1141/23.1T8SXL-A.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- É de aceitar e reconhecer que a decisão provisória, proferida em sede de conferência de progenitores, nos quadros do artº. 38º, não deva estar sujeita a especiais particularidades ou a juízos bastamente fundamentados ou exegéticos, pois estamos perante um juízo intercalar, a valer na pendência das ulteriores fases processuais, devendo ser proferido “em função dos elementos já obtidos” até àquela data ;

II- o julgador tem a faculdade (poder/dever), para que profira tal decisão, de proceder “às averiguações sumárias que tiver por convenientes”, o que sempre lhe concede um amplo espaço de ponderação, nomeadamente a de aferir se os elementos que dispõe são suficientes e bastantes para que profira decisão, ou se, ao invés, carece de obter novas informações, ainda que sumárias, que lhe permitam a adopção de uma decisão mais esclarecida e sustentada ;

III- o direito de visitas/convívios dos progenitores não guardiões traduz-se num direito natural decorrente da relação biológica, por isso designado como direito de conteúdo altruístico ou poder funcional, por não servir exclusivamente o interesse do titular do poder mas o interesse do outro, devendo ser exercido tendo em vista a realização do fim que está na base da sua concessão ;

IV- Existindo, à data da decisão provisória, exiguidade dos elementos probatórios, que se reconduziram, basicamente, ao teor das declarações produzidas pelos progenitores, bem como às circunstâncias fácticas e objectivas da idade da menor (aproximadamente dois anos e meio) e de sempre ter residido com a progenitora mãe, decorrendo das declarações da progenitora a alusão ao facto do progenitor pai consumir muito álcool e substâncias ilícitas (ainda que o pareça restringir a épocas festivas), e das declarações do progenitor pai que o quadro vivenciado tem-no desgostado psicologicamente, de forma a só ter pensamentos suicidas, afigura-se-nos que, à míngua de outros elementos probatórios que confirmem ou infirmem aquele quadro factício, a decisão sob sindicância, não permitindo, desde já, e sem que estivessem esclarecidas tais fragilidades do progenitor pai, que os convívios se pudessem prolongar por todo o fim-de-semana, com pernoita, é cautelosa e ponderada, não merecendo, por parte deste Tribunal, qualquer censura ;

V- efectivamente, tal decisão parece tutelar devidamente o interesse da criança filha, salvaguardando-a ao vivenciar de situações, ainda que putativas, que pudessem colocar em risco o seu bem-estar, segurança e são desenvolvimento.

Sumário elaborado pelo Relator – cf., nº. 7 do artº. 663º, do Cód. de Processo Civil

ACORDAM os JUÍZES DESEMBARGADORES da 2ª SECÇÃO da RELAÇÃO de LISBOA o seguinte [1]:

I- RELATÓRIO

1- ANA……, interpôs processo especial de regulação das responsabilidades parentais da menor filha M……, contra C……, nos quadros do Regime Geral do Processo Tutelar Cível – aprovado pela Lei nº. 141/2015, de 08/09.

Alegou, em súmula, que:

Requerente e Requerido vivenciavam uma situação de união de facto, estando actualmente separados e não pretendendo retornar à vida em comum ;

Não conseguiram chegar a acordo quanto à Regulação das Responsabilidades parentais quanto à menor, filha de ambos ;

A menor sempre morou com a mãe desde o seu nascimento nunca tendo recebido qualquer ajuda do ora requerido, seja financeira seja de qualquer outro tipo ;

O Requerido tem um carater agressivo já tendo agredido a ora Requerente por diversas vezes ;

O que a conduziu a apresentar uma queixa crime por violência doméstica ;

O Requerido tem utilizado a menor em tom de ameaça para chantagear a ora Requerente e obter dela o que quer ;

Pelo que se requer a regulação do exercício das responsabilidades parentais da menor M…… da forma como se propõe em documento que se junta em anexo.

2- Citado para a conferência de progenitores, veio o Requerido alegar, em resumo, o seguinte:

A Requerente invoca várias falsidades, denegrindo o bom-nome e a reputação do Requerido ; ao admitir que vivia em união de facto com o Requerido admite que a Criança também viveu com o Pai/Requerido ;

Efetivamente, a criança residiu durante o ano de 2022 com as aqui partes (mãe e pai) e com os seus dois irmãos (filhos do Requerido), estes dois em semanas alternadas, em Corroios ;

Tendo apenas deixado de coabitar em 12/12/2022 ; tendo a Requerente decidido passar a residir com a Criança em casa dos seus pais (avós maternos da Criança) ; o Requerido sempre teve uma relação muito próxima, afetuosa e extremosa com a Criança, sempre se dedicou às tarefas domésticas e à educação da criança; desde 1 de Abril de 2023 que a Requerente, qualquer justificação, impede o Requerido de pernoitar com a sua filha e, tão ou mais grave, de conviver com os seus irmãos (“G” com 12 anos e “H” com 7 anos) e avó paterna, com os quais sempre teve uma relação de grande afeto e partilha ; o Requerido sempre foi e é uma pessoa calma, pacifica, sociável, trabalhadora e respeitadora, regendo a sua vida por princípios e valores eticamente corretos;

é barbeiro e explora uma barbearia na Av. …… ; tem 37 anos de idade, e outros dois filhos, com 12 e 7 anos de idade, que residem consigo alternadamente (semana sim, semana não) ;

Foi a partir do momento que, após a cessação da união de facto, exigiu que a Requerente deixasse um espaço comercial que pertencia lhe pertencia, que aquela iniciou contra si uma propaganda de ofensa à imagem, honra, bom-nome e reputação, em particular com a apresentação de uma queixa-crime, totalmente infundada, de violência doméstica e implementou de forma mais a agressiva, por períodos mais longos e sem pernoita, os impedimentos de convívio da Criança com o Requerido ; nunca exerceu qualquer violência doméstica perante a Requerente, nunca a agrediu verbal ou fisicamente, sendo que o mesmo não se pode dizer da Requerente que repetidamente ofendia verbalmente o Requerido ; não é por mera coincidência que a Requerente apresentou uma queixa por violência doméstica 3 dias após ter entregue a loja ao Requerido ; o Requerido sempre manifestou a intenção de estar com a sua filha e de pernoitar com esta ; sempre contribuiu e contribui para as despesas da Criança, contudo, devido aos baixos rendimentos que aufere, informou que não estava em condições de suportar 50% da creche da Criança, tendo solicitado à Requerente que a inscrevesse num estabelecimento de ensino público ; atenta a ausência de fundamentos para que o Requerido seja impedido de pernoitar com a Criança, impõe-se que seja fixado o regime de exercício comum das Responsabilidades Parentais da Criança e que o regime de visitas da Criança com o Pai/Requerido seja pernoita de sexta a segunda-feira em semanas alternadas, indo o Pai buscar e entregar a Criança na escola às sextas e segundas-feiras, respetivamente.

O Requerido, aufere mensalmente o montante de 750,00€, não obstante propõe-se a suportar uma pensão de alimentos para a Criança no montante de € 100,00 mensais, bem como 50% das despesas médicas e medicamentosas e das atividades extracurriculares da Criança desde que previamente acordadas.

Conclui, no sentido de ser “totalmente indeferido o pedido de Regulação das Responsabilidades Parentais proposto pela Requerente e, em alternativa, ser fixado um regime de exercício das Responsabilidades parentais por ambos os progenitores com residência semanal alternada da Criança com cada progenitor”.

3- Nos quadros do artº. 35º do RGPTC, foi realizada conferência de progenitores no dia 22/06/2023, na qual compareceram Requerente e Requerido, que prestaram declarações, sem lograrem acordar acerca da regulação do exercício das responsabilidades parentais da menor filha.

Após a prestação de tais declarações, pelo Digno Magistrado do Ministério Público foi apresentada a seguinte promoção:

“Face as declarações prestadas pelos progenitores no dia de hoje e considerando a impossibilidade de obtenção de acordo o Ministério Público entende não estar ainda em condições de dar o seu parecer relativamente à fixação, ainda que em termos provisórios, de um regime de regulação das responsabilidades parentais porquanto existem alguns elementos que levantam algumas dúvidas quanto a fixação do mesmo.

Assim por terem surgido questões relacionadas com intenções suicidas, consumo de álcool e de outras substâncias, por parte do progenitor o Ministério Público é de parecer que deverá ser solicitado à EMAT a realização de relatório tendo em vista a fixação de um regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais”.

Consequentemente, em tal sede e data foi proferido DESPACHO pela Exma. Juíza do Tribunal a quo, no seguinte teor:

"Tendo em conta a idade da criança em causa, considerando que resulta das declarações de ambos progenitores um nível de conflitualidade muito elevado bem assim como a douta promoção do Ministério Público que antecede o qual se concorda, considera-se que é necessário proceder a algumas diligências de instrução antes de fixar regime provisório mais detalhado nos termos do n.º 38.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível sem prejuízo de aspectos sobre o período em que tal relatório ainda não se encontra junto aos autos como se verá .

Assim, sendo solicite à EMAT, com urgência, prazo máximo de 30 dias, a correr nas férias judiciais que realize relatório sobre as condições sociais económicas de ambos os progenitores bem como da situação de vida da criança em causa com a finalidade desde logo de habilitar o tribunal a fixar um regime provisório mais prolongado temporalmente-remetendo também cópia do requerimento inicial do requerimento de resposta do progenitor e desta acta.

Logo que esteja junto relatório da EMAT ou caso não esteja junto no prazo abra de imediato conclusão nos autos, nomeadamente para agendamento urgente de continuação desta conferência de pais, a qual fica, nessa medida, suspensa por ora.

No entanto, dado o nível de conflitualidade entre os progenitores, e as diversas acusações recíprocas feitas um ao outro, mas não nos podendo olvidar de que é direito da criança ter uma relação com ambos os progenitores (desde que não seja contraria ao seu superior interesse) considera-se neste momento, tendo em conta a idade da criança, muito jovem, e vivendo usualmente com a mãe, para salvaguarda desta e seu superior interesse fixar quanto a residência e convívios o seguinte regime provisório - eventualmente a alterar logo que na posse de mais dados decorrentes do relatório – artigo 38º do RGPTC:

1. –A criança M…… ficará a residir com a mãe que exercerá as responsabilidades parentais quanto as questões da vida corrente da mesma.

2. –As responsabilidades parentais, neste momento, em questões de particular importância para a vida da mesma serão exercidas em comum por ambos os progenitores.

3. –O progenitor poderá ver e estar com a criança todos os fins-de-semana, indo para o efeito buscá-la à casa da mãe ao Domingo às 10:00 horas da manhã, passando o dia com a filha e entregando-a no mesmo local até as 19:00 horas desse dia.

4. –Durante as férias da criança, período em que a creche está fechada que coincide com as duas últimas semanas de Agosto do ano de 2023, o pai poderá ainda estar com a criança, dois dias por semana (terças e quintas-feiras) a acrescer ao dia de domingo indo para o efeito e do mesmo modo buscá-la à casa da mãe às 10:00 horas da manhã, passando o dia com a filha, e entregando-a no mesmo local até as 19:00 horas de cada um dos dias – nos mesmos moldes já previstos para os domingos".

4- Inconformado com o decidido, o Requerido progenitor interpôs recurso de apelação, em 07/07/2023, por referência à decisão provisória prolatada.

Apresentou, em conformidade, o Recorrente as seguintes CONCLUSÕES:

“A) -O Tribunal a quo errou ao fixar um regime provisório que, ao invés de permitir que o Recorrente possa pernoitar com a Criança de sexta a segunda em fins de semanas alternados, permite, apenas, que o Recorrente conviva com a Criança todos os domingos das 10h00 às 19h00;

B) -O Recorrente tem 37 anos de idade, tem dois filhos, com 12 e 7 anos de idade que residem consigo alternadamente desde há 7 anos (semana sim, semana não, conforme documento que se protesta juntar – acordo de exercício das responsabilidades parentais);

C) -O Recorrente atualmente vive com a sua mãe (avó paterna da Criança), em Caneças, numa moradia com 6 quartos e com ótimas condições de habitabilidade que permitem assegurar o bem-estar, conforto e segurança que a Criança necessita nos períodos em que convive consigo, designadamente para que a mesma pernoite consigo;

D) -O Recorrente sempre teve uma relação muito próxima, afetuosa e extremosa com a Criança, sempre se dedicou às tarefas domésticas e à educação da criança e, já pernoitou por diversas ocasiões com o Criança, quer quando este vivia com a Recorrida quer após a cessação da relação da união de facto, com o consentimento da Recorrida;

E) -A Recorrida apenas decidiu proibir o convívio da Criança com o Recorrente, utilizando-a como arma de arremesso, quando no início de 2023 o Recorrente informou que pretendia que esta desocupasse a loja de que é arrendatário, onde esta explorava uma clínica de estética toda equipada pelo Recorrente, na sequência da cessação da relação de união de facto, porque entendeu que não fazia sentido trabalharem ao lado um do outro (na mesma rua a poucos metros);

F) -A possibilidade da pernoita apenas estreitará mais os laços afetivos entre o Recorrente e a Criança e entre esta e os seus irmãos e permitirá, também, que o Recorrente e Recorrida possam fazer planos de fim de semana com a Criança ao invés de se verem forçados a dividir todos os fins de semana;

G) -O regime provisório fixado, em alternativa ao que se propõe, apenas causará maior instabilidade à Criança que se verá forçada a dividir todos os fins de semana com cada progenitor, quando podia alternadamente estar apenas com um progenitor e aumentar o tempo de qualidade com o mesmo e ao mesmo tempo conflitualidade entre os progenitores por a entrega e recolha ter de ser realizada na casa onde reside a Recorrida;

H) -O Tribunal a quo sem quaisquer elementos probatórios, apenas com fundamento no nível de conflitualidade entre os progenitores, as diversas acusações dirigidas entre si, e pelo facto da criança residir com a Mãe, não deveria ter fixado o presente regime provisório, pois está a premiar a infratora/mãe que impede a criança de conviver e pernoitar com Pai e utiliza a mentira como forma de denegrir o Recorrente e convencer o Tribunal, sem quaisquer provas, de que o Recorrente não tem condições para exercer as Responsabilidades Parentais;

I) -Ambos os progenitores têm os mesmos direitos e deveres, pelo que, sem quaisquer provas de que um progenitor não consegue exercer devidamente as Responsabilidades Parentais, não pode o Tribunal fixar um regime que se revele tão desproporcional quanto ao convívio da Criança com o Pai, em particular que impeça a pernoita, em claro prejuízo do superior interesse da Criança;

J) -Estamos perante um Pai/Recorrente com experiência e sucesso no exercício das responsabilidades parentais (tem dois filhos de relação anterior), contrariamente à mãe tem apenas esta filha e que a utiliza como arma de arremesso para retaliar contra o Recorrente por este não ter permitido que a Recorrida permanecesse a explorar a loja de que o mesmo arrendatário após a cessação da união de facto”.

Conclui, no sentido da procedência do recurso interposto e, consequentemente, “ser alterado o regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, fixando-se outro nos termos do qual a Criança pernoite com o Recorrente de sexta a segunda-feira em semanas alternadas, realizando-se a recolha e entrega pelo Recorrente na escola da Criança”.

5- Não constam dos autos quaisquer contra-alegações apresentadas pela Requerente.

6- O Ministério Público apresentou resposta às alegações, nas quais apresentou as seguintes CONCLUSÕES:

“1. –O Tribunal “a quo”, por decisão datada de 22.06.2023, fixou regime provisório de regulação das responsabilidades parentais da criança M……, nascida 08 de Janeiro de 2021, nos seguintes termos:

1. - A criança M…… ficará a residir com a mãe que exercerá as responsabilidades parentais quanto as questões da vida corrente da mesma.;

2. -As responsabilidades parentais, neste momento, em questões de particular importância para a vida da mesma serão exercidas em comum por ambos os progenitores.

3. -O progenitor poderá ver e estar com a criança todos os fins-de-semana, indo para o efeito buscá-la à casa da mãe ao Domingo às 10:00 horas da manhã, passando o dia com a filha e entregando-a no mesmo local até as 19:00 horas desse dia.

4. -Durante as férias da criança, período em que a creche está fechada que coincide com as duas últimas semanas de Agosto do ano de 2023, o pai poderá ainda estar com a criança, dois dias por semana (terças e quintas-feiras) a acrescer ao dia de domingo indo para o efeito e do mesmo modo buscá-la à casa da mãe às 10:00 horas da manhã, passando o dia com a filha, e entregando-a no mesmo local até as 19:00 horas de cada um dos dias – nos mesmos moldes já previstos para os domingos.

2. -Estabelece o artigo 38º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível que, na falta de acordo o juiz deve decidir provisoriamente, em função dos elementos já obtidos;

3. -À data em que foi fixado o regime provisório, ou seja 22.06.2023, não existiam nos autos quaisquer elementos para além das declarações dos progenitores da criança, e os respectivos certificados de registo criminal;

4. -A essa data, encontrava-se apenas assente que, desde a data do seu nascimento, a M…… sempre viveu na companhia da mãe, sendo que no período compreendido entre Setembro e Dezembro de 2022, viveu, também, na companhia do pai;

5. -Os factos imputados pela progenitora ao progenitor, pese embora careçam de prova, não poderão ser desvalorizados quando está em causa a salvaguarda do bem-estar e segurança da criança M……;

6. -Por outro lado, a M…… tem o direito a conviver com ambos os progenitores;

7. -Ponderando todos os elementos disponíveis nos autos com a necessidade de acautelar o superior interesse da M……, forçoso se torna concluir que os convívios entre a criança e o progenitor, fixados provisoriamente, são os possíveis, por ora, e que permitem assegurar todos os direitos da criança;

8. -A douta decisão ora recorrida não merece, assim, qualquer reparo ou censura, tendo feito uma correcta avaliação e ponderação dos elementos constantes dos autos e do superior interesse da criança, pelo que deverá manter-se nos seus precisos termos”.

7- O recurso foi admitido por despacho de 24/01/2024, como apelação, a subir de imediato e em separado, com efeito meramente devolutivo.

8- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar, valorar, ajuizar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Prescrevem os nºs. 1 e 2, do artº. 639º do Cód. de Processo Civil, estatuindo acerca do ónus de alegar e formular conclusões, que:

“1- o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.

2- Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:

a) - As normas jurídicas violadas ;

b) - O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas ;

c) -Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada”.

Por sua vez, na esteira do prescrito no nº. 4 do artº. 635º do mesmo diploma, o qual dispõe que “nas conclusões da alegação, pode o recorrente restringir, expressa ou tacitamente, o objecto inicial do recurso”, é pelas conclusões da alegação do recorrente Apelante que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Pelo que, no sopesar das conclusões expostas, a apreciação a efectuar na presente sede determina o conhecimento da seguinte questão:

1. –DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA EXPOSTA NA DECISÃO RECORRIDA QUE FIXOU REGIME PROVISÓRIO DE REGULAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS DA MENOR M......, NO QUE SE REPORA AOS CONVÍVIOS COM O PROGENITOR PAI.

III- FUNDAMENTAÇÃO

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Na decisão recorrida não foram enunciados (elencados), de forma especificada, os factos considerados provados.

A factualidade a considerar é a que resulta do iterprocessual supra exposto, à qual se aditam, nos termos dos nºs. 3 e 4, do artº. 607º, ex vi do nº. 2, do artº. 663º, ambos do Cód. de Processo Civil, os seguintes factos:

a) -Conforme Assento de nascimento junto aos autos, no dia 08/01/2021, nasceu M……, filho de Ana…… (ora Requerente) e de C…… (ora Requerido) – certidão junta aos autos, obtido por consulta, via citius ;

b) -Na conferência de progenitores realizada em 22/06/2023, constam como declarações da progenitora o seguinte:

“Pretende que a filha fique a residir consigo e que possa ter contactos com o progenitor todas as semanas ao fim-de-semana, mas sem pernoita sendo totalmente contra a situação de pernoita por falta de confiança no pai.

Desde que a M…… nasceu que sempre viveu consigo.

No ano passado quando estavam a tentar reatar a relação chegaram a viver junto esta, o progenitor e a filha durante um mês e meio antes não viviam juntos.

Não pode concordar que a M…… esteja com o pai em fins-de-semana alternados de sexta a segunda-feira porque na sua opinião o progenitor não tem capacidades para cuidar da filha. Este nomeadamente em épocas festivas como no natal e passagem de ano costuma consumir muito álcool e substâncias ilícitas.

Existe um processo que está em fase de inquérito, na 2.ª Secção do DIAP de Lisboa, contra o progenitor onde apresentou queixa violência doméstica sofrida com este.

O progenitor tem residência guarda alternada dos dois filhos mais velhos, mas já assistiu a comportamentos deste com os filhos mais velhos que não gostou e não gostaria que se repetissem com a M……” – cf., teor da acta ;

c) -Na mesma conferência constam como declarações do progenitor o seguinte:

“Em janeiro deste ano terminaram a relação existiram problemas por causa de uma loja chegaram a trabalhar ao lado um do outro e acha que a mãe não o deixa a ver por motivos relacionados com vingança. Foi esta que quis terminar a relação.

Além da M…… tem mais dois filhos mais velhos do que a M…… e eles residem consigo em residência alternada semanal.

Depois de a filha ter nascido chegou a viver com esta e com a mãe de setembro até dezembro do ano passado 2022 mas no resto do tempo esta viveu com a mãe e com os avós maternos.

Quando a filha nasceu, a mãe vivia com os seus pais, avós maternos da M…… .

Depois este conseguiu arrendar um apartamento aonde estiveram a viver até dezembro. O senhorio disse que precisava da casa e teve que a devolver e regressou a casa dos seus pais e a mãe também. Separaram-se existiam conflitos

A última vez que teve com a filha foi há um mês e meio atrás a mãe disse que o deixavam ir buscar a filha para uma festa, mas depois mudou de ideias. A mãe não quer que pernoite com a filha.

A única coisa que pretende mesmo é poder ir buscar a filha à sexta-feira a creche e poder entregar na segunda-feira nesse mesmo local pernoitando com esta.

Ainda no mês de abril a M…… pernoitou consigo.

Por causa de toda esta situação e das falsas acusações por parte da progenitora sente-se esgotado psicologicamente e só tem pensamento suicidas” – cf., teor da acta ;

d) -Datado de 11/08/2023, consta dos autos relatório social acerca das condições económicas e sociais da Requerente progenitora, consignando-se na Conclusão/Parecer o seguinte:

“Segundo informações apuradas, M……, criança em causa nos presentes autos, com 2 anos de idade, encontra-se a residir com a mãe e respetivo agregado familiar. No âmbito da presente avaliação, Ana…… manifestou a pretensão de manter M…… aos seus cuidados, revelando-se motivada e empenhada na criação e no proporcionar de condições favoráveis ao seu saudável desenvolvimento.

No que se refere à avaliação das competências para o exercício da parentalidade, pareceu-nos que a progenitora reúne condições materiais, relacionais e afetivas para o exercício das funções parentais, contando com o apoio dos seus pais no seu projeto de parentalidade.

No contexto da articulação efetuada com a técnica responsável pela elaboração do relatório social relativo ao progenitor, apurou-se que os pais apresentaram diferentes perspetivas relativamente à forma como deveriam ser definidos os convívios paterno-filiais, sendo que a mãe manifestou oposição relativamente à possibilidade de a filha pernoitar com o pai em fins de semana alternados, conforme pretendido por este. Para fundamentar a sua posição, alegou que o pai teria hábitos de consumos de estupefacientes e álcool.

Segundo apurado, os pais têm revelado dificuldade em manter uma comunicação e negociação regular entre si, com vista ao exercício conjunto da parentalidade. De acordo com as informações de Ana ……, parece predominar a conflitualidade prejudicando o necessário entendimento em matérias essenciais ao bem-estar da filha.

Face ao exposto, e considerando as preocupações assumidas pela progenitora quanto à estabilidade e promoção do bem-estar da criança, a qual, na sua perspetiva, seria colocado em risco com a definição de convívios paterno-filiais mais alargados, sugere-se mui respeitosamente, que venham a ser realizados exames/análises de despiste de consumos de estupefacientes/álcool ao progenitor, junto de entidade que venha a ser indicada pelo Tribunal, com vista à definição dos termos da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais e a garantir a proteção e bem-estar da Maria ......” ;

e) -Datado de 30/08/2023, consta dos autos relatório social acerca das condições económicas e sociais do Requerido progenitor, consignando-se na Conclusão/Parecer o seguinte:

“C…… referiu que procura atender às necessidades da filha na melhor forma possível, no seu entendimento, o bem-estar da filha passará por ter fins de semana quinzenais consigo e junto da família paterna, nomeadamente com os irmãos consanguíneos e a avó paterna.

O requerido apresenta-se como um pai preocupado em manter um vinculo afectivo com a menor dos autos e manifesta preocupação pela mesma.

Contudo, afigura-se-nos que surgem alguns indícios de eventual conduta de tipo ansioso da parte do requerido, sendo que, em conjugação com os dados que antecedem nos autos e tendo em conta as alegações que foram introduzidas ao processo pela progenitora, julgamos pertinente caso V. Exª e esse douto Tribunal assim o entenda a aferição inequívoca da "salubridade" psicológica e das competências pessoais e parentais de C…… em sede de especialidade médico-legal. Tal visará dissolver qualquer duvida que possa persistir na globalidade do estudo e aferição da sua capacidade para o exercício parental, rebatendo assim qualquer hipótese de existência de traços de caracter ou de sintomatologia de distúrbio psicológico que interfiram nas dimensões da parentalidade tão alegados nos autos.

Consideramos porém, como algo preponderante, os factores pessoais/emocionais na narrativa de C……, que reenviam para uma vivência de ressentimento significativo quanto à separação conjugal ocorrida, que constituem um "capital" de Influência negativa para quaisquer que sejam as tentativas de convergência/negociação entre os progenitores. Quanto ao melhor exercício da parentalidade da filha. Desta forma, não obstante o progenitor se mostrar centrado nas questões das necessidades da filha, afigura-se-nos ainda focado no conflito e ressentimento em relação à progenitora”.

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

A decisão provisória de regulação das responsabilidades parentais da menor M……, objecto da apelação, foi proferida em sede da conferência de progenitores prevista no artº. 35º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.

Prescreve o artº. 38º do mesmo diploma, nas situações de ausência de acordo entre os progenitores na conferência, que “se ambos os pais estiverem presentes ou representados na conferência, mas não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz decide provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos, suspende a conferência e remete as partes para:

a) -Mediação, nos termos e com os pressupostos previstos no artigo 24º, por um período máximo de três meses; ou

b) -Audição técnica especializada, nos termos previstos no artigo 23º, por um período máximo de dois meses” (sublinhado nosso).

Tal normativo deverá concatenar-se com o prescrito no artº. 28 do mesmo diploma, que prevê acerca das decisões provisórias e cautelares, dispõe, no que ora importa, nos seus nº.s 1 e 3, o seguinte:

“1- em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão.

3- Para efeitos do disposto no presente artigo, o tribunal procede às averiguações sumárias que tiver por conveniente” (sublinhado nosso).

A decisão apelada optou pela aplicação de um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais (fixação da residência da menor - especificamente definição da sua guarda e cuidados -, fixação das responsabilidades parentais, quer para as questões da vida corrente, quer para as questões de particular importância para a vida da criança, e de um regime de convívios por parte do progenitor não residente com a menor), invocando “o nível de conflitualidade entre os progenitores”, as “acusações recíprocas feitas um ao outro”, bem como “a idade da criança, muito jovem e vivendo usualmente com a mãe”.

Considere-se, ainda, que nos processos de jurisdição voluntária, nos quais os presentes autos se inserem, o tribunal “não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna” - cf., artº. 987º do Cód. de Processo Civil.

Todavia, tal não significa que o julgador tenha um poder discricionário ou ausente das legais prescrições, mas antes que a equidade, como a justa e adequada decisão para o caso concreto, deve funcionar como directriz fundamental e nuclear nas providências a tomar.

Acresce reconhecer-se, ainda, conforme legalmente prescrito, a especial particularidade da decisão recorrida. Efectivamente, estamos perante uma decisão provisória, proferida em sede de conferência de progenitores, pelo que deverá considerar-se, e aceitar-se, que a mesma não deverá estar sujeita a especiais particularidades ou a juízos bastamente fundamentados ou exegéticos.

Com efeito, conforme legal determinação, o juízo é intercalar, a valer na pendência das ulteriores fases processuais, devendo ser proferido “em função dos elementos já obtidos” até àquela data.

É certo, por outro lado, que o julgador tem a faculdade (poder/dever), para que profira tal decisão, de proceder “às averiguações sumárias que tiver por convenientes”, o que sempre lhe concede um amplo espaço de ponderação, nomeadamente a de aferir se os elementos que dispõe são suficientes e bastantes para que profira decisão, ou se, ao invés, carece de obter novas informações, ainda que sumárias, que lhe permitam a adopção de uma decisão mais esclarecida e sustentada.

O que parece ter sido salvaguardado e reafirmado na mesma decisão, ao considerar-se ser “necessário proceder a algumas diligências de instrução antes de fixar regime provisório mais detalhado nos termos do artº. 38º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível”, e que o regime que se fixava seria eventualmente alterado “logo que na posse de mais dados decorrentes do relatório”.

1) -Da verificação de erro de julgamento na subsunção jurídica exposta na decisão recorrida/apelada

Relembremos a decisão apelada, que regulou, provisoriamente, o exercício das responsabilidades parentais da criança:

“1. –A criança M…… ficará a residir com a mãe que exercerá as responsabilidades parentais quanto as questões da vida corrente da mesma.

2. –As responsabilidades parentais, neste momento, em questões de particular importância para a vida da mesma serão exercidas em comum por ambos os progenitores.

3. –O progenitor poderá ver e estar com a criança todos os fins-de-semana, indo para o efeito buscá-la à casa da mãe ao Domingo às 10:00 horas da manhã, passando o dia com a filha e entregando-a no mesmo local até as 19:00 horas desse dia.

4. –Durante as férias da criança, período em que a creche está fechada que coincide com as duas últimas semanas de Agosto do ano de 2023, o pai poderá ainda estar com a criança, dois dias por semana (terças e quintas-feiras) a acrescer ao dia de domingo indo para o efeito e do mesmo modo buscá-la à casa da mãe às 10:00 horas da manhã, passando o dia com a filha, e entregando-a no mesmo local até as 19:00 horas de cada um dos dias – nos mesmos moldes já previstos para os domingos”.

Resulta com clarividência do teor alegacional, incisivamente do teor das conclusões, que o Apelante pai não questiona o regime provisório fixado no que concerne:

À atribuição da guarda da filha, ou seja, à fixação da residência desta junto da progenitora mãe – ponto 1 ;

Ao regime das responsabilidades parentais, quer no que concerne aos actos da vida corrente, quer no que concerne às questões de particular importância – pontos 1 e 2.

Fazendo-o apenas, e tão-só, no que concerne ao provisório regime de convívios/visitas determinado, ou seja, ao período de convívios/visitas que a M…… tem direito relativamente ao progenitor pai.

Pelo que, na delimitação do objecto de recurso, nos termos supra expostos, será sob tal vertente do fixado regime provisório que incidirá a apreciação efectuanda – ponto 3 do regime fixado, pois o decidido sob o ponto 4 tinha um período temporal delimitado, já decorrido.

Alega, fundamentalmente, o Apelante pai que:

- “sempre teve uma relação muito próxima, afetuosa e extremosa com a Criança”, com quem “já pernoitou por diversas ocasiões”, quer quando “vivia com a Recorrida quer após a cessação da relação de união de facto” ;

- a posição da Recorrida de não permitir a pernoita da filha consigo constitui, apenas, uma arma de arremesso por aquela utilizada, pelo facto de a ter informado “que pretendia que esta desocupasse a loja de que é arrendatário, onde esta explorava uma clínica de estética toda equipada pelo Recorrente” ;

- a reclamada “possibilidade de pernoita apenas estreitará mais os laços afetivos entre o Recorrente e a Criança e entre esta e os seus irmãos” ;

- o fixado regime provisório “apenas causará maior instabilidade à Criança que se verá forçada a dividir todos os fins de semana com cada progenitor, quando podia alternadamente estar apenas com um progenitor e aumentar o tempo de qualidade com o mesmo” ;

- com tal fixação, ausente de quaisquer elementos probatórios, e apenas fundada “no nível de conflitualidade entre os progenitores”, nas “diversas acusações dirigidas entre si” e pelo “facto da criança residir com a mãe”, premiou o Tribunal “a infratora/mãe que impede a criança de conviver e pernoitar com o Pai e utiliza a mentira como forma de denegrir o Recorrente e convencer o Tribunal, sem quaisquer provas, de que o Recorrente não tem condições para exercer as Responsabilidades Parentais” ;

- pretendendo, assim, a alteração do regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, fixando-se outro “nos termos do qual a Criança pernoite com o Recorrente de sexta a segunda-feira em semanas alternadas, realizando-se a recolha e entrega pelo Recorrente na escola da Criança”.

Vejamos.

A decisão proferenda, ainda que de natureza provisória, reconduz-se a saber e apurar, no presente, qual a melhor solução para a criança em equação, ou seja, qual a solução de vivência que melhor se adequa ao seu concreto e real interesse, no que concerne às possibilidades concretas da manutenção de próximo relacionamento relativamente ao progenitor junto do qual não seja fixada a residência, isto é, e in casu, junto do progenitor pai.

Prescreve o artº. 1901º, nº. 1, do Cód. Civil, que “na constância do matrimónio, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais” e, “se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais, presume-se que age de acordo com o outro ….” – cf., o nº. 1, 1ª parte do artº. 1902º, do mesmo diploma.

Prevendo acerca do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, estatui o artº. 1906º, ainda do Cód. Civil, que:

“1- As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.

2- Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.

3- O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente ; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.

4- O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.

5- O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.

6- Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.

7- O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles” (sublinhado nosso).

E, tais normativos, para além das enunciadas situações de ruptura da sociedade conjugal, são igualmente aplicáveis “aos cônjuges separados de facto” – cf., o artº. 1909º, ainda do Cód. Civil.

Bem como às situações em que ambos os progenitores vivam em condições análogas às dos cônjuges, prescrevendo o artº. 1911º, nos seus nº.s 1 e 2, igualmente do mesmo diploma, que:

“1- quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a ambos os progenitores e estes vivam em condições análogas às dos cônjuges, aplica-se ao exercício das responsabilidades parentais o disposto nos artigos 1901º a 1904º.

2- No caso de cessação da convivência entre os progenitores, são aplicáveis as disposições dos artigos 1905º a 1908º”.

De forma mais ampla, relativamente ao conteúdo das responsabilidades parentais, prescreve o artº. 1877º do Cód. Civil que “os filhos estão sujeitos ao poder paternal até à maioridade ou emancipação”, competindo aos pais, “no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens” – cf., o nº. 1 do artº. 1878º.

E, no que respeita aos deveres dos pais e filhos por efeitos da filiação, aduz o artº. 1874º, igualmente do Cód. Civil, que:

“1. -pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxílio e assistência.

2. -O dever de assistência compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir, durante a vida em comum, de acordo com os recursos próprios, para os encargos da vida familiar”.

Na previsão do regime adjectivo do presente processo tutelar cível, refere o nº. 1 do artº. 40º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível – aprovado pelo Lei nº. 141/2015, de 08/09 -, que o exercício das responsabilidades parentais “será regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiado a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela”, acrescentando o nº. 2 que “é estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança, podendo o tribunal, no interessa desta e sempre que se justifique, determinar que tais contactos sejam supervisionados pela equipa multidisciplinar de assessoria técnica, nos termos que forme ordenados pelo tribunal”, reiterando-se a aplicabilidade do regime regulatório de tais responsabilidades aos “filhos de progenitores não unidos pelo matrimónio” – cf., o nº. 1 do artº. 43º do mesmo diploma.

Decorre do exposto que o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais é o do interesse da criança – cf., artºs. 40º, nº.1 do RGPTC e 1905º, nº.1 e 1909º, ambos do Código Civil.

Efectivamente, “o interesse da criança é o direito que lhe assiste de crescer, de ir deixando de forma gradual de ser criança, num ambiente equilibrado, sem choques nem traumatismos de qualquer espécie, paulatinamente, em paz” [2], sendo que a prossecução ou procura do seu interesse “passa pela garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que tornem possível o são desenvolvimento da sua personalidade à margem das tensões e dos conflitos que eventualmente ocorram entre os progenitores, e que viabilizem o estabelecimento de um relacionamento afectivo contínuo entre ambos” [3].

Concluímos, portanto, que o interesse da criança ou jovem passa pela existência de um projecto educativo; pela efectiva prestação de cuidados básicos diários (alimentos, higiene, etc.); pela prestação de carinho e afecto; pela transmissão de valores morais; pela manutenção dos afectos com o outro progenitor e a demais família (designadamente irmãos e avós); pela existência de condições para a concretização do tal projecto educativo; pela criação e manutenção de um ambiente seguro, emocionalmente sadio e estável; pela existência de condições físicas (casa, espaço íntimo) e pela dedicação e valorização com vista ao desenvolvimento da sua personalidade.

É, portanto, em face deste interesse que se irá fixar, no momento processual próprio dos presentes autos, o destino da Maria...... (a sua guarda, entrega ou residência habitual), o regime de visitas e a prestação de alimentos.

Por ora, estando-se perante a apreciação do regime provisório fixado, especificamente no que concerne à vertente ou segmento do regime de convívios/visitas, é sobre a aferição da pertinência deste que nos debruçaremos.

A) –O direito de visita

O direito de visita significa o direito de o progenitor sem a guarda dos filhos ou com quem não reside se relacionar e conviver com estes.

O exercício deste direito funciona como um meio de este manifestar a sua afectividade pelos filhos, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos, as suas emoções, ideias, medos e valores.

Trata-se de um direito natural decorrente da relação biológica, por isso designado como direito de conteúdo altruístico ou poder funcional, por não servir exclusivamente o interesse do titular do poder mas o interesse do outro, devendo ser exercido tendo em vista a realização do fim que está na base da sua concessão.

Daqui decorre que deva ser atribuído àquele que, mesmo durante a constância da relação com o outro progenitor, não tenha desempenhado papel relevante na assistência à criança, pois pode a todo o momento querer aprofundar essa relação, ou até iniciá-la. Resulta também que a qualidade da relação pré-ruptura não possa, em princípio, influenciar a qualidade da relação de visita e que este direito de visita só possa ser limitado (ou excluído) se o relacionamento constituir perigo para o interesse da criança, uma vez que é exercido não no interesse exclusivo do progenitor mas, sobretudo, no interesse daquela.

De qualquer modo, a restrição ao direito de visita, a ter lugar, tem que ser proporcional à salvaguarda do interesse da criança, ou seja, a exclusão daquele direito só pode ser tomada em ultima ratio.

Urge, acima de tudo, prevenir os danos causados com a limitação das visitas, designadamente o sofrimento, a angústia, a ansiedade, a depressão e o desequilíbrio emocional sentidos pela criança, por não ver um dos pais e, reflexamente, pelo outro progenitor por estar impedido de a visitar e de comunicar com ela.

Para os prevenir, os convívios com os progenitores devem ser tão amplos quanto possível e hão-de, ainda, na medida do possível, alargar-se aos demais membros da família, de tal forma que a criança nunca venha a sentir que, em virtude da separação dos pais, perdeu uma estrutura familiar. É importante mostrar, agindo em conformidade, que os laços parentais se mantêm indissociáveis, pelo menos no que à criança diz respeito.

Efectivamente, a decisão que fixa a residência da criança junto de um dos progenitores, não determina que o menor fique “pertença do progenitor residente, e este não fica seu dono: continua a ter dois progenitores” [4]. No entendimento de Maria Clara Sottomayor [5], “a este direito do progenitor não residente subjaz uma forte componente humana e de direito natural, pretendendo-se com ele que pais e filhos, unidos entre si por laços familiares, jurídico-formalmente reconhecidos, se possam, outrossim, relacionar pessoal e afectivamente, partilhando os seus sentimentos de amizade, as suas emoções, ideias e valores mais íntimos”.

Pelo que, “salvo circunstâncias excepcionais que o impeçam, a regulação do exercício do poder paternal deve assegurar, com a maior certeza e estabilidade possíveis, amplos contactos do menor com o progenitor não guardião, de sorte a que também ele possa continuar a exercer cabal e proficuamente, os seus poderes/deveres relativamente ao filho” [6] (sublinhado nosso).

Assim, através do convívio do progenitor não-residente com o filho “sobrevaloriza-se o interesse da criança em detrimento do interesse do próprio progenitor visitante em se realizar na sua parentalidade”, sendo tal direito “uma concretização da norma do artigo 36º, nº. 6, da nossa Constituição, segundo a qual os filhos não podem ser separados dos pais (podendo estes tê-lo junto de si, quer em termos de guarda, quer em termos de exercício de um amplo e regenerador direito de convívio), salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial”.

Acrescenta-se, então, que “sendo três os elementos que podem influenciar o julgador na determinação do conteúdo do direito de visita (as prerrogativas do guardião, o interesse do titular do direito da visita e o interessa da criança na manutenção daquela relação), entendemos que se devem, na prática, conciliar estes três pólos, dando primazia ao terceiro, em caso de grave incompatibilidade entre esses interesses”, sendo que “tal direito ao convívio pode ser negado, em casos devidamente fundamentados (e como ultima ratio), devendo tal restrição ser necessária e proporcional à salvaguarda do interesse do filho” [7].

Ora, exposto o presente enquadramento jurídico, doutrinário e jurisprudencial, urge, desde logo, ressalvar que estamos no âmbito de uma decisão provisória, a proferir em função dos elementos, necessariamente de natureza sumária ou imperfeita, conhecidos dos autos.

Por outro lado, deve-se desde já consignar e reconhecer que os elementos obtidos e constantes dos autos são escassos, perfunctórios e pouco esclarecedores, a demandarem uma acrescida investigação factual (instrução), que não dispensará, certamente, e para além da ordenada audição técnica especializada, a intervenção das equipas multidisciplinares de assessoria técnica, nos quadros do artº. 21º do RGPTC.

Do exposto resulta, desde logo, que a decisão do Tribunal a quo que decidiu pela fixação da residência da menor M…… junto da progenitora mãe, para além do consignado, e à míngua de outros elementos probatórios, terá certamente avaliado o teor do declarado pelos progenitores, bem como a circunstância da criança, à data, ter aproximadamente dois anos e meio de idade e sempre ter vivido com a mãe.

No que concerne ao regime de visitas, conforme supra referenciado, deve este acautelar uma convivência o mais próxima possível com o progenitor não guardião, estabelecendo sãos períodos de convívio, da maior amplitude possível, de forma a que a M…… possa ter com aquele progenitor laços concretos e de real afectividade mútua. Tais períodos de convívio devem permitir, pela sua amplitude, que possam alargar-se aos demais membros da família, de forma a que a criança não sinta que perdeu estrutura familiar, mas antes que pode contar, de idêntica forma, com ambos os progenitores, numa salvaguarda dos laços parentais que só a beneficiará.

Ora, o Tribunal Apelado, na ponderação da factualidade que descortinou, entendeu que a menor deveria passar com o progenitor pai todos os fins-de-semana, indo buscar a filha a casa da mãe ao domingo, pelas 10.00 horas da manhã, entregando-a no mesmo local até às 19.00 horas daquele mesmo dia.

Aquela factualidade enformadora da decisão traduziu-se na ponderação e avaliação:

Da idade da criança em causa ;

Do facto desta sempre ter vivido com a progenitora ;

Do teor das declarações dos progenitores, donde resultaram questões relacionadas com intenções suicidas e de consumo de álcool e outras substâncias por parte do progenitor pai.

E, desde logo, no preâmbulo do decidido, considerou-se a evidente necessidade de proceder-se a diligências instrutórias antes de se fixar um regime provisório “mais detalhado” ou “mais prolongado temporalmente”, o qual seria eventualmente e posteriormente alterado, logo que o Tribunal estivesse “na posse de mais dados decorrentes do relatório” requerido de forma urgente, tendo-se ainda, desde logo, previsto um “agendamento urgente de continuação desta conferência de pais, a qual fica, nessa medida, suspensa por ora”.

Ora, perante este quadro decisório, impõe-se, desde já, o reconhecimento do Tribunal a quo não ter agido de forma insensata ou desconforme com o real interesse da menor.

Efectivamente, conforme supra aduzimos, estabelecida que foi provisoriamente a residência da criança junto da mãe, urgia salvaguardar que a M…… mantivesse contacto próximo junto do progenitor pai, de forma a garantir a continuidade dos laços com este e minimizar e mitigar, dentro do possível, os nefastos efeitos que a separação dos progenitores quase sempre acarreta para os filhos menores.

E, foi deste modo que o Tribunal Recorrido agiu, fazendo-o, porém, de forma cautelosa, confrontado que foi com o parco quadro probatório adquirido, considerando que o interesse da criança não permitia, naquele momento, a estipulação de um quadro de convívios que permitisse a pernoita da filha com o progenitor pai.

Ora, já aludimos à exiguidade dos elementos probatórios existentes à data daquela decisão, que se traduziram, basicamente, ao teor das declarações produzidas pelos progenitores, bem como às circunstâncias fácticas e objectivas da idade da menor e de sempre ter residido com a progenitora mãe.

Assim, das declarações da progenitora decorre a alusão ao facto do progenitor pai consumir muito álcool e substâncias ilícitas (ainda que o pareça restringir a épocas festivas), decorrendo das declarações do progenitor pai que o quadro vivenciado tem-no desgostado psicologicamente, de forma a só ter pensamentos suicidas.

Ora, perante este quadro, reiteramos, afigura-se-nos que, à míngua de outros elementos probatórios que confirmem ou infirmem aquele quadro factício, a decisão sob sindicância, não permitindo, desde já, e sem que estivessem esclarecidas tais fragilidades do progenitor pai, que os convívios se pudessem prolongar por todo o fim-de-semana, com pernoita, é cautelosa e ponderada, não merecendo, por parte deste Tribunal, qualquer censura.

Efectivamente, tal decisão parece tutelar devidamente o interesse da criança filha, salvaguardando-a ao vivenciar de situações, ainda que putativas, que pudessem colocar em risco o seu bem-estar, segurança e são desenvolvimento.

E permite que, com natureza urgente, conforme consignado, se retome a conferência de progenitores suspensa, onde, perante a valoração de novos elementos probatórios, sempre se poderá reavaliar se o cautelar entendimento deve subsistir, ou se, considerando-o injustificado, se deverá fixar um regime de convívios/visitas da filha ao progenitor bem mais lacto, inclusive permitindo a pernoita junto do mesmo.

Com efeito, não se olvide que nenhum dos progenitores tem qualquer direito de preferência, ou direito natural a ter consigo a filha, de forma a coisificá-la como pertença sua, antes estando ambos em idênticas e igualitárias condições, pois apenas o concreto e real interesse da menor deve funcionar como critério primordial e único na definição e tutela do exercício das responsabilidades parentais.

Nas palavras de Maria Clara Sottomayor [8], “a regra judicial de atribuição da guarda dos filhos/as tem sido (…) a «preferência maternal» para crianças de tenra idade, (….) remonta ao período pós revolução industrial e que representa o resultado da luta das primeiras feministas pelos direitos das mães à guarda dos filhos e pelo abandono da visão da criança como propriedade do pai”, o que a mesma entende ser “um triunfo do lado emocional da criança com o progenitor que cuida dela no dia a dia sobre os critérios patriarcais, que consideravam o/a filho/a como propriedade do pai”.

Tal entendimento era, então, ancorado “em regras da experiência e na natureza das coisas, citando simultaneamente o Princípio VI da Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959: «a criança de tenra idade não deve, salvo circunstância em contrário, ser separada da mãe». Esta regra funciona como presunção judicial refutável pela prova da incapacidade da mãe para cuidar da criança devido, normalmente, ao seu comportamento moral, ou ao seu estado mental”.

Todavia, em termos legais, “a norma que consagra a presunção na Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, que não tinha força jurídica ou exigibilidade nas ordens jurídicas internas, foi objecto de uma espécie de «revogação» por força da aprovação da Convenção dos Direitos da Criança de 1989, já que ambos os diplomas foram aprovados pela UNICEF, e neste diploma pretendeu-se atribuir a protecção total dos direitos da criança, não mantendo o legislador internacional qualquer norma a presumir que a criança de tenra idade deva ficar ao cuidado da mãe. Por outro lado, em Portugal, a reforma de 2008 do Código Civil, como já vimos, revogou o artigo 1911º do CC77, e dessa ratio legis é necessário retirar todas as consequências.

Isto é, podemos concluir que tanto o legislador internacional como o nacional consagram atualmente, quanto às responsabilidades parentais, posições de neutralidade e igualdade entre o pai e a mãe, sem qualquer preferência de um deles, deixando aos Tribunais o dever de averiguar e potenciar as qualidades concretas de cada um, e que, como defende Guilherme Oliveira, o movimento no direito da família ocidental tem prosseguido de forma consistente, e não visa escolher um deles, mas pugnar pela fixação de regimes de responsabilidades parentais que garantam, para além do mais, uma grande proximidade da criança com ambos os pais (artigo 1906º-7 do CC), com partilha de responsabilidades, onde logicamente não cabem estereótipos, como o é a «preferência maternal»” (sublinhado nosso)[9].

Donde, em guisa conclusória e sendo despiciendas outras considerações, num juízo de improcedência das conclusões recursórias, confirma-se a decisão apelada, que se mantém integralmente.

Nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, ex vi do nº. 1 do artº. 33º do RGPTC, a tributação nos presentes autos de recurso fica a cargo do Apelante.

IV. –DECISÃO

Destarte e por todo o exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, na total improcedência do recurso interposto, em confirmar a decisão apelada, que fixou o regime provisório do exercício da regulação das responsabilidades parentais relativamente à criança M…… .

Custas a cargo do Apelante/Recorrente/Requerido – cf., artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, ex vi do nº. 1 do artº. 33º do RGPTC.

Lisboa, 21 de Março de 2024

Arlindo Crua – Relator

Higina Castelo – 1º Adjunto

Vaz Gomes – 2º Adjunto

(assinado electronicamente)

[1] A presente decisão é elaborada conforme a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, salvaguardando-se, nas transcrições efectuadas, a grafia do texto original.

[2] Nas palavras do Ac. R.C. de 2-11-94 in Cj 1994/5/34.

[3] Apud Ac. de 3-10-1996 in BMJ 460º-796.

[4] cf., o douto aresto da RC de 06/10/2015 – Relator: Carlos Moreira, Processo nº. 3079/12.9TBCSC.C1, in http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf

[5] Exercício do Poder Paternal Relativamente à Pessoa do Filho Após o Divórcio ou a Separação…, Ed. da Universidade Católica, Porto, 1995, págs. 44 e segs

[6] Assim, o douto aresto da RL de 13/03/2007, Processo nº. 9678/2006-1, in dgsi.pt.

[7] Helena Bolieiro e Paulo Guerra, A Criança e a Família - uma questão de direito(s), 2ª Edição, Coimbra Editora, pág. 213 e 215.

[8] Regulação do exercício do poder paternal nos casos de divórcio,5ª Revista, Aumentada e Actualizada, Coimbra, Almedina, pág. 48 a 51.

[9] Joaquim Manuel da Silva, A Família das Crianças na Separação dos Pais, A Guarda Compartilhada, Abril de 2016, Petrony, pág. 61 e 62.