02009/09.0BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apesar de se considerar que o ato de autorização da aplicação da CGAA estará insuficientemente fundamentado com a mera indicação dos elementos que indiciem o propósito abusivo da operação sob escrutínio, sem que deles seja feita prova, o que é certo é que nos autos esses elementos se deram, como se demonstrou, como provados. Consequentemente, sem prejuízo de não nos revermos na resposta que o tribunal a quo dá a essa questão, consideramos que acaba por, face aos factos dados como provados e ilações que deles são retiradas, decidir corretamente.

II- Não decorre do procedimento previsto no artigo 63.º do CPPT a necessidade de intervenção em juízo, para além do Recorrente, das sociedades envolvidas nas operações supostamente artificiosas ou fraudulentas sob escrutínio, na qualidade de contrainteressados.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

1.1. AA, identificado nos autos, vem, ao abrigo do disposto no artigo 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), interpor recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 14.11.2024, que negando provimento ao recurso de apelação que interpusera, manteve a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou totalmente improcedente a ação administrativa especial que intentara, na qual peticionou a anulação do despacho do Diretor-Geral dos Impostos que autorizou a aplicação da Cláusula Geral Antiabuso (CGAA).

1.2. O Recorrente conclui da seguinte forma as suas alegações de recurso, que se transcrevem:

«(…)

A. ENTENDEU O TRIBUNAL RECORRIDO QUE, RELATIVAMENTE AO ATO DE AUTORIZAÇÃO DE APLICAÇÃO DA CGAA, ESTE SE DEVERÁ TER POR SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO COM A MERA INDICAÇÃO DE ELEMENTOS PELOS QUAIS SE CONSIDERA QUE A OPERAÇÃO ESCRUTINADA TERÁ UM FITO ABUSIVO, SEM QUE HAJA NECESSIDADE DE O PROVAR, RELEGANDO O CONTROLO DOS PRESSUPOSTOS DA CGAA PARA IMPUGNAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO DE IMPOSTO QUE DELA RESULTE.

B. TAL ENTENDIMENTO ESVAZIARIA A PREVISÃO NORMATIVA QUE CONCRETIZA UM DEVER DE ESPECIAL FUNDAMENTAÇÃO DO ATO AUTORIZADOR, RETIRANDO PROPÓSITO À AUDIÇÃO PRÉVIA DO SUJEITO PASSIVO E AO RECURSO CONTENCIOSO AUTÓNOMO QUE EXPRESSAMENTE SE ADMITE DAQUELE ATO AUTORIZADOR.

C. MESMO CASO SE ENTENDA QUE NÃO É NECESSÁRIA PROVA DOS PRESSUPOSTOS DA CGAA, E QUE NAQUELA SEDE SE EXIGE APENAS UM JUÍZO MERAMENTE INDICIÁRIO, ENTÃO NÃO PODERIA ESTE DEIXAR DE SER SINDICÁVEL, MORMENTE SOBRE A CAPACIDADE DOS ELEMENTOS RECOLHIDOS DE DEMONSTRAR UM ABUSO, EM LINHA COM O STANDARD PROBATÓRIO EXIGÍVEL À ADMINISTRAÇÃO FISCAL.

D. SERIA DESPROVIDO EXIGIR-SE A ESPECIAL FUNDAMENTAÇÃO DE UM ATO, SE ESSA FUNDAMENTAÇÃO E ASSIM SE OS PRESSUPOSTOS DESSE ATO NÃO PUDEREM SER ESCRUTINADOS PELO MEIO EXPRESSAMENTE PREVISTO PARA O EFEITO.

E. TAL JUÍZO NÃO É POSSÍVEL QUANDO EM CAUSA ESTEJAM, COMO ERA O CASO, VAZIOS OU LACUNAS INTENCIONAIS DE TRIBUTAÇÃO, OU SEJA, SITUAÇÕES GLOBALMENTE ACEITES COMO NÃO TENDO SIDO PRETENDIDAS TRIBUTAR PELO LEGISLADOR FISCAL, ONDE SEJA INEQUÍVOCO QUE, SE O PRETENDESSE, O TERIA DITO. A CGAA NÃO PODE SER USADA PARA SUPRIR LACUNAS, NEM ENQUANTO MEIO PARA SUBVERTER POR VIA ADMINISTRATIVA AS PREVISÕES NORMATIVAS EM MATÉRIA FISCAL.

F. A COMPRA DE AÇÕES NÃO É ANORMAL, NEM ESDRÚXULA, A UM PROPÓSITO DE REMUNERAÇÃO DE ACIONISTAS, SENDO COMUM NO MEIO SOCIETÁRIO, TANTO À DATA DOS FACTOS, COMO À PRESENTE, SENDO NÃO RARAMENTE CUMULADA COM A DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS, E NÃO SUA ALTERNATIVA.

G. SENDO AS COMPRAS DE AÇÕES DETERMINADAS PELAS EMPRESAS, A SUA PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO ATINENTE À AUTORIZAÇÃO DA CGAA DEVE SER ADMITIDA, POR IMPRESCINDÍVEL À DESCOBERTA DA VERDADE MATERIAL.

H. A OBJEÇÃO À SUA PARTICIPAÇÃO NO PROCEDIMENTO DE AUTORIZAÇÃO DE APLICAÇÃO DA CGAA CONSTITUI VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO INQUISITÓRIO E DO DEVER DE DESCOBERTA DA VERDADE MATERIAL, QUE SE APLICA A TODA A ATIVIDADE INSTRUTÓRIA DA AT.

I. ADEMAIS, ESTANDO EM CAUSA IMPOSTO SUJEITO A RETENÇÃO NA FONTE, DEVIA TER SIDO ADMITIDA A SUA INTERVENÇÃO EM JUÍZO NA QUALIDADE DE CONTRAINTERESSADAS, JÁ QUE, E AO CONTRÁRIO DO ENTENDIDO PELO TRIBUNAL A QUO, PODEM SER AFETADAS PELA APLICAÇÃO DA CGAA.

J. A OBJEÇÃO DA SUA INTERVENÇÃO NA LIDE ENQUANTO CONTRAINTERESSADAS CONFIGURA EXCEÇÃO DILATÓRIA, COM A CONSEQUÊNCIA DA ANULAÇÃO DE TODO O PROCESSADO POSTERIOR À FALTA DA SUA CITAÇÃO.

K. O TRIBUNAL RECORRIDO TINHA O DEVER DE SE PRONUNCIAR SOBRE AS QUESTÕES DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS APLICÁVEIS QUE SE COLOCASSEM. ESSE DEVER É, DESDE LOGO, UM DEVER DE OFÍCIO QUE DECORRE DO ARTIGO 204.º DA CRP. ESSE DEVER VIGORA INDEPENDENTEMENTE DE AS PARTES ALEGAREM INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS APLICÁVEIS.

L. E AS PARTES PODEM ALEGAR ESSAS INCONSTITUCIONALIDADES EM QUALQUER MOMENTO E POR QUALQUER MEIO PROCESSUALMENTE PRÓPRIO, DESDE QUE O TRIBUNAL MANTENHA PODER JURISDICIONAL DE DECISÃO, NÃO ESTANDO O DEVER DE PRONÚNCIA JUDICIAL CONDICIONADO À IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DA ARGUMENTAÇÃO EXPENDIDA NA SENTENÇA RECORRIDA.

M. É NULA, POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA, A SENTENÇA QUE NÃO SE PRONUNCIE SOBRE QUESTÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, DE CONHECIMENTO OFICIOSO, SUSCITADA PELA IMPUGNANTE NAS SUAS ALEGAÇÕES E CONCLUSÕES.

N. O JUIZ A QUO DEVERIA DESAPLICADO A NORMA QUE RESSALTA DO N.º 7 DO ART.º 63.ª DO CPPT, NA REDAÇÃO VIGENTE À ALTURA DO DESPACHO DO DIRETOR GERAL DOS IMPOSTOS EXARADO NO PARECER N.º 12/2009, PELO QUAL SE AUTORIZOU A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL ANTIABUSO, COM FUNDAMENTO NA SUA INCONSTITUCIONALIDADE (ART.º 204.º DA CRP), COM A CONSEQUÊNCIA DA INVALIDADE DESSE DESPACHO.

O. NA MEDIDA DESSA NORMA DECORRE A ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA PARA AUTORIZAR A APLICAÇÃO DA CGAA, ELA VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES, DA RESERVA DE LEI FORMAL E DA TIPICIDADE TRIBUTÁRIAS, JÁ QUE ATRIBUI UM PODER DISCRICIONÁRIO A UM ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PARA DESENCADEAR UM PROCEDIMENTO QUE PODE CONDUZIR À APLICAÇÃO DE NORMAS TRIBUTÁRIAS DIFERENTES DAQUELAS QUE A LEI PREVÊ NORMALMENTE PARA OS ATOS QUE ESTÃO EM CAUSA.

P. NA VERDADE, A CRP ESTABELECE RESERVA DE LEI FORMAL NO TOCANTE AOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DOS IMPOSTOS, DESIGNADAMENTE A INCIDÊNCIA, A TAXA, OS BENEFÍCIOS FISCAIS E AS GARANTIAS DOS CONTRIBUINTES, BEM COMO A LIQUIDAÇÃO E A COBRANÇA (ART.ºS 103.º , N.ºS 2, SEGUNDA PARTE, E 3, DA CRP, E 165.º, N.º 1, I)].

Q. ORA, QUANDO A DISPOSIÇÃO DO ART.º 63.º, N.º 7, DO CPPT, CONFERE A UMA ENTIDADE ADMINISTRATIVA COMPETÊNCIA PARA PRATICAR UM ATO ADMINISTRATIVO, AO ABRIGO DE UMA AMPLÍSSIMA MARGEM DE AVALIAÇÃO, CUJA SEQUELA SE PODE TRADUZIR NA APLICAÇÃO DA CGAA, COM A CONSEQUÊNCIA DA ALTERAÇÃO DAS REGRAS DA INCIDÊNCIA E DA LIQUIDAÇÃO DO IMPOSTO, ESSA DISPOSIÇÃO ARROGA-SE DE UM PODER QUE A CONSTITUIÇÃO REJEITA: A DE ATRIBUIR UM PODER DE DEFINIÇÃO NORMATIVA A UMA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA QUE SÓ A LEI PODE EXERCER. OU SEJA, O PODER DE DETERMINAR QUAIS AS REGRAS DE INCIDÊNCIA E LIQUIDAÇÃO QUE DEVEM SER APLICADAS EM CERTOS CASOS.

R. SE SE ENTENDER, COMO O TRIBUNAL A QUO ENTENDEU, QUE QUANDO A AL. B), DO N.º 9, DO ART.º 63.º, DO CPPT, EXIGE QUE SE FUNDAMENTE COM A “INDICAÇÃO DOS ELEMENTOS QUE DEMONSTREM” NÃO É NECESSÁRIO APRESENTAR PROVA, ENTÃO A NORMA NESSA INTERPRETAÇÃO É INCONSTITUCIONAL, DESIGNADAMENTE POR VIOLAÇÃO DO ART.º 268.º, N.º 3, DA CRP, SOBRE DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO.

S. O ART.º 38.º, N.º 2, DA LGT, NA REDAÇÃO VIGENTE À ALTURA DO DESPACHO DO DIRETOR GERAL DOS IMPOSTOS EXARADO NO PARECER N.º 12/2009, PELO QUAL SE AUTORIZOU A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL ANTIABUSO, É INCONSTITUCIONAL, POR VIOLAÇÃO:

a. DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES (ART.ºS 2.º E 111.º DA CRP), PRECIPITADO NO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (ART.ºS 103.º, N.ºS 2 E 3, E 165.º, N.º 1, I), DA CRP);

b. DA LIBERDADE DE INICIATIVA ECONÓMICA E DE EMPRESA (ART.ºS 61.º, N.º 1, 80.º, C), E 86.º, N.º 1, DA CRP), EM CONJUGAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE;

c. DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (ART.º 2.º DA CRP);

d. DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE (ART.º 13.º, N.º 1, DA CRP).

T. SE À ADMINISTRAÇÃO FISCAL NÃO É SIMPLESMENTE ATRIBUÍDA A EXECUÇÃO DAS OPÇÕES FUNDAMENTAIS DO LEGISLADOR NO QUE TOCA A ELEMENTOS ESSENCIAIS DOS IMPOSTOS E LHE FOR ANTES CONFIADA, POR QUALQUER MEIO TÉCNICO, UMA MARGEM CRIATIVA OU RADICALMENTE DETERMINANTE DESSES ELEMENTOS ESSENCIAIS, HAVERÁ VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES NA EXPRESSÃO MAIS IMEDIATA QUE ESSE PRINCÍPIO ASSUME NO DOMÍNIO FISCAL, O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE FISCAL NAS VERTENTES ENUNCIADAS.

U. O ART.º 38.º, N.º 2 DA LGT, PERMITE A APLICAÇÃO DA CGAA PELA ADMINISTRAÇÃO FISCAL COM BASE EM PRESSUPOSTOS DESCRITOS ATRAVÉS DE CONCEITOS EXCESSIVAMENTE INDETERMINADOS, ONDE CABEM PRATICAMENTE TODOS E QUAISQUER ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS QUE A ADMINISTRAÇÃO FISCAL QUALIFIQUE DE NÃO HABITUAIS OU QUE ENTENDA QUE FORAM PRATICADOS “PARA FINS DIVERSOS DAQUELES QUE O LEGISLADOR TINHA EM MENTE”, CORRESPONDA ESSA QUALIFICAÇÃO A QUALQUER CRITÉRIO GERAL PREVIAMENTE DEFINIDO OU NÃO.

V. NESSA MEDIDA, O ART.º 38.º, N.º 2, DA LGT, É INCONSTITUCIONAL POR VIOLAÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA ASSOCIADO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA, DE QUE DECORRE O PRINCÍPIO DA DETERMINABILIDADE DAS LEIS.

W. A CRP CONSAGRA A LIBERDADE DE INICIATIVA ECONÓMICA E DE EMPRESA (ART.º 61.º, N.º 1, 80.º, C), E 86.º, N.º 1). ESTA LIBERDADE TEM UMA COMPONENTE DE LIBERDADE DE GESTÃO E PLANEAMENTO FISCAL. PRIMA FACIE, NA LIBERDADE DE GESTÃO E PLANEAMENTO FISCAL DE EMPRESAS E PARTICULARES CABE TUDO O QUE NÃO FOR EXPRESSAMENTE PROIBIDO PELA LEI, ISTO É, TUDO O QUE FOR LÍCITO, SEJA ATRAVÉS DE ATOS E COMPORTAMENTOS LÍCITOS ISOLADOS, SEJA ATRAVÉS DE COMBINAÇÕES OU SEQUÊNCIAS ARTICULADAS DE ATOS E COMPORTAMENTOS EM SI LÍCITOS, DE MANEIRA A SUPORTAR A MENOR CARGA TRIBUTÁRIA QUE LHE SEJA PERMITIDA POR LEI.

X. A CGAA, TAL COMO ESTRUTURADA NO ART.º 38.º, N.º 2, DA LGT, ENVOLVE UMA LIMITAÇÃO À LIBERDADE DE GESTÃO E PLANEAMENTO FISCAL, A QUAL DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AS LIMITAÇÕES DA LIBERDADE DE GESTÃO E PLANEAMENTO FISCAL, DA LIBERDADE DE INICIATIVA ECONÓMICA E DE EMPRESA E, EVENTUALMENTE, DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE FISCAL, DEVEM SER ADEQUADAS, NECESSÁRIAS E PROPORCIONAIS EM SENTIDO ESTRITO.

Y. A CGAA, TAL COMO CONFIGURADA PELO ART.º 38.º, N.º 2, DA LGT, VIOLA O SUBPRINCÍPIO DA NECESSIDADE, UMA VEZ QUE HÁ SOLUÇÕES NORMATIVAS BEM MENOS CONSTRANGEDORAS DAQUELAS LIBERDADES E PRINCÍPIOS - MENOS SUSCETÍVEIS DE “APANHAR OS CONTRIBUINTES DE SURPRESA” - E COM IGUAL OU ATÉ SUPERIOR EFICÁCIA.

Z. A CGAA, TAL COMO EXPLICITADA PELO ART.º 38.º, N.º 2 DA LGT, DESRESPEITA O SUBPRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO E, CONSEQUENTEMENTE, O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E, POR ESSA VIA, A LIBERDADE DE GESTÃO E PLANEAMENTO FISCAL, A LIBERDADE DE INICIATIVA ECONÓMICA E DE EMPRESA E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE FISCAL. NA VERDADE, O IMPACTO NEGATIVO QUE TAL APLICAÇÃO PROVOCA NA ESFERA JURÍDICA DOS (RELATIVAMENTE POUCOS) CONTRIBUINTES VISADOS É DESPROPORCIONADO EM RELAÇÃO AOS GANHOS QUE A ADMINISTRAÇÃO FISCAL PODE EXIBIR.

AA. O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA, COM RAIZ NO PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO (ART.º 2.º DA CRP), DETERMINA QUE AS AUTORIDADES PÚBLICAS NÃO CONTRARIEM OU AFETEM COM OS SEUS ATOS AS EXPETATIVAS LEGÍTIMAS DOS PARTICULARES, A NÃO SER QUE UM INTERESSE DE PESO SUPERIOR JUSTIFIQUE ESSA AFETAÇÃO.

BB. ORA, AS SITUAÇÕES EM QUE, EM GERAL, O ART.º 38.º, N.º 2, DA LGT E A CGAA NELE PREVISTA SE APLICAM SÃO SITUAÇÕES EM QUE O ESTADO (MORMENTE O LEGISLADOR) ENCETOU COMPORTAMENTOS ATRAVÉS DA PRODUÇÃO DE NORMAS LEGISLATIVAS) QUE GERARAM NOS CONTRIBUINTES EXPETATIVAS LEGÍTIMAS DE QUE OS SEUS PRÓPRIOS COMPORTAMENTOS DE ACORDO COM ESSAS NORMAS LEGISLATIVAS TERIAM UM DETERMINADO TRATAMENTO JURÍDICO-FISCAL, NISSO TENDO BASEADO A PLANIFICAÇÃO DA GESTÃO DA SUA ATIVIDADE, NEGÓCIOS E PATRIMÓNIO.

CC. SÃO, POR CONSEGUINTE, SITUAÇÕES EM QUE OS CONTRIBUINTES TÊM UMA PRETENSÃO LEGÍTIMA À PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

DD. A CIRCUNSTÂNCIA DE O ART.º 38.º, N.º 2 DA LGT, PERMITIR QUE A ADMINISTRAÇÃO FISCAL POSSA, EM ÚLTIMA ANÁLISE E CONTRA O EXPECTÁVEL, ATRIBUIR ÀQUELAS SITUAÇÕES ENQUADRAMENTO JURÍDICO-FISCAL DIFERENTE DO QUE ERA EXPETATIVA LEGÍTIMA DOS CONTRIBUINTES, NA QUAL BASEARAM OS SEUS COMPORTAMENTOS, FERE O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA EXTRAÍDO DO ART.º 2.º DA CRP.

EE. A APLICAÇÃO DA CGAA DO ART.º 38.º, N.º 2 DA LGT, NA MEDIDA EM QUE IMPLICA A INEFICÁCIA FISCAL DOS ATOS E NEGÓCIOS VISADOS PELA ADMINISTRAÇÃO FISCAL, MANTENDO-SE ELES VÁLIDOS E EFICAZES EM TODOS OS DEMAIS DOMÍNIOS, DESEMBOCA NUMA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO GERAL DA IGUALDADE (ART.º 13.º DA CRP). NA VERDADE, DESSA APLICAÇÃO DECORRE QUE CONTRIBUINTES, COMO O ORA RECORRENTE, FIQUEM NUMA SITUAÇÃO MAIS DESFAVORÁVEL DO QUE AQUELA EM QUE FICARIAM SE OCORRESSE AQUILO QUE A ADMINISTRAÇÃO FISCAL E A DECISÃO RECORRIDA ENTENDEM SER A SITUAÇÃO “HABITUAL” E “NORMAL.

NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE VOSSAS EXCELÊNCIAS DOUTAMENTE SUPRIRÃO, REQUER-SE A V. EXAS. QUE SE DIGNEM A ANULAR A DECISÃO RECORRIDA E, QUANTO AO MAIS, SEJA A MESMA SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE JULGUE PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO PELO ORA RECORRENTE, SEM PREJUÍZO DE SUBSIDIARIAMENTE SE ORDENAR A BAIXA DOS AUTOS PARA AUDIÇÃO DOS CONTRAINTERESSADOS, COM TODAS AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.»

1.3. A AT - AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA, ora Recorrida, apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:

«(…)

A. O Recorrente vem sindicar o douto acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte no âmbito do processo n.º 2009/09.0BEPRT, no qual foi negado provimento ao seu recurso interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.

B. O Recurso de revista excepcional previsto no art. 150.º do CPTA não corresponde à introdução generalizada de uma nova instância de recurso, funcionando apenas como uma “válvula de segurança” do sistema, só é admissível se estivermos perante uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, ou se a admissão deste recurso for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

C. Ora, e com o devido respeito, do teor das alegações do recorrente, resulta a sua manifesta discordância com a decisão que improcedeu, mas não a verificação dos pressupostos da excecionalidade.

D. Assim, o Recurso não deve ser admitido, por não estarem preenchidos os pressupostos do recurso de revista excecional previstos n.º 1 do art.º 150.º do CPTA.

Não obstante,

E. Argui a Recorrente que se verificou uma errónea aplicação do direito ao considerar que a aplicabilidade da Cláusula Geral Antiabuso (CGAA) estaria na dependência de uma mera indicação dos elementos que indiciem o propósito abusivo da operação sob escrutínio, ao invés de uma prova dos pressupostos da sobredita cláusula.

F. A questão fulcral em análise está diretamente relacionada com os pressupostos de aplicação da CGAA, mais concretamente, do cumprimento, por parte da aqui Recorrida, do dever de fundamentação decorrente do n.º 9 do artigo 63.º do Código do Procedimento e Processo Tributário (CPPT).

G. Decorre do o n.º 7 e 9 do artigo 63.º do CPPT, que cabe à Recorrida, no ato de autorização de aplicação da CGAA, um dever reforçado de fundamentação que se consubstancia na necessidade de descrever o ato jurídico realizado e da sua verdadeira substância económica, indicar os elementos que demonstrem que a prática do ato tiveram como fim evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente; e, descrever os negócios/atos de substância económica equivalente aos efetivamente celebrados ou praticados e das normas de incidência que se lhes aplicam.

H. Perscrutado o teor do despacho que autorização recorrido é axiomático que a Recorrida cumpriu este dever de fundamentação

I. Inclusive no RIT procedeu-se à descrição do negócio realizado, com a remissão para as normas legais aplicáveis, procurando-se demonstrar que o intuito da realização de tal negócio era principalmente/exclusivamente fiscal.

J. Efetivamente a Recorrida procedeu à indicação dos elementos que demonstram que a celebração dos negócios jurídicos, quer no seio da A..., quer na B... SGPS, S.A., tiverem como único objetivo evitar a tributação que seria devida, e que se refletiria obrigatoriamente na esfera jurídica do Recorrente.

K. Foi cabalmente demonstrada que foram realizadas operações no âmbito das sociedades A... e B... SGPS, S.A., que tiverem como único fim evitar a tributação a titulo de dividendos, rendimentos da categoria E, sujeitos a retenção na fonte.

L. O que teria óbvios impactos na esfera dos acionistas da B..., SGPS, nomeadamente na esfera jurídica do Recorrente.

M. No que concerne às alegações do Recorrente quanto aos pressupostos de aplicação da CGAA, este alega que a decisão de autorização deve conter juízo perfunctório quanto à existência de elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do ato tiveram como fim único ou determinante o de evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente, entendendo que a Recorrida não recolheu elementos que demonstrem o propósito abusivo do negocio jurídico celebrado.

N. Ora, a Recorrida na Informação emitida pela Direção de Finanças em 25.11.2008, procedeu à indicação elementos que demonstram que os conjunto das operações teve por fim determinante o evitar da tributação, com recurso a meios artificiosos.

O. Sendo por demais evidente que foi claramente demonstrado que os negócios jurídicos celebrados na esfera da A... e B... SGPS, S.A., tiveram como fim único ou determinante o de evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente.

P. Alega, concomitantemente, o Recorrente que ato de autorização de aplicação da CGAA não continha indícios aptos a demonstrar uma natureza potencialmente abusiva da operação escrutinada.

Q. Tal não se afigura verdadeiro.

R. O elemento normativo dos pressupostos de aplicação de uma CGAA reporta-se ao exercício abusivo de um direito por parte do sujeito passivo ou a adoção por este de comportamento em fraude à lei.

S. Tal como referido nas instâncias anteriores, e dado como provado pelo acórdão proferido pelo tribunal a quo, a Recorrida apresentou os argumentos e os elementos fáctico necessários à comprovação da adequação e correção da sua atuação, bem como foram descritas as respetivas consequências jurídicas.

T. Designadamente, para comprovar a suspeição de utilização de meios fraudulentos para obtenção de vantagem patrimonial, a Recorrida demonstrou que o Recorrente é acionista na sociedade B... SGPS, sociedade esta que detém 100% da A

U. Bem como apurou, como se retira do RIT, que entre maio e junho de 2025 foram realizadas múltiplas operações concertadas, em que fundos movimentados circularam entre os intervenientes pela ordem seguinte: A..., B..., Acionistas da B... e A

V. Em que os efeitos do movimento circular de fundos traduziram-se num decréscimo patrimonial na A... igual ao montante dos dividendos distribuídos, num acréscimo patrimonial de um montante quase idêntico na esfera dos acionistas da B... e num decréscimo patrimonial na esfera da B... igual à diferença entre os dividendos recebidos e a contrapartida paga aos dois acionistas, pela compra de ações próprias

W. A factualidade em presença revela que estamos perante um conjunto de operações encadeadas, que se traduzem em atos sucessivos e coordenados entre si, praticados num espaço temporal limitado e envolvendo montantes praticamente coincidentes, dirigidas para a obtenção de um resultado que visava integrar na esfera patrimonial dos acionistas da B... os dividendos distribuídos a esta sociedade pela A..., sem que houvesse incidência tributária sobre tais rendimentos

X. Porquanto, reitera-se que no ato objeto de recurso, estão verificados quer os requisitos de aplicabilidade da cláusula geral antiabuso prevista no n.º 2 do artigo 38.º da LGT, bem como foram cumpridos os requisitos de fundamentação impostos pelo n.º 9 do artigo 63.º do CPPT.

Y. Atesta ainda o Recorrente que andou mal o tribunal a quo ao considerar que os substitutos tributários A... e B... SGPS não têm a qualidade de contrainteressados.

Z. Vejamos que, decorre do artigo 57.º do CPTA que podem assumir a posição processual de contrainteressado quem for diretamente prejudicado pela declaração de nulidade do ato recorrido, ou aquele que, mesmo sem dano direto, tenha interesse legitimo na manutenção do ato recorrido.

AA. Considerando a natureza do procedimento em causa e que este tem como finalidade obter a ineficácia tributária dos efeitos das operações de requalificação de rendimentos do Recorrente, os efeitos de tal procedimento são apenas suscetíveis de produzir efeitos na esfera jurídica do Recorrente.

Sopesa ainda que,

BB. Ao contrário do que o Recorrente pretende fazer crer, o número 7 do artigo 63.º não é inconstitucional, pois não viola o princípio de separação de poderes, nem interfere indevidamente na função jurisdicional dos tribunais.

CC. A Recorrida é um órgão da Administração Pública, inserido na função executiva do Estado e, como tal, tem competências administrativas e não jurisdicionais, incluindo a aplicação das leis tributárias e a fiscalização de atos que possam configurar abuso de direito ou fraude fiscal.

DD. Ora, a cláusula geral anti abuso não implica um juízo jurisdicional sobre a legalidade de atos tributários, mas sim uma atuação administrativa para corrigir situações que envolvam planeamento fiscal abusivo.

EE. Assim, ao prever um procedimento interno de autorização hierárquica antes da aplicação da CGAA, o artigo 63.º, n.º 7 do CPPT mantém-se dentro da esfera administrativa da ATA e não interfere com a função dos tribunais.

FF. No que concerne ao invocado vício de omissão de pronúncia cumpre referir que o Tribunal, explicou (e bem) que sob a capa de uma apreciação de constitucionalidade da mencionada norma, o que o Recorrente pretendia efetivamente era sindicar a atuação da Administração Pública, designadamente o modo como aplicou as normas jurídicas aplicáveis, interpretando-a a seu gosto.

GG. A falta de pronúncia existe quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.

HH. Como se viu, o douto Tribunal ad quem apreciou o que lhe cabia, nos limites impostos pela lei.

II. De facto, não só confirmou a inexistência de qualquer omissão de pronúncia no âmbito do Acórdão em crise, como apontou a deficiente alegação do Recorrente porquanto não terá este atacado o julgamento em que assentou, inviabilizando, por isso, a possibilidade do Tribunal ad quem adentrar-se nas razões fundamento da sentença.

JJ. A CGAA, prevista no artigo 38.º, n.º 2 da Lei Geral Tributária e regulamentada pelo artigo 63.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, permite à Administração Tributária e Aduaneira desconsiderar atos ou negócios jurídicos que, embora formalmente válidos, tenham sido celebrados com o único ou principal objetivo de obter uma vantagem fiscal ilegítima, sem uma justificação económica válida.

KK. A CGAA não impede a liberdade de gestão e organização económica dos contribuintes, apenas limita a utilização abusiva do sistema fiscal para fins exclusivamente artificiais.

LL. Note-se que contribuintes continuam livres para escolher as suas opções de planeamento fiscal, desde que estas tenham uma substância económica real e não sejam meramente artificiais.

MM. Acresce que, o princípio da proporcionalidade, conforme consagrado na CRP, determina que qualquer restrição a direitos fundamentais deve ser necessária, adequada e proporcional ao objetivo que visa alcançar.

NN. Analisados os autos e a razão de ser da CGAA verificamos que o princípio da proporcionalidade não se encontra beliscado, como forçadamente pretende o Recorrente demonstrar.

OO. A aplicação da CGAA cumpre plenamente este princípio, nomeadamente a adequação, uma vez que a cláusula anti abuso é um instrumento essencial para combater práticas de elisão fiscal, garantindo a equidade do sistema tributário e prevenindo a erosão da base tributável.

PP. Sendo necessária porquanto não existem meios alternativos menos restritivos que permitam atingir o mesmo objetivo de forma igualmente eficaz, dado que a ATA não pode, por outros mecanismos, corrigir situações em que a forma jurídica de um ato esconde a sua verdadeira substância económica.

QQ. Por seu turno, é decididamente proporcional, em sentido estrito, considerando que a CGAA não impede negócios legítimos, apenas desconsidera aqueles que são meramente artificiais e orientados exclusivamente para obtenção de vantagens fiscais abusivas.

RR. Note-se que o Tribunal de Justiça da União Europeia tem validado cláusulas gerais anti abuso em diversos Estados-Membros, considerando-as compatíveis com o direito europeu.

SS. A CGAA dispõe de uma base legal expressa e clara.

TT. Com efeito, a CGAA está consagrada no artigo 38.º, n.º 2 da LGT e regulamentada pelo artigo 63.º do CPPT, o que demonstra que não se trata de uma norma arbitrária ou imprevisível, mas sim de um princípio legal consolidado e de conhecimento público.

UU. Sendo certo que, aplica-se de forma objetiva e fundamentada posto que é necessário a demonstração de que o contribuinte agiu sem substância económica válida, apenas para obter um benefício fiscal.

VV. Para além disso, cumpre realçar que os contribuintes têm meios de defesa e consulta prévia, uma vez que o sistema tributário português prevê mecanismos que permitem aos contribuintes obter esclarecimentos antecipados sobre a aplicação da CGAA, tais como os pedidos de informação vinculativa à AT (artigo 68.º da LGT).

WW. Isso significa que os contribuintes não são surpreendidos com interpretações inesperadas da lei, pois podem antecipar a sua conformidade com as normas anti abuso.

XX. Acresce que, pode ser impugnada judicialmente, garantindo a segurança jurídica.

YY. Por seu turno, o princípio da igualdade consagrado na CRP no seu nº 2 do art.º 13º, quando indica que “Ninguém por ser privilegiado, beneficiado (…) ou isento de qualquer dever (…)” é (isso sim) posto em causa pelos efeitos práticos que resultam do planeamento fiscal agressivo, uma vez que uma minoria consegue elidir a tributação fiscal não cumprindo com o seu dever de contribuição para a prossecução do papel de estado social consagrado no nº 1 do art.º 103º do mesmo normativo.

ZZ. Efetivamente, o princípio da igualdade não exige que todos os contribuintes sejam tratados exatamente da mesma forma, mas sim que sejam tratados de forma justa e proporcional à sua situação tributária real.

AAA. A CGAA não viola o princípio da igualdade, pois não trata de forma desigual situações equivalentes, mas apenas corrige práticas abusivas, como foi o caso dos presentes autos.

BBB. O princípio da igualdade exige que quem tem a mesma capacidade contributiva pague impostos de forma equitativa, o que só é possível se o sistema fiscal for capaz de identificar e neutralizar estratégias artificiais de elisão fiscal.

Nos termos supra expostos, e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, o recurso de revista não deve ser admitido por não se verificarem os pressupostos do art.º 150.º n.º 1 do CPTA, não obstante, as pretensões recursivas do recorrente devem ser julgadas improcedentes porquanto resulta demonstrado que a decisão recorrida não padece de qualquer vício, traduzindo a correta interpretação e aplicação da lei aos factos, pelo que deve mantida e confirmada na ordem jurídica.»

1.4. Recebidos os autos neste Supremo Tribunal, o Exmo. Magistrado do Ministério Público não emitiu parecer sobre a admissibilidade do presente recurso de revista, por entender que apenas lhe compete pronunciar-se sobre o seu mérito caso o mesmo venha a ser admitido, devendo ser dado cumprimento ao n.º 6 do artigo 150.º do CPTA.

1.5. Pelo acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal, proferido em 14.01.2026, foi admitido o recurso de revista com a seguinte fundamentação:

«(…)

2. Segundo o disposto no n.º 1 do artigo 150º do CPTA “Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.”.

Por conseguinte, este recurso só é admissível se estivermos perante questão que pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental, ou se a admissão do recurso for claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

Como tem sido repetidamente explicado nos inúmeros acórdãos proferidos sobre a matéria, o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á quando a questão a apreciar seja de complexidade jurídica superior à comum - seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efetuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado, ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos - ou quando a matéria vem gerando polémica ou suscitando dúvidas a nível jurisprudencial ou doutrinal.

Já relevância social fundamental verificar-se-á quando esteja em causa uma questão com elevada capacidade de repetição, que importa que o STA aprecie e decida para que a solução encontrada venha a constituir uma orientação para os demais casos, ou em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto e das partes envolvidas no litígio.

Por fim, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito terá de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas de forma controversa, pouco consistente ou contraditória, ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objetivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.

Vejamos se tais pressupostos se verificam.

O Recorrente sindica o acórdão do TCAN por entender, em suma, que houve uma errónea aplicação do direito ao considerar que a aplicabilidade da Cláusula Geral Anti Abuso (CGAA) depende de uma mera indicação dos elementos que indiciem o propósito abusivo da operação sob escrutínio, ao invés de uma prova dos pressupostos da sobredita cláusula, se errou ao validar a falta de uma especial fundamentação para a sua aplicabilidade, se errou ao não escalpelizar o conceito de meio artificioso ou fraudulento para obtenção de vantagem fiscal, se errou ao não admitir a intervenção na ação dos contrainteressados e infringiu os princípios constitucionais que referencia.

O caso apresenta alguma delicadeza e dificuldade jurídica, decorrente da sofisticação do edifício jurídico da CGAA, e exige clarificação e certeza, de modo a permitir uma correta interpretação e aplicação dessa cláusula e assegurar a segurança que o sistema jurídico deve garantir aos cidadãos e, na circunstância, ao Recorrente.

Considera-se, por isso que as questões colocadas assumem relevância jurídica fundamental.

Por outro lado, é objetivamente útil a intervenção excecional do Supremo Tribunal Administrativo, na qualidade de órgão de regulação do sistema, para devida análise das questões colocadas e garantir a uniformização do direito na interpretação do regime legal da CGAA, sem esquecer o problema jurídico que o Recorrente também suscita no que se refere à necessidade (ou não) de fazer intervir nesta ação administrativa os contrainteressados que por ela podem ser afetados.

O que tanto basta para que o recurso de revista seja admitido.

3. Em face do exposto, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência da formação prevista no n.º 5 do artigo 150.º do CPTA, em admitir o presente recurso de revista.»

1.6. O Digno Procurador-Geral Adjunto junto do Supremo Tribunal Administrativo emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso e da manutenção da decisão recorrida, nos seguintes termos:

«(…)

OBJETO

Vem o Contribuinte em epígrafe interpor recurso do Acórdão datado de 14.11.2024 do TCA Norte que negou provimento ao recurso interposto da Decisão do TAF do Porto, a qual julgara improcedente a Ação Administrativa Especial deduzida pelo ora Recorrente visando a anulação do Despacho do Diretor-Geral dos Impostos que autorizou a aplicação da Cláusula Geral Antiabuso (CGAA).

Porque concisas, permitimo-nos transcrever aqui as Conclusões das alegações apresentadas pelo Recorrente:

(…)

Das alegações do Recorrente, bem como das transcritas conclusões, resulta que o Recorrente sustenta que o Tribunal a quo aplicou incorretamente o Direito ao considerar suficiente, para o ato autorizador, a mera descrição de elementos indiciários de abuso, dispensando a Administração Tributária (AT) de demonstrar os pressupostos materiais da CGAA, assim remetendo a apreciação para a impugnação da liquidação.

Segundo o Recorrente, o Tribunal a quo terá errado ao admitir que o ato de autorização de aplicação da CGAA estava suficientemente fundamentado com meros indícios de abuso, sem prova efetiva, remetendo o controlo dos seus pressupostos para a impugnação da liquidação subsequente.

Defende que essa leitura esvazia a função garantística do procedimento constante do art. 63.º do CPPT e torna inócua a impugnação autónoma do ato de autorização.

O Recorrente realça ainda o dever reforçado de fundamentação resultante da norma ínsita no art. 63.º, n.º 9, do CPPT

Defende o Recorrente que a recompra de ações é uma operação societária comum e não, por si, um meio anómalo ou abusivo; logo, a seu ver, faltariam indícios bastantes no despacho autorizador.

A compra de ações é, para o Recorrente, uma prática societária normal e legítima, não reveladora, por si só, de abuso.

O Recorrente critica ainda a recusa de intervenção das sociedades envolvidas (como contrainteressadas), alegando violação dos princípios do inquisitório e da descoberta da verdade material, por , em seu entender, serem essas entidades quem poderia esclarecer a razão económica das operações.

Invoca ainda o Recorrente a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 63.º, n.º 7, do CPPT, por violação dos princípios da separação de poderes, da reserva de lei e da tipicidade tributária, ao conferir à Administração um poder discricionário com impacto nos elementos essenciais do imposto.

Por fim, é alegada a inconstitucionalidade do artigo 38.º, n.º 2, da LGT, por violação dos princípios da legalidade tributária, segurança jurídica, determinabilidade das leis, liberdade de iniciativa económica e de empresa, proporcionalidade, proteção da confiança e igualdade, entendendo-se que a CGAA, tal como configurada, permite uma intervenção excessiva e imprevisível da Administração Fiscal, com efeitos desproporcionados e lesivos das expectativas legítimas dos contribuintes.

APRECIAÇÃO

Temos pois que o Tribunal Central Administrativo Norte negou provimento ao recurso interposto, mantendo integralmente a Sentença do TAF do Porto que confirmou a legalidade da aplicação da Cláusula Geral Antiabuso (CGAA), prevista no artigo 38.º, n.º 2, da LGT.

O Recorrente partiu do pressuposto de que o ónus da prova competia à Autoridade Tributária (AT) e que as operações realizadas (distribuição de dividendos, empréstimos obrigacionistas, redução de capital e compra de ações) eram normais e lícitas.

Contudo, o Tribunal a quo entendeu que a AT cumpriu o seu dever ao descrever e qualificar os atos como artificiosos e orientados para a elisão fiscal, estando, a seu ver, verificados os pressupostos legais para a aplicação da CGAA.

Mais se considerou irrelevante, para efeitos do recurso, a discussão sobre a normalidade económica das operações, por essa matéria apenas poder relevar em sede de impugnação da liquidação de IRS.

O Tribunal concluiu que o ato do Diretor-Geral dos Impostos estava devidamente fundamentado, não padecendo de erro de facto ou de direito, nem de vício de fundamentação, uma vez que a AT expôs de forma clara, suficiente e congruente os fundamentos fáctico-jurídicos da sua decisão, cumprindo as exigências legais e constitucionais.

Foi igualmente rejeitada a alegação de violação do direito de audiência das sociedades envolvidas (A... e B...), por se entender que estas não eram contrainteressadas, dado que o procedimento apenas produzia efeitos na esfera jurídica do Recorrente.

Quanto à alegada inconstitucionalidade do artigo 38.º, n.º 2, da LGT, por violação dos princípios da legalidade, proporcionalidade, confiança, igualdade e separação de poderes, o Tribunal entendeu que o Recorrente não impugnou de forma concreta e eficaz os fundamentos da Sentença recorrida, limitando-se a reiterar argumentos genéricos já apreciados. Por essa razão, concluiu que o recurso era inoperante nesta parte.

Em síntese, o Tribunal consignou que a AT atuou dentro dos limites legais e constitucionais, que a Decisão Administrativa estava devidamente fundamentada e que a Sentença recorrida não enfermava dos vícios apontados, mantendo-se, assim, a decisão de improcedência do recurso.

Na presente ação administrativa especial, está em causa o ato de autorização de aplicação da CGAA proferido pelo Diretor-Geral dos Impostos, em 11.03.2009, e exarado no Parecer n.º 12/2009 de 03.03.2009, o qual tinha por base a informação dos Serviços de Inspeção da Direção de Finanças do Porto de 25.11.2008.

A questão a apreciar consistirá em saber se a fundamentação do referido ato de autorização de aplicação da CGAA se bastará com a descrição e qualificação dos atos perpetrados como artificiosos e orientados para a elisão fiscal, isto é, saber se bastará a mera indicação dos elementos pelos quais se considera que as operações escrutinadas tinham um fito abusivo, ou se é ainda necessário a prova da inusitabilidade dos meios empregues, isto é, a prova de que tais ações se apresentam espúrias quanto à sua adequação e normalidade económica.

Salvo o devido respeito por diversa posição, afigura-se-nos não estar aqui em causa uma questão de constitucionalidade das pertinentes normas, mas antes, saber se a atuação da AT integrou cabalmente o seu dever de fundamentação do ato em causa, qual é o de autorizar a aplicação de CGAA.

Como suso dito, o Tribunal a quo concluiu que o ato do Diretor-Geral dos Impostos estava devidamente fundamentado, não padecendo de erro de facto ou de direito, nem de vício de fundamentação, uma vez que a AT expôs de forma clara, suficiente e congruente os fundamentos fáctico-jurídicos da sua decisão, cumprindo as exigências legais e constitucionais.

Com vista a nos podermos pronunciar quanto à questão, importará transcrever aqui o seguinte trecho do Acórdão recorrido:

“Importa salientar que o destinatário direto do ato de autorização da CGAA é a própria Administração, (podendo encarar-se o sujeito passivo como mero destinatário indireto do ato, para efeitos de exercício do direito à sua impugnação), enquanto o ato de liquidação tem por destinatário direto o sujeito passivo.

Isto é, numa perspetiva estritamente jurídica o ato de autorização da aplicação da CGAA, praticado no respetivo procedimento, tem a sua fundamentação própria; por seu turno, o ato de aplicação da CGAA, praticado no procedimento subsequente de liquidação, tem também a sua própria fundamentação, ainda que entre esta e aquela exista alguma coincidência.

Logo, no ato de autorização da aplicação de CGAA somente pode ser atacado os vícios próprios do despacho de autorização, incluindo erro sobre os pressupostos de direito, o erro sobre os pressupostos de facto, a incompetência e vícios de forma. Sendo que o vício de forma reconduz-se essencialmente à falta ou deficiência de fundamentação e à preterição de formalidades legais.

Dito de outro modo, a apreciação da legalidade do ato que autoriza da aplicação da CGAA esgota-se no próprio ato, pese embora tal ato deva raciocinar, nos termos da al. b) do n.º 9 do artigo 63.º do CPPT, num juízo perfunctório sobre a existência dos elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do ato tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente, situação que envolve algum grau de prognose.”

Salvo o devido respeito por diversa posição, entendemos resultar do teor do Acórdão ora sob escrutínio, bem como da anterior Sentença do TAF do Porto, elementos sobejos para uma descrição contextualizada das ações realizadas e sua incidência objetiva de modo a sustentar a cabal fundamentação por parte da AT do referido ato de autorização.

Importará dizer que, uma vez aplicada a mencionada Cláusula Antiabuso, a AT, perante a ineficácia dos atos ou negócios jurídicos praticados, procederá em conformidade, nomeadamente, liquidando o tributo que, em seu entender, seja devido.

Será nessa sede que o Sujeito Passivo poderá impugnar a validade da liquidação ou liquidações com recurso à pertinente prova, isto é, fazendo-se valer dos elementos que em seu entender justificaram as operações objeto de ineficácia por aplicação concreta da CGAA.

A nosso ver e salvo melhor, o ato de autorização quanto à aplicação da CGAA praticado pelo do Diretor-Geral dos Impostos encontrava-se devidamente fundamentado, não padecendo de erro de facto ou de Direito, nem de vício de fundamentação, uma vez que foram expostos, de forma clara, suficiente e congruente os fundamentos fáctico-jurídicos da decisão, cumprindo as exigências legais e constitucionais.

Em conformidade, entendemos ter a AT atuado dentro dos limites legais e constitucionais, e que a mencionada Decisão Administrativa se encontrava devidamente fundamentada.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, sempre salvaguardando mais avisada posição, pronunciamo-nos no sentido da improcedência do recurso, devendo, a nosso ver, manter-se válida a Decisão recorrida por concordância com a fundamentação da mesma constante.»

1.7. Cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação de Facto

Com relevância para a decisão da causa, as instâncias deram como provada a factualidade que o acórdão recorrido consignou nos seguintes termos:

«1. A A... SA é detida a 100% pela B... SGPS, SA - acordo;

2. A B... é detida por dois únicos acionistas, BB que detém 90% do capital social e o Autor AA detentor de 10% - acordo e PA;

3. Ambos os acionistas integram o respetivo conselho de administração, sendo aquele BB o seu presidente, bem como do conselho de administração da A... - PA;

4. Em 31/05/2005 a AG da A... aprovou por unanimidade uma proposta do conselho de administração de que o resultado liquido do exercício de 2004 no montante de €25.000.000,00 fosse distribuído como dividendos à B... - fls. 306 e ss.;

5. A totalidade dos dividendos foi paga em 15/06/2005 - acordo;

6. Ainda em 31/05/2005 a AG da A... aprovou por unanimidade uma proposta do Conselho de Administração para proceder à emissão pela sociedade de obrigações subordinadas até ao valor de €37.500.500,00 - fs. 308 e ss.;

7. Naquela acta n.º 36 autoriza-se o CA a escolher as sociedades do grupo A... e os acionistas do grupo A... certos e determinados a quem as obrigações são oferecidas por subscrição, bem como fixar as demais condições da emissão das obrigações, designadamente, o preço de subscrição, a taxa de juro, as condições de reembolso e os termos da sua subordinação - fls. 308 e ss.;

8. Da ficha técnica da emissão das obrigações subordinadas constam como destinatários a B... e os seus dois acionistas - fls. 310 e ss.;

9. Em 15/06/2005 a A... emite um empréstimo obrigacionista subordinado no valor global de €25.000.000,00 a vencer em 15/06/2015, com taxa de juro semestral indexada a Euribor 6M, pagos postecipadamente, subscrito integralmente pelos dois acionistas da B... na proporção do capital detido por cada um deles - cfr. fls. 310 e ss.;

10. A emitente tem a faculdade de efetuar o reembolso antecipado total da emissão, bem como o reembolso antecipado limitado a determinado número de obrigações a partir do final do primeiro ano - fls. 310 e ss.;

11. Na mesma data foi celebrado o contrato de subscrição entre a A... e os dois acionistas da B..., tendo o Autor subscrito obrigações no valor de €25.000.000,00 correspondente a 10% desse empréstimo obrigacionista - fls. 314 e ss.;

12. Em 01/06/2005 a AG da B... deliberou reduzir o capital social em €175.000,00 por extinção de 175.000 ações próprias a adquirir pela sociedade aos acionistas, ficando o capital fixado em €825.000,00 - ata n.º 116 a fls. 318 e ss.;

13. Foi também aprovado que as 17.5000 ações a adquirir pela sociedade aos seus acionistas teriam um valor unitário de €145,00 correspondente ao valor global de €25.375.000,00 - fls. 318 e ss.;

14. As razões que sustentaram a deliberação foram: existência de capitais próprios em montante elevado; a libertação de capitais a favor dos acionistas ser mais eficiente no âmbito de uma redução de capital por meio de extinção das ações próprios adquiridas aos acionistas para esse efeito; as ações representativas de capital social estarem totalmente liberadas, dispondo a sociedade de bens, nos termos dos artigos 32 e 33, do CSC, eram distribuíveis aos acionistas - fls. 318 e ss.;

15. Em 06/06/2005 a B... adquiriu aos seus dois acionistas 175.000 ações próprias na proporção do capital detido por cada um deles, pelo valo global de €25.375.000,00 a pagar em 15/06/2005 - cfr. fls. 321 e ss.;

16. Ao Autor a B... adquiriu 17.500 ações próprias ao preço unitário de €145,00 no valor global de €2.537.500,00 - fs. 321 e ss.;

17. Em 16/06/2005 é lavrada a escritura de redução de capital da B... - fls. 325 e ss.;

18. Através desta operação de redução de capital por aquisição de ações próprias o capital social da B... ficou a ser representado por 825.000 ações detidas todas pelos seus dois acionistas e na mesma proporção de 90% e 10% - informação no PA;

19. Por despacho da AT de 28/04/2008 foi determinada a análise deste conjunto de operações com vista a aplicação de normas anti-abuso - informação no PA;

20. Em 30/04/2008 pelo ofício ...76 foi comunicada ao Autor a abertura do procedimento previsto no art 63, do CPPT - fls. 91;

21. Foi elaborada a informação relativa a aplicação de normas anti-abuso, a fls. 70 a 52, do PA, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

22. Pelo ofício ...05, de 12/09/2008, o Autor foi notificado para efeitos de audição prévia, da informação referida, sobre aplicação de norma antiabuso - fls. 92 a 114;

23. Em 16/10/2008 o Autor apresentou defesa escrita, conforme fls. 115 a 151;

24. Em 11/03/2009 foi proferido despacho pelo DGI a autorizar a aplicação da cláusula anti-abuso, nos termos de fls. 153 a 181, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

25. O Autor foi notificado deste despacho pelo ofício n.º ...05, de 24/04/2009 - cfr. fls. 152;

26. Da informação atrás referida consta além do mais o seguinte:

B. DESCRIÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO OU DO ACTO JURÍDICO REALIZADO E DA SUA VERDADEIRA SUBSTÂNCIA ECONÓMICA

1. Temos então que analisar as seguintes operações relacionadas:

- A aquisição de 175.000 acções próprias pela sociedade B... SGPS, SA, alienadas pelos seus dois únicos accionistas, na proporção do capital detido por cada um deles;

- A redução de capital levada a cabo pela B... SGPS, SA, após a aquisição daquelas acções próprias;

- A distribuição de dividendos por parte da A..., SA à B... SGPS, SA; e,

- O empréstimo obrigacionista subordinado emitido pela A..., SA, subscrito integralmente pelos dois accionistas da B... SGPS, SA, na proporção do capital detido por cada um deles.

2. AQUISIÇÃO DE ACÇÕES PRÓPRIAS POR PARTE DA B... SGPS, SA

2. 1 Da Acta n.º 116, da B... SGPS, SA, de 1 de Junho de 2005:

2.1. 1 A reunião da assembleia geral da B... SGPS, SA, realizada nesta data ocorreu de acordo com o n.º 1 do artigo 54.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), assumindo características de assembleia universal.

2.1. 2 Diz aquele preceito que "Podem os sócios, em qualquer tipo de sociedade, tomar deliberações unânimes por escrito e bem assim reunir-se em assembleia geral, sem observância de formalidades prévias, desde que todos estejam presentes e todos manifestem a vontade de que a assembleia se constitua e delibere sobre determinado assunto".

2.1. 3 O ponto único da ordem de trabalhos era "Deliberar sobre a redução do capital social em 175.000,00 €, com a finalidade de libertação de capital excedente, por meio da extinção de 175.000 acções próprias, e consequente alteração do artigo 5.º do contrato social."

2.1. 4 Os considerandos subjacentes a esta proposta eram:

a) A existência de capitais próprios em valor elevado;

b) A libertação de capital a favor dos accionistas mostra-se mais eficiente no âmbito de uma redução de capital por meio de extinção de acções próprias, adquiridas aos accionistas para esse efeito;

c) Todas as acções representativas do capital social da sociedade estão integralmente liberadas e a sociedade dispõe de bens que, nos termos dos artigos 32.º e 33.º do esc, são distribuíveis aos accionistas.

2.1. 5 Foi então efectuada a proposta seguinte, aprovada por unanimidade:

a) Reduzir o capital social em 175.000,00 € fixando-o em 825.000,00 €, por meio de extinção de 175.000 acções próprias a adquirir pela sociedade aos accionistas depois de deliberada a redução de capital, na proporção das participações por eles detidas;

b) Aprovar a aquisição das 175.000 acções pela sociedade, em execução da deliberação de redução de capital, no prazo máximo de 30 dias a contar da data da deliberação, pelo valor global de 25.375.000,00 €, a que corresponde um valor unitário de 145,00 € por acção;

c) Aprovar a afectação ao pagamento das contrapartidas a pagar aos accionistas pelas acções a adquirir de 25.375.000,00 € de reservas livres, já que o balanço da sociedade, reportada a 31 de Dezembro de 2004, evidencia a existência de reservas livres no montante global de 34.018.939,81 que, por si só, representa mais do dobro da soma do capital social, que é de 1.000.000,00 €, com a reserva legal, que é de 606.651,00 €;

d) Aprovar a criação de uma reserva especial, nos termos da al. b) do n.º 2 do artigo 463.º do csc, de montante igual ao valor nominal das acções extintas, ou seja 175.000,00 e;

e) Aprovar a alteração do n.º 1 do artigo 5. º do contrato social, adaptando-o à redução de capital: e

f) Conceder ao administrador BB os necessários poderes para execução do deliberado.

2. 2 Do contrato de compra e venda de acções, de 6 de Junho de 2005:

2.2. 1 Foi celebrado o contrato de compra e venda de acções cujos contraentes eram.

a) BB

b) AA

c) B... SGPS, SA

2.2. 2 Os dois primeiros eram os únicos accionistas da terceira contraente, titulares de, respectivamente, 90% e 10% do capital desta, representado por 1.000.000 de acções com o valor nominal de 1,00 € cada uma.

2.2. 3 Através deste contrato o primeiro vende 157.500 acções à terceira contraente, representativas do capital social desta, enquanto o segundo vende à terceira 17.500 acções, também representativas do capital social desta.

2.2. 4 Os valores a pagar pela B... foram de 22.837,500,00 € ao primeiro contraente e 2,537500,00 ao segundo contraente, no total de 25,375000,00 €, sendo fixada como data para pagamento o dia 15 de Junho de 2005.

2. 3 Enquadramento Fiscal:

2.3. 1 A venda de acções implica para os accionistas a determinação da mais valia nos termos do artigo 10.º, n.º 1,a1, b) do Código do Imposto sobre o Rendimento das pessoas Singulares (CIRS), excluindo-se a tributação no caso de as acções serem detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses, nos termos do artigo 10.º, n.º 2, ai, b), também do CIRS, o que se veio a verificar neste caso.

3. REDUÇÃO DE CAPITAL POR PARTE DA B... SGPS, SA

3. 1 Da escritura de redução de capital, de 16 de Junho de 2005:

3.1. 1 Na sequência das deliberações tomadas na reunião da assembleia geral da B... SGPS, SR, referida no ponto anterior, veio a ser lavrada no Primeiro Cartório Notarial de Competência Especializada do Porto, em 16 de Junho de 2005, a respectiva escritura de redução de capital. 3.1.2 O outorgante foi BB, na qualidade de administrador da sociedade B... SGPS, SA.

3,1.3 Foi então declarada a deliberação tomada na assembleia geral de 1 de Junho de 2005, e que consistia na redução do capital social da B... SGPS, SA em 175.000,00 €, por extinção de 175.000 acções próprias de valor nominal de 1,00 €, a adquirir pela sociedade, depois da deliberação de redução de capital.

3.1. 4 Foi ainda declarado que a sociedade veio efectivamente a adquirir, em 6 de Junho de 2005, as 175.000 acções representativas do seu capital social, inteiramente liberadas, e que nessa aquisição foram utilizadas unicamente reservas livres, que, nos termos dos artigos 32.º e 33.º do mesmo diploma, podiam ser distribuídas aos accionistas, atendendo a que, após a aquisição das acções, a situação líquida da sociedade se mantinha superior á soma do capital social com a reserva legal.

3. 2 Enquadramento fiscal:

3.2. 1 Em sede de IRC, para a B... SGPS, SA, esta redução de capital não tem qualquer efeito fiscal pois estamos na presença de uma variação patrimonial negativa que não concorre para a formação do lucro tributável, como dita o artigo 24.º, n.º 1, al. c) do CIRC.

4. DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS DA A..., SA

4. 1 Do relatório anual de 2005:

4.1. 1 Conforme consta deste relatório, de acordo com deliberação na assembleia geral de accionistas da A..., SA, foram distribuídos no exercício de 2005, 25,000.000,00 € relativos a dividendos.

4.1. 2 Como se retira do anexo às demonstrações financeiras para o exercício findo em 31 de Dezembro de 2005 da B... SGPS, SA, a sociedade A..., SA, era detida a 100 % pela B... SGPS, SA,

4. 2 Da acta n.º 35 da A... SA, de 31 de Maio de 2005: 4.2.1 Nesta reunião da assembleia geral foi aprovada, por unanimidade, a proposta de aplicação de resultados apresentada pelo conselho de administração, constante no relatório de gestão de 2004, e que consistia na distribuição de dividendos no valor de 25.000.000,00 € aplicando-se ainda 201.017,00 € a reserva legal e 2.555.376,00 € a resultados transitados.

4.2. 2 Esses dividendos foram pagos à B..., SGPS em 15 de Junho de 2005.

4. 3 Enquadramento fiscal:

4.3. 1 A distribuição dos dividendos à B..., SGPS encontra-se isenta de IRC nos termos do artigo 31.º n.º 1 do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF) e artigo 46.º n.º 1 do CIRC, sendo ainda dispensada a retenção na fonte por aplicação do artigo 90.º, n.º 1, ai. c) do CIRC.

5. EMPRÉSTIMO OBRIGACIONISTA EMITIDO PELA A..., SA

5. 1 Do relatório anual de 2005:

5.1. 1 Conforme consta deste relatório, em Junho de 2005 foi emitido um empréstimo obrigacionista, subordinado, no montante global de 25.000.000,00 € e com vencimento em 15 de Junho de 2015, sendo que os juros das obrigações vencem-se semestral e postecipadamente, com pagamentos em 15 de Junho e 15 de Dezembro de cada ano, estando a taxa de juro indexada à Euribor 6M, e sendo os juros calculados tendo por base meses de 30 dias cada, num ano de 360 dias.

5. 2 Ficha técnica das obrigações subordinadas A... 2005

5.2. 1 A modalidade do empréstimo correspondia à emissão de obrigações subordinadas, por subscrição particular.

5.2. 2 Os destinatários eram a B... SGPS, sociedade dominante da emitente e os dois accionistas dessa sociedade, BB e AA.

5.2. 3 O pagamento integral seria efectuado na data de emissão, em 15 de Junho de 2005.

5.2. 4 O prazo máximo do empréstimo é de 10 anos, a contar da data de emissão, ocorrendo o reembolso nessa data, salvo se o emitente exercera opção de reembolso antecipado

5.2. 5 Esse reembolso antecipado, a ser efectuado ao par, pode ocorrer nas datas de pagamento de juros, a partir da 2.8 data de pagamento de juros, ou seja, no final do 1.º ano, respeitando, em caso de reembolso parcial, a proporção das obrigações detidas por cada um dos obrigacionistas. 5.3 Contratos de Subscrição

5.3. 1 O empréstimo obrigacionista foi subscrito em 90 % por BB e em 10% por AA, ou seja, na mesma proporção do capital detido por cada um deles na B... SGPS.

5.3. 2 Em 15 de Junho de 2005, data dos contratos de subscrição, foi pago por cada um daqueles

obrigacionistas, respectivamente, os montantes de 22.500.000,00 € e e de 2.500.000,00 €, correspondentes ao valor global do empréstimo obrigacionista emitido pela A... de 25.000.000,00 €.

5. 4 Juros derivados do empréstimo obrigacionista

5.4. 1 A remuneração obtida pelas accionistas pela subscrição da totalidade do empréstimo obrigacionista, importou nos seguintes montantes, contabilizados na A... em conta de custos e perdas financeiras juros suportados:

[IMAGEM]

5. 5 Reembolso antecipado do empréstimo obrigacionista

5.5. 1 Em 15 de Dezembro de 2006 é efectuado um reembolso antecipado do empréstimo obrigacionista, equivalente a 20 % do valor global desse empréstimo.

5.5. 2 A esse título foram pagos 4.500.000,00 € e 500.000,00 €, a BB e AA, respectivamente.

5. 6 Enquadramento fiscal:

5.6. 1 Os rendimentos derivados de juros de obrigações estão sujeitos a IRS, à taxa de retenção de 20%, nos termos do artigo 71.º, n.º 3, al. b) do CIRS, enquanto que a parte respeitante ao reembolso não sofre tributação.

5.6. 2 Os juros suportados pela A..., SA, podem ainda vir a ser considerados custo fiscal na esfera desta sociedade, nos termos do artigo 23.º n.º 1 c) do CIRC.

6. SUBSTÂNCIA ECONÓMICA DOS ACTOS REALIZADOS

6. 1 Considerava o conselho de administração da B..., SGPS, que a "libertação de capital a favor dos accionistas mostra-se mais eficiente no âmbito de uma redução de capital por meio de extinção de acções próprias, adquiridas aos accionistas para esse efeito".

6. 2 A aquisição das acções foi efectivada em 6 de Junho de 2005, sendo o pagamento efectuado em 15 de Junho de 2005.

6. 3 Efectivamente, vieram a ser distribuídos aos accionistas o valor de 25.375.000,00 €, respeitantes a reservas livres da B..., SGPS.

6. 4 Essa distribuição é feita pela aquisição de acções próprias, que viriam a ser extintas para redução do capital social da B..., SGPS, em 16 de Junho de 2005.

6. 5 Pese embora a redução de capital perspectivasse também a redução do volume de capitais próprios da B..., SGPS, na verdade tal não ocorre, precisamente porque a A..., detida em 100% pela B..., SGPS, acaba por distribuir 25.000.000,00 €, de acordo com deliberação na assembleia geral de accionistas, realizada em 31 de Maio de 2005, relativos a dividendos à sociedade dominante, e que vieram a ser pagos igualmente a 15 de Junho de 2005.

6. 6 A emissão do empréstimo obrigacionista, vem permitir o financiamento da distribuição de dividendos, já que para além de ser no mesmo montante, é de subscrição particular para os accionistas da B..., SGPS, sendo integralmente subscrito e pago em 15 de Junho de 2005, data em que os accionistas recebem o valor relativo à alienação das acções da B..., SGPS, de 25.375.000,00 € e em que a B..., SGPS recebe 25.000.000,00 € relativos aos dividendos distribuídos pela A

6. 7 Até á data do pagamento dos juros relativos ao 6.0 cupão, a 16 de Junho de 2008, os accionistas tinham recebido um valor acumulado de juros de 2.988.581,94 €.

6. 8 Em 15 de Dezembro de 2006 foi efectuado um reembolso antecipado do empréstimo obrigacionista, originando pagamentos aos accionistas no valor de 5.000.000,00 €.

C. INDICAÇÃO DOS ELEMENTOS QUE DEMONSTREM QUE A CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO OU PRÁTICA DO ACTO TIVERAM COMO FIM ÚNICO OU DETERMINANTE EVITAR A TRIBUTAÇÃO QUE SERIA DEVIDA EM CASO DE NEGÓCIO OU ACTO DE SUBSTÂNCIA ECONÓMICA EQUIVALENTE

1. DOS NEGÓCIOS ANTERIORMENTE ANALISADOS

1. 1 Do que já foi dito anteriormente, temos:

1.1. 1 Em 6 de Junho de 2005, a sociedade B... SGPS, SA adquiriu aos seus 2 únicos accionistas, BB, detentor de 90% do capital e AA, detentor dos restantes 10% do capital, ambos integrantes do conselho de administração, 175.000 acções próprias, na proporção do capital detido por cada um deles, pelo valor global de 25.375.000,00 E", a pagar no dia 15 desse mês de Junho.

1.1. 2 Após a aquisição dessas acções próprias, a 16 de Junho de 2005, é lavrada a escritura da redução de capital levada a cabo pela B... SGPS, SA. De acordo com a acta n.º 116, que deliberou acerca dessa redução de capital, esta proposta atendia ao facto de as contas da B... SGPS, SA evidenciarem a existência de capitais próprios em valor elevado, assinalando ainda que a libertação de capitais a favor dos accionistas se mostraria mais eficiente se efectuada com a redução de capital por extinção de acções próprias adquiridas a esses accionistas.

1.1. 3 Em 31 de Maio de 2005 a A..., SA, detida em 100% pela B... SGPS, SA, distribui a esta sociedade dividendos no montante de 25.000.000,00 pagos a 15 de Junho de 2005. Os accionistas da B... SGPS, SA, BB e AA, têm igualmente assento no conselho de administração da A

1.1. 4 Em 15 de Junho de 2005, é emitido um empréstimo obrigacionista subordinado pela A..., SA, no valor global de 25.000.000,00 €, subscrito integralmente pelos dois accionistas da B... SGPS, SA, na proporção do capital detido por cada um deles nesta SGPS.

2. ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM QUE O CONJUNTO DE OPERAÇOES TEVE COMO FIM DETERMINANTE O EVITAR DA TRIBUTAÇÃO:

2. 1 ENQUADRAMENTO FISCAL DAS OPERAÇOES ANALISADAS:

2.1. 1 A venda das acções está excluída de tributação pelo facto das acções serem detidas pelos seus titulares durante mais de 12 meses, nos termos do artigo 10.º, n.º 2, al. b), também do C1RS. 2.1.2 A redução de capital efectuada pela B... SGPS, SA, não produz qualquer efeito fiscal pois trata-se de uma variação patrimonial negativa que não concorre para a formação do lucro tributável, como dita o artigo 24. º, n.º 1, al. c) do CIRC.

2.1. 3 Também a distribuição dos dividendos à B..., SGPS encontra-se isenta de IRC nos termos do artigo 31.º n.º 1 do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF) e artigo 46.º n.º 1 do CIRC, sendo ainda dispensada a retenção na fonte por aplicação do artigo 90. º, n.º1, al. c) do CIRC.

2.1. 4 Ainda que os rendimentos derivados de juros de obrigações estejam sujeitos a IRS, à taxa de retenção de 20%, nos termos do artigo 71.º, n.º 3, al. b) do CIRS, a parte respeitante ao reembolso não é tributável.

2.1. 5 Diga-se ainda que os juros suportados pela A..., SA, podem ainda vir a ser considerados custo fiscal na esfera desta sociedade, nos termos do artigo 23.º n.º 1 c) do CIRC.

3. EVOLUÇÃO DOS CAPITAIS PRÓPRIOS DA B..., SGPS EXERCÍCIOS DE 2004 A 2007

3. 1 Um dos considerados para a realização da redução de capital prendia-se com o facto de a sociedade apresentar capitais próprios em valor elevado, pelo que importa avaliar a eficácia dessa medida, verificando em concreto a evolução do capital próprio da B... SGPS no quadriénio 2004 a 2007:

(...)

3.3. 1 Como se pode verificar, a redução do valor das contas do capital próprio, de 2004 para 2005, é de 545. 808,00 €, correspondentes a uma diminuição de 0,686 %.

3.3. 2 O impacto causado pela redução de capital através da amortização de acções próprias foi de 25.375.000,00 €, resultantes da redução de capital social em 175.000,00 e, e da consequente mobilização de reservas de 25.200.000,00 €.

3.3. 3 No entanto, em virtude do resultado líquido do exercício ter sido de 24.829.192,00 €, o valor global dos capitais próprios teve uma diminuição muito pouco significativa, tornando ineficiente a redução do capital como objectivo para a redução do valor elevado de capitais próprios.

(...)

3.4. 1 De 2005 para 2006, o capital próprio voltou a aumentar fruto do resultado líquido do exercício ter sido de 8.763.824,00 €

(…)

3.5. 1 De igual forma, de 2006 para 2007, voltou a verificar-se um aumento no capital próprio, equivalente ao valor do resultado líquido do exercício de 8.944.063,00 €

4. ESTRUTURA ACCIONISTA DA B... SGPS, SA:

4. 1 Antes da redução do capital social:

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4. 2 Depois da redução do capital social:

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4. 3 BB e AA detém 90% e 10%, respectivamente, do capital social da B... SGPS, SA, que por sua vez detém 100% do capital da A..., integrando o conselho de administração de ambas as sociedades. 4.4 A redução de capital na B..., SGPS não implicou alteração das percentagens de detenção de capital por parte dos accionistas, mantendo os accionistas os mesmos direitos que tinham anteriormente à redução de capital, não resultando por isso qualquer prejuízo para estes accionistas.

5. FLUXOS FINANCEIROS:

5. 1 B..., SGPS, SA

(…)

5. 4 Verifica-se assim que, a montante, o conjunto das operações descritas levou a que os accionistas tenham adquirido o direito ao reembolso de um empréstimo obrigacionista no valor global de 25.000.000,00 €, e respectivos juros.

5. 5 Esse investimento foi efectuado com os proveitos dos rendimentos obtidos com a alienação de acções da B... SGPS, adquiridas por ela própria, sendo que esta, por sua vez, recebeu dividendos de 25.000.000,00 € da A

5. 6 Isto é, a B... SGPS com os dividendos recebidos da A..., que correspondem a mais de 90 % do valor dispendido, adquire acções próprias aos seus accionistas, que por sua vez subscrevem integralmente um empréstimo obrigacionista em montante igual ao dos dividendos que esta havia distribuído, ou seja 25.000.000,00 €.

(…)

9. Resulta daqui que:

9. 1 A A..., SA distribui dividendos de 25.000.000,00 € à B..., SGPS, financiando-se com a emissão de um empréstimo obrigacionista do mesmo montante.

9. 2 A B... SGPS adquire acções próprias, representando os dividendos recebidos mais de 90 % do volume dessa aquisição, para redução do capital próprio, sem repercussões a nível de estrutura e direitos dos accionistas.

9. 3 Com o valor recebido da alienação das acções da B... SGPS, os accionistas subscrevem o empréstimo obrigacionista emitido pela A

9. 4 Os diversos pagamentos, a efectuar entre as diferentes entidades referidas, ocorreram todos a 15 de Junho de 2005, o que implicou que o valor efectivo de fluxos financeiros fosse consideravelmente inferior ao valor dos diferentes negócios observados.

9. 5 No conjunto das operações, ficam os accionistas com direito ao reembolso do empréstimo obrigacionista subscrito, bem como dos respectivos juros, consistindo estes juros um custo fiscal para a emitente.

D. A DESCRIÇÃO DOS NEGÓCIOS OU ACTOS DE SUBSTÂNCIA ECONÓMICA EQUIVALENTE AOS EFECTIVAMENTE CELEBRADOS OU PRATICADOS E DAS NORMA DE INCIDÊNCIA QUE SE LHE APLICAM

1. ANÁLISE NO ÂMBITO DO ARTIGO 38.º, N.º 2 DA LGT

1. 1 A LGT vem considerar a ineficácia de actos que visem essencial ou principalmente, através de meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, a eliminação de tributação que seria devida em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas.

1. 2 Do conjunto das operações realizadas, como já foi dito, todas não tributadas ou excluídas de tributação, resulta a libertação de 25,375,000,00 € em favor dos accionistas.

1. 3 Esta libertação de capital é efectuada através da aquisição de acções próprias da B..., SGPS, que esta viria a extinguir, com o duplo objectivo de libertação de capital a favor dos accionistas e da redução do capital próprio da B... SGPS.

1. 4 Na origem desse pagamento estiveram dividendos distribuídos pela A... à B... SGPS, conduzidos novamente para a A... através da subscrição, pelos accionistas, do empréstimo obrigacionista.

1. 5 O resultado líquido do exercício do ano de 2005 foi de 24.829.192,00 €, tendo o mesmo sido aplicado em conta de resultados transitados, verificando-se mais uma vez a implementação de uma política de não distribuição de resultados pelos seus accionistas, vindo estes a receber 25.375.000,00 € relativos a reservas livres constituídas, pela alienação de acções próprias da B..., SGPS.

1. 6 Objectivamente, a alienação das acções levada a cabo pelos accionistas da B... SGPS apenas conduziu à distribuição de reservas livres da B..., SGPS, constituídas directamente por aplicação de resultados de exercícios anteriores, concretizando esta distribuição de reservas sob a forma de uma alienação de acções para posterior redução de capital.

1. 7 Esta opção conduz à qualificação destes rendimentos como sendo da categoria G - Mais valias, beneficiando da exclusão de tributação já referida, ao invés de ser considerada, como era, uma distribuição de lucros, rendimento da categoria E - Capitais, sujeito a englobamento e tributado em sede IRS, com o conjunto dos outros rendimentos tributáveis a englobar.

2. NORMAS DE INCIDÊNCIA APLICÁVEIS

2. 1 Caso o direito aos 25.375.000,00 € fosse atribuído aos accionistas sob a forma de distribuição de reservas livres, tal equivaleria à colocação à disposição de lucros de uma entidade sujeita a IRC, estando assim em causa um rendimento da categoria E do IRS, como vem da artigos 5.º, n.º 2, al. h), do CIRS, pelo que haveria lugar a retenção na fonte de IRS, à taxa de 15%, decorrente da aplicação do disposto no artigo 101 n.º 1, al. a) do CRS.

2. 2 Assinale-se que para o ano de 2005, este tipo de rendimentos da categoria E eram de englobamento obrigatório.

2. 3 Os lucros e adiantamentos por conta de lucros, incluindo dividendos, como refere o artigo 5.º, n.º 2, al. h) do CIRS, serão de considerar, para efeitos de tributação, em 50% do seu valor ilíquido, desde que a entidade devedora dos rendimentos tenha a sua sede ou direcção efectiva em território português, sujeita e não isenta de IRC e os respectivos beneficiários sejam também residentes em território português, como vem do artigo 40.º-A, também do CIRS.

2. 4 Assim, ainda que tenha sido colocado à disposição dos accionistas o montante de 25.375.000,00 €, visto estarem cumpridas os requisitas do artigo 40.º-A do CIRS, o valor a incluir na respectivas declarações de IRS relativas ao ano de 2005, corresponderia a apenas 50% do lucro ilíquido de retenção, ou seja, e relativamente ao accionista BB, o valor de 11.418.750,00 €

2. 5 A retenção na fonte a que estes rendimentos estariam sujeitos tem natureza de entrega por conta, pelo que são de englobamento obrigatório. Assim, e nos termos do artigo 103.º n.º 2 do CIRS, cabe ao substituído, neste caso os accionistas, a responsabilidade originária pelo imposto não retido e ao substituto, a B... SGPS, a responsabilidade subsidiária, ficando este ainda sujeito aos juros compensatórios devidos desde o termo do prazo de entrega até ao termo do prazo da apresentação da declaração pelo responsável originário ou até à data da entrega do imposto retido, se anterior.

27. Do despacho que autorizou a aplicação da norma anti-abuso consta, além do mais, o seguinte:

12. Perante a configuração dos factos descritos, pode pois, enumerar-se as diferentes fases em que se subdivide a arquitectura do esquema delineado e que ocorreram num espaço temporal compreendido entre 25 de Maio e 15 de Junho do mesmo ano:

- na 1.a fase: (25/0512005) tem lugar a distribuição de dividendos pela A... aos accionistas da B..., SGPS, no montante de € 25.000.000,00;

- na 2.a fase: os accionistas da B..., SGPS alienaram as acções à própria sociedade no montante quase equivalente ao dos dividendos que a esta entidade tinha sido distribuído;

- na 3.a fase: a B..., SGPS reduz o capital social;

- na 4.a fase: (1510612005) os sócios subscrevem o empréstimo obrigacionista emitido pela A..., pelo montante de € 25.000.000,00.

Sublinhe-se, ainda, que os dois únicos accionistas da B..., SGPS (BB - Presidente da Mesa de Assembleia Geral da B..., SGPS e AA - Secretário da mesma mesa) são membros do Conselho de Administração da A... (Secretários da Mesa da Assembleia Geral da A...), conforme resulta dos documentos em anexo ao direito de Audição que constam do processo em análise.

13. Temos, assim, que o montante dos dividendos distribuídos pela A... (P fase) vem novamente integrar-se nesta sociedade por força de um empréstimo obrigacionista (4. a fase). No final, em termos de consequências económicas e patrimoniais, os resultados alcançados por cada um dos intervenientes reconduzem-se ao seguinte:

1) A A... registou uma diminuição do capital próprio (á custa da distribuição dos dividendos e aumentou o passivo em igual montante;

2) A B..., SGPS sofreu um decréscimo patrimonial equivalente ao diferencial entre a contrapartida paga aos seus accionistas e os dividendos recebidos da A...;

Tribunal Central Administrativo Norte

3) Os accionistas da B..., SGPS registaram um incremento patrimonial líquido equivalente à diferença entre, por um lado, o valor de subscrição das obrigações emitidas pela A..., acrescido do diferencial pago pela B..., SGPS na compra das acções e, por outro direito aos juros das obrigações e, por outro, o valor das acções extintas.

14. Em suma, com a concatenação dos actos realizados em cada uma daquelas fases" e dos seus resultados, verifica-se que tudo se resume a um decréscimo patrimonial registado na esfera da A..., que teve correspondência num incremento patrimonial, na esfera dos accionistas da B..., SGPS, que surgem, portanto, como os beneficiários efectivos das operações realizadas, sobressaindo com clara evidência que o objectivo último a alcançar consubstanciou-se na atribuição aos accionistas da B..., SGF dos lucros da A

EM CONCLUSÃO:

I. No presente parecer analisa-se a aplicação da normatividade anti-abuso nos termos previstos nos artigos 38.º, n.º 2 da LGT e 63.º do CPPT à operação mencionada em epígrafe.

II. Atendendo ao entendimento que decorre do Parecer n.º 37/07, de 20.06.2007, do Centro de Estudos Fiscais, considera-se que um comportamento é qualificado como violador das disposições anti-abuso sempre que se verifiquem os seguintes elementos:

a) "recurso a uma configuração jurídica "inabitual", diferente da vulgarmente seguida para obtenção do um certo resultado económico, que é modelada em termos artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas;

b) obtenção do mesmo resultado económico que seria alcançado com a utilização da configuração jurídica normal prevista na lei fiscal;

c) a configuração jurídica inabitual é escolhida com o fim (único ou prevalente) de evitar ou mitigar o imposto ou de alcançar vantagens fiscais".

No que concerne à configuração jurídica "inabitual", importa analisar, em globo, as operações efectuadas, i.e., o conjunto de negócios jurídicos encadeados e interdependentes porquanto dirigidos a um único resultado. Deste modo, entende-se que só através da apreciação do esquema sub judice como um todo, fazendo uma leitura integrada e coordenada, é possível detectar o objectivo fiscal visado.

Esta é a orientação defendida por alguma doutrina bem como no Parecer n. º 37107 do CEF.

IV. Assim, relativamente à configuração jurídica "inabitual" verifica-se a existência de uma operação subdividida em 4 fases e perante a concatenação dos actos realizados em cada uma fases e dos seus resultados verifica-se que tudo se resume a um decréscimo patrimonial registado na esfera da A..., que teve correspondência num incremento patrimonial, na esfera dos accionistas da B..., SGPS, que surgem, portanto, como os beneficiários efectivos das operações realizadas, sobressaindo com clara evidência que o objectivo último a alcançar consubstanciou-se na atribuição aos accionistas da B..., SGPS dos lucros da A

V. Sublinhe-se que para que os lucros da A... chegassem à esfera patrimonial dos sócios da B..., SGPS, a actuação habitual e normal consistiria na distribuição dos lucros através da cadeia de participações, isto é, os lucros distribuídos à B..., SGPS seriam redistribuídos por esta aos seus accionistas. No entanto, na operação adoptada com o recurso a alienação de acções, os accionistas da B..., SGPS auferiram rendimento da Categoria G, beneficiando da exclusão de tributação (por força do art. 111º, n.º 2, alínea a) do Código do IRS),

VI. No que tange ao resultado económico, verificou-se um aumento do património dos accionistas da B..., SGPS à custa da distribuição de lucros da mesma sociedade, só que para a sua concretização recorreu-se a uma operação "inabitual", em lugar daquela que seria objecto de realização. Ou seja, em termos de resultados económicos, as consequências da operação realizadas seriam idênticas às que decorrem da operação normal de distribuição de dividendos da B..., SGPS aos seus accionistas.

VII. No que respeita ao objectivo fiscal, salienta-se o impacto fiscal que foi evitado na esfera dos accionistas, pois pela actuação normal, os rendimentos auferidos sob a forma de dividendos seriam sujeitos a IRS, pelo que se considera que o objectivo fiscal é absolutamente predominante e nele se consome o interesse pela configuração do esquema adoptado.

VIII. Em consequência, se o contribuinte atinge o mesmo resultado económico usando actos ou negócios, ainda que lícitos, inusuais ou artificiosos deverá sujeitar-se à carga fiscal idêntica que suportaria se tivesse recorrido aos actos e negócios jurídicos que normalmente são utilizados para aquele fim.

IX. Atendendo ao preenchimento dos pressupostos que integram a disposição anti-abuso estatuída no n.º 2 do art. 38º da LGT, impõe-se, pois, restabelecer a situação tal como ela se teria processado se não se tivessem verificado as operações que integram a prática abusiva implicando, assim, a ineficácia, para efeitos fiscais, da operação da venda de acções por parte dos dois accionistas à B..., SGPS e considerando como dividendos as importâncias que lhe foram atribuídas. Com efeito, deverá promover-se a tributação dos sócios de acordo com a sua real capacidade contributiva, reflectindo as importâncias pagas pela B..., SGPS. (…)”.

Motivação:

Os factos elencados foram dados como provados com base no acordo das partes, onde o mesmo foi possível, bem como com base no teor dos documentos juntos aos autos, conforme indicado em cada facto.

Em concreto, assumiram particular relevo as informações produzidas em suporte à decisão de aplicação da cláusula geral anti-abuso, cujo teor se deixou transcrito, assim como os diversos documentos em que as mesmas se apoiaram.

Por outro lado, o Autor não logrou demonstrar a sua tese dos factos, tendo em conta toda a prova produzida pela AT à luz das regras da experiência comum no sentido de que a operação em causa foi efetivamente uma distribuição de dividendos, camuflada, através das operações em causa, com vista a evitar a sua tributação como tal.

A prova testemunhal em nada contribuiu para a decisão da causa.

Com efeito, foram ouvidas as testemunhas CC (funcionário da A...), DD (consultor do grupo A...) EE (auditora do grupo A...) e FF (Inspetor Tributário), sendo que estas testemunhas vieram depor sobre a sua percepção dos factos.

Os factos aqui em apreço não estão em discussão, já que as partes estão de acordo sobre as operações efetuadas, que além do mais, estão devidamente documentadas nos autos. O que está aqui em discussão é saber se as operações foram efetuadas com a intenção de redução de capital como alega o Autor ou com a finalidade de evasão fiscal como invoca a AT.

E sobre esta questão as testemunhas arroladas pelo Autor aportaram a sua perceção dos factos, no sentido da motivação das operações.

A perceção das testemunhas, isto é, o seu parecer não tem valor probatório. Já a motivação a que se referem as testemunhas e a normalidade das operações não logrou convencer o Tribunal em face dos elementos de prova carreados pela AT e regras da experiência comum, conforme consta do probatório. Por sua vez, a testemunha da AT explicou o que levou a AT a chegar à conclusão a que chegou, sendo que tais factos constam das informações e decisões constantes do PA.

O Tribunal ficou convencido de que a operação visou evitar a tributação em sede de IRS, nos termos e fundamentos constantes da informação e parecer emitidos pela AT que se nos afiguram credíveis.

Da conjugação de todos os elementos de prova não resultou o apuramento de qualquer outra factualidade relevante para a decisão a proferir, de acordo com as várias soluções de direito plausíveis.»

3. Fundamentação de Direito

A admissão da revista baseia-se na necessidade de determinar se «houve uma errónea aplicação do direito ao considerar que a aplicabilidade da Cláusula Geral Anti Abuso (CGAA) depende de uma mera indicação dos elementos que indiciem o propósito abusivo da operação sob escrutínio, ao invés de uma prova dos pressupostos da sobredita cláusula, se errou ao validar a falta de uma especial fundamentação para a sua aplicabilidade, se errou ao não escalpelizar o conceito de meio artificioso ou fraudulento para obtenção de vantagem fiscal, se errou ao não admitir a intervenção na ação dos contrainteressados e infringiu os princípios constitucionais que referencia».

Ressaltam do que acabou de se referir essencialmente três questões:

Uma primeira que se traduz em saber se relativamente ao ato de autorização da aplicação da Cláusula Geral Anti Abuso (CGAA), este se deverá ter por suficientemente fundamentado com a mera indicação dos elementos que indiciem o propósito abusivo da operação sob escrutínio, sem necessidade de os provar.

Uma segunda relativa à aferição de se terá havido erro ao não escalpelizar o conceito de meio artificioso ou fraudulento para obtenção de vantagem fiscal.

Uma terceira atinente à necessidade ou não de fazer intervir em juízo na qualidade de contrainteressados as sociedades envolvidas nas operações sob escrutínio.

A alusão à infração de «princípios constitucionais que referencia», apesar de aparecer no seguimento das questões a esclarecer, foi referida seguramente mais com o objetivo de enquadrar as pretensões do Recorrente, não sendo verdadeiramente uma questão a que seja necessário dar resposta. Isto porque, em prejuízo de a fiscalização difusa da constitucionalidade estar atribuída a todos os tribunais (artigo 204.º da Constituição), e o Supremo Tribunal Administrativo ser o órgão superior da hierarquia dos tribunais administrativos e fiscais, é a própria Constituição que exceciona da competência do STA a competência própria do Tribunal Constitucional (cfr. o n.º 1 do artigo 202.º da Constituição), cabendo a este especificamente a função de Tribunal de recurso nas questões de inconstitucionalidade (cfr. o artigo 280.º da Constituição). Daí que o Recorrente, perante o juízo de inconstitucionalidade proferido pelo TCAN no acórdão recorrido, pretendendo que esse juízo de inconstitucionalidade fosse escrutinado, devia ter interposto, dentro do prazo determinado para efeito, o correspondente recurso para o Tribunal Constitucional e não, como fez, servir-se do recurso de revista, claramente excecional e com finalidades muito específicas, não sendo, portanto, o modo adequado para sindicar o juízo de inconstitucionalidade do STA (cfr. acórdãos do STA 2ª. Secção: de 16/12/2020, proc. 1456/10.9BELRS; de 24/03/2021, proc. 1078/04.3BTSNT; de 15/12/2022, proc. 60/17.5BEMDL; de 8/02/2023, proc. 1100/21.9BELRS; de 31/05/2023, proc. 30/17.3BCLSB; de 11/10/2023, proc. 343/12.0BEVIS; de 10/04/2024, proc. 2064/11.2BELRS).

Começando pela primeira questão, importa salientar que a aplicação da CGAA depende de um procedimento especial, da competência de órgãos de topo da hierarquia da administração fiscal (no caso sub judice do Diretor Geral), que constitui a antecâmera da aplicação da referida cláusula. Isto é, antes de ser aplicada a CGAA (artigo 38.º, n.º 2 da LGT, na versão aplicável na altura), no âmbito da qual se requalifica o negócio jurídico para efeitos de «tributação de acordo com as normas aplicáveis (…) e não se produzindo as vantagens fiscais» é necessário cumprir todo um procedimento, de modo a que, num momento prévio, estejam comprovados os requisitos necessários para que, no seu âmbito, se possam considerar ineficazes «os actos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, actos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efectuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência». Tem, portanto, em síntese, de ser comprovada (i) a natureza artificiosa ou fraudulenta dos negócios praticados, (ii) o objetivo preponderantemente fiscal dos mesmos, e (iii) qual o negócio de substância equivalente ao praticado e que tem relevância fiscal por ser visado pelas regras de incidência.

Ora, é precisamente para a comprovação desses elementos que existe o procedimento do artigo 63.º do CPPT. Pese embora não haja uma correspondência milimétrica de linguagem, no que se refere ao que, no âmbito do n.º 9 do artigo 63.º do CPPT, em sede de uma especial fundamentação, é exigido, o que está em aí em causa não é mais do que uma comprovação dos requisitos subjacentes à aplicação do artigo 38.º, n.º 2 da LGT a que aludimos anteriormente. Pois é necessário que da fundamentação conste:

«a) A descrição do negócio jurídico celebrado ou do acto jurídico realizado e da sua verdadeira substância económica;

b) A indicação dos elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do acto tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou acto de substância económica equivalente;

c) A descrição dos negócios ou actos de substância económica equivalente aos efectivamente celebrados ou praticados e das normas de incidência que se lhes aplicam».

Constatando-se, portanto, não obstante as diferenças a nível da redação, uma sobreposição, em termos de essência, entre os requisitos da aplicação do artigo 38.º, n.º 2 da LGT e o que tem de estar demonstrado no âmbito da fundamentação, em sede de procedimento de aplicação da CGAA. Devendo a decisão de aplicação das disposições antiabuso, obrigatoriamente autorizada pelo dirigente máximo do serviço ou pelo funcionário em quem ele tiver delegado essa competência (artigo 63.º, n.º 7, do CPPT), ter como imperativo essencial a nível da fundamentação a verificação dos referidos requisitos (artigo 63.º, n.º 9, do CPPT), não sem, previamente, ter havido uma audição do contribuinte, no âmbito da qual este pode apresentar as provas que entender pertinentes (artigo 63.º, n.ºs 4, 5 e 6, do CPPT.

Existe, portanto, um especial rigor no âmbito do procedimento de aplicação do artigo 63.º do CPPT, não só a nível do dever especial de fundamentação como dos vários crivos que dele constam. Com efeito, no requerimento dirigido ao responsável máximo do serviço ou funcionário a quem tiver sido de delegada a competência para autorizar a aplicação da CGAA, deve não só constar a especial fundamentação aludida, mas, também, logo aí, a resposta às alegações feitas pelo contribuinte em audição prévia. Na sequência disso, para efeitos de autorização de aplicação, o responsável máximo ou funcionário com delegação de poderes, pode ou não autorizar a aplicação da CGAA. Ora esse juízo, tendo em conta o enquadramento que vimos fazendo, não pode, jamais, assentar numa mera indicação dos elementos que indiciem o propósito abusivo da operação sob escrutínio, sem necessidade de os provar. Isto é, não se pode traduzir num mero controlo de formalidades procedimentais (dimensão unicamente formal), devendo, necessariamente, cuidar também de pressupostos de facto essenciais (dimensão material).

Por outras palavras, o controlo que faz o dirigente máximo é um verdadeiro controlo/juízo de mérito da proposta de decisão, dificilmente harmonizável com um juízo perfunctório, tal como sustenta o acórdão recorrido, designadamente nos seguintes excertos (o sublinhado é nosso):

«Dito de outro modo, a apreciação da legalidade do ato que autoriza da aplicação da CGAA esgota-se no próprio ato, pese embora tal ato deva raciocinar, nos termos da al. b) do n.º 9 do artigo 63.º do CPPT, num juízo perfunctório sobre a existência dos elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do ato tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente, situação que envolve algum grau de prognose.

No entanto, enunciar os elementos que demonstram a falta de substância económica do negócio não é o mesmo que provar essa falta de substância económica.

Sendo relevante que o ato autorizador da aplicação da CGAA impugnado nos termos do artigo 63.º, n.º 10, do CPPT, o que fica coberto pela sua consolidação na ordem jurídica são os vícios róprios do ato e não os elementos que demonstram a bondade de aplicação daquela.

(…)

Como é sabido, cabe à AT, nos termos conjugados do n.º 2 do art.º 38.º da LGT e n.º9 do art.º 63.º do CPPT, nos casos de aplicação da CGAA, descrever o negócio jurídico celebrado ou do ato jurídico realizado e da sua verdadeira substância económica; indicar elementos que demonstrem que a celebração do negócio ou prática do ato tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente; e, descrever os negócios ou atos de substância económica equivalente aos efetivamente celebrados ou praticados e das normas de incidência que se lhes aplicam.

No entanto, e como supra se referiu “descrever” e “indicar” não é o mesmo que provar os pressupostos e falta de substância económica dos mesmos».

O acórdão recorrido, todavia, a despeito de expressar na sua fundamentação um entendimento que não secundamos, dá como provados factos e retira deles ilações que, mesmo no contexto do entendimento por nós propugnado, permitem, mesmo assim, sustentar o sentido da decisão. Lembremos a este propósito que nos recursos como o presente, «aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado» (artigo 150.º, n.º 3 do CPTA) e que o «erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista» (artigo 150.º, n.º 3 do CPTA), pelo que, tirando as devidas consequências dos factos dados como provados e ilações que suscitaram, é possível, apesar de tudo, sustentar o sentido decisório do acórdão recorrido. Isto porque, a despeito de ter sido veiculado o entendimento no sentido de que relativamente ao ato de autorização da aplicação da Cláusula Geral Anti Abuso (CGAA), este se deverá ter por suficientemente fundamentado com a mera indicação dos elementos que indiciem o propósito abusivo da operação sob escrutínio, sem necessidade de os provar, deram-se como comprovados esses elementos. Atentemos, para atestar isso mesmo, nos seguintes excertos (o sublinhado é nosso):

«Nesta, conformidade, tal como a sentença recorrida, entendemos que ato do Diretor Geral de Impostos, objeto de recurso, e que autorizou a aplicação da cláusula geral anti-abuso, estão verificados todos os requisitos previstos no n.º 2 e art.º 38.º da LGT conjugado com as exigências do art.º 93.º do CPPT, não padecendo de erro de julgamento de facto e de direito, estando verificados os pressupostos para que autoriza a AF à aplicação da cláusula geral anti-abuso.

(…)

Analisado o ato do Diretor Geral dos Impostos, objeto de recurso, exarado no parecer do Centro de Estudos Fiscais n.º12/2009 de 03.03.2009 e que tinha por base a informação de 25.11.2008, elaborado pelo Serviço de Inspeção Tributária da Direção de Finanças do Porto (factos provados nos pontos P., Q. e R.) constata- se que a AT procedeu à indicação dos elementos que demonstram que, quer no seio da A... quer na B... SGPS. SA., a celebração de negócios ou prática de atos tiveram como fim único ou determinante evitar a tributação que seria devida em caso de negócio ou ato de substância económica equivalente (…)

Resulta da Informação emitida pela Direção de Finanças em 25.11.2008, no ponto 2., indicação elementos que demonstram que os conjunto das operações teve por fim determinante o evitar da tributação, com recurso a meios artificiosos (…)

No caso dos autos, tendo em conta este pressuposto, a sentença recorrida, alerta ainda, para exigência especial de fundamentação, prevista no n.º 9 do art.º 63.º do CPPT e entendeu que AT expõe de forma congruente a motivação do ato.

Explicando que “(…) a fundamentação do acto tributário em presença, reunida nas informações trazidas aos autos e ao probatório, produzidas justamente no âmbito do procedimento previsto neste art. 63, assentou na verificação dos requisitos enunciados pela doutrina, pelo que cumpriu de forma cabal as exigências impostas pela norma referida.

Com efeito, tendo em conta o teor daquelas informações, constata-se que a administração fiscal procedeu à descrição dos actos e negócios jurídicos em causa, se referiu aos que os substituíram, no seu entender, em termos de equivalência quanto à substância económica e enunciou os motivos em que alicerçou o entendimento de que a actuação do sujeito passivo era determinada por fins fiscais, com tanto dando cumprimento à previsão contida no n.º 9 do artigo 63»

Do exposto tem de ser retirado que, não obstante a resposta à primeira questão colocada dever ser a de que o ato de autorização da aplicação da CGAA se terá por insuficientemente fundamentado com a mera indicação dos elementos que indiciem o propósito abusivo da operação sob escrutínio, sem que deles seja feita prova, o que é certo é que nos autos esses elementos se deram, como se demonstrou, como provados. Consequentemente, sem prejuízo de não nos revermos na resposta que o tribunal a quo dá a essa questão, consideramos que acaba por, face aos factos dados como provados e ilações que deles são retiradas, decidir corretamente.

No que concerne à segunda questão relativa à aferição de se terá havido erro ao não escalpelizar o conceito de meio artificioso ou fraudulento para obtenção de vantagem fiscal consideramos que não, dado que o conceito foi devidamente considerado, tal como atesta o excerto do Acórdão recorrido abaixo:

«A propósito do conceito de meio artificioso ou fraudulento, a nossa jurisprudência, nomeadamente nos acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 01188/11.0BEPRT de 28.09.2017 e 00917/13.3BECBR de 18.10.2018 e nos acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, n.º 04255/10 de 15.02.2011 e 2925/04.5BELSB de 30.09.2020, tem-se sustentado nos contributos do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), em matéria de apreciação da justificação de determinadas restrições à liberdade de estabelecimento, por motivos de luta contra práticas abusivas.

Refere-se no Acórdão do TJUE de 12.09.2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, EU:C:2006:544, n.ºs 51 e 55:

“51 (…) [U]ma medida nacional que restrinja a liberdade de estabelecimento pode ser justificada quando vise especificamente os expedientes puramente artificiais cuja finalidade é fugir à alçada da legislação do Estado-Membro em causa (v., neste sentido, acórdãos ICI, já referido, n.º 26; de 12 de Dezembro de 2002, Lankhorst-Hohorst, C-324/00, Colect., p. I-11779, n.º 37; De Lasteyrie du Saillant, já referido, n.º 50, e Marks & Spencer, já referido, n.º 57).

(…)

55 (…) [P]ara que uma restrição à liberdade de estabelecimento possa ser justificada por motivos de luta contra práticas abusivas, o objectivo específico de tal restrição deve ser o de impedir comportamentos que consistam em criar expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, com o objectivo de eludir o imposto normalmente devido sobre os lucros gerados por actividades realizadas no território nacional”.».

No que respeita à terceira questão, isto é, a de saber se se impunha a intervenção na qualidade de contrainteressadas as sociedades envolvidas nas operações em causa, entendemos que não decorre da lei qualquer determinação nesse sentido, em especial do artigo 63.º do CPPT, disposição que regula de forma exaustiva o procedimento de aplicação da CGAA. No âmbito desse procedimento, a legitimidade para intervir é limitada ao contribuinte (artigo 63.º, n.º 4, do CPPT). É certo que o conceito de contribuinte não se limita a abranger os sujeitos passivos, ainda que seja usado frequentemente como equivalente daquele, abrangendo igualmente quem suporta economicamente o tributo (cfr. 18.º, n.º 3 e 4, da LGT). Contudo, o facto de o termo contribuinte ser mais lato do que o conceito de sujeito passivo não o torna, apesar de tudo, suficientemente amplo de modo a abranger as sociedades implicadas, sobre quem o procedimento de aplicação da CGAA e mesmo a sua aplicação efetiva não terão consequências. Pois, mesmo que a operação fosse requalificada, e considerado que estava em causa uma distribuição de dividendos, a eventual responsabilização da(s) sociedade(s) que nesse enquadramento os tivesse(m) distribuído, eventualmente pelo facto de não ter(em) feito retenção na fonte, obedeceria a um procedimento próprio que pressuporia, necessariamente, uma requalificação da operação que a(s) envolveu diretamente; não valendo o procedimento de aplicação da CGAA questionado nos autos para outras operações que não as ligadas ao Recorrente. Isto é, só haveria consequências para as sociedades, supostamente interessadas, no âmbito de uma requalificação em que fossem elas próprias contribuintes por lhes estar a ser imputada a dívida ou ónus fiscal, o que, como bem foi decidido no acórdão recorrido, não acontece. Nem mesmo a aplicação de disposições de âmbito mais geral como artigo 60.º da LGT permitiria o envolvimento, dado que também aí quem beneficia do direito a participar é o contribuinte. O mesmo se dizendo de artigos aplicados subsidariamente, como o 57.º do CPTA, que têm um contexto de aplicação diverso, concretamente a impugnação de atos no plano processual. Não pode, além do mais, ser esquecido que no âmbito do direito tributário, mesmo no contexto de questões administrativas em matéria tributária, a lógica é, por regra, no que diz respeito à obrigação principal de imposto, bilateral, sendo as exceções a esse padrão devidamente acauteladas por lei, o que não se afigura decorrer do procedimento disciplinado pelo artigo 63.º CPPT.

Resulta do exposto, em resposta à segunda questão que não decorre do procedimento previsto no artigo 63.º do CPPT a necessidade de intervir em juízo na qualidade de contrainteressados as sociedades envolvidas nas operações sob escrutínio.

Concluímos, por conseguinte, embora com uma fundamentação distinta, que a decisão recorrida, no sentido de manter despacho do Diretor Geral dos Impostos autorizando a aplicação da CGAA, foi acertada.

4. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso de revista, mantendo, com fundamentação diversa, o acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente

Lisboa, 13 de maio de 2026. - João Sérgio Feio Antunes Ribeiro (relator) - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos.