O DIREITO
A presente revista, interposta ao abrigo do art. 150º, nº 1 do CPTA, tem por objecto o acórdão do TCA Sul, de fls. 1.238 e segs., que confirmou a sentença do TAF de Lisboa, de fls. 1.074 e segs., pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar intentada pela A... e pela ... contra o “ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM)”, nos termos do art. 112º, nº 2, al. f), do CPTA, para que esta entidade se abstenha de proceder à reemissão da licença da “..., S.A.”.
A decisão de improcedência da providência cautelar, confirmada pelo acórdão sob revista, teve por fundamento a falta do requisito de “instrumentalidade” relativamente à acção principal proposta pelas requerentes, na qual estas peticionaram a declaração de nulidade de 5 deliberações da requerida ANACOM, pelas quais foi alterada a licença inicial emitida a favor da ..., bem como a condenação da ANACOM a restabelecer a situação que existiria se essas deliberações não tivessem sido praticadas, e a condenação do Estado ao ressarcimento de danos sofridos em consequência dessas deliberações.
Escreveu-se, a esse propósito, na sentença do TAF:
“Em face do supra exposto e do expendido quanto ao requisito de instrumentalidade afigura-se que a presente providência tem objectivo e fim diverso do a alcançar com a procedência dos pedidos formulados na acção principal, logo não pode ter a finalidade de assegurar o efeito útil da acção principal interposta, pois aquela, ainda que venha a ser julgada procedente, importará a declaração de nulidade das deliberações impugnadas, mantendo-se a licença inicial atribuída à contra-interessada, não tendo a procedência ou improcedência da acção o efeito de impedir a Ré ora Requerida de poder a vir praticar acto que impeça a contra-interessada de prestar serviços congéneres das ora Requerentes.”
E o acórdão do TCA, confirmativo daquela decisão, considerou, por seu turno:
“No caso em apreço, as recorrentes, que, na providência cautelar, formularam o pedido de intimação da "ICP-ANACOM" para se abster de praticar o acto de reemissão da licença da "...", pediram, na acção principal, não a condenação da Administração a não emitir aquele acto, mas a declaração de nulidade de actos já praticados, com a reconstituição da situação que existiria se estes não tivessem sido emitidos, e o ressarcimento dos danos por elas sofridos.
Em face destes pedidos, logo se conclui que a legalidade do acto de reemissão da licença da “... não vai ser sindicada na acção principal nem desta resultará uma condenação à sua não prolação.
Quer dizer: enquanto que da procedência da providência cautelar resulta a obrigação de a Administração não praticar o aludido acto, da procedência da acção principal nunca poderá resultar a condenação daquela a não praticá-lo, pelo que a decisão cautelar de deferimento, necessariamente provisória, caducaria (cfr. art. 123º, nº 1, al. a) do CPTA).”
A questão processual que se pretende ver apreciada na presente revista, em ordem a “uma melhor aplicação do direito”, é a da interpretação e alcance do requisito da “instrumentalidade” nos processos cautelares, previsto nos arts 112°, nº 1 e 113°, nº 1 do CPTA.
As entidades recorrentes, requerentes da providência cautelar, alegam, em suma, que o acórdão do TCA Sul, que confirmou a sentença do TAF de Lisboa, perfilha uma interpretação incorrecta do requisito da instrumentalidade, que, por demasiado formalista, viola os princípios da tutela jurisdicional efectiva, da promoção do acesso à justiça e da livre cumulabilidade de pedidos.
Para aferir da procedência destas alegações, ter-se-á em conta, antes do mais, que a revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual (art. 150º, nº 2 do CPTA), o que significa que está desde logo afastada a impugnação de erro de julgamento quanto à matéria de facto.
Neste contexto, e atenta a factualidade material fixada pelo tribunal recorrido, à qual o tribunal de revista terá necessariamente de limitar-se, aplicando o regime jurídico que julgue adequado (art. 150º, nº 3 do CPTA), importa pois apreciar da correcção do julgamento feito sobre a verificação, na situação concreta dos autos, do requisito da “instrumentalidade” dos procedimentos cautelares, previsto nos arts 112°, nº 1 e 113°, nº 1 do CPTA.
O que pressupõe duas tarefas distintas: delimitar o sentido e o alcance normativo do aludido requisito legal da instrumentalidade dos processos cautelares relativamente à acção principal; e aferir se, à luz desses parâmetros, esse requisito se verificava ou não na situação dos autos.
Vejamos então.
1. As providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num determinado litígio, podendo traduzir-se, consoante o seu conteúdo, em antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova cuja obtenção se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal (providências antecipatórias), ou a manutenção, a título provisório, de uma situação jurídica já existente, até que a situação seja definida, a título definitivo, no processo principal (providências conservatórias).
Essa regulação provisória deve traduzir-se, nos termos do art. 112º, nº 1, na adopção das providências cautelares que se mostrem “adequadas a assegurar a utilidade da sentença” a proferir no processo principal, evitando o chamado “periculum in mora”, isto é, o risco de que essa sentença, quando for proferida, já não dê resposta adequada às situações envolvidas no litígio, “seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja, pelo menos, porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos, 2005 – pág. 553).
Por outro lado, o art. 113º, nº 1 estabelece a dependência das providências cautelares relativamente à causa principal, ao dispor que “o processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente do processo respectivo”.
Destas disposições resulta, com toda a clareza, que as decisões tomadas em sede cautelar se revestem das características de “provisoriedade” (a regulação estabelecida destina-se a vigorar apenas até que a decisão da acção principal venha definir definitivamente a matéria controvertida), “sumariedade” (o tribunal não procede a juízos definitivos, apenas possíveis na acção principal, mas a uma sumaria cognitio, isto é, a apreciações e juízos perfunctórios e sumários sobre os factos), e “instrumentalidade” (a decisão cautelar existe em função do processo principal, destinando-se a assegurar a utilidade da decisão que neste vier a ser proferida).
Esta última característica constitui inequivocamente o traço mais marcante da tutela cautelar, enquanto configura a decisão cautelar como instrumento posto ao serviço e como garantia da utilidade de uma decisão definitiva que, sem ela, poderia vir a revelar-se inócua ou incapaz de dar resposta a situações entretanto desencadeadas.
Nas palavras de Calamandrei, (citado por Alberto dos Reis, CPCivil Anotado, Vol. I, pág. 623), “a providência cautelar não se propõe dar realização directa e imediata ao direito substancial, mas tomar medidas que assegurem a eficácia duma providência subsequente, esta destinada à actuação do direito material … e que há-de definir, em termos definitivos, a relação jurídica litigiosa”.
Trata-se, em suma, de um meio processual que não existe para dirimir controvérsias, mas que é “serventuário dos fins a atingir na acção principal” (Ac. STA de 18.08.2004 – Rec. 801/04).
Atenta a sua finalidade meramente instrumental, as providências cautelares visam impedir que, na pendência da causa a que estão afectas, a situação de facto se altere de modo a que a sentença (naturalmente a favorável ao autor) que ali vier a ser proferida, perca toda ou parte da sua utilidade ou eficácia, pretendendo-se, deste modo, como refere o Prof. Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 23, “combater o periculum in mora, a fim de que a sentença se não torne puramente platónica”.
Essa a razão pela qual não pode conceber-se a tutela cautelar sem essa vinculação objectiva e subsidiária relativamente à tutela jurisdicional definitiva a obter no processo principal, de modo que se tem por adquirido que essa tutela cautelar só tem justificação quando a mesma for condição sine qua non da utilidade e eficácia da decisão a proferir na acção respectiva.
O que necessariamente nos reconduz à exigência de uma identidade objectiva de tutela jurisdicional em ambas as lides: provisória na lide cautelar, definitiva na acção principal.
Afirmou-se, a esse propósito, no Ac. deste STA de 10.08.2005 – Rec. 850/05:
“Tendo as providências cautelares um carácter instrumental e provisório, relativamente ao processo principal, é pressuposto da sua concessão que sejam capazes de tutelar, preventiva e temporariamente, o mesmo direito a que aquele processo conferirá tutela final – e que esse direito careça de tal tutela transitória.
Na verdade, por força da sua natureza, a tutela provisória não só não pode dar mais do que se obterá com a acção principal, como nem sequer pode produzir o mesmo efeito a título definitivo, com o que resultaria inutilizada a decisão a proferir no processo relativamente ao qual está em relação de instrumentalidade.
Mas também não pode, atendendo à relação existente entre os dois processos, conceder-se, com a medida tutelar, coisa substancialmente diferente daquela que há-de alcançar-se com a acção principal. Mesmo que se admita não ser exigível a completa identidade dos efeitos a produzir definitivamente com aqueles que se alcançam a título temporário, parece patente que não poderá, entre uns e outros, deixar de existir uma proximidade que salvaguarde o carácter instrumental e provisório da medida cautelar, de tal modo que sempre se possa dizer, desta, que está em relação de intrumentalidade e provisoriedade.”
2. Delimitado o sentido e alcance normativos do requisito da “instrumentalidade” dos procedimentos cautelares, previsto nos arts 112°, nº 1 e 113°, nº 1 do CPTA, importa agora decidir se a situação material dos presentes autos se conforma ou subsume a essa previsão normativa.
Dir-se-á, desde já, que não.
Como se alcança da matéria de facto fixada, à “... S.A.” foi atribuída, por despacho do Secretário de Estado dos Transportes e Comunicações, de 10.03.93, a licença nº ICP-012/TCM, cujo objecto consiste na “prestação de serviços de telecomunicações complementar móvel – Serviço Móvel com Recursos Partilhados – no território nacional”, nos termos da qual (§ 4º), e para a prestação desses serviços, “são atribuídos à ...l 24 canais radioeléctricos na faixa dos 450/470 MHz”.
A referida licença foi emitida pelo prazo de 15 anos, com termo em Outubro de 2008, e, nos termos da mesma, a ...ficou habilitada a solicitar ao ICP alteração da licença nos seguintes termos:
“21º.1. A ...poderá solicitar ao ICP, com fundamento na melhoria das condições de prestação do serviço, a alteração ou modificação da presente licença durante o período da sua vigência”.
Ainda segundo a matéria de facto, a licença inicial concedida à ... foi, a seu requerimento, objecto de alterações aprovadas por 5 deliberações do requerido “ICP – ANACOM”, de 14.03.2002, 02.05.2002, 09.05.2002, 23.10.2003 e 26.03.2004, pelas quais foi eliminada a definição de serviço móvel com recursos partilhados, objecto da licença inicial, bem como a diferença existente entre o serviço móvel com recursos partilhados, para a qual a contra-interessada está licenciada, e o serviço móvel de telecomunicações, para o qual as ora recorrentes estão licenciadas – a possibilidade de interligação com os operadores de telecomunicações.
Estas deliberações foram contenciosamente impugnadas pelas ora recorrentes A..., SA e ..., SA, na acção administrativa especial intentada a 15.03.2005 (Acção 702/05, a que estes autos se encontram apensos), com fundamento em violação dos princípios da igualdade e da concorrência, na qual foram formulados os seguintes pedidos: a declaração de nulidade das ditas deliberações, e o ressarcimento dos danos sofridos pelas A.A. em consequência da referida nulidade.
Esta é a acção principal à qual as requerentes, ora recorrentes, reportam a providência cautelar solicitada, no sentido de que a entidade requerida “ICP – ANACOM” se abstenha de proceder à reemissão da licença da “... S.A.”, por terem receio de que aquela entidade venha a alterar os termos da licença de modo a permitir-lhe a prestação do Serviço Móvel Terrestre (SMT), por interligação com outra operadora.
Ora, temos por adquirido que esta providência cautelar não é instrumental relativamente à referida acção principal, uma vez que se não mostra “adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo” (art. 112º, nº 1 do CPTA).
Na verdade, o juízo de instrumentalidade, como atrás se deixou referido, passa necessariamente pela configuração da decisão cautelar como instrumento posto ao serviço e como garantia da utilidade de uma decisão definitiva que, sem ela, poderia vir a revelar-se inócua ou incapaz de dar resposta a situações entretanto desencadeadas.
A decisão cautelar tem forçosamente que configurar uma composição provisória de um litígio a que caberá, na acção principal, uma composição definitiva.
Como se afirmou no citado acórdão de 10.08.2005, “tendo as providências cautelares um carácter instrumental e provisório, relativamente ao processo principal, é pressuposto da sua concessão que sejam capazes de tutelar, preventiva e temporariamente, o mesmo direito a que aquele processo conferirá tutela final”.
Ora, o que se constata dos autos é que a providência cautelar solicitada pelas requerentes, de não reemissão da licença da..., não irá ser objecto de qualquer composição definitiva naquela acção, pois que nela não foi formulado qualquer pedido com esse objecto, ou seja, de condenação à abstenção dessa conduta.
A eventual pronúncia condenatória a emitir na acção principal circunscrever-se-á necessariamente à declaração de nulidade das deliberações que aprovaram as alterações à licença inicial da ..., e à eventual atribuição de uma indemnização por danos, o que implicará obviamente a reposição da situação decorrente dos termos da licença inicial.
Mas a utilidade e eficácia dessa pronúncia em nada depende da providência cautelar requerida, sendo certo, por outro lado, que dessa pronúncia – seja ela qual for – não resulta que a entidade ora requerida fique impedida de praticar o acto de reemissão da licença da ..., o que, decisivamente, afasta a natureza instrumental da aludida providência.
Por mais que as recorrentes insistam em afirmar o contrário, elas não conseguem distorcer uma realidade insofismável: a de que o objecto da análise em sede da acção principal não será a legalidade do acto de reemissão da licença da contra-interessada (que ainda nem sequer foi praticado), mas sim a legalidade das deliberações de alteração da licença.
E a utilidade da pronúncia a emitir sobre esta questão não está, manifestamente, dependente da providência cautelar requerida, que, deste modo, lhe não assegura a utilidade referida no art. 112º, nº 1 do CPTA.
A aludida providência cautelar, que visa evitar a reemissão da licença da ... (à luz, aliás, de novo quadro regulamentar – Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, distinto daquele que presidiu à emissão das deliberações cuja nulidade se peticiona na acção principal) não vai pois assegurar qualquer utilidade a uma decisão condenatória que venha a ser proferida na acção, porque incidente sobre objecto distinto.
O eventual acto de reemissão da licença é um acto futuro que, se vier a ser praticado, poderá ser objecto de impugnação pelas requerentes em acção administrativa especial, bem como de pedido cautelar de suspensão de eficácia (então, sim, com inequívoca instrumentalidade relativamente a essa acção).
Em suma, o requisito da “instrumentalidade” dos procedimentos cautelares exige uma vinculação objectiva à acção principal, ou seja, uma identidade objectiva de tutela jurisdicional em ambas as lides – provisória na lide cautelar, definitiva na acção principal – de molde a que a decisão cautelar seja instrumental e garante da utilidade da decisão a proferir na acção.
Nesta conformidade, deve ter-se por inverificado aquele requisito quando se constatar que a tutela jurisdicional provisória pretendida com a providência cautelar não irá ser objecto de uma pronúncia definitiva naquela acção, pois que nela não foi formulado qualquer pedido com esse objecto.
3. E não se diga, como alegam as recorrentes, que este alcance do requisito da “instrumentalidade” viola os princípios da tutela jurisdicional efectiva, da promoção do acesso à justiça e da livre cumulabilidade de pedidos.
As recorrentes não concretizam essa alegação, ou seja, não esclarecem em que é que se substancia tal violação.
Sempre se dirá, no entanto, que os princípios da tutela jurisdicional efectiva e da promoção do acesso à justiça ou pro actione, plasmados no CPTA (arts. 2º e 7º) em concretização de exigência constitucional, ao postularem o direito a uma decisão judicial que aprecie cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a executar e de obter as providências cautelares adequadas a assegurar o efeito útil da decisão, bem como que, ao nível dos pressupostos processuais, se deva privilegiar uma interpretação das normas processuais que promovam a emissão de decisões de mérito sobre as pretensões formuladas, não avalizam qualquer adulteração ou menorização dos requisitos legais exigidos para a concessão da tutela jurisdicional.
Não poderá, assim, fazer-se tábua rasa do requisito da instrumentalidade dos meios cautelares, previsto nos arts. 112º, nº 1, in fine, e 113º, nº 1, fazendo dessa exigência uma interpretação destituída de sentido útil, e admitindo a concessão de providências cautelares que não estão objectivamente vinculadas ao processo principal, traduzindo a pretensão de uma tutela provisória sobre a qual não vai incidir naquele processo qualquer pronúncia definitiva, e que, deste modo, não asseguram qualquer utilidade à decisão a proferir no processo principal.
E não tem, por fim, qualquer cabimento a alusão ao princípio da livre cumulabilidade de pedidos, bastando referir que a amplitude de cumulação de pedidos (não livre ou indiscriminada) admitida no CPTA se coloca, naturalmente, no âmbito de cada um dos meios processuais, em termos de admissibilidade de modificação objectiva da instância (vd. arts. 63º a 65º).
É perfeitamente descabido reivindicar a livre cumulação de pedidos no âmbito de meios processuais distintos, em ordem a conseguir a ampliação do pedido formulado na acção principal através de um pedido formulado em processo cautelar com tramitação autónoma em relação àquela (art. 113º, nº 2).
É tempo de concluir que a decisão sob revista, que confirmou a sentença do TAF pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar intentada pelas ora recorrentes, com fundamento na falta do requisito da instrumentalidade, nenhuma censura merece.
( Decisão )
Com os fundamentos expostos, acordam em não conceder a revista, confirmando a decisão sob recurso.
Custas pelas recorrentes.
Lisboa, 27 de Abril de 2006. – Pais Borges (relator) – Rui Botelho – Freitas Carvalho.
