasse a aguardar o resultado que vier a ser assumido pela diligência a efectuar e em que se dê “..a possibilidade de se vir a verificar, positiva ou negativamente, a condição que a motivou”.
22° Estamos, assim, perante uma – pretendida – condição suspensiva para os processos pendentes (como o presente), que poderá transformar-se eh resolutiva do procedimento e da respectiva responsabilidade criminal, caso a pretensão de pagamento venha a ser satisfeita.
23° “Para os processos pendentes, e segundo esta corrente, era no que se transfiguraria a condição agora introduzida; decorrido este período a condição readquiriria a função para que o legislador a criou, (ou seja, a de) permitir aperfeiçoar o crime previsto no n°1 do artigo 105° do RGIT”.
24° Ou ainda, no mesmo período (este em que iniciou a sua vigência) teria duas funções, conforme se aplicasse aos processos pendentes ou àqueles que estão em fase de inquérito ou instrução”.
25° “Que possa uma categoria jurídica assumir duas faces, uma para os processos pendentes e em fase de inquérito e /ou instrução, impeditiva da punibilidade, e outra para aqueles que se encontram em fase de julgamento, como condição resolutiva ou de procedibilidade, é algo que não nos parece mais atinado com o rigor dos institutos, da sua definição e função sentido”.
26° Da que, noutra perspectiva e corrente, há quem advogue estar-se, simplesmente, perante uma condição objectiva de procedibilidade ou mesmo perante uma condição material de exclusão de punibilidade.
27° Todavia, ordenar a notificação do arguido para que possa ser cumprida a condição, equivale a prejudicá-lo, dado que, se o mesmo não vier a cumprir o estipulado na notificação, o processo prosseguirá para aplicação da sanção penal.
28° Assim, a opção pela qualificação da referida condição como “condição de punibilidade”, seja positiva seja de exclusão, exclui a possibilidade notificação do arguido para a possibilidade de verificação do seu cumprimento.
29° Na verdade, “ao ordenar a notificação, e se o arguido não viesse a dar cumprimento (positivo) ao ordenado, viria a saldar-se numa violação da regra contida no n°4 do artigo 2° do código penal, dado que a condição de punibilidade, positiva ou de exclusão funcionaria contra o arguido”.
30° Nestes termos, a qualificação como condição objectiva ou de exclusão de punibilidade redundará sempre na impossibilidade de aplicação de uma sanção penal.
31° É que, a referida “novidade legal”, tratando-se “... de um pressuposto, de direito material e de acordo com a regra de sucessão de leis no tempo - cfr. artigo 2°, n°4 do código penal - ± de aplicação imediata e só poderá ser usada em benefício do arguido”.
32º “Em vez de concluir pela inverificação (absoluta) da nova condição procura-se, num esforço de reintegração da unidade do ilícito, e eventualmente contra o benefício do incriminado, o factor negativo de excludente para transfigurar em inclusivo”.
33º Na verdade,
“... o que legislador quis foi efectivamente fazer defender a perfeição do ilícito típico encastoado no n°1 do artigo 105° do RGIT da verificação a condição agora aposta e, porque assim o quis não podia ignorar que a falta de uma condição objectiva de punibilidade ou de exclusão de punibilidade importaria na impossibilidade da aplicação de uma sanção penal despenalizando as condutas cuja apreciação ainda estivesse em curso
34º O que consubstancia o caso dos autos.
Noutra perspectiva,
35° A norma contida no artigo 105° do ROIT, padece de inconstitucionalidade por violação do n° 2 do artigo 18 da Constituição da República Portuguesa
36º Na verdade, no contexto do RGIT, o mesmo facto – não entrega dolosa – é tratado simultaneamente como crime (artigos 105. ° e 107.º) e como contra ordenação (artigo 114.°).
37º A anulação do período temporal de 90 dias (que anteriormente fixava a fronteira entre o ilícito criminal e o contra-ordenacional) esbateu as diferenças entre aqueles dois tipos de sancionamento, traduzindo uma renúncia do legislador eh punir condutas que não hajam sido previamente sujeitas àquela notificação.
38° É inconstitucional uma norma que comina uma sanção criminal para o não pagamento de uma coima dentro de um determinado prazo contado da notificação.
39° Assim, tendo em conta o direito dos contribuintes em impugnar a aplicação de coimas, se tal acontecer (se o arguido, notificado, proceder àquela impugnação), sobre ela não existirá trânsito em julgado, até decisão definitiva da mesma.
40.º Como poderá, então, ele ser criminalmente responsável por não ter pago uma coima, cuja aplicação impugnou e que ainda não se mostra definitivamente devida?
41.º Outro entendimento e ou interpretação, não poderia deixar de ser ofensivo da Constituição da República Portuguesa (arts.13, 18, 29, n°4, 202, n°2 203 todos da CRP).
42° Inconstitucionalidade que aqui se deixa alegada para todos os efeitos legais.
43.º Deve assim considerar-se despenalizada a conduta em causa, com a consequente absolvição dos arguidos.
Caso assim se não entenda, e ainda subsidiariamente,
44° Para uma terceira corrente de opinião, o legislador pretendeu caracterizar uma determinada mora do contribuinte: impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, a prestação tributária deduzida nos termos da lei (e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias, sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação);
E desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicado à administração tributária através da correspondente declaração acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
45º A alteração legislativa em causa criou algumas perplexidades e problemas.
46° Não faz sentido defender uma interpretação, como a que a da sucessão leis penais (art. 2° n° 4 do c.p4, pareceria oferecer à primeira vista — e numa análise superficial - e que seria ordenar a notificação dos arguidos para os termos da al. e), como o fez a douta decisão recorrida, pelõ simples facto de tal notificação não ser determinável.
47.º E criou um conjunto de interrogações às quais a jurisprudência ainda não deu resposta satisfatória.
48° Designadamente (e só a título de exemplo:
• quem deverá ser notificado? a pessoa colectiva? os administradores arguidos? o administrador da massa falida?
• como se pode responsabilizar os arguidos por actos (ou omissõe4) praticadas por terceiros (v.g. administrador da massa falida)?
• e se os arguidos impugnarem a coima que vier a ser aplicada, como se contam os 30 dias estipulados na lei?
• etc. etc.
49° Problemas estes, na modesta opinião do recorrente, inultrapassáveis.
50.º Acresce que, nos termos do actual 105 do RGIT, só há crime se tiver havido notificação para pagamento de coima, ou seja, se tiver sido instaurado processo contra-ordenacional.
51.º No que concerne aos processos pendentes, há aqui uma lógica da alteração com os termos limitados em que está prevista a ordenação:
só há contra-ordenação se não houver crime
mas, simultaneamente, só há crime se o agente não tiver pago a coima
- o que pressupõe ter havido contra
52º o resultado será o de que nunca haverá nem crime, nem contra-ordenação.
53° Resultando da lei uma evidente despenalização
54° Noutra perspectiva, não pode o venerando tribunal ordenar, tout court, o oficiamento da segurança social para proceder á notificação em falta.
55° Na prossecução da função jurisdicional imposta pela crp (art.202) compete aos tribunais “... assegurar os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos...” (n°2), estando os mesmos sujeitos á lei (art.203 da CRP).
56° Aos tribunais compete verificar os requisitos de punibilidade em concreto.
57º Não lhe compete fazê-los cumprir
58° O tribunal não é uma repartição de atendimento ou ao serviço da segurança social.
59º O tribunal é um “terceiro poder”, autónomo e isento relativamente aos demais, a quem compete cumprir a lei.
60° Em tal cumprimento, compete-lhe verificar, objectivamente, se no processo existem (ou não) os requisitos de punibilidade impostos por lei.
61° Se sim condenar se não, absolver.
62° Com o devido respeito não competirá ao tribunal promover a prática dos requisitos de punibilidade.
63° Ora, no caso concreto (objectivamente), verifica-se que não foi dado cumprimento ao pressuposto consubstanciado na al.e/ do n°4 do art.105 do RGIT.
64° O entendimento vertido no douto acórdão recorrido (de promover a prática dos requisitos de punibilidade da conduta penalizada) , viola o disposto no arts.202 e 203 da CRP.
65° Inconstitucionalidade essa que aqui também se deixa alegada para todos os efeitos legais.
66° De tudo resultando e sem mais, a absolvição dos arguidos.
67° Verificando-se (comos e verifica) que os factos descritos na acusação pronúncia e sentença condenatória, se encontram despenâlizados, deverá julgar-se extinto o procedimento criminal.
68° Ao decidir como decidiu o douto despacho recorrido violou, por erro de interpretação e ou aplicação, além do mais, os arts. 105, n°4, 107, n°1 e art. 114 do RGIT, e arts.13, 18, 29 n°4, 202 e 203 todos da CRP, donde resulta que o mesmo deve ser anulado e ou pelo menos revogado e substituído por outro que decida no sentido antes propalado (ou seja, que decida no sentido da absolvição dos arguidos e arquivamento dos autos, com todas as consequências legais).
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido que na sua resposta começou por se pronunciar pela rejeição do recurso, pois que tendo os arguidos sido condenados por um crime punível com prisão até 5 anos e tendo sido punidos com a pena de 8 meses de prisão, de acordo com a al. e) (então vigente) do art. 400.º do CPP da decisão confirmativa d Relação não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. E mesmo a parte impugnada pelo recorrente é de mero expediente e assim irrecorrível [al. a) do n.º 1 do art. 400.º] e de todo o modo não põe termo à causa [al. c) do n.º 1 do art. 40.º então vigente], logo também é irrecorrível.
E que se assim, não for entendido, deve ser julgado improcedente o recurso.
Respondeu o I….. da S…. S….. que concluiu:
1. A conduta prevista no tipo traduz-se, pois, em uma omissão pura, na não entrega nos termos e nos prazos estabelecidos, isto é, esgota-se no não cumprimento de um dever, previsto na lei, de entrega das prestações deduzidas. Sendo uma infracção omissiva pura, consuma-se com a não entrega, dolosa, nos termos e no prazo da entrega fixado para cada prestação — art. 5. n.° 2, do RGIT
2. Os factos descritos no art. 105.0, só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, ou se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a comunicação para o efeito.
3. Ora, é nesta última parte que a Lei de Orçamento de Estado de 2007 veio estabelecer um novo requisito de punibilidade aditando ao n.° 4 do artigo 105.º do RGIT a alínea b) que dispõe o seguinte: “A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.”
4. A alteração legal verificada não alterou materialmente quer o tipo de ilícito, quer o tipo de culpa, continuando a verificar-se a identidade penal entre o crime de abuso de confiança fiscal p. e p. no art. 105 do RGIT antes da alteração produzida pelo diploma supra citado.
5. Consagra a CRP no seu artigo 29.° n.° 1 que ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão” para depois no n.° 4 dispor “ninguém pode sofre pena ou medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior” dispondo a 2. parte do n.° “é proibida a aplicação retroactiva da lei penal desfavorável, já é obrigatória a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável”
6. Não se tratando, como se referiu, de caso de modificação que tenha a ver com a definição do crime, não existiu alteração dos elementos da infracção do art. 105.° do RGIT (a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado), que permaneceu tal como se definia anteriormente à Lei 53-A/2006. Não tendo havido eliminação do número das infracções nem modificação dos respectivos elementos constitutivos, não se configura qualquer hipótese de descriminalização, mas tão só se verifica a previsão de uma outra condição de punibilidade que, se for o caso, deve ser tida em consideração se, e na medida em que, integrar um regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente.
7. Estamos, pois, perante uma nova circunstância ou elemento situado além do tipo de ilícito e de culpa, a qual alterou os termos ou os moldes da concreta punibilidade do agente infractor.
8. Os elementos que não fazem parte do tipo, da ilicitude ou da culpa, isto é, que não integram nem contendem com a dignidade penal do facto, mas apenas com a admissibilidade do procedimento ou com a necessidade circunstancial da punição, constituem ou pressupostos processuais ou condições objectivas de punibilidade.
9. As condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos situados fora do tipo, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção antijuridica tenha consequências penais, são elementos situados fora do tipo, cuja presença constitui um pressuposto da actuação das consequências penais de uma acção típica e antijurídica;
10. Integrando um regime que concretamente se mostra mais favorável ao agente, é mais favorável para os arguidos, tanto no que toca à possível extinção da punibilidade pelo pagamento (entrega da prestação), como no que concerne à punibilidade da conduta, pelo que deve ser proporcionada ao agente a possibilidade de preencher, depende apenas de facto seu a nova condição que, uma vez satisfeita, pode determinar o afastamento da punibilidade, por desnecessidade de aplicação de uma pena: a regularização da situação fiscal com a entrega da prestação no prazo determinado após a notificação que lhe seja feita.
11. Portanto, não houve qualquer descriminalização (não existiu eliminação do número das infracções nem modificação dos respectivos elementos constitutivos), existindo uma continuidade típica, tendo o agente preenchido o tipo de ilícito e o tipo de culpa, apenas, e de acordo com o tratamento mais favorável, ter-se-á de dar a possibilidade de o agente afastar a sua responsabilidade criminal com o pagamento voluntário no prazo de 30 dias. A regularização das quantias em divida consubstancia, assim, uma verdadeira causa de exclusão da punibilidade.
12. Neste sentido veja-se, meramente a titulo exemplificativo Ac. R.C. de 21/03/07, processo 825/98.5TALRA.C1; Ac. R.C. de 14/03/07, processo n.° 1728/06.7 YRCBR; Ac. STJ de 21/02/07, processo n.° 06P4097; Ac. STJ de 21/03/07, processo n.° 06P4079.
13. Por outro lado, levanta o recorrente algumas questões que importa analisar uma vez que, a legislação da Segurança Social é diferente da estatuída para os demais tributos.
14. Com efeito, alega o recorrente que “é inconstitucional uma norma que comina uma sanção criminal para o não pagamento de uma coima dentro de um determinado prazo contado da notificação.” (ad.° 38 das conclusões da motivação do recurso), “como fez a douta decisão recorrida, pelo simples facto de tal notificação não ser determinável.” (ad.° 46 das conclusões da motivação do recurso), deixando algumas interrogações em aberto no artigo 48.° das conclusões da motivação do recurso, nomeadamente quanto a quem deverá ser notificado, como responsabilizar os arguidos por actos de terceiros e a hipótese de os arguidos impugnarem a coima.
15. A sociedade não é arguida nestes autos, os arguidos como responsáveis solidários deveram ser notificados e a sociedade, se entretanto não extinta, também deverá ser notificada. Afinal resume-se a uma questão única: só são notificados os agentes que cometeram a infracção, na medida da sua intervenção.
16. Ou seja, os agentes/gerentes são responsáveis pelos actos de gestão praticados durante o tempo em que tinham a seu cargo a gerência, de direito ou de facto, bem como a sociedade.
17. Quanto à segunda questão, responsabilização por actos de terceiro, não se percebe qual o alcance desta interrogação, uma vez que como ficou supra exposto o crime consuma-se na simples não entrega à administração fiscal de uma prestação tributária que o agente deduziu nos termos da lei como substituto tributário, e que estava, também nos termos da lei, obrigado a entregar em determinado prazo.
18. Isto é, o arguido não está a ser responsabilizado por actos de outrem, ele é que não entregou as quotizações retidas nas remunerações dos trabalhadores no período da sua gerência/administração, a decisão de não entregar as quantias retidas foi dele e não de um terceiro, como consta dos factos dados como provados.
19. Quanto a última interrogação, referente à coima, a legislação da S…. S….. apenas prevê a aplicação de coima para a não entrega dentro do prazo das folhas de declaração de remunerações em conformidade com o D.L. 69/89 de 25 de Fevereiro e D. L. 14/2007, de 19 Janeiro.
20. Não existe, como na legislação da Fazenda Nacional, lugar à aplicação de coima pelo atraso/não pagamento das quotizações retidas pelas entidades empregadoras. A esta situação apenas é cominado juros de mora à taxa legal e eventuais responsabilidades criminais na parte respeitante às quotizações. Não havendo lugar a qualquer tipo de processo contra-ordenacional.
Nestes termos e nos melhores de Direito, que doutamente serão supridos por V/Exas. deverá ser mantida a decisão proferida no Venerando Tribunal, e consequentemente, ser ordenado a notificação dos arguidos para, querendo, pagar as quantias estipuladas na alínea b) do actual artigo 105.° n.° 4 do RGIT, suspendendo-se os subsequentes termos processuais até decurso do prazo concedido.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público que emitiu parecer no sentido de que a decisão recorrida de fls. 3275-3277, proferida posteriormente ao que confirmou as condenações (penais) da 1.ª instância, decidiu questão que só na mesma Relação foi suscitado: entrada em vigor da Lei do Orçamento e consequências jurídicas na manutenção da punição dos condenados é recorrível (quanto à necessidade da notificação prevista no art.° 105°, 4 do RGIT, fundamento da ordenada remessa dos autos à 1.ª instância, foi proferida em 1ª instância e é recorrível
Quanto ao mérito do recurso pronunciou-se pelo improvimento, juntando cópia de parecer exarado em outro recurso deste Supremo Tribunal de Justiça.
Cumprido o n.º 2 do art. 417.º do CPP, veio responder o recorrente, retomando a posição assumida em sede de motivação.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência. No seu decurso, foram mantidas as posições assumidas na motivação e nas respostas.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
Importa, no entanto, começar por determinar se na motivação de recurso e respectivas conclusões se manteve o recorrente dentro do objecto do recurso que expressamente indicou no respectivo requerimento de interposição.
E determinar qual é a decisão recorrida e as balizas que se colocam ao conhecimento do recurso neste Supremo Tribunal de Justiça.
Do relatório se vê que a decisão recorrida é a que foi proferida depois de proferido o acórdão que conheceu do objecto dos recursos interpostos e que, além do mais, julgou improcedente o recurso do agora recorrente.
Essa decisão, a segunda proferida pela Relação, foi a única que, autonomamente e a requerimento também do recorrente, conheceu de questão não anteriormente apreciada e cuja solução o mesmo recorrente impugna, a tal se limitando expressamente o objecto do recurso.
Assim, impõe-se precisar que a decisão recorrida é essa segunda decisão e que o único objecto do recurso é a «decisão de ordenar o oficiamento ao Instituto da Segurança Social, para que seja dado cumprimento ao estabelecido no n.º 4 do art. 105.º do RGIT, ex vi art. 107, n.º 2 do mesmo diploma».
Para tal dispositivo escreveu-se na decisão recorrida:
«Art. 105 do RGIT:
Houve alteração ao nº 4 al. b do art. 105 do RGIT, passando a vigorar a partir de 1-01-2007, “4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito”.
Aplicável aos crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, ex vi art. 107 nº 2 do RGIT.
Vem-se entendendo que desta alteração resulta uma cláusula objectiva de extinção da responsabilidade criminal, que a verificar-se resulta em benefício da arguida, e apenas se sabe se se verifica após a notificação ali prevista.
É um imperativo constitucional o da aplicação da lei mais favorável -artigo 29 da Constituição, e art. 2 nº 4 do CP, sendo aplicável “o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente”.
Com tal alteração legislativa, o crime de abuso de confiança fiscal passa a ser punível se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e se, após a notificação do contribuinte para proceder à regularização da situação, pagando a prestação acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, este a não entregar no prazo de 30 dias, contados da data da notificação.
Isto quer dizer que a criminalização da infracção passa a depender também da realização dessa notificação.
Notificação que deve ser feita, dado que ainda não houve decisão com trânsito em julgado.
Como se decidiu no recurso do STJ, nº 4086/06-3, daquela alteração legislativa derivam duas ordens de consequências:
-A primeira consubstancia-se no entendimento de que a nova redacção do artigo 105 do RGIT e, nomeadamente do seu nº 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade.
-A segunda, que radica na primeira, conduz á conclusão da aplicabilidade de tal condição ao caso vertente por aplicação directa do principio da lei mais favorável ínsito no artigo 2º nº 4 do Código Penal.
Há pois que, proceder à notificação a que alude o artigo 105 nº 4 do RGIT.
Porque tal notificação, para além da influência que pode vir a ter na decisão crime a pode ter na decisão do pedido cível cuja audiência deve ser efectuada oportunamente, tal notificação será efectuada após baixa dos autos à comarca.»
Não se abordarão, assim, todas as outras questões enunciadas nas conclusões da motivação do recurso, por terem já sido decididas, sem possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, pela Relação, e se situarem fora do objecto do presente recurso (relembre-se que o recorrente, perante a Relação, sustentou que (i) A acusação não continha a narração dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena, e a pronúncia limita-se a remeter para os factos da acusação; (ii) Houve ofensa ao princípio constitucional da vinculação temática; (iii) Que aos arguidos não foi possibilitada a defesa dos factos pelos quais foram condenados; (iv) Que é inconstitucional a lei que prevê e pune os factos; (v) Assim como é inconstitucional o RGIT; (vi) Verifica-se erro na aplicação do direito aos factos, não se encontrando preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do crime; (vii) Os arguidos limitaram-se a cumprir o art. 13 da lei 17/86; (viii) Situação de conflito de deveres, que exclui a ilicitude; (ix) Actuação sem culpa; (x) Violação do princípio in dúbio pró reo).
Deve dizer-se que a única questão objecto do recurso tem sido objecto de pronúncia por este Tribunal, de forma continuada e pacífica.
Como se diz no AcSTJ de 27/06/2007, proc. n.º 2050/07-3, «(1 ) – A questão de saber se, em face da redacção dada ao art. 105.º, n.º 4, als. a) e b), do RGIT, pelo art. 95.º da Lei 53-A/06, de 29-12 (Lei do Orçamento de Estado para 2007), atento o disposto no art. 2.º do CP, se devem ou não ter por descriminalizados os factos objecto do processo, qualificados em sede de acusação como integrando crimes de abuso de confiança fiscal, foi já objecto de conhecimento por este STJ, sendo que os diversos acórdãos até agora proferidos têm perfilhado entendimento coincidente, segundo o qual a nova redacção do aludido preceito apenas veio consagrar uma nova (segunda) condição objectiva de punibilidade, tendo mantido intacta a definição do crime de abuso de confiança fiscal, com integral manutenção dos seus elementos constitutivos, razão pela qual se não configura qualquer hipótese de descriminalização, sendo que a nova condição objectiva de punibilidade consagrada, por mais favorável ao agente, em função do afastamento da punibilidade pelo pagamento das importâncias em dívida, é aplicável nos termos do art. 2.º, n.º 4, do CP (cf. Acs. de 07-02-2007, 21-02-2007, 14-03-2007, 21-03-2007 e de 17/05/2007, proferidos, respectivamente, nos Procs. n.ºs 4086/06, 4097/06, 4459/06, 4079/06 e 12/07-5 )».
Reafirmada, designadamente no AcSTJ de 12-09-2007, proc. n.º 2817/07-3: «(1) – O crime de abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro, que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito. (2) –A actual redacção do art. 105.°, n.° 4, do RGIT, introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29-12, entrada em vigor em 01-01-2007, consagra uma nova condição objectiva de punibilidade [Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: (...) b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de trinta dias após notificação paga o efeito], que, sendo de aplicar ao caso dos autos, por força do princípio do regime concretamente mais favorável ínsito no art. 2.º, n.º 4, do CP, determina a devolução dos autos ao tribunal recorrido, a fim de se proceder à notificação a que alude a al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, e, decorrido o prazo de 30 dias ali cominado, se verificar da existência da referida condição objectiva de punibilidade.»
Vê-se, pois, que esta matéria (alteração originada pela nova redacção atribuída ao artigo 105 da RGIT na a redacção atribuída pelo artigo 95 da Lei nº53-A/2006 – Lei do Orçamento) nas sucessivas pronúncias deste Tribunal Supremo foi tratada como uma questão que entronca directamente com a da distinção entre condição objectiva de punibilidade e pressuposto processual.
Seguindo de perto o AcSTJ de 10/10/2007, proc. n.º 2077/07-3, lembra-se que tem sido argumentado que sendo o poder punitivo do Estado fundamentalmente desencadeado pela realização do tipo imputável ao autor, em determinados casos se requerem outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo, para que entre em acção o efeito sancionador. Fala-se a propósito em condições objectivas ou externas de punibilidade, quando se inscrevem no direito material (elementos do tipo situados fora do delito cuja presença constitui um pressuposto para que a acção anti jurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção); ou em pressupostos processuais, quando constituem parte do direito processual (regras do procedimento cuja existência se fundamenta na possibilidade de desenvolver um procedimento penal e ditar uma sentença de fundo. Como os pressupostos processuais pertencem exclusivamente ao direito processual não afectam nem o conteúdo do ilícito, nem a punibilidade do facto, limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução da acção penal).
O crime de abuso de confiança fiscal é, de acordo com a norma do art. 105.º do RGIT, um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava obrigado, não se podendo, pois, reconduzir ao núcleo da ilicitude e da tipicidade o que são condições de exercício da acção penal, para além do espírito e da letra da lei.
Depois importa reter que o bem jurídico tutelado não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado.
Deve afirmar-se, perante esta alteração legal, que se trata de uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa, constituindo um pressuposto material da punibilidade.
Está-se, de todo o modo, perante instituto cujo conteúdo contende com o próprio direito substantivo, na medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico-criminais que lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição que nesta mesma encontram a sua razão de ser, devendo ser dado o tratamento mais favorável (art. 2º nº 4 do C. Penal) pois contendem directamente com os direitos do arguido e/ou condicionam a efectivação da responsabilidade penal,
Daí que o mencionado AcSTJ de 10/10/2007, proc. n.º 07P2077, tenha sido sumariado da seguinte forma: (1) – As condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos do tipo situados fora do delito cuja presença constitui um pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte da acção. (2) – Por seu turno, os pressupostos processuais são regras do procedimento cuja existência se fundamenta na possibilidade de desenvolver um processo penal e ditar uma sentença de fundo. Como os pressupostos processuais pertencem exclusivamente ao direito processual não afectam nem o conteúdo de ilícito, nem a punibilidade do facto, limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução da acção penal. (3) – O abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito. A norma do art. 105.º do RGIT não permite outra interpretação, e reconduzir ao núcleo da ilicitude e da tipicidade o que são condições de exercício da acção penal não está de acordo com o espírito ou a letra da lei. (4) – No que respeita ao bem jurídico tutelado, o que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que, perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado. (5) – Assim, face à alteração legal introduzida no art. 105.º do RGIT pelo art. 95.º da Lei 53-A/2006, de 29-12 (Lei do Orçamento de Estado de 2007), encontramo-nos perante uma condição objectiva de punibilidade, na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa: constitui um pressuposto material da punibilidade. (6) – Na verdade, na condição de punibilidade expressa-se o grau específico de violação da ordem jurídica, enquanto no pressuposto processual responde a circunstância que se opõe ao desenvolvimento do processo penal. A ausência da primeira conduz à absolvição e a do segundo ao arquivamento. (7) – Por qualquer forma, quer em relação à condição objectiva de punibilidade, quer em relação ao pressuposto processual, estamos em face de institutos cujo conteúdo contende com o próprio direito substantivo, na medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico-criminais que lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição, onde encontram a sua razão de ser, devendo ser dado o tratamento mais favorável (cf. art. 29.º da CRP). (8) – Recorrendo a uma interpretação literal do art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, verifica-se que a punibilidade está dependente da condição de a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não ser paga. E o apelo ao elemento racional e histórico não deixa qualquer margem para dúvida: é o próprio legislador que, ao alterar a norma, consagra no Relatório do Orçamento de 2007 a diferença entre o sujeito passivo que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regulariza a situação tributária em prazo a conceder, e aquele que não cumpre a obrigação declarativa, denotando uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal.»
Na mesma senda se situa ainda o AcSTJ de 21/03/2007, proc. n.º 4079/06, com o seguinte sumário:
«1- Na descrição do art. 105.º, n.º 1, do RGIT, a construção do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal define uma conduta que consiste na simples não entrega à administração fiscal de uma prestação tributária que o agente deduziu nos termos da lei como substituto tributário, e que estava, também nos termos da lei, obrigado a entregar em determinado prazo – o prazo de entrega que a lei fixa para cada tipo e espécie de prestação deduzida.
2- A conduta prevista no tipo traduz-se, pois, em uma omissão pura, na não entrega nos termos e nos prazos estabelecidos, isto é, esgota-se no não cumprimento de um dever, previsto na lei, de entrega das prestações deduzidas. Sendo uma infracção omissiva pura, consuma-se com a não entrega, dolosa, nos termos e no prazo da entrega fixado para cada prestação – art. 5.°, n.º 2, do RGIT.
3- Os factos descritos no art. 105.°, n.ºs 1 a 3, do mesmo diploma, só são, porém, puníveis – dispõe o n.º 4 desse preceito – se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (al. a)), ou «se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a comunicação para o efeito» (al. b)).
4- Esta condição da al. b) foi prevista ex novo na redacção do n.º 4 do artigo 105.° do RGIT introduzida pela Lei de Orçamento para 2007.
5- As condições de que depende, no caso, a punibilidade da conduta («os factos […] só são puníveis») constituem, pela natureza com que se apresentam na estrutura da norma, e pela função e finalidades a que, aí, estão determinadas, elementos que não integram a tipicidade, a ilicitude ou a culpa, mas que se ligam apenas, por circunstâncias adjacentes à natureza elevantemente funcionalista da infracção, à finalidade da pena, diminuindo a intensidade ou eliminando as necessidades da punição.
6- «São sobretudo razões de política criminal que sustentam [o artigo 105.º, n.º 4 do RGIT].
Desde logo e em primeiro lugar, o legislador terá atendido ao facto de a entrega, ainda que fora de prazo, pôr fim ao prejuízo patrimonial do Estado provocado pelo agente; por outro lado, aquela norma constitui um incentivo ao pagamento das prestações em falta e permite ainda evitar custos que o procedimento criminal acarreta para a administração fiscal; por último, esta alteração legislativa foi sensível à necessidade de um certo lapso temporal que permita à administração fiscal o tratamento das informações fiscais relevantes, designadamente as que dizem respeito ao cumprimento dos deveres fiscais» (cf. Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais, 2006, pág. 136).
7- Os elementos que não fazem parte do tipo, da ilicitude ou da culpa, isto é, que não integram nem contendem com a dignidade penal do facto, mas apenas com a admissibilidade do procedimento ou com a (des)necessidade circunstancial da punição, constituem ou pressupostos processuais ou condições objectivas de punibilidade.
8- Com efeito, em determinados casos, para que possa ter lugar o efeito sancionador, atende-se a outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes, essas inserções ocasionais da lei entre a prática do facto ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material, hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade; noutros casos, constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais.
9- As condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos situados fora da definição do crime, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção (cf. Acs. do STJ de 7-02-2007, Proc. n.º 4086/06, e de 21-02-2007, Proc. n.º 4097/05). São elementos situados fora do tipo, cuja presença constitui um pressuposto da actuação das consequências penais de uma acção típica e antijurídica; sendo componentes globais da situação sobre que incide a acção, não são, porém, propriamente parte da acção (cf. Maurach – Zipf, Derecho Penal, Parte General, tomo I, pág. 372). As condições de punibilidade tomam, no rigor das coisas, um sentido de funcionalismo normativo, como elemento de ligação entre a dogmática do facto e a política criminal (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, 2004, pág. 622).
10- Não fazendo parte da acção, integram, todavia, o complexo facto-condições de que depende a aplicação de uma sanção penal (a punição), mas estão fora do perímetro de delimitação da infracção penal enquanto categoria autónoma de tipo de ilícito e de culpa.
11- Integrando o complexo facto-condições, assumem, ainda, dimensão material, pela influência ou consequência que têm na construção e integração dos pressupostos da punição, mas não contendem com a natureza do crime, nem com implicações, sequências e consequências no plano das relações e criminalização-descriminalização quando se sucedam diversas condições de punibilidade.
12- A projecção material das condições de punibilidade no complexo acção-qualificação penal-aplicação da pena (necessidade de pena) determina que a categoria seja ainda inerente ao regime de sancionamento e, por aí, aos princípios aplicáveis quanto aos efeitos da sequência temporal de normas de conteúdo material penal.
13- A regra é a do art. 2.°, n.° 4, do CP: aplicação do regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente, no caso de as «disposições penais» vigentes no momento da prática do facto punível serem diferentemente estabelecidas em leis posteriores.
14- Não se tratando, como se referiu, de caso de modificação que tenha a ver com a definição do crime, não existiu alteração dos elementos da infracção do art. 105.° do RGIT (a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado), que permaneceu tal como se definia anteriormente à Lei 53-A/2006, de 29-12.
15- Não tendo havido eliminação do número das infracções nem modificação dos respectivos elementos constitutivos, não se configura qualquer hipótese de descriminalização, mas tão-só se verifica a previsão de uma outra condição de punibilidade que, se for o caso, deve ser tida em consideração se, e na medida em que, integrar um «regime» que «concretamente» se mostre mais favorável ao agente.
16- A favorabilia reside aqui em que deve ser proporcionada ao agente a possibilidade de preencher – pois pode depender apenas de facto seu – a nova condição que, uma vez satisfeita, pode determinar o afastamento da punibilidade, por desnecessidade de aplicação de uma pena: a regularização da situação fiscal com a entrega da prestação no prazo determinado após a notificação que lhe seja feita.
17- É, assim, de determinar o envio do processo ao tribunal recorrido, para que se proceda em conformidade com o disposto no art. 105.°, n.º 4, al. b), do RGIT.»
Nenhuma censura merece, pois, a decisão recorrida, que se enfileira nesta jurisprudência em que, como se disse, nos revemos.
3.
Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente com a taxa de justiça de 5 Ucs.
Lisboa, 20 de Dezembro de 2007
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho (vencido por entender que a decisão é irreorível)
Rodrigues da Costa
Arménio Sottomayor
