94/08.0TBSGS.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Os critérios de selecção de trabalhadores definidos pelas entidades empregadoras ou pelos júris pelas mesmas nomeados, devem assentar no respeito pela igualdade de oportunidades e de tratamento em relação ao universo dos candidatos a um determinado emprego publicitado por qualquer sector de actividade seja ele público ou privado;

II- - A diferenciação baseada na idade, quando permitida, apenas o pode ser quando tal seja necessário e apropriado para a realização de um objectivo legítimo;

III- Verifica-se este objectivo legítimo, em termos de acesso ao emprego, susceptível de justificar uma desigualdade de tratamento com base na idade, sempre que esta constitua um pressuposto essencial e decisivo para o desempenho de uma determinada profissão e/ou sempre que ocorra um interesse público geral, designadamente em matéria de política de emprego, de mercado de trabalho ou de formação profissional.

(sumário elaborado pelo Relator)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- RELATÓRIO

A “SATA AIR AÇORES – SOCIEDADE AÇORIANA DE TRANSPORTES AÉREOS, S.A.” inconformada com a decisão proferida pela Inspecção Regional de Trabalho ao condená-la no pagamento de uma coima única no valor de € 8.722,00 pela prática de infracção ao disposto, quer no art. 22º n.º 2 do Código do Trabalho, quer no art. 31º do Regulamento do mesmo Código, dela interpôs recurso para o Tribunal Judicial de Santa Cruz da Graciosa, apresentando as correspondentes alegações e conclusões.

Admitido o recurso no referido Tribunal, foi designada data para audiência de julgamento, ao qual se procedeu com observância do respectivo formalismo.

Seguidamente, foi proferida sentença, na qual se considerou prescrito o procedimento contra-ordenacional relativamente à prática pela arguida “SATA AIR AÇORES, S.A.” da infracção ao disposto no art. 31º do Regulamento do Código do Trabalho (Lei n.º 35/2004 de 29-07) e se julgou improcedente o recurso interposto pela mesma sobre a decisão da Inspecção Regional do Trabalho, condenando-a no pagamento de uma coima de 92 UC, correspondente a € 8.188,00, pela prática de infracção prevista e punida pelas disposições conjugadas dos art.ºs 22º n.º 2, 642º n.º 1 e 620º n.º 4 alª. e), todos do Código do Trabalho.

De novo, inconformada, agora com esta sentença, dela vem a Arguida interpor recurso para este Tribunal da Relação, apresentando alegações que termina mediante a formulação das seguintes:

Conclusões:

(…)

Termos em que se requer que seja alterada a decisão do Tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido da decisão recorrida, nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 75° do RGCC, assim se fazendo a devida JUSTIÇA!

Respondeu o M.º P.º pugnando pela negação de provimento ao recurso.

Recebido o recurso na forma e efeito adequados e remetido o processo para esta 2ª instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto limitou-se a acompanhar a mencionada resposta.

Colhidos os vistos, cabe agora apreciar e decidir.

II- APRECIAÇÃO

Face às conclusões do recurso interposto, sintetizadoras das razões do pedido de apreciação da sentença recorrida e, consequentemente, delimitadoras do objecto dessa apreciação, verificamos que a Recorrente suscita a este Tribunal as seguintes:

Questões:

§ Saber se, no caso em apreço, se verifica uma excepção ao disposto no art. 22º n.º 2 do Código do Trabalho, prevista no art. 33º n.º 3 do respectivo Regulamento;

§ Saber se a sentença recorrida Violou o disposto no art. 93º do Codigo do Trabalho.

· Suscita-se ainda a questão da aplicação da lei mais favorável à arguida, face á entrada em vigor do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009 de 12-02.

O Tribunal a quo considerou provada a seguinte matéria de facto:

1. A arguida desenvolve a actividade de Transportes Aéreos Regulares;

2. A arguida realizou um concurso para selecção de pessoal, sendo duas vagas para a categoria de Agentes de Tráfego e uma vaga para a categoria de Empregado Comercial Especializado, para contratação a termo certo;

3. 0 processo de selecção realizou-se nos dias 14 e 15 de Março, na Ilha Graciosa, sendo o júri do processo de selecção composto por 4 trabalhadores da SATA: PB… e AP…, com domicilio profissional em Ponta Delgada, e JS… e MS…, com domicilio profissional em Santa Cruz da Graciosa;

4. Eram requisitos exigidos nesse concurso:

a) " 12°Ano completo”

b) "Domínio da Língua Inglesa”

c) “Boa apresentação e facilidade de comunicação";

d) "Conhecimento de informática como utilizador”

e) "É condição preferencial idade até aos 27 anos (inclusive)".

5. 0 júri procedeu a uma pré-selecção com base na avaliação curricular, sendo definidos dois critérios: 12° ano completo e idade até 27 anos, inclusive;

6. Foram analisadas as candidaturas espontâneas que a empresa tinha nos seus arquivos, assim como nas respostas recebidas em sequência do anúncio, no total de 22 candidaturas, sendo eliminadas oito, por não cumprirem os requisitos estabelecidos;

7. Foi candidato a emprego neste processo de recrutamento/ selecção de pessoal, para as vagas de Agentes de Tráfego e Empregado Comercial Especializado, TL…;

8. 0 trabalhador preenchia todos os requisitos exigidos para a pré-selecção, excepto a condição preferencial, por ter 29 anos de idade;

9. Na sequência de candidaturas a postos de trabalho que a SATA recebeu e recebe, numa primeira fase de qualquer processo de selecção são excluídos alguns candidatos pela avaliação curricular, nomeadamente habilitações literárias, experiência profissional, perspectiva de carreira, etc;

10. A Recorrente/ Arguida procedeu a um processo de pré-selecção da avaliação curricular que determinou a eliminação de quem não possuía o 12° ano completo ou tinha mais de 27 anos, fase em que foram eliminadas 8 candidaturas. Foi o que aconteceu com o Tiago Louro e com outros;

11. Por força desta exclusão/ eliminação, o candidato TL…, por ter mais de 27 anos de idade, nem foi convocado para participar no processo de entrevistas, para as vagas em análise;

12. A empresa/ Recorrente optou por contratar um trabalhador cujo perfil se enquadrava melhor na avaliação efectuada e que tinha 27 anos, condição preferencial na admissão de trabalhadores;

13. 0 Acordo de Empresa celebrado entre a SATA AIR AÇORES e os Sindicatos Representativos dos seus Trabalhadores – revisão publicada no Jornal Oficial IV Serie n.° 22, de 5 de Dezembro de 1996, com alterações posteriores, na sua cláusula 5a – apenas estipula que a idade mínima de admissão é de 18 anos, não havendo quaisquer outras condicionantes às idades dos trabalhadores, sendo que as habilitações mínimas exigidas para ingresso em qualquer categoria profissional foram definidas pela empresa, em regulamento próprio, conforme preceituado no n.° 1 da cláusula 6a do mesmo Acordo de Empresa;

14. Não são conhecidas diferenças de tratamento baseadas na idade que sejam necessárias e apropriadas para o exercício das funções das profissões de Agentes de Tráfego e Empregado Comercial Especializado, para efeitos do disposto no n.° 3 do artigo 33° da Regulamentação do Código do Trabalho, aprovada pela Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho;

15. As duas vagas para Agente de Tráfego foram preenchidas com recurso a pessoas que já tinham estado contratadas ao serviço da SATA;

16. Os candidatos não convocados para a Entrevista Individual ainda podiam ser chamados, posteriormente, se de entre os 14 candidatos seleccionados e chamados para a Entrevista Individual nenhum reunisse as atribuições necessárias para o cargo;

17. 0 trabalhador com a categoria de Empregado Comercial Especializado executa «tarefas de registo e controlo de reservas e organiza os respectivos processos; emite, vende, verifica, regista e contabiliza documentos de transporte e procede a reembolsos; presta informações e atende reclamações do público; colabora e/ou executa cálculos e mapas estatísticos; elabora processos de assistência a passageiros; colabora na análise de relatórios das escalas e de reclamações de irregularidades em assistência a tráfego; procede a actualização e divulgação de tarifas; colabora na elaboração e/ou actualização e divulgação de manuais e regulamentação; colabora na organização e actualização do arquivo»;

18. Atendendo as funções que desempenham, os trabalhadores que ocupem o cargo de Empregado Comercial Especializado, têm de cumprir determinados requisitos de apresentação, energia e eficácia, em virtude do contacto diário com o público, com os clientes e com situações de grande stress e esforço;

19. A Recorrente /Arguida apresentou no ano de 2005 um volume de negócios no valor de 37,518 milhões de Euros.

Como referimos, a Arguida e ora Recorrente discorda da sentença recorrida, que a condenou no pagamento de uma coima no valor de 92 Ucs, ou seja, € 8.188,00 pela prática de uma infracção ao disposto no art. 22º n.º 2 do Código do Trabalho, porquanto, entende que, dadas as exigências das funções dos trabalhadores que ocupam o cargo de “Empregado Comercial Especializado” no seio da sua empresa, estes têm de possuir determinados requisitos de apresentação, energia e eficácia, os quais mais facilmente se obtêm em jovens, nomeadamente com menos de 28 anos de idade, e daí que, encontrando-se preenchidos os pressupostos estabelecidos no n.º 3 do art. 33º do Regulamento do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 35/2004 de 29-07, lhe era legítimo ter imposto a ressalva no anúncio do concurso que efectuou para aquele cargo de que “é condição preferencial até aos 27 anos (inclusive)”, não tendo, por isso, praticado a aludida infracção.

Vejamos se assim é!

No âmbito do direito à igualdade no acesso ao emprego, estabelece o referido art. 22º n.º 2 do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27-08, o princípio geral de que «Nenhum trabalhador ou candidato a emprego pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical».

No âmbito da regulação deste princípio geral, dispõe, por seu turno, o n.º 1 do art. 33º do Regulamento do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 35/2004 de 29-07 – na parte que aqui releva – que «O direito à igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego,… respeita: a) Aos critérios de selecção e às condições de contratação, em qualquer sector de actividade e a todos os níveis hierárquicos…».

Verifica-se, portanto, que os próprios critérios de selecção de trabalhadores, definidos pelas entidades empregadoras ou pelos juris pelas mesmas nomeados, devem assentar no respeito pela igualdade de oportunidades e de tratamento em relação ao universo dos candidatos a um determinado emprego publicitado por qualquer sector de actividade seja ele público ou privado.

O mencionado princípio geral de igualdade de oportunidades e de tratamento no acesso ao emprego, comporta, no entanto, excepções, uma delas prevista no n.º 3 do referido art. 33º ao estipular que «Nos aspectos referidos no n.º 1, são permitidas diferenças de tratamento baseadas na idade que sejam necessárias e apropriadas à realização de um objectivo legítimo, designadamente de política de emprego, mercado de trabalho ou formação profissional».

Permite-se, pois, que, no acesso dos candidatos a um determinado emprego, haja uma diferenciação baseada na idade, mas apenas quando tal seja necessário e apropriado para a realização de um objectivo legítimo.

Importa, portanto, precisar, antes de mais, o que se deve entender por objectivo legítimo em termos de critérios de selecção ou condições de contratação no âmbito do acesso ao emprego em qualquer sector de actividade.

Júlio Manuel Vieira Gomes, no seu livro “Direito do Trabalho” – Volume I – Relações Individuais de Trabalho – pagª 406, alude à Directiva Comunitária 78/2000/CE de 27-11-2000, através da qual se assumiu, a nível comunitário, o combate à discriminação em função da idade criando-se um quadro geral em favor da igualdade de tratamento em matéria de emprego e de trabalho, para referir, a dado passo Ob. Cit. Pagª 406, que «a Directiva parece conter verdadeiras excepções à discriminação directa em função da idade. Segundo o artigo 4º os Estados Membros podem prever que uma desigualdade de tratamento com base na idade não constitui qualquer discriminação sempre que a idade represente um pressuposto essencial e decisivo para uma determinada profissão ou para as condições do seu exercício e se trata de uma exigência que visa um escopo legítimo e é proporcionada a esse escopo» indicando, depois, como exemplos legítimos de desigualdade de tratamento com base na idade ou em que a idade constitua pressuposto essencial e decisivo para a contratação, a situação em que se tenha de contratar um actor para desempenho do papel de um jovem apaixonado ou de uma actriz para representar o papel de uma adolescente ingénua.

Indica ainda como exemplos de situações em que é admissível aquela desigualdade de tratamento, a contratação de bombeiros, agentes de polícia, pilotos de aviação, etc, em que a idade constitui um indicador de capacidade potencial de resistência às exigências do desempenho dessas funções.

Para além disso, refere o mesmo autor noutro passo Ob. Cit. Pagª 408, que «Os exemplos propostos na Directiva, no artigo 6º, parágrafo 1 – política de emprego, mercado de trabalho e formação profissional servem um interesse público geral pelo que talvez se possa afirmar que estes escopos legítimos devem corresponder a interesses públicos».

Verifica-se, deste modo, que existirá um objectivo legítimo em termos de acesso ao emprego susceptível de justificar uma desigualdade de tratamento com base na idade, sempre que esta constitua um pressuposto essencial e decisivo para o desempenho de uma determinada profissão e/ou sempre que ocorra um interesse público geral, designadamente em matéria de política de emprego, de mercado de trabalho ou de formação profissional.

Posto isto e revertendo, agora, ao caso em apreço, verificamos haver-se demonstrado que a Arguida desenvolve a actividade de Transportes Aéreos Regulares, tendo realizado um concurso para selecção de pessoal com a abertura de duas vagas para a categoria de “Agente de Tráfego” e uma para a categoria de “Empregado Comercial Especializado”, mediante contratação a termo.

Provou-se, por outro lado, que a mesma estabeleceu como requisitos exigidos nesse concurso; o 12º ano completo; o domínio da língua inglesa; boa apresentação e facilidade de comunicação; conhecimento de informática como utilizador e que “é condição preferencial idade até aos 27 anos (inclusive)”.

Para além disso, demonstrou-se que, tendo-se realizado o processo de selecção do referido concurso, o juri desse processo procedeu a uma pré-selecção com base em avaliação curricular, definindo como critérios de pré-selecção o 12º ano completo e a idade até 27 anos(inclusive).

Provou-se também que, tendo sido analisadas um total de 22 candidaturas ao aludido concurso, foram eliminadas, logo nesse processo de pré-selecção, oito candidaturas por não cumprirem os mencionados requisitos, entre elas a do candidato TL…, o qual não obstante prencher todos os demais requisitos estabelecidos, não cumpria um dos critérios definidos para essa pré-selecção e que também constituía condição preferencial no próprio concurso, já que tinha 29 anos de idade.

Acresce que também se demonstrou que os trabalhadores com a categoria de “Empregado Comercial Especializado” executam tarefas de registo e controlo de reservas e organizam os correspondentes processos; emitem, vendem, verificam, registam e contabilizam documentos de transporte, procedendo a reembolsos; prestam informações e atendem reclamações do público; colaboram e/ou executam cálculos e mapas estatísticos; elaboram processos de assistência a passageiros; colaboram na análise de relatórios das escalas e de reclamações de irregularidades em assistência a tráfego; procedem à actualização e divulgação de tarifas; colaboram na elaboração e/ou actualização e divulgação de manuais e regulamentação e colaboram na organização e actualização do arquivo.

Finalmente e com interesse, provou-se que, atendendo às funções que desempenham, os trabalhadores que ocupem o cargo de “Empregado Comercial Especializado”, têm de cumprir determinados requisitos de apresentação, energia e eficácia, em virtude do contacto diário com o público, com os clientes e com situações de grande stress e esforço.

Ora, tendo em consideração esta matéria de facto provada e tendo em consideração o que, anteriormente, deixamos referido quanto às circunstâncias susceptíveis de justificarem uma desigualdade de tratamento em função da idade, em termos de acesso ao emprego, afigura-se-nos que, no caso vertente, não estavam reunidos os pressupostos que possibilitariam à Arguida e ora Recorrente, o estabelecimento da desigualdade de tratamento em função da idade que se constata na adopção, pela mesma e pelo juri pela mesma nomeado, dos critérios de selecção e pré-selecção definidos na contratação de trabalhadores para o desempenho das actividades de “Agente de Tráfego” e de “Empregado Comercial Especializado”. Com efeito, as funções a desempenhar pelas pessoas a contratar para o exercício destas actividades, embora possam exigir delas determinados requisitos – apresentação, energia e eficácia – não permitem concluir que a idade dos eventuais candidatos constituísse um pressuposto essencial e, muito menos, decisivo para o desempenho das mesmas.

Na verdade, qualquer dos apontados requisitos é exigível a qualquer trabalhador, independentemente da sua idade e enquanto se mantiver no activo, no desempenho da profissão para que haja sido ou possa ser contratado.

Acresce, por outro lado, nada se haver demonstrado no sentido de que a abertura de vagas no seio da Arguida para o desempenho das profissões de “Agente de Tráfego” e de “Empregado Comercial Especializado”, pudesse estar ligado a qualquer interesse público geral, designadamente em termos de política de emprego ou de mercado de trabalho.

Não era, pois, necessário e apropriado o estabelecimento de uma diferenciação de tratamento em função da idade para a contratação, pela Arguida, de trabalhadores para o desempenho de tais profissões, não se verificando, por isso, qualquer objectivo legítimo justificativo dessa desigualdade de tratamento.

Deste modo, ao estabelecer como critério de contratação para o desempenho das mencionadas profissões existentes no seio da empresa, que os candidatos tivessem, ainda que preferencialmente, uma idade igual ou inferior a 27 anos a Arguida e ora Recorrente praticou, efectivamente, uma infracção ao disposto no art. 22º n.º 2 do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27-08 e que era punida nos termos do disposto no art. 642º n.º 1 conjugado com o art. 620º n.º 4 al. e) do mesmo diploma, não merecendo censura a sentença recorrida ao concluir desse modo.

A questão que agora se nos coloca, é a de saber se, face à publicação e entrada em vigor do novo Código do Trabalho de 2009 através da Lei n.º 7/2009 de 12-02, diploma este que revogou, em bloco, o anterior Código do Trabalho de 2003, a conduta contra-ordenacional assumida pela Arguida continua ou não a merecer censura penal e, na afirmativa, se a censura que nele é feita é ou não mais favorável para esta (art. 3º n.º 2 do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas – RGCOC – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82 de 27-10).

Ora, verificamos que a conduta imputada à Arguida continua a ser penalmente censurável, constituindo contra-ordenação muito grave nos termos do disposto no art. 24º n.ºs 1, 2 al. a) e 5 do referido Código do Trabalho de 2009, punível nos termos do disposto no art. 554º n.º 4 do mesmo diploma.

Atendendo ao volume de negócios apresentado pela Arguida e que consta do ponto 19. dos factos provados, verificamos que, quer no Código do Trabalho de 2003, quer no Código do Trabalho de 2009, a mencionada infracção é punível com coima que varia entre um mínimo de 90 UC e um máximo de 300 UC, em caso de negligência e entre um mínimo de 300 UC e um máximo de 600 UC em caso de dolo.

Não se justifica, pois, a aplicação, no caso em apreço, do regime punitivo introduzido pelo actual Código do Trabalho.

A punição que, em concreto, foi aplicada pelo Tribunal recorrido à conduta infraccional assumida pela Arguida e ora Recorrente, ou seja uma coima de 92 UC – correspondente a € 8.188,00 – afigura-se equilibrada, não merecendo, por isso, censura por parte deste Tribunal da Relação.

Resta apreciar a segunda das suscitadas questões de recurso.

Entende a Recorrente que a sentença recorrida ao decidir como decidiu, violou o disposto no art. 93º do Código do Trabalho.

Estabelece este normativo legal que «Quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato de trabalho deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos culposamente causados».

Ora, de forma alguma se pode considerar haver a sentença recorrida violado o disposto neste normativo legal ao decidir como decidiu e isto, porquanto, a situação em apreço de modo algum estava relacionada com uma negociação feita pela Arguida, com quem quer que fosse, para conclusão de um contrato de trabalho, mas antes com o estabelecimento e utilização, pela Arguida, de critérios de selecção de trabalhadores para o exercício de deteminadas funções no seio da empresa, sendo que um desses critérios não era necessário nem apropriado à realização do objectivo em causa.

Não assiste, pois, razão à Recorrente ao invocar a violação do mencionado normativo no caso vertente, improcedendo, integralmente, o recurso pela mesma interposto para este Tribunal da Relação.

III- DECISÃO

Nestes termos, acorda-se em julgar improcedente o recurso interposto, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas a cargo da Recorrente.

Fixa-se a taxa de justiça em 5 Ucs.

Notifique.

Lisboa, 2009/06/03 Texto processado informaticamente, revisto e rubricado pelo relator.

José Feteira

Filomena Carvalho