2838/19.6T8MTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A inclusão na retribuição base da A. das diuturnidades, com repercussão no cálculo de diferenças salariais devidas por reporte à retribuição-base (sem inclusão de diuturnidades) a que tem direito, representaria uma diminuição da retribuição proibida nos termos do art. 21º, nº 1, al. c), da LCT e 122º, al. d), do CT/2003.

II- O trabalhador tem direito, mormente para esse efeito, que a sua categoria corresponda às funções efetivamente exercidas.

III- Caso tal não ocorra, o trabalhador tem direito à reclassificação, sendo que tal reclassificação não exige uma identidade perfeita entre as funções efetivamente exercidas e uma das descrições correspondentes a uma categoria, bastando que o essencial das funções exercidas caiba nessa descrição para que se deva proceder à referida reclassificação.

IV- A reclassificação deve realizar-se mesmo que na empresa não exista qualquer outro trabalhador com a categoria em que é reclassificado aquele (que invoca com sucesso o incumprimento do IRCT aplicável.

V- Nesta operação é atendível o comportamento do próprio empregador quando este posteriormente e sem que tenha sido alegada qualquer alteração funcional do trabalhador lhe atribui uma nova categoria, embora pretendo recusar qualquer retroatividade. [pontos II, III, IV e V similares ao Acórdão do STJ de 17.03.2022 proferido no Proc. 2837/19.8T8MTS.P1.S1]

Procº nº 2838/19.6T8MTS.P1

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1336)

Adjuntos: Des. Rui Penha

Des. Jerónimo Freitas

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

A A., AA, intentou ação declarativa de condenação, com processo comum, contra a Ré, Santa Casa da Misericórdia do ..., tendo formulado o seguinte pedido:

“A. ser reconhecido que a Autora exerce, desde 09/1995 até à presente data, de forma ininterrupta e permanente, as funções inerentes à categoria profissional de Auxiliar de Educação;

B. ser a Ré condenada a posicionar a Autora no nível remuneratório correspondente à categoria profissional de Auxiliar de Educação, considerando a antiguidade na categoria desde 09/1995;

C. ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €31.835,46, correspondente às diferenças salariais existentes entre 09/1995 e 05/2019;

D. ser a Ré condenada a pagar as diferenças salariais que ainda venham a ocorrer desde a entrada da ação até efetivo reposicionamento no nível remuneratório da categoria, considerando a antiguidade, a liquidar em execução de sentença;

E. ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de €2.310,80 a título de diuturnidades devidas e não pagas entre 01/2002 e 12/2007;

F. Ser a Ré condenada a reconhecer o créditos de horas de formação da Autora relativo aos anos de 2014, 2015 e 2016, num total de 105 horas;

G. tudo acrescido de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento.”

Para tanto, alegou em síntese que:

Foi admitida ao serviço da Ré aos 01.09.1994, constando do contrato de trabalho a categoria profissional de “Empregada auxiliar” e, como local de trabalho, o Centro Infantil de ..., tendo, no primeiro ano exercido as funções correspondentes a tal categoria; porém, a partir de 01.09.1995 passou a exercer, por ordem da Ré, as funções correspondentes à categoria profissional de vigilante, posteriormente designada de Ajudante de Ação Educativa e, atualmente, de Auxiliar de Ação Principal, funções essas que descreve; até final de 2000 era atribuída pela Ré a categoria de empregada auxiliar e, a partir de 2001, a de Auxiliar de Serviços Gerais, esta correspondente à anterior de Empregada Auxiliar; desde o início de 2012 a final de 2014 a Ré passou a atribuir-lhe a categoria de “Trabalhadora Serviços Gerais e, a partir de 2015, a de Auxiliar de Educação, esta correspondente às funções que passou a desempenhar desde 1995.

Ao caso é aplicável a PRT nas instituições particulares de solidariedade social, publicada no BTE n.º 15, de 22/04/1996 (doravante PRT), o ACT entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros, publicado no BTE n.º 47, de 22/12/2001 (doravante ACT), ex vi da PE n.º 278/2010, de 24 de maio e o ACT celebrado entre aquelas entidades, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 38, de 15/10/2016.

Desde 1995 que recebe remuneração inferior à que corresponde à categoria profissional de que deveria ser titular, cujas diferenças salariais reclama, conforme descriminação que faz: de 1995 a 2007 por reporte à retribuição, na Ré, de trabalhador com a categoria de “vigilante” (juntando recibos de remunerações da trabalhadora BB) e, de 2008 em diante, por reporte à retribuição de trabalhador com a categoria de auxiliar de educação nos termos do ACT celebrado pela Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e Portaria de Extensão 278/2010.

Nos termos do art. 21º da PRT indicada tinha direito ao pagamento de diuturnidades por cada cinco anos de serviço, até ao limite de cinco, tendo-lhe a Ré pago, nos anos de 1999, 2000 e 2001, a 1ª diuturnidade, nos montantes que indica, pagamento esse que, todavia e unilateralmente, cessou a partir de 2002. Não obstante, em 2010, face á entrada em vigor do ACT ex vi da PE 278/2010, com o qual cessou o pagamento das diuturnidades, reclama o pagamento das vencidas até 12/2007.

Frustrada a tentativa de conciliação que teve lugar na audiência de partes, veio a A., aos 30.08.2019, apresentar articulado superveniente, no qual, no que poderá relevar ao recurso, referiu o seguinte:

“Após a citação, a Ré, reconhecendo expressamente a antiguidade da Autora na categoria de Auxiliar de Educação e dando cumprimento ao pedido formulado na petição inicial sob a letra B (ser a Ré condenada a posicionar a Autora no nível remuneratório correspondente à categoria profissional de Auxiliar de Educação, considerando a antiguidade na categoria desde 09/1995), posicionou a Autora no nível remuneratório XII, 5 da tabela geral anexa ao Acordo Coletivo entre a Santa Casa da Misericórdias de Abrantes e outras e a Federação Nacional dos Sindicados dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros, publicado no Boletim de Trabalho e Emprego n.º 38, de 15/10/2016, que corresponde ao vencimento mensal base de €659,35 – Cfr. Doc. anexo 1 a 3, cujo conteúdo se considera reproduzido para os devidos e legais efeitos (DOC. 1 a 3).”

E, ainda, procedeu à ampliação do pedido e da causa de pedir, que não relevam ao recurso.

A Ré contestou por exceção (quanto a esta invocando a prescrição dos juros de mora vencidos há cinco ou mais anos à data da sua citação) e por impugnação, no sentido, pelas razões que alega e em síntese: as funções desempenhadas pela A. correspondem à categoria profissional de auxiliar de serviços gerais e não à de ajudante de ação educativa e, muito menos, à de auxiliar de educação, todas elas constituindo diferentes categorias profissionais e não mera alteração de designação, não tendo a A. direito às diferenças salariais que reclama, salvo no que toca às diferenças a que se reporta, estas desde Maio de 2015, pois que, tendo procedido, em maio de 2015, à “reclassificação” da A. como auxiliar de educação, aquando dessa “reclassificação” “pese embora tenha sido enquadrado no nível XII da tabela aplicável (tabelas do ACT de 2001 actualizadas em 2010 – BTE nº 3 de 22/01/2010), correspondente ao de auxiliar de educação principal, não a enquadrou no escalão horizontal devido em função da sua antiguidade, que era o 4 (Índice 160)” (art. 50º); essa “reclassificação”, que representa uma “benesse” à A., não determina que lhe deva ser, em período anterior à mesma, atribuída a categoria de auxiliar de educação; as diuturnidades reclamadas pela A., pelas razões que alega, encontram-se pagas.

Concluiu nos seguintes termos:

“a) Atento o seu objecto, ser considerada provada e procedente a deduzida defesa por excepção;

b) Ser considerada improcedente por não provada a presente acção e, logo o pedido formulado a final da p.i., com as seguintes excepções:

_ No que tange à alínea C) do pedido formulado a final da p.i., a R. reconhece estar devedora à A. da quantia de €.4.203,26, relativa ao período de Maio de 2015 a Abril de 2019, conforme exarado em 47º e 48º supra;

_ No que se refere à alínea F) do pedido formulado a final da p.i., a R. reconhece o crédito de horas de formação profissional contínua relativo aos anos de 2014, 2015 e 2016 no total de 45 horas, em harmonia com a conclusão expressa em 88º supra;

_ No atinente à alínea G) do pedido formulado a final da p.i., a obrigação acessória de juros, se admitida, a mesma só poderá incidir sobre o capital em dívida e desde que aqueles tenham tido vencimento há menos de cinco anos.”

A Ré pronunciou-se quanto ao articulado superveniente nos termos do requerimento de 12.09.2019, alegando, para além de questões processuais que ora não relevam, que: aceita que, em maio de 2019, atualizou a retribuição da A. para €659,35, o qual corresponde ao escalão nº 5 da tabela do ACT de 2016, tabela esta que, apesar de se encontrar num diploma que não vincula a Ré, conforme demonstrado na Contestação apresentada, esta Instituição vem aplicando, de forma antecipada e voluntária, desde Outubro de 2016; no entanto tal “atualização não consubstancia nem resulta do reconhecimento invocado pela Autora, ou seja e na sua acepção, de que a Autora exerce a profissão de Auxiliar de Educação desde 1995”, o que nem podia fazer dado que o enquadramento horizontal/progressão, a cada cinco anos, é independente do tempo de serviço em determinadas funções, vindo substituir as antigas diuturnidades, decorrendo da antiguidade ao serviço da Ré, esta desde 01.09.1994, resultando a atualização salarial do reconhecimento dessa antiguidade; conforme já referido no art. 50º da contestação, “aquando da promoção da Autora para a categoria de auxiliar de educação, esta foi enquadrada no nível XII, correspondente ao de auxiliar de educação principal, mas colocada no escalão 1 quando, em função da sua antiguidade contada desde 01-09-1994, e no espírito que presidia às antigas diuturnidades (agora clarificado na Cláusula 11ª do ACT de 2016), deveria ter sido enquadrada no escalão 5”- art. 40º), ACT esse que, embora inaplicável, a A. invoca; daí que “a atualização que se verificou na retribuição da A. se deva apenas ao reconhecimento, em singelo, da antiguidade da A. ao serviço da Ré” e, exemplificando, refere que “se por acaso hoje a Ré fosse promover uma trabalhadora de categoria inferior, exactamente com a mesma antiguidade da Autora, para a categoria de auxiliar de educação principal, também aquela seria enquadrada no nível XII, e no escalão nº 5, ou seja, teria a mesma remuneração que se encontra atribuída à Autora.” (art. 44); caso permanecesse o critério da A., a sua subida para o escalão 6 apenas ocorreria em setembro de 2020 e não em setembro de 2019, como irá ocorrer.

A A. respondeu à contestação conforme requerimento de 19.9.2019.

Aos 24.09.2019 foi proferido despacho a admitir liminarmente o articulado superveniente apresentado pela autora e a determinar a notificação da Ré para, querendo responder, ao qual esta respondeu nos termos do requerimento de 28.10.2019 remetendo para o seu requerimento de 12.09.2019 no que se reporta à questão aí tratada e já acima referida.

Realizou-se, aos 09.01.2020, 03.02.2020 e 19.02.2020, audiência prévia nos termos constantes das respetivas atas.

Aos 02.10.2020 foi proferido despacho: a admitir o articulado superveniente apresentado pela A; despacho saneador onde se julgaram improcedentes as exceções da “[d]a caducidade/prescrição do crédito de horas para formação”, bem como dos juros de mora; se fixou à ação o valor de 37.146,26€. Foi ainda indicado o objeto da ação e os temas da prova.

A Ré recorreu do despacho que julgou improcedente a exceção da prescrição dos juros de mora, o qual foi julgado improcedente por acórdão desta Relação de 19.04.2021.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que julgou a ação nos seguintes termos:

“Na procedência parcial da ação decide-se

A)

Reconhecer que a autora, AA exerce desde 9/1995 até à data as funções inerentes à categoria profissional de auxiliar de educação, com a consequente posicionamento remuneratório correspondente a referida categoria profissional de auxiliar de educação e condenar a ré, Santa Casa da Misericórdia do ... no pagamento à autora da quantia de €30.770,90 acrescida de juros de mora à taxa legal contabilizados, os respeitantes às diferenças de retribuição (vencimento) desde o primeiro dia do mês seguinte aquele a que as quantias em dívida dizem respeito, e os respeitantes ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal contabilizados desde o dia seguinte àquele em que foram efetivamente e parcialmente pagos;

B)

Condenar a ré a pagar à autora a quantia de €2.310,80 devida a título de diuturnidades referentes ao período entre 1/2002 e 12/2007, acrescida de juros de mora, às taxas legais, a contar da data do vencimento de cada uma das diuturnidades e até integral pagamento;

C)

Condenar a ré a reconhecer o crédito de 45(quarenta e cinco horas) de formação relativos aos anos de 2014, 2015 e 2016 à razão de 15 horas por ano, absolvendo-se a ré do demais peticionado.

Custas a cargo da autora e ré na proporção do respetivo decaimento.”

Inconformada, a Ré recorreu, tendo formulado as seguintes conclusões já aperfeiçoadas (na sequência de despacho da ora relatora que determinou o aperfeiçoamento das conclusões 114 a 238, relativas à matéria de direito):

“Das nulidades:

1. O Tribunal a quo liquidou e reconheceu à A., tendo como critério, a partir de 2008 (inclusive), a diferença entre o valor pago pela R. àquela e aquele que considerou ser a remuneração de um trabalhador com a categoria de auxiliar de educação.

2. Tal sucedeu porque o Tribunal a quo entendeu que, a partir do ano de 2008, a Ré passou a classificar e categorizar as trabalhadoras até então com a categoria de ajudante de acção educativa (anteriormente vigilante) como auxiliares de educação.

3. A R. e aqui recorrente não se conforma designadamente com a decisão que mereceu esta

concreta questão, tanto assim que a impugna enquanto matéria de facto e por violação da lei substantiva.

4. Contudo, em paralelo e sem prejuízo desse acto impugnatório, não pode deixar de arguir a nulidade do decidido atentas as seguintes razões:

5. Não se alcança do elenco da matéria dada como provada a data, ou sequer o ano, em que à dita trabalhadora que fazia parte da equipa de sala de aula da Autora foi atribuída pela R. a

categoria de auxiliar de educação.

6. Na realidade a Ré contestou no sentido de que, se existisse uma trabalhadora na Ré com a categoria de Auxiliar de Educação Principal e antiguidade da A., aqueles seriam os seus vencimentos.

7. A categoria da vigilante, posteriormente denominada de ajudante de acção educativa, não

equivale e tem conteúdo funcional diverso da categoria de auxiliar de educação, sendo o vencimento desta última categoria superior ao atribuído àquela.

8. Veja-se a enunciação dos respectivos conteúdos funcionais e sua evolução nos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho sucessivamente aplicáveis no tempo, bem como dos grupos em que se inscrevem essas mesmas categorias, exarado na sentença ora recorrida.

9. Sentença esta que começa, quanto a este ponto, por citar os diversos diplomas legais (IRCT’s) aplicáveis para frisar que os trabalhadores deverão ser classificados segundo e na categoria correspondente às funções efectivamente desempenhadas.

10. Compulsada toda a Douta Sentença ora recorrida, verifica-se que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre qual a categoria que, face às funções efectivamente desempenhadas pela Autora, lhe devesse ser atribuída, em função dos conteúdos funcionais que transcreveu para a sentença.

11. Ao invés, o Tribunal recorrido bastou-se com a decisão de que lhe fossem atribuídas as

categorias atribuídas às suas colegas, não se percebendo muito bem estribado em que princípio ou fundamento de direito.

12. Dos conteúdos funcionais descritos e citados na sentença, aplicáveis porventura aos presentes Autos, resulta evidente que a Autora não poderia almejar a ser categorizada como auxiliar de educação mas sim, somente e no máximo, como ajudante de acção educativa (categoria anteriormente designada como vigilante).

13. A sentença estaria correcta se as categorias a comparar fossem as de vigilante, posteriormente designada ajudante de acção educativa, porquanto somente estas, poderiam ser, no máximo, as correspondentes às funções que a Autora desempenhou, e nunca a de auxiliar de educação.

14. Apesar de ser um facto que competiria à A. alegar e provar e cujo conhecimento jamais foi concretizado, em sede de liquidação da sentença o Tribunal a quo fixou, sem critério perceptível para o efeito, em 2008 o ano em que teria ocorrido a dita reclassificação de colegas da Autora com a categoria de ajudante de acção educativa em auxiliar de educação.

15. Parece resultar da sentença que, na óptica do Tribunal a quo, pelo simples facto de se aplicar o ACT de 2001 a partir do ano de 2008, fosse forçoso reclassificar a Autora na categoria de Auxiliar de Educação, cujo conteúdo funcional não tinha nem tem qualquer semelhança ou concordância com as funções desempenhadas pela Autora.

16. Ora, com base nos pontos de facto provados VVV) e XXX), não se pode inferir quando se operou concretamente a reclassificação nesta categoria de Auxiliar de Educação, com o consequente benefício salarial, da dita ou ditas trabalhadoras que faziam parte das equipas das salas de aula em que a A. prestou sucessivamente a sua prestação laboral, ou de qualquer outra com o mesmo concreto conteúdo funcional.

17. Resulta da documentação junta aos Autos que, no ano de 2008, as trabalhadoras que integravam as salas de aula, a par da educadora de infância e da trabalhadora de serviços gerais, tinham a categoria de ajudante de acção educativa.

18. Não se apuraram as concretas funções que essa eventual trabalhadora, com a categoria, mais tarde, de auxiliar de educação, exercia de modo a que se conclua pela sua total coincidência com as funções da Autora.

19. Ficou por provar se essa eventual trabalhadora com a ora indicada categoria trabalhou alguma vez com a Autora, se exerceu funções em sala, dado que da definição do conteúdo funcional da categoria é perfeitamente plausível que possa estar afecta a outra actividade pedagógica que não em sala de aula, por exemplo no planeamento e acompanhamento pedagógico do ano escolar.

20. Mais, não ficou provado que essa hipotética auxiliar de educação tivesse um conteúdo funcional idêntico ao da Autora.

21. Nestas condições, data venia e sem prejuízo da demais matéria impugnada no presente

recurso, deve a douta sentença recorrida ser considerada ferida de nulidade:

a) Por contradição entre os fundamentos de direito e a decisão no que respeita à autonomia entre si da categoria de vigilante, posteriormente denominada de ajudante de acção educativa, e a de auxiliar de educação, nos termos do art. 615º, nº1 al. c) “1ª parte” do CPC;

b) Por omissão da especificação do fundamento de facto para o efeito e (ou) por obscuridade impeditiva da inteligibilidade do decidido no que concerne à fixação em 2008 da sobredita reclassificação em auxiliar de educação da trabalhadora que com a A. integrava a equipa de sala, ao abrigo, respectivamente, das alíneas b) e (ou) c) “2ª parte” do nº 1 do art. 615º do CPC.

I- Da admissibilidade e do objecto do recurso:

22. O valor da presente acção é de 34.126,26€., logo superior à alçada do Tribunal de 1ª Instância de 5.000,00€. (art. 44º, nº 1 da LOSJ), tendo a sentença proferida, sem prejuízo da sua impugnação mediante a interposição da presente apelação, posto fim à causa, pelo que a mesma é susceptível de recurso.

23. Se é esta a medida do decaimento, desde já se exclui do âmbito da presente recurso a soma das quantias devidas à A. relativas ao período de Maio de 2015 a Abril de 2019, que perfaz o capital em singelo de 4.203,26€. (vidé, data venia, confissão da Ré plasmada no art. 101º, 1º parágrafo da sua contestação), abrangida pela condenação constante da al. A) da decisão supra transcrita, pelo que a decisão a esse título é impugnada por via do presente recurso em relação ao período computado entre Setembro de 1995 e Abril de 2015, correspondente ao valor liquidado de 26.567,64€.

24. Igualmente, a R. ora apelante conforma-se com a condenação vertida na al. c), concernente ao crédito em favor da A. a título de formação profissional.

II- Da impugnação da decisão de facto operada em sede da sentença objecto do recurso:

25. O presente recurso vem da douta sentença exarada nos presentes autos de acção declarativa emergente de contrato de trabalho de processo comum de 2022.04.08, cuja parte decisória, supra transcrita, se dá nesta sede por reproduzida.

26. Se assim é, e sem embargo, desde já se enumeram os pontos da matéria de facto sob impugnação ao abrigo do disposto nesta norma legal: “QQQ,) RRR) SSS,) TTT) e UUU), e, bem assim,

27. Em harmonia com a indicada matéria de facto sob impugnação, deve ser eliminado do elenco factual dado como não provado o seguinte parágrafo: “entre 01/2002 e 12/2007 a ré tenha liquidado a autora as quantias referentes às diuturnidades.”

28. De outro modo, deverá ser aditado ao elenco factual novo facto que reproduza o teor de documentos denominados por actas e documentos anexos, relativos à organização por ano lectivo de 1995/1996 a 2014/2015, exceptuando o relativo ao ano lectivo 2001/2002, que se encontra extraviado, do estabelecimento que corresponde ao local de trabalho da Autora, por reconhecidos previamente como genuínos

29. A junção aos autos desses ditos documentos foi requerida pela A. a final da sua p.i. de 2019.05.23.

30. Pela sua parte, a Ré juntou parte das mencionadas “actas” à sua contestação, relativas aos anos lectivos, início em 1 de Setembro de cada ano, de 1995/1996 (doc. nº 29 junto com o ora referenciado articulado), 1996/1997 (doc. nº 30, idem), 1997/1998 (doc. nº 31, idem).

31. Em estranha reacção, a A. fez menção na sua resposta de 2019.09.13 (Ref.ª 33385585 / 23545539) de impugnar os aludidos documentos entretanto juntos aos autos:

32. Os transcritos termos da pretensa impugnação da A., não mereceram a concordância da R., que em reclamação de 2019.09.19 (Ref.ª 33434010 / 23591395), alegou a nulidade da pretensão da A.

.../

33. Entretanto, prosseguiu a tramitação dos autos, tendo, atento o já aludido requerimento probatório formulado pela A. a final da p.i., sido ordenado à Ré já no decurso da audiência prévia que juntasse aos autos as ditas actas, o que esta cumpriu em 3 requerimentos de 2020.03.05 com as referências 35076709 / 25343934; relativo aos anos lectivos de 1998/1999 a 2006/2007, com excepção da “acta” concernente ao ano lectivo de 2001/2002; Ref.ª 35077663 a 25345126, relativos aos anos lectivos de 2007/2008 a 2012/2013, e com a Ref.ª 35078310 / 25345134, concernentes aos anos lectivos de 2013/2014 e de 2014 /2015.

34. Em 2020.05.26 (requerimento com a ref.ª 35633822 / 25858776 – art. 1º), veio de novo

a A intentar a impugnação dos documentos em causa nos exactos termos em que tinha feito anteriormente, tendo merecido idêntica reacção da R. _ reclamação de 2020.06.01 com a Ref.ª 25889760 / 35669950 _

35. Desta feita, o Digno Tribunal da 1ª Instância decidiu da questão, proferindo em 2020.10.23 despacho (Ref.ª 417553151) pelo qual considerou que não tinha sido arguida pela A. a falta de genuinidade dos mencionados documentos, que n, não merecendo a oposição das, produziu caso julgado formal _ art. 620º do CPC.

36. Os documentos evidenciam factos essenciais em ordem a conhecer do mérito da acção e, em particular, da questão de facto à mesma subjacente, designadamente no que concerne à organização do funcionamento e actividades do Centro Infantil de ... em cada ano lectivo, da constituição das equipas profissionais em que a A. foi integrada, à identificação e categoria profissional das respectivas trabalhadoras que as integravam e, bem assim, às concretas funções atribuídas e executadas pelas trabalhadoras, nomeadamente a A, que, dando-se os mesmo reproduzidos nesta sede, se passam a indicar por referência ao ano lectivo: 1995/1996 (doc. nº 29 junto com a contestação); 1996/1997 (doc. nº 30 junto com a contestação); 1997/1998 (doc. nº 31 junto com a contestação); 1998/1999 (doc. nº 1 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934); 1999/2000 (doc. nº 2 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934); 2000/2001 (doc. nº 3 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934); 2002/2003 (doc. nº 4 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934); 2003/2004 (doc. nº 5 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934); 2004/2005 (doc. nº 6 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934); 2005/2006 (doc. nº 7 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934); 2006/2007 (doc. nº 8 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934); 2007/2008 (doc. nº 9 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126); 2008/2009 (doc. nº 10 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126); 2009/2010 (doc. nº 11 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 /25345126); 2010/2011, iniciado em 2010.09.01 (doc. nº 12 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126); 2011/2012 (doc. nº 13 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126); 2012/2013, (doc. nº 14 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126);

37. Ano lectivo de 2013/2014 (doc. nº 15 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35078310 / 25345134): 2014/2015, até à promoção da A. a auxiliar de educação em Maio de 2015 (doc. nº 16 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35078310 / 25345134);

38. Em razão do exposto, nomeadamente dada a premência da informação contida nos ora enunciados documentos e serem estes genuínos e coevos de todos os anos lectivos de 1995 /1996 a 2014 / 2015 (repete-se, com a excepção do ano lectivo 2001/2002), justifica-se, data venia, a inclusão de um novo facto no elenco factual dado como provado, eventualmente referenciado como alínea NNNN), cuja redacção, sem prejuízo da Veneranda Relação optar por outra que lhe seja sinónima, deverá ser a seguinte: “Reproduz-se e transcreve-se integralmente o teor dos documentos juntos aos autos pela Ré com a sua contestação sob os números 29, 30 e 31, relativos, respectivamente, aos anos lectivos de 1995 /1996, 1996 / 1997 e 1997 / 1998, e os anexos aos requerimentos também da Ré apresentados em 2020.03.05 sob as referências 35076709 / 25343934; 35077663 / 25345126 e 35078310 / 25345134, relativos a todos os anos lectivos de 1998 / 1999 a 2014 / 2015, com excepção do ano lectivo de 2001/2002.”

39. De seguida, procedeu-se à análise crítica da motivação da decisão de facto inscrita na sentença, cujos termos também se dão por reproduzidos nesta sede

40. No que respeita às alíneas QQQ), RRR), SSS) e TTT) do elenco de facto dado como provado, verificou-se o depoimento da testemunha CC, trabalhadora da R., de 2022.01.14, depoimentos de 00:00:01 a 00:23:41 e de 00:00:01 a 00:18:02), especialmente dos seus seguintes trechos: 1ª gravação de 00:00:15 a 00::00:58; 1º gravação de 00:02:02 a 00:06:33; dando-se os mesmos por reproduzidos nesta sede.

41. Feita a sua contraposição com as “actas” acima indicadas , verifica-se que a testemunha CC não só trabalhou unicamente um ano lectivo com a autora (2003 / 2004), como no decurso do ano de 2011 foi promovida à categoria de auxiliar de educação _ neste sentido, respectivamente o doc. nº 5 apresentado em 2020.03.05 com o requerimento com a referência 35076709 / 25343934 (pag. 2), em contraposição com todos os demais então juntos, e, doc. nº 5, com a referência 35077663 / 25345126 relativo ao ano lectivo 2011 /2012 (pag. 1), em contraposição com todos os documentos de idêntica natureza relativos aos anos anteriores.

42. Igualmente, considerou-se o depoimento constante da 2ª gravação (00:14:55 a 00:15:54),pelo qual se denotou, como a própria reconheceu, que a testemunha em causa, não se encontrava com suficiente discernimento para reconstituir o passado.

43. Já no que concerne à testemunha DD, depoimento prestado em 2022.01.14 (00:00:01 a 00:51:51), considerou-se especialmente os trechos gravados de 00:00:11 a 00:00:30 e de 00:00:58 a 00:02:15, cujo teor ora também se reproduz.

44. A testemunhou não precisou as suas funções e negou o facto verdadeiro de ter sido promovida a auxiliar de educação em 2011.

45. Negando factos evidentes à luz do doc. nº 13, junto com o requerimento de 2020.05.03 com a referência 35077663 a 25345126, relativo ao ano lectivo de 2011/2012 e todos os demais documentos que lhe são anteriores e posteriores juntos com esse mesmo requerimento e, bem assim, com os requerimentos de igual data com as referências 35076709 / 25343934 e 35078310 / 25345134.

46. Relevou-se ainda o trecho do seu depoimento gravado em 00:02:50 a 00:07:06, tendo dito, em resumo, que a própria e a A., recebiam as crianças, se bem que nunca estivessem sozinhas e sem o apoio de outras trabalhadoras da R. (00:08:29 a 00:09:00), acompanhavam as crianças nas refeições e cuidavam da sua higiene, bem como as vigiavam nas sestas no dormitório, confirmando ainda a afirmação da mandatária da A. que ajudavam nas actividades das crianças, se bem que não as tenha enunciado e descrito, mas admitindo que em actividades “mais dirigidas com os miúdos” a A., contrariamente à testemunha, não participava, tendo ainda confirmado que trabalhadoras como a A. chegavam a saír da sala para executar outras actividades, caso de “pôr mesas”

47. Logo se inferindo, fora o caso específico da mera mudança semântica da designação da categoria de vigilante para ajudante de acção educativa, que as diferentes categorias correspondiam a diferenças materiais.

48. Aceita-se ainda a afirmação da testemunha que não faz parte do mesmo grupo de sala de aula há muitos anos (11:10 a 12:15), já que só integraram o mesmo grupo de sala nos anos lectivos de 1999/2000, 2000/2001 (unicamente 1 hora diária), 2002/2003 e 2009/2010 _ neste sentido, respectivamente, requerimentos com as referências 35076709 / 25343934, docs. nºs 2 – pag. 2, 3 – pag. 3, 4 – pag. 5, e 35077663 / 25345126, doc. nº 10 – pag.6):

49. Assim se justificando a resposta dubitativa e sem certeza da testemunha DD a questão formulada pela mandatária da A. (00:12:45 a 00:13:07):

50. E, bem assim, a constatação que a testemunha DD só trabalhou com a A. quando esta era vigilante ou ajudante de acção educativa e nunca após a reclassificação e promoção da primeira em auxiliar de educação – neste sentido, requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126), doc. nº 13 – pags. 1, 2 e 5, doc. nº 14 – pag. 1, doc. nº 15, pags. 1 e 8, e doc. nº 16 – pag. 7,relativos, respectivamente, aos anos lectivos de 2011/2012, 2012/2013, 2013/2014 e 2014/2015.

51. Mantendo-se desconhecida nos presentes autos as funções materiais concretamente exercidas pelas auxiliares de educação com quem trabalhou em sala a aqui A. e recorrida durante e após o ano lectivo de 2011/2012, em que passou a existir no quadro de pessoal do CIM - Centro Infantil de ... trabalhadores com a categoria de auxiliar de educação.

52. Nem, aliás, do depoimento da testemunha DD, se pode minimamente inferir que a A. tivesse tido a iniciativa intelectual ou material de qualquer actividade que fosse promotora da autonomia da criança mediante “jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesse para criança”, não sendo, pois, idóneo a motivar a comprovação em sede do julgamento de facto do exarado na alínea SSS) do elenco factual dado como provado de trechos como “promovendo a autonomia” da criança, e “promovendo jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesse para criança”.

53. Na sequência, procede-se também à análise crítica do testemunho de EE (2022.01.14, 00:00:01 a 00:24:31):

54. A agora identificada testemunha formou equipa com a A. nos anos lectivos de 1996/1997 e de 1998/1999, contudo, no mencionado período temporal mais remoto a prestação laboral não foi prestada em sala de aula mas, sim, no salão do estabelecimento de ensino e de creche em, formando equipa com a também trabalhadora FF, todas com a categoria de empregada auxiliar, cuja designação foi posteriormente alterada para auxiliar de serviços gerais e trabalhadora de serviços gerais (alineas B), H) e J) do elenco factual dado como provado) _ neste sentido, doc. nº 30, pags. 3 e 4, junto com a contestação.

55. No ano lectivo de 1995/1996 (doc. nº 29 junto com a contestação, pags. 1, 2 e 4), fazia

parte da equipa da sala da educadora GG em que também participava a vigilante HH, que se considera ter sido de crianças de 3 anos, mas que as suas funções eram essencialmente de limpeza, de acordo com o código de cores (vermelho), que as suas funções eram caracterizadas predominantemente pela actividade de limpeza ao longo da jornada de trabalho, com excepção do período das 8H00 às 9H30 e das 14H00 às 15H00 numa jornada de trabalho total de 8 horas, 8H00 às 13H00 e das 14H00 às 17H00.

56. Considera-se em desconformidade com a verdade o depoimento da testemunha EE

EE (2022.01.14, 00:00:01 a 00:24:31), e de 00:09:30 a 00:11:00:

57. Acresce que, para além das contradições com a verdade material ora evidenciadas ou talvez mesmo por isso, cumpre referir a reduzida razão de ciência da testemunha EE, já que, depois de muita labuta, admitiu que apenas se deslocava à sala onde se encontrava a A. duas ou três vezes por mês e sempre por períodos inferiores a 10 minutos (00:21:48 a 00:24:18):

58. Procede-se igualmente à análise crítica do depoimento da testemunha II (2022.01.14, 00:00:01 a 00:31:10),

59. Verificando-se no seu depoimento várias incongruências em relação à verdade: não considerou o facto de ter estado colocada no salão do estabelecimento no ano lectivo, que não corresponde a uma sala de aula _ doc. nº 30 junto com a contestação, pags. 3 e 4; não teve em atenção a sequência de salas onde a mesma esteve efectivamente colocada, afirmando que a A. sempre seguia o mesmo grupo de crianças até às mesma serem finalistas, facto que só se verificou parcialmente.

60. Sendo ainda é falso que a A. a partir do momento em que ingressou tenha deixado de fazer arrumações limpezas no exterior da sala de aulas: ano lectivo de 1995/1996, doc. nº 29 junto com a contestação; ano lectivo de 1996/1997, a A. não foi colocada em sala de aula (doc. nº 30 junto com a contestação, pags. 1, 3 e 4); No ano lectivo de 2002/2003, a A. procedia a arrumações e limpezas, doc. nº 4 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934, pags. 9 a 13; ano lectivo de 2004/2005, a A., idem, doc. nº 6 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934 - pags. 17 a 21); ano lectivo de 2007/2008, idem. doc. nº 9 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126); ano lectivo de 2010/2011, idem, doc. nº 12 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126, pags. 44 a 48 ;ano lectivo de 2013/2014, idem -doc. nº 16 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35078310 / 25345134, pags. 1 e 8).

61. Do exposto, decorre que a testemunha II depôs de modo tendencioso

e parcial, visando beneficiar a A., pondo em causa a respectiva credibilidade.

a) Em paralelo, demonstra sua ignorância e falta de razão de ciência no que respeita à noção e actividade pedagógica (00:28:00 a 00:28:58), que se revelam nas suas limitadíssimas respostas relativas às actividades na sala, (00:07:35 a 00:08:36)

b) Por último, a testemunha JJ, também prestado em 2022.01.14 (00:00:01 a 00:07:28), revela uma muito parca razão de ciência (00:05:20 a 00:07:25:

c) De outro modo, é certo que na motivação da decisão de facto acolhida na douta sentença sob censura o Tribunal “a quo”, também recorreu à prova documental, mas, apesar de ter recorrido a fê-lo de modo assaz limitado e, sem que se anteveja a razão, sempre de modo oposto à versão da Ré[1].

d) Procede-se à impugnação da alíinea QQQ) do elenco dado como provado, cujos termos se dão por reproduzidos

e) A respectiva redacção merece crítica pontual relativa à respectiva redacção, em virtude de não distinguir a situação excepcional ocorrida no ano lectivo de 1996/1997, no qual a A. não foi colocada numa dada sala de aula, mas no equipamento físico do estabelecimento de creche e de ensino pré-escolar CIM – Centro Infantil de ... designado por “salão”.

f) A equipa formada para o efeito era constituída por três trabalhadoras com a categoria de empregada auxiliar (categoria posterior e sucessivamente designada por auxiliar de serviços gerais e trabalhadora de serviços gerais): a A. AA, EE e FF, sendo o horário da primeira das 9H00 às 13H30 e das 14H30 às 18H00.

g) As funções ou atribuições das agora identificadas trabalhadoras correspondiam à limpeza e arrumação do acima mencionado espaço físico (salão), devendo ainda colaborar na limpeza de outras salas e espaços das instalações do CIM – Centro Infantil de

h) A presente impugnação ano lectivo de 1996/1997 estriba-se no doc. nº 30 junto com a contestação, fls. 1, 3 e 4, cujo conteúdo se dá por reproduzido nesta sede para o presente efeito.

i) Em consequência, data venia, em ordem a contemplar no elenco factual dado como provado o caso representado pelo dito ano lectivo de 1996/1997, considera-se curial alterar a redacção da respectiva alínea QQQ), modificando-se a respectiva redacção para a seguinte, ou outra que lhe seja sinónima:

j) “A partir do ano lectivo 1995/1996, com início em 1.9.1995, por determinação da ré a autora passou a ficar adstrita a uma equipa de sala de aulas onde procedia a limpeza e arrumação das instalações e equipamentos da sala, com excepção do ano lectivo de 1996/1997, com início em 1.9.1996, em que a autora foi colocada na equipa adstrita ao salão das instalações do estabelecimento de creche e de ensino pré-escolar em apreço, procedendo à limpeza e arrumação deste espaço físico e, bem assim, devendo colaborar em igual tarefa noutas salas.”

k) Impugna-se igualmente a alínea RRR) do mesmo elenco factual dado como provado, cujos termos se dão por reproduzidos.

l) Decorre do texto da alínea de facto ora transcrita que nesta se acolhem três situações diversas:

d) “Salas”, designadamente de aulas, onde a A. cumpriu a sua prestação laboral de 1995 a Maio de 2015, tendo em conta o objecto do presente recurso,

e) Trabalhadoras que compunham a equipa de “sala” constituída para cada ano lectivo de 1995/1996 a 2014/2015;

f) Categoria profissional das outras duas trabalhadoras, com excepção da A., que integravam cada uma dessas equipas

62. Em sintonia, com a fundamentação supra expressa da necessidade ou conveniência da adição de uma nova alínea ao elenco de factos provados, a resposta já está dada a esta questão ou questões, com excepção do ano lectivo 2001/2002 por falta de dados, que de todo se reproduzem na presente sede

63. A impugnação baseia-se da presente alínea né motivada nos seguintes factos, comprovados pelos documentos que se passam a designar:

64. _ A A. no ano lectivo de 1995/1996, a A. integrou a equipa da sala da educadora GG de 3 anos, fazendo também parte da mesma a vigilante HH (doc. nº 29 junto com a contestação _ pags. 1 e 3):

65. _ No ano lectivo de 1996/1997, a A. integrou a equipa do no salão, conjuntamente com as também empregadas auxiliares EE e FF, (doc. nº 30 junto com a contestação – pags. 3 e 4):

66. _ Ano lectivo de 1997/1998, A A. integrou a equipa da sala ATL (Actividades de Tempos Livres), com a educadora KK e a vigilante LL (doc. nº 31 junto com a contestação, página 1);

67. _ Ano lectivo de 1998/1999, a A. integrou a equipa da sala ATL da educadora GG,

conjuntamente com a vigilante MM e, bem assim, durante o período de férias escolares a empregada auxiliar EE (doc. nº 1 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934 – pag. 4);

68. _ Ano lectivo de 1999/2000, a A. integrou a equipa da sala da educadora NN (3 anos de idade), conjuntamente com a dita vigilante DD (doc. nº 2 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934 – pag. 2);

69. _ Ano lectivo de 2000/2001, integrou a equipa da sala de 4 anos da educadora EE e com a vigilante DD das 9H00 às 10H00, e o restante período da jornada de trabalho (8H00 às 16H00) da sala ATL da responsabilidade da educadora OO conjuntamente com a trabalhadora BB (doc. nº 3 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934 – pags. 3, 4 e 5);

70. _ Faz-se ainda que a categoria de vigilante tinha passado a ser denominada de ajudante de acção educativa e, bem assim “a contrario sensu”, que então não existiam trabalhadoras da categoria de auxiliar de educação (o mesmo documento, págs. 7, 8 e 9);

71. _ Ano lectivo de 2002/2003, a A. integrou a equipa da sala ATL da responsabilidade da

educadora PP, com a ajudante de acção educativa DD (doc. nº 4 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934 – pag. 5);

72. _ Ano lectivo de 2003/2004, a A. integrou a equipa da sala da educadora PP (crianças de 3 anos) com a ajudante de acção educativa CC e a também auxiliar de serviços gerais QQ (doc. nº 5 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934 – pag. 2);

73. Ano lectivo de 2004/2005, a A. integrou a equipa da sala de bebés (creche I) com a ajudante de acção educativa RR e a também auxiliar de serviços gerais SS (doc. nº 6 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934 - pag. 1).

74. _ Ano lectivo de 2005/2006, a A. integrou a equipa da sala de bebés de 1 ano (creche I), da responsabilidade da educadora GG, e com a ajudante de acção educativa TT e a também auxiliar de serviços gerais UU (doc. nº 7 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934 – pag. 1);

75. _ Ano lectivo de 2006/2007, integrou a equipa da sala de bebés de 2 ano (creche II) da responsabilidade da educadora GG, e com a ajudante de acção educativa TT e a também auxiliar de serviços gerais UU (doc. nº 8 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934 – pag 2);

76. _ Ano lectivo de 2007/2008, a A. foi colocada na sala de crianças de 3 anos, da responsabilidade da educadora GG, participando também da respectiva equipa a ajudante de acção educativa TT, a primeira, entre as 14H00 e as 15H00, apoiava a sala de crianças de 5 anos, sob a responsabilidade da educadora VV, fazendo parte do respectivo grupo a ajudante de acção educativa BB (doc. nº 9 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126 – pag. 4);

77. _ Ano lectivo de 2008/2009, a A. estava colocada na sala ATL sob a responsabilidade da educadora HH, formando equipa com a ajudante de acção educativa BB e, também, com a também ajudante de acção educativa WW, tendo também participação da trabalhadora GG das 8H00 às 9H00 e das trabalhadoras XX e SS das 15H00 às 16H30 (pag. 6). Igualmente, dava apoio à sala de crianças de 4 anos, da responsabilidade da educadora GG, e com a intervenção da trabalhadora TT, ajudante de acção educativa (pag. 3). Por último podia receber e entregar crianças na recepção das 8H30 às 9H30 (doc. nº 10 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126 – pag. 4, 5 e 6);

78. _ Ano lectivo de 2009/2010, a A. estava colocada na sala ATL de responsabilidade da educadora YY, com as ajudantes de acção educativa DD e ZZ, fazendo parte da equipa as auxiliares de serviços gerais GG e XX / SS. Igualmente podia receber e entregar meninos das 8H30 às 9H30 (doc. nº 11 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126, pags. 5 e 6);

79. _ Ano lectivo de 2010/2011, a A. estava colocada na sala ATL de responsabilidade da educadora YY, com as ajudantes de acção educativa SS e TT, prestando também colaboração as auxiliares de serviços gerais GG e XX / SS (doc. nº 12 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126- pag. 5);

80. _ Ano lectivo de 2011/2012, A A. AA, que mantém a sua anterior categoria se bem com a nova denominação “trabalhadora de serviços gerais, está adstrita à sala ATL da responsabilidade da educadora Ano lectivo de 2011/2012, a A., trabalhadora de serviços gerais, está adstrita à sala ATL da responsabilidade da educadora GG, a par das auxiliares de educação SS e RR. Nesta sala também colaboram as trabalhadoras de serviços gerais XX / SS e GG (doc. nº 13 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126 – pag. 5):

81. _ Ano lectivo de 2012/2013, a A. foi colocada na creche A, sala dos bebés, a par da trabalhadora de serviços gerais (também ainda designada coloquialmente por auxiliar de serviços gerais) EE e a auxiliar de educação AAA. (doc. nº 14 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126 – pag. 1):

82. _Ano lectivo de 2013/2014, a A. AA foi colocada na creche A, sala dos bebés, a par da trabalhadora de serviços gerais (também ainda designada coloquialmente por auxiliar de serviços gerais) UU e a auxiliar de educação BBB.;

83. Posteriormente, foi colocada na creche A, sala de bebés de 1 ano, de responsabilidade da educadora CCC, a par da auxiliar de educação AAA, contando ainda a sala com a colaboração da auxiliar de educação MM, sempre que disponível da sala ATL a que estava adstrita. (doc. nº 15 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35078310 / 25345134 – pags. 1 e 8).

84. _Ano lectivo de 2014/2015, até pelo menos à promoção da A. a auxiliar de educação em Maio de 2015, a A. AA é colocada na creche II, sala A de meninos de 2 anos, sob a responsabilidade da educadora CCC, fazendo equipa também com a auxiliar de educação AAA (pags. 2, 12 e 17). (doc. nº 16 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35078310 / 25345134 – pag. 7).

85. Igualmente se verifica dos documentos em causa que só a partir do ano lectivo de 2011/2012 é que passam a constar da organização do estabelecimento de ensino denominado CIM – Centro Infantil de ... trabalhadoras da categoria de auxiliar de educação: 1995/1996, doc. nº 29 junto com a contestação); 1996/1997, doc. nº 30 junto com a contestação; 1997/1998, doc. nº 31 junto com a contestação; 1998/1999, doc. nº 1 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934; 1999/2000, doc. nº 2 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934; 2000/2001, doc. nº 3 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934; 2002/2003, doc. nº 4 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934; 2003/2004, doc. nº 5 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934; 2004/2005, doc. nº 6 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934; 2005/2006, doc. nº 7 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934; 2006/2007, doc. nº 8 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934; 2007/2008, nº 9 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126; 2008/2009, doc. nº 10 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126; 2009/2010, doc. nº 11 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126; 2010/2011, doc. nº 12 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126; 2011/2012, doc. nº 13 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126, no qual, pela primeira vez se alude a auxiliares de educação; 2012/2013, doc. nº 14 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126; 2013/2014, doc. nº 15 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35078310 / 25345134; 2014/2015, doc. nº 16 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35078310 / 25345134.

86. Em igual sentido, se bem que limitados aos anos de 1998 a 2007 em virtude da A. não ter apresentados os recibos de vencimento posteriores a este último ano, verifica-se que a categoria da trabalhadora BB é de vigilante ou de ajudante de acção educativa, sendo que nos ditos documentos relativos ao ano lectivo de 2011/2012 e posteriores já estava reclassificada em auxiliar de educação.

87. Em consequência, indica-se como adequada a seguinte redacção da alínea RRR);

88. Alínea RRR):

“A autora desempenhou funções no CIM -Centro Infantil de ... nos anos lectivos de 1995/1996 a 21014/2015 integrada em equipas de salas, sendo todas de aula com excepção do ano lectivo de 1996/1997, formando equipas com outras trabalhadoras, ora identificadas pelo seu nome e categoria:

_ Ano lectivo de 1995/1996, a A. integrou a equipa da sala da educadora GG de 3 anos, fazendo também parte da mesma a vigilante HH;

_ Ano lectivo de 1996/1997, a A. integrou a equipa do no salão, conjuntamente com as também empregadas auxiliares EE e FF:

_ Ano lectivo de 1997/1998, A A. integrou a equipa da sala ATL (Actividades de Tempos Livres), com a educadora KK e a vigilante LL;

_ Ano lectivo de 1998/1999, a A. integrou a equipa da sala ATL da educadora GG, conjuntamente com a vigilante MM e, bem assim, durante o período de férias escolares a empregada auxiliar EE;

_ Ano lectivo de 1999/2000, a A. integrou a equipa da sala da educadora NN (3 anos de idade), conjuntamente com a dita vigilante DD;

_ Ano lectivo de 2000/2001, integrou a equipa da sala de 4 anos da educadora EE e com a vigilante DD das 9H00 às 10H00, e o restante período da jornada de trabalho (8H00 às 16H00) da sala ATL da responsabilidade da educadora OO conjuntamente com a trabalhadora BB;

_ Ano lectivo de 2002/2003, a A. integrou a equipa da sala ATL da responsabilidade da educadora PP, com a ajudante de acção educativa DD;

_ Ano lectivo de 2003/2004, a A. integrou a equipa da sala da educadora PP (crianças de 3 anos) com a ajudante de acção educativa CC e a também auxiliar de serviços gerais QQ;

Ano lectivo de 2004/2005, a A. integrou a equipa da sala de bebés (creche I) com a ajudante de acção educativa RR e a também auxiliar de serviços gerais EE;

_ Ano lectivo de 2005/2006, a A. integrou a equipa da sala de bebés de 1 ano (creche I), da responsabilidade da educadora GG, e com a ajudante de acção educativa TT e a também auxiliar de serviços gerais UU;

_ Ano lectivo de 2006/2007, integrou a equipa da sala de bebés de 2 ano (creche II) da responsabilidade da educadora GG, e com a ajudante de acção educativa TT e a também auxiliar de serviços gerais UU;

_ Ano lectivo de 2007/2008, a A. foi colocada na sala de crianças de 3 anos, da responsabilidade da educadora GG, participando também da respectiva equipa a ajudante de acção educativa TT, a primeira, entre as 14H00 e as 15H00, apoiava a sala de crianças de 5 anos, sob a responsabilidade da educadora VV, fazendo parte do respectivo grupo a ajudante de acção educativa BB;

_ Ano lectivo de 2008/2009, a A. estava colocada na sala ATL sob a responsabilidade da educadora HH, formando equipa com a ajudante de acção educativa BB e, também, com a também ajudante de acção educativa WW, tendo também participação da trabalhadora GG das 8H00 às 9H00 e das trabalhadoras XX e SS das 15H00 às 16H30. Igualmente, dava apoio à sala de crianças de 4 anos, da responsabilidade da educadora GG, e com a intervenção da trabalhadora TT, ajudante de acção educativa;

_ Ano lectivo de 2009/2010, a A. estava colocada na sala ATL de responsabilidade da educadora YY, com as ajudantes de acção educativa DD e ZZ, fazendo parte da equipa as auxiliares de serviços gerais GG e XX / SS;

_ Ano lectivo de 2010/2011, a A. estava colocada na sala ATL de responsabilidade da educadora YY, com as ajudantes de acção educativa SS e TT, prestando também colaboração as auxiliares de serviços gerais GG e XX / SS;

_ Ano lectivo de 2011/2012, A A. AA, trabalhadora de serviços gerais, está adstrita à sala ATL da responsabilidade da está adstrita à sala ATL da responsabilidade da educadora GG, a par das auxiliares de educação SS e RR. Nesta sala também colaboram as trabalhadoras de serviços gerais XX / SS e GG;

_ Ano lectivo de 2012/2013, a A. foi colocada na creche A, sala dos bebés, a par da trabalhadora de serviços gerais EE e a auxiliar de educação AAA;

_Ano lectivo de 2013/2014, a A. AA foi colocada na creche A, sala dos bebés, a par da trabalhadora de serviços gerais UU e a auxiliar de educação BBB.;

Posteriormente, foi colocada na creche A, sala de bebés de 1 ano, de responsabilidade da educadora CCC, a par da auxiliar de educação AAA, contando ainda a sala com a colaboração da auxiliar de educação MM, sempre que disponível da sala ATL a que estava adstrita;

_Ano lectivo de 2014/2015, a A. AA é colocada na creche II, sala A de meninos de 2 anos, sob a responsabilidade da educadora CCC, fazendo equipa também com a auxiliar de educação AAA “

Procede-se igualmente à impugnação da alínea SSS), cuja actual redacção se reproduz para todos os legais efeitos:

Exclui-se do período temporal os anos lectivos iniciais de 1995/1996 e de 1996/1997, pelas seguintes razões:

C) No ano lectivo de 1995/1996, a A. tinha funções predominantes relacionadas com a limpeza, tanto assim que do seu horário de trabalho das 8H00 às 13H00 e das 14H00 às 17H00, estava ocupada em actividades desta natureza 9H30 às 13H00 e das 15H00 às 17H00, quer em sala quer fora, neste sentido o código de cores exarado no doc. nº 29 junto com a contestação, especialmente nas suas folhas 1, 2 e 4, acrescia ainda o seu dever de executar funções de limpeza fora da sala sempre que dispensada para o efeito;

D) No caso do ano lectivo do ano de 19996/1997, a A. nem sequer estava colocada em sala de aula, mas sim no salão do estabelecimento denominado CIM – Centro infantil de ..., tendo aí funções de limpeza, alargadas a outras salas das respectivas instalações, formando apenas equipa com outras trabalhadoras de igual categoria à sua (empregada auxiliar)_ neste sentido, doc. nº 30 junto com a contestação)

Em paralelo, considera-se ainda a prova testemunhal, designadamente a prestada por NN (2022.04.03, 00:00:01 a 00:34:58), e pela também testemunha DDD (00:00:01 a 00:23:48),

89. Igualmente, chama-se à colação a análise crítica à motivação da decisão acima

exarada, designadamente dos depoimentos transcritos das testemunhas II (2022.01.14, 00:00:01 a 00:31:10 / 00:07:35 a 00:08:36 e de 00:28:00 a 00: 28:58) e de DD (00:19:20 a 00:19:55), únicas que têm a ver _ dizemo-lo com bondade excessiva _ com a problemática da promoção de jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesses para as crianças

90. Se a primeira prima pelas suas limitadíssimas respostas relativas às actividades na sala, não precisando a sua natureza, conteúdo, mesmo em termos da mais simples descrição, e a sua finalidade, nomeadamente em termos de justificar as ora aludidas afirmações contidas na redacção da alínea SSS) dos factos provados, já a segunda subjectiva a problemática, sempre excepcional, que nada nos diz que seja extensível à pessoa da trabalhadora A.

91. Neste contexto, atento ao demais acima expresso, indica-se a redacção que se considera apropriada e em conformidade com a verdade material da alínea SSS) ora sob crítica:

“Durante o seu horário de trabalho a autora nos anos lectivos de 1997/1998 a 2014/2015, colaborava com as outras trabalhadoras identificadas na alínea imediatamente anterior que consigo trabalhavam em sala de aula com categoria inferior a educadora de infância, ajudando na vigilância das crianças, mesmo na ausência da educadora, recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades lectivas diárias ( o que faziam alternadamente), tomando conta das crianças quer em sala de aula, quer fora dela, acompanhando as crianças nas refeições e cuidando da higiene das crianças “

92. Passando à impugnação da alínea TTT), cujo teor ora se dá por reproduzido:

93. Recorrendo-se de novo à prova documental, designadamente de várias situações, sem prejuízo de quaisquer outras, em que a trabalhadora A. estava previamente escalada para proceder a arrumações e limpezas _ a saber:

94. _ No ano lectivo de 1995/1996, tinha de fazer limpezas fora da sala sempre que dispensada da sua sala, mais se indicando, de acordo com o código de cores (vermelho), que as suas funções são caracterizadas predominantemente pela actividade de limpeza ao longo da jornada de trabalho, com excepção do período das 8H00 às 9H30 e das 14H00 às 15H00 numa jornada de trabalho total de 8 horas, 8H00 às 13H00 e das 14H00 às 17H00 (doc. nº 29 junto com a contestação, pags. 1, 2 e 4);

95. _ No lectivo de 1996/1997, a A. foi colocada no salão “grande”, conjuntamente com as

também empregadas auxiliares EE e FF, sendo o horário da primeira das 9H00 às 13H30 e das 14H30 às 18H00, devendo as três, para além de proceder à limpeza do salão, colaborar na limpeza de outra sala, designadamente às terças-feiras de manhã (doc. nº 30 junto com a contestação, pags. 1, 3 e 4);

96. _ No ano lectivo de 2002/2003, a A. fazia as camas às segundas-feiras das 9H30 às 11H00, com a colaboração da trabalhadora JJ; às terças-feiras tinha a cargo a execução das ora indicadas funções das 9H00 às 11H00, mas sem a colaboração de outra trabalhadora; às quartas-feiras executava a limpeza geral do corredor do estabelecimento das 10H30 às 11H00, em colaboração com as trabalhadoras EEE e EE, a A. também estava incumbida em todos os dias úteis de executar a limpeza da sala ATL da responsabilidade da educadora PP (doc. nº 4 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934, pags. 9 a 13);

97. _ No ano lectivo de 2004/2005, a A., enquanto auxiliar de serviço geral, tinha a incumbência de fazer as camas às segundas-feiras, terças-feiras e quartas-feiras das 18H00 às 16H30, as mudanças das camas às quintas-feiras das 16H00 às 16H30 e às sextas-feiras das 9H30 às 10H30, como ainda participava na limpeza do refeitório e da copa às quartas-feiras das 11H30 às 12H00 (doc. nº 6 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35076709 / 25343934 - pags. 17 a 21);

98. _ No ano lectivo de 2007/2008, às segundas-feiras fazia camas das 9H30 às 11H00, procedia à limpeza do WC do sector entre as 12H30 e as 13H00, voltava a fazer as camas das 15H30 às 16H00, era responsável pelo fecho das janelas das 17H30 às 18H15 (pag. 22). Às terças feiras fazia a limpeza geral das salas das 9H30 às 11H00, procedia à limpeza do WC do sector entre as 12H30 e as 13H00, voltava a fazer as camas das 15H30 às 16H00, era responsável pelo fecho das janelas das 17H30 às 18H15 (pag. 23). Às quartas-feiras fazia a limpeza geral do salão e do vestiário das 12H30 às 13H00, procedia à limpeza do WC do sector entre as 12H30 e as 13H00, voltava a fazer as camas das 15H30 às 16H00, era responsável pelo fecho das janelas das 17H30 às 18H15 (pag. 23). Às quintas-feiras fazia a limpeza geral do corredor e da escada das 10H30 às 11H00, procedia à limpeza do WC do sector entre as 12H30 e as 13H00, voltava a fazer as camas das 15H30 às 16H00, era responsável pelo fecho das janelas das 17H30 às 18H15 (pag. 24). Às sextas-feiras fazia a limpeza geral do refeitório e da copa das 10H30 às 11H00, procedia à limpeza do WC do sector entre as 12H30 e as 13H00, voltava a fazer as camas das 15H30 às 16H00, era responsável pelo fecho das janelas das 17H30 às 18H15 (pag. 24).(doc. nº 9 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126);

99. _ No ano lectivo de 2010/2011,fazia camas às segundas-feiras das 9H30 às 11H00 e das 15H00 às 16H00, às terças-feiras e quartas-feiras das 15H00 às 16H00, e às quintas-feiras e sextas-feiras das 15H00 às 16H30 (doc. nº 12 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35077663 / 25345126, pags. 44 a 48 );

100. _ No ano lectivo de 2013/2014, a A. enquanto trabalhadora de serviços gerais adstrita a sala intervinha na limpeza do sector, ocorrendo tal actividade de manhã a partir das 9H00, e de tarde a partir das 15H00 até ao final da jornada de trabalho (doc. nº 16 junto com o requerimento de 2020.03.05 com a referência 35078310 / 25345134, pags. 1 e 8).

101. Em consequência, considera-se insuficiente TTT), já que não evidencia a integralidade das obrigações laborais da A. no que tange às ditas actividades de limpeza, razão se indica a seguinte nova redacção da agora mencionada alínea do elenco de factos provado:

102. “Para além das funções de limpeza e arrumação da sala onde estava integrada a autora, sempre que escalada para o efeito ou na ausência de trabalhadores dos serviços gerais se tal lhe fosse ordenado, executava, ainda, fora da sala de aula a que estava adstrita, outras atividades tais como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino, movimentar alimentos confecionados da cozinha para o refeitório e procedia à sua distribuição levantava mesas.”

103. No que se refere à alínea UUU)

104. “A ré cessou o pagamento das diuturnidades à autora a partir de 2002.”

105. O Tribunal a quo formou a sua convicção tendo por base o trecho seguinte da motivação: ”… Ora a partir de 2002 e da análise dos recibos juntos pela ré apenas se pode concluir que a ré liquidou à autora um valor como vencimento e neles não se encontra qualquer parcela discriminada a título de diuturnidade, só em 2010 em abril aparece novamente a menção a diuturnidade ( ver fls. 490). Por outro lado dos aumentos salariais que foram concedidos à autora não se pode concluir que os mesmos se destinassem a liquidar as quantias devidas a titulo de diuturnidade, nem mesmo pela coincidência de aumento em setembro de 2004 ( ver recibos de fls. 448 e 448 v), note-se que a ser assim como refere a ré em setembro de 2009 teria existido um aumento correspondente à mais uma diuturnidade vencida, o que não se verifica ( cfr. recibos de fls. 484 e 484 v)”. (Sublinhado nosso)

106. Sucede que o trecho da motivação acima transcrito, foi expressa e frontalmente refutado através do depoimento da testemunha FFF (2022.01.14, 00:00:01 a 00:08:52), que nesta sede se dá por reproduzido.

107. Na realidade, a terceira diuturnidade foi conferida à Autora, não logo em Setembro de 2009, mas a partir de Janeiro de 2010, mês cujo recibo (junto aos presentes Autos) claramente refere os retroactivos das cinco diuturnidades relativas aos meses de (i) Setembro, (ii) Outubro, (iii) Novembro e (iv) Dezembro e (v) Subsídio de Natal de 2009.

108. Compulsado o documento junto como Doc. 16 da Contestação, ou seja, o recibo de Janeiro do ano de 2010, verifica-se que a Autora teve um “aumento” de € 21,20 por comparação com o recibo de Dezembro de 2009 e que recebeu € 106,00 euros (€21,20 X 5) de retroativos relativos aos quatro últimos meses de 2009 e respectivo subsídio de Natal.

109. Em consequência, pelo exposto, deve a alínea UUU) ser eliminada do elenco factual dado como provado, por não provado.

110. E em contraposição, ser também eliminado do elenco dado como não provado “entre 01/2002 e 12/2007 a Ré tenha liquidado à Autora as quantias referentes às diuturnidades”

111. Aliás, a este propósito não será despiciendo referir o seguinte ponto dos factos não provados: “- em 2004 o vencimento se alterou - € 423,46”

112. Ora, se não resultou provado que em 2004 o vencimento da Autora se alterou, fica então por responder a que se deve a variação do vencimento base verificada entre os meses de Agosto e Setembro de 2004, no montante de mais uma diuturnidade.

113. Sendo certo que a testemunha FFF claramente informou o Tribunal a quo, no seu depoimento, que essa diferença se devia justamente ao acréscimo de mais uma diuturnidade, o que aliás fazia sentido dado o montante da diferença e o concreto mês em que a mesma se verificou, ou seja, no concreto mês de Setembro de 2004, mês em que a Autora perfazia mais cinco anos de casa.

114ª

O Digno Tribunal “a quo” procedeu à transcrição dos conteúdos funcionais, distinguindo as três categorias pertinentes para os presentes autos constantes dos IRCT’s aplicáveis: (I) Trabalhadora de Serviços Gerais, (II) Ajudante de Acção Educativa (anteriormente designada Vigilante) e (III) Auxiliar de Educação, que por economia se dão por reproduzidos nesta sede para todos os legais efeitos. (págs. 16 e 17 da douta sentença proferida em 1ª Instância, sob a epígrafe “Categoria Profissional”)

115ª

Contudo, jamais no seu douto aresto ora sob censura concretizou qual seria a categoria apropriada para a A., tendo em conta as funções efectivamente desempenhadas por esta.

116ª

Requisito, este, que se impunha como essencial em ordem à A. ser classificada noutra categoria profissional que não aquela que a sua entidade patronal à data (antes de 30/04/2015), ora R., lhe tinha atribuído.

117ª

Perante a omissão do passo essencial enunciado nas conclusões 115º e 116º, à luz dos sobreditos IRCT’s, a Digna 1º Instância em sede da sua sentença ora sob crítica optou, de modo aleatório, por estabelecer as diferenças salariais e enquadramento e classificação da Autora de acordo com a categoria pretensamente estabelecida para as colegas de trabalho da A.:

…”passou a exercer de facto e desde setembro de 1995 funções inerentes a uma categoria profissional diferente da sua, por ordens da ré, ficando ligada a uma equipa de uma sala de aulas.” (pág. 17 do aresto em questão)

118ª

Em consequência, queda prejudicada por falta de fundamentação idónea para o efeito o seu

subsequente juízo ou, com o devido respeito, pretensa conclusão:

…“o direito (da A.) de ser reposicionada no nível remuneratório correspondente à categoria de funções que desempenhou, idênticas às da trabalhadora que na sua equipa estava categorizada como vigilante e auxiliar de educação e consequentemente às diferenças salariais decorrentes de ter recebido em função de uma categoria profissional diversa da que correspondeu às funções que exerceu, diariamente, desde setembro de 1995 quando ficou adstrita a uma sala.”

Sem prescindir:

119ª

Na mesma senda, o Tribunal de 1ª Instância também não logrou apurar a data em que a trabalhadora adstrita à mesma equipa de sala que a A. deixou de ser uma vigilante para passar a estar classificada na categoria superior de auxiliar de educação.

120ª

Equívoco e omissão de pronúncia, estes, que, atenta a própria lógica da douta sentença sob crítica, implicaram efeitos perniciosos para a Ré designadamente em sede da liquidação levada a efeito na mesma douta sentença e, por consequência, do quantum pecuniário em que se computou a condenação da R

121ª

Tendo em conta, considerados os próprios termos da sentença recorrida, especialmente na liquidação feita a final, que o direito violado teve relevância prática sobretudo a partir do ano de 2008, inclusive, as normas violadas foram as seguintes:

• Art.ºs 514º, na sua conjugação com o art.º 496º, ambos do Código de Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009, de 12/02;

• Art.ºs 1º e 2º da Portaria (de extensão) nº 278/2010, de 24/05, (DRE – 1ª Série)

• Cláusula 5ª (sob a epígrafe “Classificação profissional”), Cláusula 7ª (“sob a epígrafe “Carreiras Profissionais”), Cláusula 47ª (sob a epígrafe “Remunerações”), Cláusula 55ª (sob a epígrafe “Retribuição durante as férias”), Cláusula 56º (sob a epígrafe “Subsídio de Natal”), Anexo I (Definição de funções já acima indicados das categorias ajudante de acção educativa e auxiliar de educação), Anexo II (sob a epígrafe Condições específicas das carreiras profissionais), Anexo IV (sob a epígrafe Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração”), do ACT entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros, publicado no BTE, 1ª Série, nº 47, de 22/12/2001;

• Cláusula 47ª (sob a epígrafe “Remunerações”), Anexo IV (sob a epígrafe “Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração”) e Anexo V (sob a epígrafe “Tabelas de remunerações mínimas”), constantes da atualização ao BTE de 2001, publicadas no BTE nº 3, de 22/01/2010 – página 391 e ss;

122ª

Normas violadas estas que deviam ser correctamente interpretadas e aplicadas, nos termos do art.º 9º, especialmente o seu nº 2, do Código Civil, já que o seu conteúdo gramatical assim o exige.

123ª

Prevenindo o recurso ao princípio “trabalho igual, salário igual”, salienta-se desde logo que não só a A. não invocou em sede própria factos constitutivos idóneos para o efeito, caso das concretas funções e categorias, ao longo de todos os anos de 1995 a 2015, das colegas de trabalho cujas equipas diz ter integrado.

124ª

E se a A. não alegou esses ditos factos constitutivos, logo menos os provou.

125ª

Assim o exige o art. 25º, especialmente o seu nº 5 “1ª parte”, na sua conjugação com o art. 24º, ambos do Código do Trabalho.

126ª

Deste modo, perante o fracasso da A. em alegar os factos concretos necessários e suficientes que viabilizassem a arguição do princípio “trabalho igual, salário igual”, verifica-se que a decisão que acolhe essa pretensão, como se infere da sentença sob análise crítica, implica a violação das disposições legais que imputam à A. o ónus de alegar concreta cauda de pedir idónea a esse efeito, e bem assim de provar o alegado, pelo que nas enunciadas circunstâncias, ocorreu a violação do artº 5º, nº 1 do CPC (ónus de alegar), “ex v”i art.º 1º, nº 2 a) do 170º CPT, e do art. 342º, nº 1 do C. Civil (ónus de prova), a par dos já aludidos art.ºs 24º, nº 1 e 25º, nº 5, do Código do Trabalho.

127ª

Neste sentido, designadamente o Acórdão STJ de 14.12.2016, proferido no processo nº 4521/13.7TTLSB.L1.S1, Relator Conselheiro Leones Dantas, e o Acórdão do STJ, datado de 01-06-2017, proferido no processo nº 816/14.0T8LSB.L1.S1, Relator Conselheiro Chambel Mourisco, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, cujos conteúdos se dão por reproduzidos nesta sede.

128ª

A somar ao já exarado a partir da conclusão 114ª supra, com salvaguarda da prévia impugnação da impugnação da matéria de facto dado como provada, mesmo à luz dos pontos de facto QQQ) a TTT) na versão acolhida pela Digna 1ª Instância, evidencia-se que até 30/04/2015 não existe qualquer verosimilhança em classificar a trabalhadora A. como auxiliar de educação, antes e em sentido contrário, nunca deveria ter sido classificada em categoria superior à de ajudante de acção educativa.

129ª

Neste sentido, o conteúdo funcional das duas categorias em apreço:

a) Ajudante de acção educativa (anteriormente designada Vigilante).— “Participa nas actividades socioeducativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto directamente relacionados com a criança; vigia as crianças durante o repouso e na sala de aula; assiste as crianças nos transportes, nos recreios, nos passeios e visitas de estudo.”

b) Auxiliar de educação — “Elabora planos de actividades das classes, submetendo-os à apreciação dos educadores de infância e colaborando com estes no exercício da sua actividade”.

130ª

Igualmente, é pertinente referir que a categoria de ajudante de acção educativa se encontra no grupo dos “Trabalhadores de apoio” (página 3081 do BTE, 1ª série, nº 47, de 22/12/2001), e a de auxiliar de educação está integrada no grupo dos “Trabalhadores com funções pedagógicas” (página 3083 do BTE, 1ª série, nº 47, de 22/12/2001).

131ª

No mesmo ACT, igualmente ambas as categorias se encontram previstas no Anexo III e IV, em diferentes níveis de qualificação e remuneração, a saber, níveis 6.1 e 5.4 do Anexo III e nos níveis XV e XIV e XIV, XIII e XII do Anexo IV, respectivamente.

132ª

Acresce a constatação de que em parte alguma da matéria provada resulta que a Autora, ao longo de todo o seu percurso profissional ao serviço da Ré, tenha executado funções próprias da categoria de auxiliar de educação, concretamente a elaboração de “planos de actividades das classes, submetendo-os à apreciação dos educadores de infância e colaborando com estes no exercício da sua actividade”.

133ª

De outro modo, seguindo por mero efeito discursivo a lógica criticável da douta sentença proferida pelo Digno Tribunal a quo”, somente a partir do ano lectivo 2011/2012 é que a A. trabalhou com trabalhadoras classificadas como auxiliares de educação – neste sentido a conclusão 80ª contraposta às conclusões 64ª a 79ª, bem como os documentos nestas mencionados, todas relativas à matéria da impugnação da decisão de facto.

134ª

Todavia, sem que se alcance fundamentação válida para tanto o Digno Tribunal de 1ª Instância não se coibiu de julgar que a partir de 2008 a A. devia ser classificada de auxiliar de educação, auferindo das correspondentes diferenças salariais a partir de então e até Abril de 2015.

135ª

A não ser que o Digno Tribunal “a quo” tenha sido induzido em erro pelo artifício da A., voluntário ou Involuntário, de amalgamar as ditas categorias em apreço, fazendo crer que ajudante de acção educativa e auxiliar de educação era tudo a mesma coisa, tudo se passando como se se tratasse de meras diferenças semânticas sem diferentes conteúdos funcionais materiais.

136ª

Ora, basta considerar o disposto nos referidos IRCT’s aplicáveis que assim não é, uma vez que ainda hoje coexistem as duas ora sobreditas categorias.

137ª

Sob diferente perspectiva, não deve a R. ser onerada em razão de ter reclassificado a A., em 2015, como auxiliar de educação, auferindo esta os correspondentes benefícios até à extinção do vínculo laboral entre as duas, entretanto ocorrido na pendência da presente acção, apesar de antes ou mesmo depois da dita reclassificação jamais ter exercido as funções que são próprias da categoria de auxiliar de educação.

138ª

Se durante o tempo decorrido após a benesse cometida pela R. Misericórdia ao reclassificar a A. como auxiliar de educação se justifica que a primeira suporte os correspondentes encargos, nada impõe que, sem justificação de facto ou direito para tanto, a segunda queira colher iguais benefícios desde o já longínquo mês de Setembro de 1995.

139ª

Em virtude dos vícios cometidos pelo Digno Tribunal “a quo” ora denunciados na presente apelação, especialmente para o efeito da impugnação da decisão de direito (conclusões 114ª a 140ª), que vão desde a falta, omissão ou, pelo menos, insuficiência de fundamentação idónea à decisão proferida ora sob censura até aos apontados erros de julgamento com a concomitante violação das citadas normas legais e convencionais constantes dos IRCT’s aplicáveis, encontra-se a douta sentença ferida de modo tal que, data venia, se justifica a sua revogação ou, pelo menos a sua modificação substancial, conforme defendido pela R. ora recorrente.

140ª

Em virtude dos vícios imputados à sentença sob crítica da conclusão 128ª a 139ª supra, o Digno Tribunal “a quo” violou não só os normativos legais e de regulamentação colectiva de trabalho já indicados na conclusão 121ª, como ainda a Portaria nº 262/2011, de 31 de Agosto, que “estabelece as normas reguladoras das condições de instalação e funcionamentos das creches”, concretamente o seu art. 10º (sob a epígrafe “Pessoal”).

Sem prescindir:

141ª

Sem prejuízo nem prescindindo da matéria alegada e acolhida nas conclusões 114ª a 118ª e 120ª a 127ª acima enunciadas, e na sequência do efeito especificado na conclusão 120ª, sempre resultaria excessivo, no que concerne à liquidação operada na douta sentença sob apreciação, a partir do ano de 2008, o valor resultante da liquidação, porquanto usou de parâmetros errados para o cálculo das diferenças salariais, uma vez que tomou por referência uma categoria que a A. jamais exerceu e, bem assim, mas subsidiariamente, num período temporal em que nunca teve como colega da equipa de sala em que a A. se integrava qualquer trabalhadora com a categoria de auxiliar de educação.

142ª

Acresce ainda, no que respeita ao período da liquidação até final de 2007, que o Tribunal a quo operou em lapso ao dar como parâmetro válido para o apuramento das pretensas diferenças salariais em favor da A. as remunerações de uma colega de trabalho (D. BB), trabalhadora esta que tinha uma antiguidade superior à daquela e que, por esta razão, já havia beneficiado de aumentos salariais em percentagem, a que a A. nunca se poderia arrogar.

143ª

Em consequência, na eventualidade académica da procedência parcial do pedido, a liquidação da diferenças salariais só deveria ser realizada com o mínimo rigor se tomasse por referência as tabelas salariais, bem como a progressão na carreira, previstas para a categoria profissional das funções concretamente exercidas pela Autora.

144ª

Termos em que, na hipótese de decairem as conclusões ressalvadas no início da conclusão imediatamente anterior – facto que só por mera hipótese académica se admite – se impugna a liquidação operada pela Digna 1ª instância em sede da sua decisão sob análise.

145ª

Ao liquidar as diferenças salariais da forma como o fez, o Digno Tribunal “a quo” violou as seguintes disposições legais:

• Art.ºs 514º do Código de Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009, de 12/02;

• Art.ºs 1º e 2º da Portaria (de extensão) nº 278/2010, de 24/05, (DRE - 1ª Série)

• Cláusula 5ª (sob a epígrafe “Classificação profissional”), Cláusula 7ª (“sob a epígrafe “Carreiras Profissionais”), Cláusula 47ª (sob a epígrafe “Remunerações”), Cláusula 55ª (sob a epígrafe “Retribuição durante as férias”), Cláusula 56º (sob a epígrafe “Subsídio de Natal”), Anexo I (Definição de funções já acima indicados das categorias ajudante de acção educativa e auxiliar de educação), Anexo II (sob a epígrafe Condições específicas das carreiras profissionais), Anexo IV (sob a epígrafe Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração”), do ACT entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros, publicado no BTE, 1ª Série, nº 47, de 22/12/2001;

• Cláusula 47ª (sob a epígrafe “Remunerações”), Anexo IV (sob a epígrafe “Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração”) e Anexo V (sob a epígrafe “Tabelas de remunerações mínimas”), constantes da atualização ao BTE de 2001, publicadas no BTE nº 3, de 22/01/2010 – página 391 e ss.

146ª

Em harmonia com as conclusões 103ª a 113ª supra relativas à impugnação da matéria de facto, a Ré comprovou o pagamento das diuturnidades, tendo evidenciado os incrementos de € 21,20 que, a cada cinco anos (contados da data de admissão) e com referência ao mês de Setembro sempre se processaram para pagamento das referidas diuturnidades.

147ª

O mês de Setembro é o mês da admissão da A. e, portanto, o relevante para se apurar do pagamento das diuturnidades, desta forma quedando claro que os referidos incrementos não eram aumentos salariais, desde logo porque estes sempre foram atribuídos pela R. no início do ano ou nos meses seguintes com retroativos por referência ao mês de Janeiro de cada ano.

148ª

A sentença do Tribunal a quo ateve-se unicamente ao facto de as diuturnidades não se encontrarem discriminadas nos recibos de vencimento da A. e, ao fazê-lo, julgou como se esta omissão de discriminação, por si só, fizesse prova plena do não pagamento das diuturnidades.

149ª

Ora, são relevantes para o bom julgamento da questão em discussão relativas às diuturnidades (respectivo pagamento à Autora) os seguintes diplomas e normativos legais: DL 49408, de 24/11/1969, designado como LCT – Lei do Contrato Individual de Trabalho; art.º 94º, que se manteve em vigor até 30/11/2003 – art.º 3º/1 da Lei 99/2003 de 27 de agosto; Lei 99/2003, de 27 de Agosto – Código do Trabalho de 2003 e Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro – Código do Trabalho de 2009.

150ª

Normas estas que foram olvidadas pelo Digno Tribunal a quo, ao desconsiderar que, até ao dia 30/11/2003 vigorou um diploma que, no que concerne ao dever de discriminar verbas como sejam as diuturnidades omitia esta obrigação acessória _ DL 49408, de 24/11/1969, designado como LCT – Lei do Contrato Individual de Trabalho, que no seu art.º 94º, sob a epígrafe – “Documento a entregar ao trabalhador:” dispunha:

“No acto do pagamento da retribuição, a entidade patronal deve entregar ao trabalhador documento donde conste o nome completo deste, número de inscrição na instituição de previdência respectiva, período a que a retribuição corresponde, discriminação das importâncias relativas a trabalho extraordinário e a trabalho em dias de descanso semanal ou feriado, todos os descontos e deduções devidamente especificados, bem como o montante líquido a receber.”

151ª

Ao desconsiderar, por um lado, as normas ora citadas, e, por outro, ao atribuir-lhes um valor probatório que não contêm, o Digno Tribunal a quo violou esses mesmos normativos.

Nestes termos, em cumprimento do douto despacho de 2022.11.29, dando-se por exaradas as conclusões objecto de aperfeiçoamento, muito respeitosamente se requer a sua admissão nos autos para os devidos efeitos legais, concluindo-se como oportunamente peticionado a final do interposto recurso de apelação.”

A A. contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso [não formulou conclusões].

O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, ao qual respondeu a Recorrente dele discordando.

Foi pela ora relatora proferido despacho de aperfeiçoamento das conclusões do recurso (quanto às conclusões então numeradas de 114 a 238 relativas à matéria de direito), o que foi cumprido nos termos das conclusões que já acima transcrevemos.

Colheram-se os vistos legais.

II. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância

Na 1ª instância foi proferida a seguinte decisão sobre a matéria de facto:

Factos Provados

“A) A Autora celebrou com a Ré um contrato de trabalho a termo certo pelo período de 12 meses, a iniciar em 01 de setembro de 1994 e termo em 31 de agosto de 1995, renovável automaticamente no seu termo por igual período.

B) No mencionado contrato ficou estabelecido que a Autora exerceria a função de “Empregada Auxiliar”.

C) E auferiria a retribuição mensal base ilíquida de Esc. 53.600$00 (cinquenta e três mil e seiscentos escudos).

D) Mais se fixou o local de trabalho da Autora no Centro Infantil de

E) Bem como um horário de trabalho de quarenta (40) horas semanais, de segunda a sexta-feira.

F) Durante o primeiro ano de trabalho, a Autora desempenhava as seguintes funções : proceder à limpeza e arrumação das instalações, assegurar o transporte de alimentos e outros artigos, servir refeições em refeitórios.

G) A Autora esteve categorizada como empregada auxiliar até ao final do ano 2000.

H) Em 2001 passou a constar no recibo da Autora a categoria profissional de “Auxiliar Serviços Gerais”.

I) A categoria referida em 18 (H) correspondia à atualização da categoria “Empregada auxiliar”, compreendendo exatamente as mesmas funções.

J) No início de 2002 a Ré atualizou a categoria profissional para “Trabalhador Serviços Gerais”, mantendo a Autora na mesma até ao final de 2014.

L) Pelo menos desde Maio de 2015 ( inclusive) a autora teve a categoria de auxiliar de educação .

M) A Autora auferiu nos anos de 1994 e 1995 o vencimento mensal base de 53.600$00 (cinquenta e três mil e seiscentos escudos), correspondente a €267,36.

N) No ano de 1996 a autora passou a auferir 59.200$00 (cinquenta e nove mil e duzentos escudos), correspondente a €295,29.

O) No ano de 1997 o vencimento mensal base da autora ascendia a 61.600$00 (sessenta e um mil e seiscentos escudos), correspondente a €307,26

P) Em 1998 o vencimento passou a 64.100$00 (sessenta e quatro mil e cem escudos), correspondente a €319,73.

Q) Em 1999 a retribuição foi alterada para 69.600$00 (sessenta e nove mil e seiscentos escudos), correspondente a €347,16.

R) Em 2000 o valor foi atualizado para 72.400$00 (setenta e dois mil e quatrocentos escudos), correspondente a €361,13.

S) Já em 2001 o salário mensal base passou a 75.100$00 (setenta e cinco mil e cem euros), correspondente a €374,60.

T) Em 2005 foi consignado no recibo de vencimento o valor ilíquido de €455,50 (quatrocentos e cinquenta e cinco euros e cinquenta cêntimos) e que foi discriminado sob o item “ vencimento base”

U) Em 2006 foi consignado no recibo de vencimento o valor ilíquido de €462,40 (quatrocentos e sessenta e dois euros e quarenta cêntimos) e que foi discriminado sob o item “ vencimento base”

V) Em 2007 foi consignado no recibo de vencimento o valor ilíquido de €469,34 (quatrocentos e sessenta e nove euros e trinta e quatro euros) e que foi discriminado sob o item “ vencimento base”

X) Em 2008 foi consignado no recibo de vencimento o valor ilíquido de €479,20 (quatrocentos e setenta e nove euros e vinte cêntimos) e que foi discriminado sob o item “ vencimento base”

Z) Em 2009 foi consignado no recibo de vencimento o valor ilíquido de €493,10 (quatrocentos e noventa e três euros e dez cêntimos) e que foi discriminado sob o item “ vencimento base”.

AA) Em 2011, 2012 e 2013, a ré pagou à autora as quantias mensais de €538,60 (quinhentos e trinta e oito euros e sessenta cêntimos) consignadas nos respetivos recibos de vencimento a título de “ vencimento base” e, em sede de descriminação dos vários itens, como “ vencimento”.

BB) Em 2014 a ré pagou à autora a quantia mensal de €559,80 (quinhentos e cinquenta e nove euros e oitenta cêntimos) consignadas nos respetivos recibos de vencimento a título de “ vencimento base” e, em sede de descriminação dos vários itens, como “ vencimento”.

CC) Em 2015, a ré pagou à autora a quantia mensal de €570,84 (quinhentos e setenta e quatro euros e oitenta e quatro cêntimos) consignadas nos respetivos recibos de vencimento a título de “ vencimento base” e, em sede de descriminação dos vários itens, como “ vencimento”.

DD) Desde 2016, a ré pagou à autora a quantia mensal de €580,64 (quinhentos e oitenta euros e sessenta e quatro euros). consignadas nos respetivos recibos de vencimento a título de “ vencimento base” e, em sede de descriminação dos vários itens, como “ vencimento”.

EE) Tendo passado para €600,00 (seiscentos euros) em janeiro de 2019 devido ao aumento da retribuição mínima mensal garantida. consignadas nos respetivos recibos de vencimento a título de “ vencimento base” e, em sede de descriminação dos vários itens, como “ vencimento”.

FF) A Ré é uma instituição particular de solidariedade social, na forma de Irmandade da misericórdia.

GG) Nos anos de 1999, 2000 e 2001, a Ré efetuou o pagamento correspondente à 1.ª diuturnidade da Autora, no montante de 3.900$00, 4.100$00 e 4.250$00, respetivamente.

HH) Tal aconteceu com a generalidade dos trabalhadores da Ré, sendo garantido o pagamento de diuturnidades.

II) No ano de 1995 a autora entre setembro e dezembro recebeu a quantia de € 1069,44 ( 267,36 x 4 meses)

JJ) E recebeu nesse mesmo período a título de subsídio de férias, retribuição de férias e subsídio de natal a quantia de €802,08 (€267,36 x3)

LL) No ano de 1996 a autora auferiu a retribuição anual de €4.134,06 (€295,29 x14).

MM) No ano de 1997 a autora auferiu a retribuição anual de €4301,64 (€307,26 x14).

NN) No ano de 1998 a autora auferiu a retribuição anual € 4.476,22 (€319,73 x14).

OO) Em 1999 a autora auferiu a retribuição anual de €4.860,24 (€347,16 x14).

PP) Em 2000 a autora auferiu a retribuição anual de €5.055,82(€361,14 x14)

QQ) No ano de 2001 a autora auferiu a retribuição anual de €5.244,40 (€374,60 x14)

RR) No ano de 2002 a autora auferiu a retribuição anual de €5.712,28( €408,02x14)

SS) No ano de 2003 a autora auferiu a retribuição anual de €5.172,28 (€408,02x14).

TT) No ano de 2004 a autora auferiu a retribuição anual de €5.928,44 (€423,46x14)

UU) No ano de 2005 a autora auferiu a retribuição anual de €6.377,00 ( €455,50 x14)

VV) No ano de 2006 a autora auferiu a retribuição anual de €6.473,60 ( €462,40 x14).

XX) No ano de 2007 a autora auferiu a retribuição anual de €6.507,76 ( € 469,34 x14).

ZZ) No ano de 2008 a autora auferiu a retribuição anual de €6.708,80 ( € 479,20 x14).

AAA) No ano de 2009 a autora auferiu a retribuição anual de €6.903,40 ( € 493,10 x14).

BBB) No ano de 2010, entre 01/2010 e 08/2010 a autora recebeu a quantia de € 3800,00 ( € 475,00 x 8).

CCC) Entre 9/2010 e 12/2010 a autora recebeu a quantia de €1.900,00 ( €475,00 x4).

DDD) E a título de subsídio de férias e de subsídio de natal a quantia de € 950,00 ( €475,00 x2).

EEE) Em 2011 a autora auferiu a retribuição anual de € 7.540,40 (€538,60 x 14).

FFF) No ano de 2012 a autora a retribuição anual de € 7.540,40 (€538,60 x 14).

GGG) No ano de 2013 a autora auferiu a retribuição anual de €7.540,40 ( € 538,60 x 14).

HHH) No ano de 2014 a autora auferiu a retribuição anual de €7991,76(€ 570,84 x14).

III) No ano de 2015 a autora auferiu a retribuição anual de €7991,76(€ 570,84x14).

JJJ) No ano de 2016 a autora auferiu a retribuição anual de €8.131.76 (€580,84 x14)

LLL) No ano de 2017 a autora auferiu a retribuição anual de €8.131.76 (€580,84 x14)

MMM) No ano de 2018 a autora auferiu a retribuição anual de €8.131.76 (€580,84 x14).

NNN) No ano de 2019 a autora auferiu entre janeiro e maio de 2019 a quantia global de €3.000,00.

OOO) A ré não ministrou formação à autora nos anos de 2014,2015 e 2016.

PPP) A partir de Maio de 2019 a ré pagou à autora o vencimento de € 659,35 (seiscentos e cinquenta e nove euros e trinta cêntimos) e a partir de Setembro € 679,03 ( seis e setenta e nove e três cêntimos).

QQQ) A partir do ano letivo 1995/1996, com início em 1.9.1995, por determinação da ré a autora passou a ficar adstrita a uma equipa da sala de aulas onde procedia a limpeza e arrumação das instalações e equipamentos da sala.

RRR) A autora passou a desempenhar funções nas salas dos 0 aos 3 anos, integrando uma equipa composta para além de ela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora, com as categorias sucessivamente atribuídas pela ré de vigilante, ajudante de ação educativa e auxiliar de educação.

SSS) Durante o seu horário de trabalho a autora e a outra trabalhadora categorizada sucessivamente pela ré de vigilante, ajudante de ação educativa e auxiliar de educação ajudavam na vigilância das crianças, mesmo na ausência da educadora, designadamente recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades letivas diárias ( o que faziam alternadamente), tomando conta das crianças quer em sala de aula, quer fora dela, acompanhando as crianças nas refeições e promovendo a sua autonomia, cuidando da higiene das crianças, promovendo jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesses para as crianças

TTT) Para além das funções de limpeza e arrumação da sala onde estava integrada a autora, na ausência de trabalhadores dos serviços gerais e se lhe fosse solicitado, executava, ainda, fora da sala de aula a que estava adstrita, outras atividades tais como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino, movimentar alimentos confecionados da cozinha para o refeitório e procedia à sua distribuição, levantava mesas.

UUU) A ré cessou o pagamento das diuturnidades à autora a partir de 2002.

VVV) Um trabalhador na ré com a categoria profissional de vigilante auferia:

- em 1995 a retribuição de 70.000$00 ( €349,16);

- em 1996 a retribuição de 77.200$00( € 385,07);

- em 1997 a retribuição mensal de 80 300$00 (€ 400,53);

- em 1998 a retribuição mensal de 80 600$00 (€ 402,03);

- em 1999 a retribuição mensal de 87 000$00 (€ 433,95);

- em 2000 a retribuição mensal de 90 500$00 (€ 451,41);

- em 2001 a retribuição mensal de 93 900$00 (€ 468,37);

- em 2002 a retribuição mensal de € 504,28;

- em 2003 a retribuição mensal de € 526,23;

- em 2004 a retribuição mensal de € 535,44;

- em 2005 a retribuição mensal de € 558,20;

- em 2006 a retribuição mensal de € 566,60;

- em 2007 a retribuição mensal de € 575,10.

XXX) Um trabalhador na ré com a categoria de auxiliar de educação ( a ré em 2010 passou a aplicar o ACT por via da Portaria de extensão n.º 278/2010, de 24, de maio, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2008):

- em 2008 a retribuição mensal de € 598,04;

- de janeiro de 2009 a agosto de 2010 a retribuição mensal de €610,00;

-de setembro de 2010 a agosto de 2015 a retribuição mensal de €629,27;

- a partir de setembro de 2015 até outubro de 2016 a retribuição mensal de €649,35.

- a partir de novembro de 2016 a retribuição mensal de €659,35.

ZZZ) Em data não concretamente apurada mas situada no final do ano letivo de 2018/2019 a autora foi convocada para uma reunião com GGG, membro da mesa administrativa da ré e HHH, Diretora do Centro Infantil de

AAAA) Na mencionada reunião foi comunicado à autora que esta iria para a Creche Jardim de Infância da ... a partir de setembro de 2019.

BBBB) A autora informou que iria ser submetida a uma intervenção cirúrgica a um pé e que em princípio estaria em recuperação da mencionada cirurgia.

CCCC) Houve pelo menos um progenitor que telefonou para os serviços administrativos a questionar sobre a questão da transferência da autora.

DDDD) Uma trabalhadora da creche e Jardim de Infância ... ( III) foi transferida para o Centro Infantil de

EEEE) No dia 13 de agosto de 2019 a autora foi contactada pela Diretora da Creche e Jardim de Infância a fim de fazer uma visita ao local e combinar horários.

FFFF) No dia 14 de agosto a autora foi sujeita a cirurgia ao pé.

GGGG) A autora não recebeu (até 30.8.2019) comunicação escrita da decisão tomada acerca da transferência.

HHHH) A autora tinha iniciado uma nova turna no ano letivo anterior.

IIII) Com a atuação da ré a autora sentiu-se pelo menos angustiada e triste.

JJJJ) A autora esteve de baixa médica desde o dia 14.08.2019 a 19.10.2019.

LLLL) Em 16.10.2019 a ré enviou à autora a carta junta aos autos a fls. 125 e 126 sob o assunto “Transferência do local de Trabalho” e que aqui se dá por integralmente reproduzida referindo:

“(…)

Sirvo-me da presente missiva para, em nome da Mesa Administrativa desta Santa Casa, nos termos da alínea b), do nº 1, do Art.º 194º e do Art.º 196º do Código do Trabalho, e bem assim da Cláusula 3ª do Contrato de Trabalho que celebrou com esta Instituição em 01 de setembro de 1994, no seguimento da comunicação que lhe foi efetuada verbalmente, lhe comunicar formalmente por escrito que foi determinada a transferência do seu local de trabalho para a Creche e Jardim de Infância ..., situada na Rua ..., em

A referida transferência tem como fundamento e motivo de interesse para esta Instituição, os seguintes factos:

1. Durante o ano lectivo de 2018/2019, o quadro de pessoal da Misericórdia viu-se diminuído em duas trabalhadoras com a categoria de Auxiliar de Educação, em virtude de as mesmas se terem reformado;

2. Como tal, houve necessidade de promover, de entre as trabalhadoras com a categoria de Trabalhadoras de Serviços Gerais, duas delas à categoria de Ajudante de Acção Educativa, o que veio a suceder no mês de setembro último;

3. As duas trabalhadoras que foram designadas para serem promovidas à categoria de ajudante de acção educativa carecem ainda, como é natural e compreensível, da experiência da AA, concretamente no que tange ao apoio prestado directamente às crianças;

4. Esta experiência, tendo em conta o superior interesse das crianças/utentes dos nossos estabelecimentos de ensino não pode, como de certo compreenderá, deixar de ser tida em conta na formação das equipas dos vários grupos;

5. Assim, tendo em conta que as duas funcionárias supra referidas que foram promovidas à categoria de ajudante de acção educativa se encontravam a prestar serviço no estabelecimento da ..., houve necessidade de deslocar uma delas para o Centro Infantil de ... a fim de a integrar numa equipa mais experiente;

6. Concomitantemente, a AA deverá integrar a equipa da outra das duas trabalhadoras promovidas que, dada a sua inexperiência, necessita de ser acompanhada por trabalhadora com a experiência da AA;

7. Tudo com vista a garantir um grau de experiência homogéneo nas equipas que acompanham os vários grupos dos três estabelecimentos de ensino desta Instituição.

Pelo exposto, quando lhe for possível retomar a prestação do trabalho, deverá apresentar-se no estabelecimento de ensino suprarreferido (Creche e Jardim de Infância ...), por forma a integrar a equipa da creche que acompanha a sala dos bebés (berçário) e que tem como educadora de infância responsável a Sra. D. JJJ.

(…)”

MMMM) A ré enviou à autora a carta junta aos autos a fls. 138 v e 139 que aqui se dá por integralmente reproduzida datada de 23.10.2019 e rececionada pela autora 24.10.2019 onde refere, além do mais que a autora, pode após o gozo de férias ao qual não se opõe “ por sua livre vontade optar no dia 6 de novembro de 2019:

a) Apresentar-se ao serviço no estabelecimento de ensino para o qual é transferida, Creche e Jardim de Infância ...;

b) Apresentar-se ao serviço no CIM – (…) permanecendo aí até sexta-feira, dia 15 de novembro próximo futuro, devendo na segunda-feira imediatamente seguinte, no dia 18 de novembro apresentar-se ao serviço na Creche e Jardim de Infância ....”

Factos não provados:

“Não se provaram outros factos com relevo para a decisão da causa e que estejam em contradição com os dados como provados sendo designadamente factos não provados que:

- em 2002 o salário mensal da autora se fixou € 408,02 assim se mantendo até ao final de 2003;

- em 2004 o vencimento se alterou- € 423,46;

- em 2010 o salário base da autora ascendia a €475.00.

- entre 01/2002 e 12/2007 a ré tenha liquidado a autora as quantias referentes às diuturnidades.

- a autora tenha sido contactada por algumas colegas de trabalho, as quais foram indicadas como testemunhas no presente processo, a fim de informarem que não iriam prestar qualquer testemunha em Tribunal uma vez que temiam que o que acontece à autora lhes acontecesse também.

- que tenha sido na sequência da transferência que lhe foi comunicada que a autora tenha perdido o apetite, o sono e tema que após a transferência a ré tente o seu despedimento.”

III. Objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo porém as matérias que sejam de conhecimento oficioso, (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10, alterado, designadamente, pela Lei 107/2019).

Assim, são as seguintes as questões suscitadas pelo Recorrente:

- Nulidade da sentença recorrida;

- Impugnação da decisão da matéria – apenas relativa ao período de setembro de 1995 a abril de 2015;

- Categoria profissional e direito às consequentes diferenças salariais;

- Cálculo das diferenças salariais;

- Diuturnidades.

IV. Fundamentação

1. Nulidade de sentença

Diz a Recorrente que:

“21. Nestas condições, data venia e sem prejuízo da demais matéria impugnada no presente recurso, deve a douta sentença recorrida ser considerada ferida de nulidade:

a) Por contradição entre os fundamentos de direito e a decisão no que respeita à autonomia entre si da categoria de vigilante, posteriormente denominada de ajudante de acção educativa, e a de auxiliar de educação, nos termos do art. 615º, nº1 al. c) “1ª parte” do CPC;

b) Por omissão da especificação do fundamento de facto para o efeito e (ou) por obscuridade impeditiva da inteligibilidade do decidido no que concerne à fixação em 2008 da sobredita reclassificação em auxiliar de educação da trabalhadora que com a A. integrava a equipa de sala, ao abrigo, respectivamente, das alíneas b) e (ou) c) “2ª parte” do nº 1 do art. 615º do CPC.

Para tanto, alega que: da matéria de facto provada não decorre qual a data, ou sequer o ano, em que à trabalhadora que fazia parte da equipa de sala de aula da A. foi atribuída pela R. a categoria de auxiliar de educação; a categoria da vigilante, posteriormente denominada de ajudante de ação educativa, não equivale e tem conteúdo funcional diverso da categoria de auxiliar de educação, sendo o vencimento desta última categoria superior ao atribuído àquela como decorre da regulamentação aplicável; a sentença não se pronunciou sobre qual a categoria que, face às funções efetivamente desempenhadas pela Autora, lhe devesse ser atribuída, em função dos conteúdos funcionais que transcreveu para a sentença, bastando-se com a atribuição das categorias atribuídas às suas colegas, não se percebendo muito bem estribado em que princípio ou fundamento de direito; dos conteúdos funcionais descritos e citados na sentença, aplicáveis porventura aos presentes autos, resulta evidente que a A. não poderia almejar a ser categorizada como auxiliar de educação, cujas funções nunca exerceu, mas sim, somente e no máximo, como ajudante de ação educativa (categoria anteriormente designada como vigilante); apesar de ser um facto que competiria à A. alegar e provar e cujo conhecimento jamais foi concretizado, em sede de liquidação da sentença o Tribunal a quo fixou, sem critério percetível para o efeito, em 2008 o ano em que teria ocorrido a dita reclassificação de colegas da Autora com a categoria de ajudante de ação educativa em auxiliar de educação; com base nos pontos de facto provados VVV) e XXX), não se pode inferir quando se operou concretamente a reclassificação nesta categoria de Auxiliar de Educação, com o consequente benefício salarial, da dita ou ditas trabalhadoras que faziam parte das equipas das salas de aula em que a A. prestou sucessivamente a sua prestação laboral, ou de qualquer outra com o mesmo concreto conteúdo funcional; resulta da documentação junta aos Autos que, no ano de 2008, as trabalhadoras que integravam as salas de aula, a par da educadora de infância e da trabalhadora de serviços gerais, tinham a categoria de ajudante de ação educativa; não se apuraram as concretas funções que essa eventual trabalhadora, com a categoria, mais tarde, de auxiliar de educação, exercia de modo a que se conclua pela sua total coincidência com as funções da Autora; ficou por provar se essa eventual trabalhadora com a ora indicada categoria trabalhou alguma vez com a Autora, se exerceu funções em sala, dado que da definição do conteúdo funcional da categoria é perfeitamente plausível que possa estar afeta a outra atividade pedagógica que não em sala de aula, por exemplo no planeamento e acompanhamento pedagógico do ano escolar.

1.1. Dispõe art. 615º, nº 1 als. b) e c), do CPC/2013 que é nula a sentença quando: “(…); b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”

As nulidades podem ser processuais, se derivam de actos ou omissões que foram praticados antes da prolação da sentença; podem também ser da sentença, se derivam de actos ou omissões praticados pelo Juiz na sentença.

Como dizem José Lebre de Freitas e outros, in Código de Processo Civil Anotado, Volume 2, Coimbra Editora, pág.669, os casos das alíneas b) a c) do nº 1 respeitam “à estrutura ou aos limites da sentença. Respeitam à estrutura da sentença os fundamentos das alíenas b) (falta de fundamentação) e c) (oposição entre os fundamentos e a decisão). Respeitam aos seus limites os das alíenas d) (omissão e excesso de pronúncia) e e) (pronúncia ultra petitum).”

A nulidade referida em b) – omissão da especificação dos fundamentos de facto – está em consonância com o disposto no art. 607º, nº 3, do CPC, nos termos do qual o juiz deve, na sentença, discriminar os factos que considera provados, e reporta-se à omissão total dessa discriminação e não já à omissão de indicação de algum facto que, porventura, se possa mostra relevante à decisão da causa, caso em que o que poderá estar em causa é o eventual erro de julgamento, por a decisão de direito ter sido proferida sem o suporte factual suficiente ou, eventualmente, perante a situação a que se reporta o art. 662º, nº 2, al. c), do mesmo e caso, porventura, se verifiquem os pressuposto de admissibilidade, de anulação para ampliação da decisão da matéria de facto. Em qualquer destes casos, a situação não consubstancia a nulidade de sentença, por omissão de especificação do fundamento de facto, que a Recorrente invoca, sendo que a sentença recorrida discriminou os factos que teve como provados (e não provados). Se suportam ou não a decisão ou se são ou não suficientes, é questão que não consubstancia a invocada nulidade de sentença.

Invoca ainda a Recorrente a nulidade de sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão.

Tal causa de nulidade, referida no art. 615º, nº 1, al. c), 1ª parte, reporta-se a uma contradição real entre os fundamentos e a decisão: a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente. Ou, por outras palavras, quando existe uma quebra no raciocínio lógico, não retirando o juiz, das premissas de que parte, a conclusão lógica que se imporia no silogismo judiciário.

De referir que o mencionado vício gerador de nulidade de sentença - contradição entre os fundamentos e a decisão- não se confunde com eventual erro de julgamento, seja na decisão da matéria de facto (erro de facto), seja na aplicação do direito aos factos (erro de direito), em que o juiz, com base em determinada prova [ou falta dela] decide erradamente sobre determinado de facto e/ou em que, com base em determinada factualidade ou falta dela decide erradamente no sentido que juridicamente considera ser o correspondente ao direito aplicável.

A obscuridade ocorre quando “a sentença, ou parte dela, é ininteligível” e, na ambiguidade, quando a sentença se apresenta “também total ou parcialmente, com um sentido duplo” – cfr. José Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, Coimbra Editora, pág. 672.

Ora, no caso, não se verifica nenhuma das mencionadas nulidades de sentença.

A sentença recorrida seguiu um raciocínio e dele retirou as conclusões/decisão que julgou estarem em conformidade com o mesmo, não havendo contradição entre as os fundamentos e a decisão. O que ocorre é que a argumentação invocada pela Recorrente, a ser procedente, consubstanciaria, relativamente ao reconhecimento do direito à categoria profissional de auxiliar de educação e liquidação das diferenças salariais, eventual erro de julgamento quer por falta de substrato factual suficiente à decisão, quer por erro na aplicação do direito. Ora, tal não consubstancia nulidade de sentença.

E também não se verifica a invocada obscuridade, o que podendo eventualmente ocorrer, de acordo com o que alegada a Recorrente, seria a inexistência de matéria de facto necessária ou suficiente à conclusão retirada pela Mmª Juiz, o que consubstancia erro de julgamento e não nulidade de sentença.

Improcedem assim as invocadas nulidades de sentença.

2. Da impugnação da decisão da matéria de facto

A Recorrente impugna a decisão da matéria de facto quanto às als. QQQ), RRR), SSS), TTT) e UUU) dos factos provados, bem como um facto constante do elenco dos factos não provados [qual seja o que refere “entre 01/2002 e 12/2007 a ré tenha liquidado a autora as quantias referentes às diuturnidades”] e, bem assim, pretendendo ainda o aditamento de um outro facto [que sugere que constitua a al. NNN), com a seguinte redação: “Reproduz-se e transcreve-se integralmente o teor dos documentos juntos aos autos pela Ré com a sua contestação sob os números 29, 30 e 31, relativos, respectivamente, aos anos lectivos de 1995 /1996, 1996 / 1997 e 1997 / 1998, e os anexos aos requerimentos também da Ré apresentados em 2020.03.05 sob as referências 35076709 / 25343934; 35077663 / 25345126 e 35078310 / 25345134, relativos a todos os anos lectivos de 1998 / 1999 a 2014 / 2015, com excepção do ano lectivo de 2001/2002.”].

A Recorrente deu cumprimento às formalidades previstas no art. 640º, nºs 1, als. a), b) e c), e 2, al. a), do CPC, não havendo, pois, impedimento formal ao conhecimento da impugnação da decisão da matéria de facto.

De referir que procedemos à audição dos depoimentos das testemunhas aludidas no recurso pela Recorrente (bem como na sentença): CC, DD, EE, II , JJ, NN, DDD, FFF e ainda de KKK. Diga-se que a Recorrida não invocou qualquer concreto depoimento (cfr. art. 640º, nº 2, al. b), do CPC), apenas a aludindo, no que toca às funções exercidas pela A., ao depoimento de “todas” as testemunhas.

2.1. Começaremos pelo pretendido aditamento da al. NNN):

Pretende a Recorrente que seja aditada à matéria de facto o seguinte, que sugere sob a al. NNN): “Reproduz-se e transcreve-se integralmente o teor dos documentos juntos aos autos pela Ré com a sua contestação sob os números 29, 30 e 31, relativos, respectivamente, aos anos lectivos de 1995 /1996, 1996 / 1997 e 1997 / 1998, e os anexos aos requerimentos também da Ré apresentados em 2020.03.05 sob as referências 35076709 / 25343934; 35077663 / 25345126 e 35078310 / 25345134, relativos a todos os anos lectivos de 1998 / 1999 a 2014 / 2015, com excepção do ano lectivo de 2001/2002.”].

Alega para tanto e em síntese que os mencionados documentos foram por si juntos, não tendo a sua genuinidade sido impugnada pela A., não sendo válida a impugnação por esta aduzida.

São inúmeros os documentos juntos a que a Recorrente faz referência e consubstanciam, designadamente, mapas de horário de funcionamento das salas da creche e do jardim de infância, dos trabalhadores a ela afetos relativos aos diversos anos letivos, documentos de preparação dos anos letivos, com tópicos de temas e regras de conduta, registos de reuniões, mapas dos serviços de limpeza das instalações.

A A., aos 13.09.2019, respondeu aos documentos juntos com a contestação e, aos 26.05.2020, respondeu aos documentos juntos com o mencionado requerimento de 05.03.2020, referindo o seguinte: “Nos termos do disposto no artigo 444.º do C.P.C., dá-se por expressamente impugnado todo o teor, pressupostos e conclusões subjacentes aos documentos juntos pela Ré, refutando-se de forma expressa o alcance que deles a Ré pretende retirar”, ao que se insurgiu a Ré referindo não se tratar de meio válido de impugnação.

Os documentos, não constituindo, como no caso não constituem, eles próprios o objeto da ação/thema decidendum, consubstanciam meios de prova de factos e não, ele próprios, os factos. Assim, e independentemente da posição que a A. haja sobre eles tomado, não têm os documentos, nem devem, ser levados à decisão da matéria de facto, com a reprodução do seu teor e, muito menos, com a remissão para o seu teor. Eles poderão relevar, ou não, no âmbito da reapreciação dos demais pontos da decisão da matéria de facto e a propósito do que sobre eles esta Relação adiante se pronunciará.

Assim, e sem necessidade de considerações adicionais, improcede nesta parte a impugnação.

2.2. No que toca à impugnação das als. QQQ), RRR), SSS) e TTT) dos factos provados, sem prejuízo de procedermos à sua reapreciação individualizadamente, transcreve-se desde já a fundamentação aduzida pela 1ª instância na medida em que o fez de forma global:

“Na afirmação da factualidade constante das alíneas QQQ) a TTT) considerou o Tribunal o depoimento das testemunhas CC, DD e EE e II colegas da autora e que demonstrando ter conhecimento direto dos factos relataram as funções que eram efetivamente exercidas pela autora – adstrita a uma sala, em contato as crianças ( com funções de vigilância e de promoção de atividades e autonomia das mesmas) tendo, ainda, a testemunha JJ, mãe de duas alunas do CIM ter referido designadamente que a AA estava na sala com os meninos, não notava diferenças entre as funções desempenhadas pela auxiliar de educação e pela autora.

Por outro lado a prova documental junta aos autos pela ré permite concluir que a autora se encontra associada a uma sala – veja-se o documento de fls 73 v ( sala GG) e referente ao ano de 1995/1996 e aí designadamente constando que a autora AA faz limpezas sempre que dispensada da sala ( fls. 74), a associação da autora a uma sala específica que assim esteve pode ver-se, por exemplo em 1999/2000 fl.s 169 v , 2002/2003 fls. 183 , 2007/2008 fl.s 241 tem horários desfasados em relação aos outros elementos de equipa, constando, ainda, que há auxiliares dos serviços gerias em contacto direto com as crianças ( cfr, fls. 184). Anota-se, ainda, que da análise dos documentos juntos pela ré a autora nem sequer aparece como responsável pela limpeza do setor.

Da conjugação dos depoimentos acima assinalados com os documentos juntos pela própria ré ficou a convicção de que a autora desde a data em que fixou adstrita às aulas não continuou a fazer limpezas diariamente nem a executar atividades fora da sala, nem mesmo se diga que estava em sala para efetuar as limpezas dessa sala, o que nem sequer é consentâneo com as regras da experiência comum.

Assim os depoimentos das testemunhas LLL, MMM e NN não foram suficientes para infirmar o que se acabou de concluir assinalando-se, ainda, que a testemunha NNN só trabalhou com a autora despois de 2015, NN nunca trabalhou com a autora. Assinalando-se que a testemunha KKK deu conta de que a creche tem necessidade de ter três pessoas para cobrir os horários o que reforçou a convicção de que as funções da autora em sala não estavam relacionadas com a limpeza tanto mais que agora em sala não há auxiliares de serviços gerais mas permanecem três elementos. Acrescenta-se, ainda, que destes depoimentos não foram, em nosso entender, credíveis quando mencionavam as atividades que as auxiliares dos serviços gerais tinham em sala na diferenciação com as auxiliares de educação, sendo sintomático do que dissemos o depoimento da última testemunha referida. Por último refira-se que após a qualificação da autora na categoria de auxiliar de educação não se apreenderam – dos diversos depoimentos prestados - alterações de relevo ( com exceção de ter deixado de todo de realizar serviços de limpeza que apenas realizava em situações muito pontuais) no dia-a-dia da autora.”

2.3. Quanto à al. QQQ) dos factos provados:

De tal al. consta que: “QQQ) A partir do ano letivo 1995/1996, com início em 1.9.1995, por determinação da ré a autora passou a ficar adstrita a uma equipa da sala de aulas onde procedia a limpeza e arrumação das instalações e equipamentos da sala.”

Pretende a Recorrente que tal al. seja alterada para o seguinte [cfr. concl. 61ª, al. j)]: “j) “A partir do ano lectivo 1995/1996, com início em 1.9.1995, por determinação da ré a autora passou a ficar adstrita a uma equipa de sala de aulas onde procedia a limpeza e arrumação das instalações e equipamentos da sala, com excepção do ano lectivo de 1996/1997, com início em 1.9.1996, em que a autora foi colocada na equipa adstrita ao salão das instalações do estabelecimento de creche e de ensino pré-escolar em apreço, procedendo à limpeza e arrumação deste espaço físico e, bem assim, devendo colaborar em igual tarefa noutras salas.”

Para o efeito, procede à “análise crítica” da prova invocada pela 1ª instância, mormente dos depoimentos das testemunhas CC, DD, EE, II e JJ, no sentido de deverem ser desvalorizados, e invoca os documentos, que identifica, juntos com a contestação e com o requerimento de 03.05.2020.

No art. 67º da contestação a Ré referiu o seguinte: “67º Acontece, porém e designadamente, que durante este lato período de vinte anos (1995 a 2015), nas salas em que a A. esteve “colocada” existia, para além de a educadora de infância residente, também

uma trabalhadora com a categoria, sucessivamente, de vigilante, ou ajudante de acção educativa, ou de auxiliar de educação… obviamente, que não ela!”

Ou seja, nesse art. 67º a Ré reconheceu e aceitou que a A., de 1995 a 2015, ou seja, incluindo também o ano letivo de 1996/1997, ficou adstrita a uma sala de aulas com uma equipa, pelo que se encontra tal facto admitido por acordo das partes nos articulados, não podendo agora vir a Ré impugná-lo alegando que a A., nesse ano de 1996/1997, afinal não esteve em sala de aula, mas no “salão”.

Improcede, assim, e nesta parte a impugnação aduzida.

2.4. Quanto à al. RRR) dos factos provados:

Da al. RRR) dos factos provados consta que: “RRR) A autora passou a desempenhar funções nas salas dos 0 aos 3 anos, integrando uma equipa composta para além de ela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora, com as categorias sucessivamente atribuídas pela ré de vigilante, ajudante de ação educativa e auxiliar de educação.”

Pretende a Recorrente que tal al. passe a ter a seguinte redação [concl. 88ª]:

“A autora desempenhou funções no CIM -Centro Infantil de ... nos anos lectivos de 1995/1996 a 21014/2015 integrada em equipas de salas, sendo todas de aula com excepção do ano lectivo de 1996/1997, formando equipas com outras trabalhadoras, ora identificadas pelo seu nome e categoria:

_ Ano lectivo de 1995/1996, a A. integrou a equipa da sala da educadora GG de 3 anos, fazendo também parte da mesma a vigilante HH;

_ Ano lectivo de 1996/1997, a A. integrou a equipa do no salão, conjuntamente com as também empregadas auxiliares EE e FF:

_ Ano lectivo de 1997/1998, A A. integrou a equipa da sala ATL (Actividades de Tempos Livres), com a educadora KK e a vigilante LL;

_ Ano lectivo de 1998/1999, a A. integrou a equipa da sala ATL da educadora GG, conjuntamente com a vigilante MM e, bem assim, durante o período de férias escolares a empregada auxiliar EE;

_ Ano lectivo de 1999/2000, a A. integrou a equipa da sala da educadora NN (3 anos de idade), conjuntamente com a dita vigilante DD;

_ Ano lectivo de 2000/2001, integrou a equipa da sala de 4 anos da educadora EE e com a vigilante DD das 9H00 às 10H00, e o restante período da jornada de trabalho (8H00 às 16H00) da sala ATL da responsabilidade da educadora OO conjuntamente com a trabalhadora BB;

_ Ano lectivo de 2002/2003, a A. integrou a equipa da sala ATL da responsabilidade da educadora PP, com a ajudante de acção educativa DD;

_ Ano lectivo de 2003/2004, a A. integrou a equipa da sala da educadora PP (crianças de 3 anos) com a ajudante de acção educativa CC e a também auxiliar de serviços gerais QQ;

Ano lectivo de 2004/2005, a A. integrou a equipa da sala de bebés (creche I) com a ajudante de acção educativa RR e a também auxiliar de serviços gerais EE;

_ Ano lectivo de 2005/2006, a A. integrou a equipa da sala de bebés de 1 ano (creche I), da responsabilidade da educadora GG, e com a ajudante de acção educativa TT e a também auxiliar de serviços gerais UU;

_ Ano lectivo de 2006/2007, integrou a equipa da sala de bebés de 2 ano (creche II) da responsabilidade da educadora GG, e com a ajudante de acção educativa TT e a também auxiliar de serviços gerais UU;

_ Ano lectivo de 2007/2008, a A. foi colocada na sala de crianças de 3 anos, da responsabilidade da educadora GG, participando também da respectiva equipa a ajudante de acção educativa TT, a primeira, entre as 14H00 e as 15H00, apoiava a sala de crianças de 5 anos, sob a responsabilidade da educadora VV, fazendo parte do respectivo grupo a ajudante de acção educativa BB;

_ Ano lectivo de 2008/2009, a A. estava colocada na sala ATL sob a responsabilidade da educadora HH, formando equipa com a ajudante de acção educativa BB e, também, com a também ajudante de acção educativa WW, tendo também particpação da trabalhadora GG das 8H00 às 9H00 e das trabalhadoras XX e SS das 15H00 às 16H30. Igualmente, dava apoio à sala de crianças de 4 anos, da responsabilidade da educadora GG, e com a intervenção da trabalhadora TT, ajudante de acção educativa;

_ Ano lectivo de 2009/2010, a A. estava colocada na sala ATL de responsabilidade da educadora YY, com as ajudantes de acção educativa DD e ZZ, fazendo parte da equipa as auxiliares de serviços gerais GG e XX / SS;

_ Ano lectivo de 2010/2011, a A. estava colocada na sala ATL de responsabilidade da educadora YY, com as ajudantes de acção educativa SS e TT, prestando também colaboração as auxiliares de serviços gerais GG e XX / SS;

_ Ano lectivo de 2011/2012, A A. AA, trabalhadora de serviços gerais, está adstrita à sala ATL da responsabilidade da está adstrita à sala ATL da responsabilidade da educadora GG, a par das auxiliares de educação SS e RR. Nesta sala também colaboram as trabalhadoras de serviços gerais XX / SS e GG;

_ Ano lectivo de 2012/2013, a A. foi colocada na creche A, sala dos bebés, a par da trabalhadora de serviços gerais EE e a auxiliar de educação AAA;

_Ano lectivo de 2013/2014, a A. AA foi colocada na creche A, sala dos bebés, a par da trabalhadora de serviços gerais UU e a auxiliar de educação BBB.;

Posteriormente, foi colocada na creche A, sala de bebés de 1 ano, de responsabilidade da educadora CCC, a par da auxiliar de educação AAA, contando ainda a sala com a colaboração da auxiliar de educação MM, sempre que disponível da sala ATL a que estava adstrita;

_Ano lectivo de 2014/2015, a A. AA é colocada na creche II, sala A de meninos de 2 anos, sob a responsabilidade da educadora CCC, fazendo equipa também com a auxiliar de educação AAA”

Sustenta as alterações nos documentos 29, 30 e 31 juntos com a contestação e nos documentos juntos com o requerimento de 05.03.2020.

No que se reporta ao segmento em que se refere “Ano lectivo de 1996/1997, a A. integrou a equipa do no salão, conjuntamente com as também empregadas auxiliares EE e FF” já acima referimos, a propósito da impugnação da al. QQQ), que se encontra admitido por acordo das partes que a A., no ano letivo 1996/1997, integrou uma sala de aula, pelo que, nessa parte, a redação pretendida pela Recorrente não pode proceder.

Quanto aos demais anos (relativos aos anos, com exceção do mencionado ano de 1996/1997):

É de referir que a resposta pretendida está em consonância com os documentos 29 e 31 juntos com a contestação relativos à composição das salas e com os documentos juntos com o requerimento de 05.03.2020, sendo que, nas contra-alegações, a Recorrida não indica qualquer prova em concreto que ponha em causa os mencionados documentos. Aliás, diz até que o facto ora em questão assenta na prova testemunhal e nos documentos juntos.

Da conjugação da prova testemunhal considerada na sentença e dos mencionados documentos, resulta que a A. esteve colocada nos termos, no essencial, descritos pela Recorrente, ou seja, que a A., ao longo do tempo, fez parte de equipas de sala integradas por diferentes trabalhadoras, mais resultando que, à exceção das trabalhadoras HH (1995/1996, 1997/1998, com a categoria de auxiliar de serviços gerais), QQ (2003/2004, com a categoria de auxiliar de serviços gerais), SS (2004/2005, com a categoria de auxiliar de serviços gerais), UU (2005/2006, 2006/2007, com a categoria de auxiliar dos serviços gerais), EE (2012/2013, com a categoria de auxiliar de serviços gerais), GG e XX (auxiliares de serviços gerais), a Ré atribuiu, no ano letivo de 2011/2012, a categoria de auxiliar de educação a todas as demais trabalhadoras com quem a A. fez equipa, quais sejam LL, MM, DD , BB, CC, RR, TT, ZZ , SS, AAA, BBB.

Não se vê, contudo, qualquer interesse na descrição factual tão pormenorizada que a Recorrente pretende, que se mostra inócua.

Assim, altera-se a al. RRR), que passará a ter a seguinte redação:

RRR) A autora passou a desempenhar funções nas salas dos 0 aos 3 anos, integrando uma equipa composta para além de ela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora, que ao longo do tempo foi variando, estas LL, MM, DD , BB, CC, RR, TT, ZZ , SS, AAA, BBB e com as categorias sucessivamente atribuídas pela ré de vigilante e ajudante de ação educativa e, no início do ano letivo de 2011/2012, de auxiliar de educação.

2.5. Quanto à al. SSS) dos factos provados:

Da al. SSS) dos factos provados consta que: “SSS) Durante o seu horário de trabalho a autora e a outra trabalhadora categorizada sucessivamente pela ré de vigilante, ajudante de ação educativa e auxiliar de educação ajudavam na vigilância das crianças, mesmo na ausência da educadora, designadamente recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades letivas diárias ( o que faziam alternadamente), tomando conta das crianças quer em sala de aula, quer fora dela, acompanhando as crianças nas refeições e promovendo a sua autonomia, cuidando da higiene das crianças, promovendo jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesses para as crianças” [sublinhado nosso]

Pretende a Recorrente que tal al. passe a ter a seguinte redação [cfr. concl. 91ª]:

“Durante o seu horário de trabalho a autora nos anos lectivos de 1997/1998 a 2014/2015, colaborava com as outras trabalhadoras identificadas na alínea imediatamente anterior que consigo trabalhavam em sala de aula com categoria inferior a educadora de infância, ajudando na vigilância das crianças, mesmo na ausência da educadora, recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades lectivas diárias ( o que faziam alternadamente), tomando conta das crianças quer em sala de aula, quer fora dela, acompanhando as crianças nas refeições e cuidando da higiene das crianças”

Sustenta a alteração nos documentos já mencionados e no referido quanto aos anos de 1995/1996 e 1996/1997, invoca os depoimentos de NN e DDD, mais fazendo a “análise crítica” aos depoimentos de II e DD no sentido da desvalorização dos mesmos.

São essencialmente duas as alterações pretendidas: a exclusão dos anos letivos de 1995/1996 e 1996/1997 e a eliminação dos segmentos onde se refere “promovendo a sua autonomia, (…), promovendo jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesses para as crianças”.

Quanto aos anos de 1995/1996 não se vê razão para a exclusão do mesmo, sendo que do documento 29 junto com contestação e conforme a própria Ré admite quanto à al. QQQ), a A. esteve integrada em sala, da educadora GG.

Quanto ao ano letivo de 1996/1997 não é de o excluir pelas razões já acima referidas.

Quanto ao mais:

CC, trabalhou em sala com a A. em 99/2000 e 2003/2004 (conforme já dado como provado), referindo, no que ora releva, que a A. “brincava com os meninos”, à pergunta se fazia “atividades curriculares com as crianças” respondeu afirmativamente, e que exercia as mesmas funções do que a testemunha, bem como as de ZZ e TT.

O mesmo quanto à testemunha DD, que trabalhou em sala com a A. em 99/2000, 2002/2003, 2009/2010 (conforme decorre da al. QQQ), referindo que a A. tomava conta das crianças em sala e no recreio, que participava nas atividades com as crianças em sala, que ficava com elas sozinha quando fazia as saídas (das 17h00 às 18h00, 18h30) e com uma colega quando fazia as entradas (das 7h30 às 9h), acompanhava nas refeições, cuidava da higiene das crianças; à pergunta sobre se havia alguma coisa que a A. não fizesse, disse que talvez algumas atividades mais dirigidas com os miúdos há muitos anos e que, quando a A. passou a deter a categoria de auxiliar de educação, a única coisa que deixou de fazer foi sair da sala para fazer alguma falta de trabalhadora dos serviços gerais; que BB é irmã da testemunha, que começou também como vigilante, passou a ajudante e depois auxiliar de educação e o que fazia era o mesmo; a testemunha, embora seja auxiliar de educação, não faz projetos, tendo porém substituído a educadora durante um mês quando esta faltou mas, estando a educadora, seguia as instruções dela; a ZZ e a TT exercem as mesmas funções que a testemunha e a A.

EE, admitida também em 1994, referiu que a A. a partir de 1996, só trabalhava com as crianças, tomava conta delas dentro e fora da sala, que fazia atividades com as crianças, o que sabe pois a testemunha ia, por vezes, à sala (embora não conseguisse concretizar quantas), tomava conta das crianças no dormitório.

II referiu que a A.: quando entrou, foi para as limpezas, mas ao fim de um ano foi para a sala, onde sempre esteve e a tempo inteiro; tomava conta das crianças na sala, sozinha, quando a educadora e a colega saiam; fazia o mesmo que as outras colegas no refeitório, ajudava as crianças, assim como lhes fazia a higiene; quanto às atividades, a educadora deixava o serviço destinado e ia-se embora, a A. ficava com a colega e quando esta saia ficava sozinha, indo a testemunha por vezes ajudar; a A. fazia o que as outras faziam, o que sabe pois ia regularmente à sala e via.

É, aqui, de abrir um parenteses para dizer que resulta designadamente do documento 6 junto pela Ré com o requerimento de 05.03.2020, em nota, quanto à “sala dos bébés”, que “às 4ªs feiras a Educadora está na sala dos bébés, donde se conclui que nos outros dias não estará, pelo menos, em permanência, e, também que o horário de trabalho da educadora era das 9h00 às 17h00, sendo que a A., quando fazia saídas, o fazia entre as 17h00 e as 18h00, 18h30, sozinha.

JJ referiu ter duas filhas a frequentar o estabelecimento da Ré, a mais velha atualmente com 17 anos, tendo ido com 18 meses, a mais nova atualmente com 9 anos, tendo ido com 3 anos, tendo as duas estado na sala da A., sendo A. esta quem tratava delas, não havendo diferença no que a A. fazia.

Os referidos depoimentos corroboram no essencial a alínea da matéria de facto em questão, entendendo-se porém ser de substituir a expressão “promovendo jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesses para as crianças” por “participando” já que, aquela, está ou pode estar mais conotada com uma planificação, iniciativa ou decisão dessas atividades do que com a sua execução, sendo que tal planificação, iniciativa ou decisão seja por parte da A. ou das suas colegas não decorre da prova.

Quanto à “promoção da sua autonomia” não vemos razão para a excluir, até pelas regras da experiência e do senso comum, sendo que trabalhando a A. (e suas colegas) durante um largo período de anos em equipa e sob a orientação da educadora, não vemos que atuassem de forma a promover a dependência, e não já a autonomia, das crianças. E decorre dos depoimentos das mencionadas testemunhas que a A. fazia o que a outras suas colegas também faziam.

De referir que não vemos razão para alterar, nem para descredibilizar as testemunhas mencionadas. Ainda que, nem sempre, hajam trabalhado com a A. fizeram-no em alguns e diferentes períodos, dentro do mesmo grupo etário, das mesmas instalações, por vezes visitando as salas, em períodos de tempo com as mesmas categorias atribuídas pela Ré, e sendo normal e das regras da experiência comum que tenham um conhecimento das atividades que desenvolviam, a A., elas próprias e as outras colegas. E quanto a JJ, embora como mãe não estivesse na creche e/ou jardim de infância, teve lá duas filhas, que foram acompanhadas pela A., pelo que é normal e das regras da experiência e do senso comum que tenha acompanhado o desenvolvimento das filhas, as atividades que faziam e quem nelas participava, para além de que, relativamente a uma da filhas referiu que foi várias vezes ao refeitório.

É ainda de referir que, ao contrário do que defende a Recorrente, não vemos que seja de desvalorizar as declarações da testemunha DD (como defende a Recorrente) por virtude de ter a mesma dito que não tinha sido promovida a auxiliar de educação em 2011/2012. Com efeito, à pergunta se teve essa promoção, o que a testemunha referiu foi que “nunca fui promovida, passei por esses nomes todos, mas não fui promovida, as tarefas foram sempre as mesmas, o que me disseram é que os nomes tinham mudado”. Dessas declarações, o que decorre é que a testemunha não entendeu o alcance da pergunta ou confundiu uma “promoção” com alterações de funções, sendo que referiu também que “passou por esses nomes todos”, mas que as suas funções se mantiveram as mesmas.

Quanto aos depoimentos das testemunhas NN e DDD, que a Recorrente invoca, não se nos afigura que sejam os mesmos suscetíveis de contrariar o facto ora em causa. DDD não trabalhou com a A., pronunciando-se sobre a diferença entre as funções de uma auxiliar dos serviços gerais, ajudante de ação educativa e de uma auxiliar de educação, mais em termos teóricos do que em concreto quanto às tarefas da A. E, por outro lado, não negou que as auxiliares de serviços gerais ou ajudantes de ação educativa que estivessem em sala pudessem participar em atividades, o que que diz é que podiam fazer algo que a testemunha (que é educadora) estivesse a fazer, a “repetir” o que ela, testemunha, fazia (dando como exemplo cantar), ajudar nas atividades, acentuando, por parte da auxiliar de serviços gerais, a limpeza e organização da sala, e acentuando a diferença entre auxiliar de educação e ajudante de ação educativa ou auxiliar dos serviços gerais na autonomia de poder contar uma história, de fazer uma atividade na ausência da educadora, podendo a auxiliar de educação fazê-lo por sua iniciativa, mas as outras não.

NN, educadora, também nunca trabalhou com a A., acentuando a diferença entre a auxiliar de educação e a auxiliar de serviços gerais no facto de aquela estar mais direcionada a trabalhar com a educadora em atividades planificadas previamente e, desta, estar mais direcionada a tarefas de limpeza (por exemplo, em trabalhos com tinta, massa de farinha, que sujam muito, limpezas da sala e casas de banho do setor quando as crianças iam para o dormitório); quanto a funções pedagógicas elas são planificadas, pensadas e feitas de acordo com um objetivo a atingir e só as educadoras é que o fazem, mesmo as auxiliares de educação não têm tais funções, não fazem planos, não planificam, não dirigem uma atividade sozinhas, só acompanham as educadoras, sob orientação destas; na vigilância, a função é tomar conta das crianças, para que não se magoem; trabalham em equipa, as auxiliares de serviços gerais se quiserem contar uma história ou cantar com a educadora podiam fazê-lo por sua iniciativa, mas fazer uma atividade por sua iniciativa não, depende também da auxiliar, umas são mais participativas do que outras, desconhecendo no entanto se a A., por exemplo, cantava; referiu que o que mudou com a passagem das auxiliares de serviços gerais para auxiliares de educação foi deixar de fazer a limpezas.

Esta testemunha depôs também em termos abstratos e/ou da sua experiência, não já no que de concreto se passava com a A., não se nos afigurando que ponha em causa o facto ora em causa com a alteração a que acima referimos – substituição da expressão “promovendo jogos (…)” por “participando (…)”. Realça-se que se a A. não planificava, como não planificava, de acordo com essa testemunha também as ajudantes de ação educativa e até mesmo as auxiliares de educação não o faziam. E essa mesma testemunha não nega que as auxiliares dos serviços gerais em sala não pudessem participar em atividades, remetendo embora para a maior ou menor vontade participativa da auxiliar.

Ou seja, e em conclusão, entende-se ser de alterar a al. SSS), porém apenas nos seguintes termos:

SSS) Durante o seu horário de trabalho a autora e as outras trabalhadoras categorizadas sucessivamente pela ré de vigilante e/ou ajudante de ação educativa e auxiliar de educação ajudavam na vigilância das crianças, mesmo na ausência da educadora, designadamente recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades letivas diárias ( o que faziam alternadamente), tomando conta das crianças quer em sala de aula, quer fora dela, acompanhando as crianças nas refeições e promovendo a sua autonomia, cuidando da higiene das crianças e participando em jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesses para as crianças.

2.6. Quanto à al. TTT):

É o seguinte o teor da mencionada al.: “TTT) Para além das funções de limpeza e arrumação da sala onde estava integrada a autora, na ausência de trabalhadores dos serviços gerais e se lhe fosse solicitado, executava, ainda, fora da sala de aula a que estava adstrita, outras atividades tais como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino, movimentar alimentos confecionados da cozinha para o refeitório e procedia à sua distribuição, levantava mesas.”

Pretende a Recorrente que tal al. passe a ter a seguinte redação [cfr. concl. 102]: “Para além das funções de limpeza e arrumação da sala onde estava integrada a autora, sempre que escalada para o efeito ou na ausência de trabalhadores dos serviços gerais se tal lhe fosse ordenado, executava, ainda, fora da sala de aula a que estava adstrita, outras atividades tais como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino, movimentar alimentos confecionados da cozinha para o refeitório e procedia à sua distribuição levantava mesas.”

Invoca os documentos 29 e 30 por juntos com a contestação (quanto aos anos de 1995/1996 e de 1996/1997) e os documentos juntos com o requerimento de 05.03.2020 (quanto aos anos de 2002/2003, 2004/2005, 2007/2008, 2010/2011, 2013/2014).

Do ponto em questão já consta que a A. “na ausência de trabalhadores dos serviços gerais e se lhe fosse solicitado, executava, ainda, fora da sala de aula a que estava adstrita, outras atividades tais como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino”.

Se o fazia também porque estava escalada para o efeito, é de referir que as “escalas” que constam dos documentos invocados pela Recorrente no recurso não foram abordadas, nem, por consequência, explicitadas pelas testemunhas a que a Recorrente aludiu no recurso, nem indicou outras que sobre elas se tivessem pronunciado, documentos que não foram corroborados, nem explicados, e desconhecendo-se se essas escalas foram cumpridas ou não pela A., sendo que, pelo menos em relação a algumas delas existe sobreposição dos horários das salas em que a A. estava integrada. Tais documentos não fazem, contudo, prova plena da veracidade dos factos neles contidos, estando sujeitos à livre apreciação do julgador e, nessa apreciação, afigura-se-nos que são os mesmos insuficientes no sentido da prova de que a A. cumpriu as mencionadas escalas. Aliás, a convicção que fica da conjugação dos depoimentos das testemunhas CC, DD, EE e II é a de que a A., quando passou a estar afeta a sala, continuou apenas a fazer limpezas de outros locais do estabelecimento que não a sala, na ausência de alguma trabalhadora categorizada de auxiliar dos serviços gerais.

Assim, e nesta parte, improcede a impugnação.

2.7. Quanto à al. UUU) dos factos provados:

De tal al. consta o seguinte: “UUU) A ré cessou o pagamento das diuturnidades à autora a partir de 2002.”

E dos factos não provados não provados consta o seguinte: - entre 01/2002 e 12/2007 a ré tenha liquidado a autora as quantias referentes às diuturnidades.”

Pretende a Recorrente que a alínea UUU) dos factos provados seja eliminada e, bem assim, que seja também eliminado o mencionado facto dado como não provado [cfr. concl. 109 e 110]. Esclareça-se que, certamente e por lapso manifesto de escrita, como decorre da fundamentação que aduz, o que pretenderá é que o facto não provado seja dado como provado.

Sustenta as alterações no depoimento da testemunha FFF e no recibo de vencimento de janeiro de 2010 (doc. 16 da contestação).

Na fundamentação da decisão da matéria de facto referiu-se o seguinte:

“Na afirmação da factualidade constante da alínea UUU) considerou-se que a testemunha FFF depôs com base na análise dos recibos de vencimento que coligiu já que apenas iniciou as suas funções em maio de 2016 na ré, sendo certo que a prova do invocado pagamento das diuturnidades incumbia à ré. Acresce ainda que os recibos de vencimento, por regra, não fazem prova de pagamento de outras quantias para além das que estão expressamente discriminadas. Ora a partir de 2002 e da análise dos recibos juntos pela ré apenas se pode concluir que a ré liquidou à autora um valor como vencimento e neles não se encontra qualquer parcela discriminada a título de diuturnidade, só em 2010 em abril aparece novamente a menção a diuturnidade ( ver fls. 490). Por outro lado dos aumentos salariais que foram concedidos à autora não se pode concluir que os mesmos se destinassem a liquidar as quantias devidas a titulo de diuturnidade, nem mesmo pela coincidência de aumento em setembro de 2004 ( ver recibos de fls. 448 e 448 v), note-se que a ser assim como refere a ré em setembro de 2009 teria existido um aumento correspondente à mais uma diuturnidade vencida, o que não se verifica ( cfr. recibos de fls. 484 e 484 v)”

Desde já se dirá, e com todo o respeito por diferente entendimento (designadamente o sufragado no Acórdão desta Relação de 23.06.2021, Proc. 2837/19.8T8MTS.P1[2], in www.dgsi.pt) e sem esquecer que o ónus da prova do pagamento da retribuição incumbe ao empregador (art. 342º, nº 2, do Cód. Civil), que assiste razão à Recorrente, com base na análise dos recibos de vencimento que se encontram juntos aos autos e no que foi também, a partir e com base nos mesmos, explicado pela testemunha FFF, recibos esses que permitem concluir que esse pagamento foi efetuado.

Encontram-se juntos aos autos todos os recibos de vencimento da A., sendo que o que está em causa são as diuturnidades de 2002 a 2007.

É certo que os recibos de vencimento documentam o que deles consta, não o que deles não consta. Não obstante, o que consta dos recibos permite extrair a ilação, sem margem para dúvidas, de que as diuturnidades foram incluídas na retribuição como se explicará. E, por outro lado, e pese embora os recibos de vencimento, com discriminação das quantias nela pagas, seja exigível nos termos quer do art. 94º da LCT, quer do art. 267º, nº 5, do CT/2003 e possam constituir meio de prova do pagamento da retribuição, não se trata, tal exigência, de prova vinculada, que não possa (a prova do pagamento) ser feita por outro meio de prova. Até porque a função principal da mencionada exigência legal não é permitir ao empregador a prova do pagamento da retribuição, mas sim a de dar a conhecer ao trabalhador os montantes que recebe, por que os recebe, as quantias que lhe são descontadas e por que o são. Ou seja, dito de outro modo, a prova do pagamento da retribuição pode ser feita por qualquer meio de prova.

A A. foi admitida ao serviço da Ré aos 01.09.1994, pelo que, vencendo-se as diuturnidades de 5 em 5 anos, como decorre das PRT de 1985 e de 1996 e do CCT de 1997 (este celebrado entre a UIPSS e a FNE, com PE no BTE 42/97)), publicados nos BTE, respetivamente, 31/1985, 15/1996 e 2/1999) e não é posto em causa por nenhuma das partes, a A. adquiriu a 1ª diuturnidade em setembro de 1999, a 2ª diuturnidade em setembro de 2004 e, a 3ª, em setembro de 2009.

Também não está em causa nos autos que a A. recebeu as remunerações constantes dos recibos de vencimento juntos aos autos, sendo que, em setembro de 1999, o valor da diuturnidade era de 4.100$00 e, a partir de 2001, de €21,20 valor este que se manteve e que, nos recibos de vencimento de 1999, 2000 e 2001, constava discriminado, sendo que, a partir de 2002 e até 2007, deixaram de o estar.

É também de referir que do depoimento da mencionada testemunha e da análise dos recibos de vencimento, a Ré procedeu anualmente a aumentos salariais, o que, todavia, não obsta à conclusão a que chegaremos, como se passará a explicar.

Em 1999 a A. auferiu, em janeiro e fevereiro, o vencimento base de 66.900$00, a partir de março o de 69.600$00 e, a partir de setembro, passou a auferir a 1ª diuturnidade de 4.100$00;

Em 2000 a retribuição base da A. foi aumentada para 72.400$00, tendo auferido 4.100$00 de uma diuturnidades e igual valor nos subsídios de férias e de Natal.

Em 2001, a retribuição base da A. foi aumentada para 374,60€ (74.920$00), tendo auferido a quantia de €21,20 referente a uma diuturnidade, o que se manteve até dezembro, incluindo subsídios de férias e de Natal;

Em 2002, a A., em janeiro, passou a auferir a retribuição base de €408,02, sendo que, se incluída a 1ª diuturnidade, teríamos a retribuição de €395,80 (374,60 + 21,20) e, a diferença, de €12,22 de aumento salarial (valor este na linha com os anteriores e posteriores aumentos salariais), montante aquele que recebeu até dezembro, incluindo os subsídios de férias e de Natal;

Em 2003, a sua retribuição foi, em janeiro, aumentada para €415,16 (cfr. €35,70 de retroativos pagos em junho, relativos a janeiro a maio), que se manteve até dezembro, incluindo subsídios de férias e de Natal;

Em 2004, a sua retribuição foi, em janeiro, aumentada para €423,46 (cfr. €16,60 de retroativos pagos em março, relativos a janeiro e fevereiro), o que se manteve até agosto; em setembro a A. venceu a 2ª diuturnidade, de €21,20 (a 1ª já está incluída nos €423,46), tendo passado a receber, até dezembro, incluindo subsídio de natal, a quantia mensal de €444,86, que corresponde precisamente ao somatório de €423,46 com a quantia de €21,20 correspondente à 2ª diuturnidade (salientando-se novamente que naqueles €423,46 já está incluída a 1ª diuturnidade[3]); de subsídio de férias auferiu, em julho, €423,46 sendo que, nesse mês, ainda não tinha vencido a 2ª diuturnidade. Acresce que, em nenhum outro ano, a A. viu aumentada a retribuição duas vezes no mesmo ano, nem os valores dos dois aumentos nesse ano estão em consonância com os valores dos aumentos verificados nos anos anteriores e posteriores, bem mais pequenos.

Em 2005, em janeiro, a sua retribuição foi aumentada para €455,50 (cfr. retroativos de €9,81 pagos em fevereiro, que se manteve até dezembro, incluindo já nos subsídios de férias pago em julho (ou seja, já incluindo o valor de €21,20 referente à 2ª diuturnidade que tinha vencido em setembro do ano anterior) e de Natal;

Em 2006, em janeiro, a sua retribuição foi aumentada para €462,40 (cfr. retroativos pagos em março), que se manteve até dezembro, incluindo já nos subsídios de férias e de Natal;

Em 2007, em janeiro, a sua retribuição foi aumentada para €469,34 (cfr. retroativos pagos em fevereiro), que se manteve até dezembro, incluindo já nos subsídios de férias e de Natal;

Em 2008, em janeiro, a sua retribuição foi aumentada para €479,20 (cfr. retroativos pagos em março), que se manteve até dezembro, incluindo já nos subsídios de férias e de Natal;

Em 2009, em janeiro, a sua retribuição foi aumentada para €493,10 (cfr. retroativos pagos em março), que se manteve até dezembro, incluindo já nos subsídios de férias e de Natal;

Em setembro desse ano de 2009 a A. venceu a 3ª diuturnidade, no montante de €21,20 (as 1ª e 2ª diuturnidades já estão, pelas razões expostas, incluídas na retribuição mensal), pelo que deveria ter recebido, a partir de setembro e até dezembro, incluindo subsídio de Natal, a quantia mensal de €514,30, correspondente ao somatório de €493,00 e de €21,20 (da 3ª diuturnidade)[4].

Ora, em janeiro de 2010 a A. recebeu a quantia de €514,30, que corresponde à de €493,10 + €21,20 este precisamente o valor da 3ª diuturnidade e recebeu ainda a de €106,00 de retroativos de diuturnidades, como se diz no recibo de janeiro, no qual é expressamente referido o pagamento de €21,20 da 3ª diuturnidade x cinco meses (de setembro a dezembro de 2009 + subsídio de Natal). Não se nos afigura pois correto o que diz a 1ª instância na fundamentação da decisão da matéria de facto quando refere que “note-se que a ser assim como refere a ré em setembro de 2009 teria existido um aumento correspondente a mais uma diuturnidade vencida, o que não se verifica ( cfr. recibos de fls. 484 e 484 v)”. É que, é certo, não recebeu em 2009, mas recebeu em janeiro de 2010 os retroativos correspondentes a 2009, o que não foi atendido pela 1ª instância.

Em fevereiro e março de 2010 recebeu €514,30 (ou seja, já com as 3 diuturnidades) e, de abril a outubro, incluindo subsídio de férias, a Ré voltou a desagregar as diuturnidades, constando dos recibos a retribuição base de €475,00, acrescida de 21,30 x 3 relativa às três diuturnidades, tudo no valor global de €538,60 e, em novembro, dezembro e subsídio de natal voltou a agregar na retribuição base o valor desta e das 3 diuturnidades (475 + 21,20 x 3), tudo no mesmo montante global de €538,60.

Diga-se que a testemunha FFF, com base nos recibos, efetuou também tal demonstração para concluir que as diuturnidades foram pagas, embora incluídas na retribuição mensal, não sabendo contudo explicar a razão de tal prática pela Ré.

Resulta pois do referido, mormente da análise dos recibos de vencimento, que a Ré, a par dos aumentos salariais que se foram verificando anualmente, adicionou à retribuição da A. o valor correspondente às diuturnidades.

Acresce que, à exceção da circunstância de os recibos não discriminarem o montante das diuturnidades, recibos que apreciámos nos termos acima apontados, não foi feita contraprova, designadamente testemunhal, que abalasse, no que se reporta à A., a convicção formada, sendo que, sobre tais recibos e em termos consonantes, se pronunciou também a já mencionada testemunha FFF.

É também de esclarecer que não estão em causa os anos de 2008 e 2009, que não foram pedidos, nem a sentença neles condenou a Ré, mas serve a invocação do ano de 2009, em conjunto com toda a lógica e no contexto do referido quanto aos anos anteriores, para demonstrar que foi intenção da Ré pagar à A. o valor correspondente às diuturnidades dos anos de 2002 a 2007 e que pagou o valor correspondente, embora integrando-as na retribuição base.

Assim, altera-se a al. UUU) dos factos provados e a al. dos factos não provados impugnada pela Ré, passando aquela a ter a seguinte redação:

UUU) A Ré, nos anos de 2002 a 2007, ao montante que corresponderia à retribuição mensalmente paga à A. se não fossem as diuturnidades e sem prejuízo dos aumentos salariais que se verificaram, adicionou o pagamento, mensalmente, do valor correspondente às diuturnidades vencidas nesses anos (1 diuturnidade, no valor mensal de €21,20, até agosto de 2004 e subsídio de férias pago em julho de 2004 e 2 diuturnidades, no valor de €21,20 cada, de setembro de 2004 a dezembro de 2007, incluindo subsídio de Natal de 2004 e subsídios de férias e de Natal de 2005, 2006 e 2007) embora integrando-o na quantia paga sob a designação de “vencimento base”.

2.8. Alteração oficiosa da decisão da matéria de facto

Das als. RR), SS), TT), UU), VV) e XX) consta o seguinte:

“RR) No ano de 2002 a autora auferiu a retribuição anual de €5.712,28(€408,02x14)

SS) No ano de 2003 a autora auferiu a retribuição anual de €5.172,28 (€408,02x14).

TT) No ano de 2004 a autora auferiu a retribuição anual de €5.928,44 (€423,46x14)

UU) No ano de 2005 a autora auferiu a retribuição anual de €6.377,00 (€455,50 x14)

VV) No ano de 2006 a autora auferiu a retribuição anual de €6.473,60 (€462,40 x14).

XX) No ano de 2007 a autora auferiu a retribuição anual de €6.507,76 (€469,34 x14).”

Da alteração da al. UUU) dos factos provados e sua fundamentação, decorre que as retribuições mencionadas nessas als. RR), SS), TT), UU), VV) e XX) incluíam o valor que que corresponderia às diuturnidades que, não fosse essa integração, a A. teria recebido e que acresceriam ao valor da retribuição sem as mesmas.

Assim, como consequência da alteração da mencionada al. UUU) e para evitar contradições ou obscuridades na decisão da matéria de facto, importa, oficiosamente, alterar as mencionadas alíneas (art. 662º, nº 2, al. c), do CPC), pelo que passarão as mesmas a ter a seguinte redação:

RR) No ano de 2002 a autora auferiu a retribuição anual de €5.712,28(€408,02x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 correspondente a uma diuturnidade mensal x 14.

SS) No ano de 2003 a autora auferiu a retribuição anual de €5.172,28 (€408,02x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 correspondente a uma diuturnidade mensal x 14.

TT) No ano de 2004 a autora auferiu a retribuição anual de €5.928,44 (€423,46x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 correspondente a uma diuturnidade mensal x 9 (de janeiro a agosto e subsídio de férias) e de €21,20 x 2 correspondente a duas diuturnidades mensais x 5 (de setembro a dezembro, incluindo subsídio de Natal).

UU) No ano de 2005 a autora auferiu a retribuição anual de €6.377,00 (€455,50 x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 x 2 correspondente a duas diuturnidades mensais x 14.

VV) No ano de 2006 a autora auferiu a retribuição anual de €6.473,60 (€462,40 x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 x 2 correspondente a duas diuturnidades mensais x 14.

XX) No ano de 2007 a autora auferiu a retribuição anual de €6.507,76 (€ 469,34 x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 x 2 correspondente a duas diuturnidades mensais x 14.

2.9. Assim, e em conclusão, são as seguintes as alterações que se introduzem à decisão da matéria de facto:

Alteram-se as als. RR) a XX), RRR), SSS) e UUU) dos factos provados que passam a ter a seguinte redação:

RR) No ano de 2002 a autora auferiu a retribuição anual de €5.712,28( €408,02x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 correspondente a uma diuturnidade mensal x 14.

SS) No ano de 2003 a autora auferiu a retribuição anual de €5.172,28 (€408,02x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 correspondente a uma diuturnidade mensal x 14.

TT) No ano de 2004 a autora auferiu a retribuição anual de €5.928,44 (€423,46x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 correspondente a uma diuturnidade mensal x 9 (de janeiro a agosto e subsídio de férias) e de €21,20 x 2 correspondente a duas diuturnidades mensais x 5 (de setembro a dezembro, incluindo subsídio de Natal).

UU) No ano de 2005 a autora auferiu a retribuição anual de €6.377,00 (€455,50 x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 x 2 correspondente a duas diuturnidades mensais x 14.

VV) No ano de 2006 a autora auferiu a retribuição anual de €6.473,60 ( €462,40 x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 x 2 correspondente a duas diuturnidades mensais x 14.

XX) No ano de 2007 a autora auferiu a retribuição anual de €6.507,76 ( € 469,34 x14), nesta se incluindo o valor de €21,20 x 2 correspondente a duas diuturnidades mensais x 14.

RRR) A autora passou a desempenhar funções nas salas dos 0 aos 3 anos, integrando uma equipa composta para além de ela própria, por uma educadora de infância e por uma outra trabalhadora, que ao longo do tempo foi variando, estas LL, MM, DD , BB, CC, RR, TT, ZZ , SS, AAA, BBB e com as categorias sucessivamente atribuídas pela ré de vigilante e ajudante de ação educativa e, no início do ano letivo de 2011/2012, de auxiliar de educação.

SSS) Durante o seu horário de trabalho a autora e as outras trabalhadoras categorizadas sucessivamente pela ré de vigilante e/ou ajudante de ação educativa e auxiliar de educação ajudavam na vigilância das crianças, mesmo na ausência da educadora, designadamente recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades letivas diárias ( o que faziam alternadamente), tomando conta das crianças quer em sala de aula, quer fora dela, acompanhando as crianças nas refeições e promovendo a sua autonomia, cuidando da higiene das crianças e participando em jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesses para as crianças.

UUU) A Ré, nos anos de 2002 a 2007, ao montante que corresponderia à retribuição mensalmente paga à A. se não fossem as diuturnidades e sem prejuízo dos aumentos salariais que se verificaram, adicionou o pagamento, mensalmente, do valor correspondente às diuturnidades vencidas nesses anos (1 diuturnidade, no valor mensal de €21,20, até agosto de 2004 e subsídio de férias pago em julho de 2004 e 2 diuturnidades, no valor de €21,20 cada, de setembro de 2004 a dezembro de 2007, incluindo subsídio de Natal de 2004 e subsídios de férias e de Natal de 2005, 2006 e 2007) embora integrando-o na quantia paga sob a designação de “vencimento base”.

3. Da categoria profissional e consequentes diferenças salariais

Está em discussão a apreciação da questão da categoria profissional da A. no período de 01.09.1995 a 30.04.2015 e do consequente direito às diferenças salariais, sendo que a A., em tal período, tinha a categoria profissional atribuída pela Ré de trabalhadora auxiliar dos serviços gerais, reclamando a de auxiliar de educação mas, diga-se, pedindo a condenação no pagamento de diferenças salariais: quanto ao período de 01.09.1995 a 2007, por reporte à categoria de ajudante de ação educativa (embora a A. refira a categoria de “vigilante”, esta categoria foi, com essa designação, extinta, tendo sido substituída pela categoria de ajudante de ação educativa como melhor resultará do que adiante se dirá); quanto ao período de 2008 a 30.04.2015, por reporte à categoria de auxiliar de educação, categoria esta que lhe foi atribuída pela Ré, mas em maio de 2015 (cfr. al. L) dos factos provados).

Diga-se que, no recurso, está em causa, apenas, o período de setembro de 1995 a abril de 2015, como delimitado pela Recorrente, sendo que esta aceitou a condenação no pagamento de diferenças salariais referentes ao período desde maio de 2015 entre o que, com base na categoria de auxiliar de educação (que havia atribuído à A. em maio de 2015), esta recebeu e o que deveria ter recebido.

3.1. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“Considerando as pretensões da autora há que apreciar e decidir se autora exerceu desde setembro de 1995 até maio de 2015 ( já que a partir desta data a autora teve a categoria de auxiliar de educação) as funções inerentes à categoria profissional de auxiliar de educação, e se tem direito a ser posicionada no nível remuneratório correspondente a tal categoria profissional e consequentemente se tem direito às diferenças salariais que reclama.

Categoria profissional

Decorre do contexto factológico apurado que a relação de contrato de trabalho entre a autora e a ré se iniciou em 1 de setembro de 1994, data em que a autora foi admitida ao serviço da ré, por contrato de trabalho a termo certo, renovável automaticamente, o qual pelo decurso do prazo converteu-se em contrato por tempo indeterminado e, ainda, hoje em vigor.

Em relação ao contrato de trabalho em causa a legislação em vigor à data da celebração do CT especificamente, o DL nº 49.408, de 24.11.1969 (LCT) e o DL nº 519-C1/79, de 29.12. E, quanto aos efeitos de factos, ocorridos a partir de 1 de dezembro de 2003, ao Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de agosto (CT/2003), e a partir de 17 de fevereiro de 2009 ao Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009 de 12/02 (CT/2009).

No âmbito da vigência de qualquer dos diplomas legais mencionados vigorou e ainda vigora atualmente o princípio da filiação, nos termos do qual as convenções coletivas de trabalho apenas obrigam as entidades empregadoras que as subscrevam (ou as inscritas em associações de empregadores signatárias) e os trabalhadores ao seu serviço que sejam filiados em associações sindicais outorgantes, cfr. art.s 7º do DL nº 519-C1/79, 552º do CT/2003 e 496º do CT/2009.

No caso dos autos, nenhuma das partes alegou, nem se provou, que se encontrassem inscritas em qualquer das instituições, associações patronais ou sindicais, pelo que a aplicabilidade de qualquer, eventual, CCT não encontra sustentação no princípio da filiação.

Mas como, também, referem todos aqueles diplomas (art. 27º do DL 519-C1/79, art. 573º do CT/2003 e art. 514º do CT/2009), a regulamentação das convenções coletivas de trabalho poderá ser estendida a entidades empregadoras e trabalhadores não filiados, respetivamente, nas instituições outorgantes, extensão essa que se faz por via governamental, através de Portarias de Extensão.

Assim e de acordo com o exposto e sendo a ré uma instituição particular de solidariedade social, como decorre dos arts. 1º, 2º, nº 1, al. e) e 68º a 71º do DL 119/83 de 25/02, a relação laboral entre a autora e a ré rege-se, pela Portaria de Regulamentação do Trabalho para os trabalhadores ao serviço das instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 85), publicada no BTE, 1ª série nº 31 de 22/08/1985 (em vigor à data da contratação da autora), pela Portaria de Regulamentação do Trabalho nas instituições particulares de solidariedade social (doravante PRT de 96), publicada no BTE, 1ª série, nº 15 de 22/04/1996, que entrou em vigor no dia 29/04/1996, ainda que os efeitos remuneratórios retroagissem a 1 de Janeiro de 1996 (cfr. art. 26º, nº 1 e 2). Portaria que foi, entretanto, alterada pela CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros, publicada no BTE, 1ª série, nº 20 de 29/05/1997, sendo aplicável à relação de trabalho dos autos por via da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 42, de 15/11/97, a qual apesar de entrar em vigor no dia 20/11/97, e consequentemente de, apenas a partir daí ser aplicável à relação dos autos, para efeitos remuneratórios, fez retroagir a sua aplicação a 01/01/1997.

Aplicável é ainda a CCT entre a UIPSS – União das Instituições Particulares de Solidariedade Social e a FNE – Feder. Nacional dos Sind. da Educação e outros (adiante designada CCT de 99), publicada no BTE, 1ª série, nº 2 de 1999, por força da Portaria de Extensão publicada no BTE, 1ª série, nº 24 de 29/06/1999, com efeitos a partir de 04/07/1999.

Por fim, releva nos presentes autos, porque aplicável à relação de trabalho entre a autora e a ré o ACT entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros (adiante designado ACT de 2001), publicado no BTE, 1ª série, nº 47 de 22/12/2001, com as alterações publicadas no BTE, nº 3 de 22/01/2010.

Este ACT de 2001, apesar de ter entrado em vigor no dia da sua publicação (22/12/2001), conforme resulta do nº 1 da sua cláusula 2ª, não tendo sido subscrito pela ré, só é, no entanto aplicável ao contrato de trabalho dos autos a partir de 29/05/2010, com a entrada em vigor da Portaria nº 278/2010 de 24/05, publicada no DR, 1ª série, nº 100, de 24/05/2010, com exceção das tabelas salariais e dos valores das cláusulas de conteúdo pecuniário cujos efeitos retroagem a 1 de Janeiro de 2008 e a 1 de Janeiro de 2009, nos termos do seu art. 2º.

Já o Acordo Coletivo entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e outros publicado no BTE nº 38 de 15/10/2016, não tendo sido subscrito pela ré e na falta de qualquer instrumento que estenda os seus efeitos a instituições não subscritoras, não vincula a ré à sua aplicação.”

O referido não é posto em causa no recurso, concordando-se com a sucessão legislativa, e sua aplicabilidade, invocada, nesta se incluindo os instrumentos de regulamentação coletiva referidos.

Mais se diz na sentença que:

A categoria "assume a natureza de conceito normativo - no sentido de que circunscreve positiva e negativamente as funções a exercer em concreto pelo trabalhador, ou, noutros termos, de que nela se subsumem as tarefas prometidas e se excluem tarefas diferentes - e, por conseguinte, se estabelece uma relação de necessidade entre o exercício de certa função e a titularidade de certa categoria" (cfr. Monteiro Fernandes, em "Direito do Trabalho", 8. ed. I/172).

Quer o art. 22º da LCT, quer o art. 151º, nº 1 do CT de 2003, quer o art. 118º, nº 1 do Código do Trabalho aprovado pela Lei 7/2009 de 12/02, prescrevem que o trabalhador deve em princípio exercer a atividade correspondente à categoria para que foi contratado.

Também a BASE V da PRT de 85 previa que “os trabalhadores abrangidos pela presente portaria serão classificados segundo as funções efetivamente desempenhadas e de acordo com o disposto no anexo I”.

Por seu turno a PRT de 96 no seu art. 2º, nº 1 dispunha que “os trabalhadores serão classificados segundo as funções efetivamente desempenhadas nas profissões previstas no anexo I”.

O CCT de 99 dispunha no art. 4º no mesmo sentido, dizendo no seu nº 1 que “Os trabalhadores abrangidos pela presente convenção serão obrigatoriamente classificados segundo as funções efetivamente desempenhadas nas profissões e categorias profissionais constantes no anexo I.”

Finalmente a cláusula 5ª do ACT de 2001 dispunha que “Os trabalhadores abrangidos pela presente convenção serão classificados segundo as funções efetivamente desempenhadas e conforme o disposto no anexo I, que faz parte integrante da presente convenção”.

Destes normativos legais citados resulta, sem margem para dúvidas, de que o trabalhador deve ser classificado na categoria que corresponde as funções efetivamente desempenhadas, seja qual fora a categoria que lhe seja atribuída pela entidade empregadora quer no contrato quer nos recibos devendo o trabalhador beneficiar do estatuto remuneratório associado à categoria que desempenha.

Assim se for atribuída ao trabalhador uma categoria que não corresponde às funções realmente realizadas tem o trabalhador direito a ser reclassificado na categoria devida com as consequências inerentes, designadamente ao nível remuneratório.

Decorre do contexto factológico apurado que autora foi admitida em 1 de setembro de 1994 para exercer a função de empregada auxiliar, tendo até final do ano de 2000 sido categorizada pela ré como “empregada auxiliar”. Em 2001 a ré passou a classificar a autora como “Auxiliar Serviços Gerais”. No início de 2002 a ré atualizou a categoria profissional da autora para “Trabalhador Serviços Gerais”, o que se manteve até Abril de 2015 e em Maio de 2015 a ré alterou a categoria profissional da autora para “Auxiliar de Educação”, posicionando-a no nível remuneratório XII, 5, a partir de Maio de 2019.

Nos instrumentos de regulamentação coletiva aplicáveis ao caso concreto assinala-se o seguinte.

Na PRT de 85, em vigor e aplicável, à data da admissão da autora no Anexo I, relativo à definição de funções, dividia as profissões em grupos, entre os quais se podem identificar os “Trabalhadores de apoio”, os “Trabalhadores Auxiliares” e os Trabalhadores com funções pedagógicas”.

No grupo os trabalhadores de apoio, encontramos as categorias de “ajudante de creche e jardim-de-infância” e de “vigilante”, definindo-se o conteúdo funcional da primeira como “Participa nas actividades sócio-educativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto; vigia as crianças durante o repouso, assiste às crianças nos recreios e passeios” e o conteúdo funcional da segunda como “Colabora com os trabalhadores docentes, dando apoio não docente, vigia os alunos durante os períodos de repouso e no pavilhão das aulas; assiste aos alunos em transportes, refeições, recreios, passeios ou visitas de estudo”.

No grupo dos trabalhadores auxiliares encontramos a categoria, única no grupo, de “Trabalhador auxiliar (serviços gerais)”, cujo conteúdo funcional e o seguinte “Procede à limpeza e arrumação das instalações; assegura o transporte de alimentos e outros artigos; serve refeições em refeitórios; desempenha funções de estafeta e procede à distribuição de correspondência e valores por protocolo; pode efectuar o transporte de cadáveres; desempenha outras tarefas não específicas que se enquadram no âmbito da sua categoria profissional”.

No grupo dos trabalhadores com funções pedagógicas encontra-se a categoria de “auxiliar de educação”, que é o trabalhador que “Elabora planos de actividade das classes, submetendo-os à apreciação dos educadores de infância e colaborando com estes no exercício da sua actividade”.

A PRT de 96, mantendo a divisão em grupos e os mesmos grupos, no seu art. 23º, nº 1 eliminou as profissões de ajudante de creche e jardim-de-infância e vigilante, determinando que os trabalhadores assim designados seriam classificados na profissão de ajudante de ação educativa cujo conteúdo funcional passou a ser o seguinte: “Participa nas actividades sócio-educativas; ajuda nas tarefas de alimentação, cuidados de higiene e conforto directamente relacionados com a criança; vigia as crianças durante o repouso e na sala de aula; assiste as crianças nos transportes, nos recreios, nos passeios e visitas de estudo”.

Quanto aos trabalhadores auxiliares e a à categoria de trabalhador auxiliar (serviços” gerais)” e aos trabalhadores com funções pedagógicas, nomeadamente a categoria de “auxiliar de educação”, que se mantiveram, não foi introduzida qualquer alteração de conteúdo funcional.

Por sua vez no ACT de 2001 não se registou qualquer modificação, seja quanto à divisão das profissões em grupos, seja quanto à designação das profissões, seja quanto ao respetivo conteúdo funcional.

No caso em apreço e em face da factualidade apurada – cfr. alíneas QQQ) a TTT) – temos por certo que a autora que estava classificada como empregada auxiliar e posteriormente trabalhadora dos serviços gerais passou a exercer de facto e desde setembro de 1995 funções inerentes a uma categoria profissional diferente da sua, por ordens da ré, ficando ligada a uma equipa de uma sala de aulas.

Se atentarmos nas categorias acima elencadas desde logo na de Trabalhador auxiliar (serviços gerais)” não existem funções de guarda, vigia e alimentação de crianças.

Por outro lado as funções efetivamente exercidas pela autora desde setembro de 1995 designadamente recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades letivas diárias ( o que fazia alternadamente com a trabalhadora categorizada como auxiliar de educação), tomando conta das crianças quer em sala de aula, quer fora dela, acompanhando as crianças nas refeições e promovendo a sua autonomia, cuidando da higiene das crianças, promovendo jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesses para as crianças são funções de caracter permanente ( diário) e nem sequer são acessórias das funções de trabalhadora de serviços gerais.

Assim a autora diariamente auxiliava na alimentação e colaborava nos mesmos moldes da trabalhadora da sua sala categorizada como “vigilante”, “ajudante de ação educativa” e posteriormente “auxiliar de educação”, ou seja, a autora exercia as mesmas funções desta trabalhadora da sua sala e, ainda, quando necessário, as de limpeza, que não eram, evidentemente, a sua função principal.

Conclui-se, assim, que assiste à autora o direito de ser reposicionada no nível remuneratório correspondente à categoria de funções que desempenhou, idênticas às da trabalhadora que na sua equipa estava categorizada como vigilante e auxiliar de educação e consequentemente às diferenças salariais decorrentes de ter recebido em função de uma categoria profissional diversa da que correspondeu às funções que exerceu, diariamente, desde setembro de 1995 quando ficou adstrita a uma sala de aulas.

Procederá, assim, a pretensão da autora no reposicionamento a nível remuneratório correspondente à categoria de auxiliar de educação, (…)”. [sublinhados nosso]

Concordamos igualmente com as considerações transcritas, indicação dos grupos, categorias previstas e respetivas definições, que aliás não são postas em causa no recurso e, quanto ao mais, desde já se adiantando que entendemos igualmente que a A. tem direito, no período de 01.09.1995 a 2007, às diferenças salariais. que peticionou, entre o que recebeu e o que deveria ter recebido, pedido esse que foi formulado por reporte à categoria de “vigilante” (designação que corresponde à categoria de ajudante de ação educativa), e, no período de 01.01.2008 a 30.04.2015, às diferenças salariais entre o que recebeu e o que deveria ter recebido por reporte à categoria de auxiliar de educação, e que a sentença recorrida julgou procedente.

3.2. Considerando o período a que se reportam os factos, tal como considerado na sentença, eles perpassam pelo DL 49.408, de 24.11.69 (LCT), pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08 (CT/2003) e pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei 9/2009, de 12.02 (CT/2009).

A categoria profissional tem a tripla função de definição do posicionamento hierárquico, funcional e salarial do trabalhador, de tal sorte que este deverá exercer as funções correspondentes à categoria profissional para que foi contratado, que lhe foi atribuída ou a que haja ascendido.

A categoria profissional constitui um meio fundamental de determinação dos direitos e garantias do trabalhador, na medida em que irá caracterizar o estatuto profissional do trabalhador na empresa, definindo o seu posicionamento na hierarquia salarial, situando-o no sistema das carreiras profissionais e constituindo o referencial do que lhe pode, ou não, ser exigido pelo empregador.

É, neste último aspeto – definição da atividade a desenvolver pelo trabalhador- que, surge a habitualmente designada categoria normativa, a qual corresponde à designação formal dada pela lei ou pelos instrumentos de regulamentação coletiva do trabalho a determinado conjunto de tarefas, com vista à aplicação do regime laboral previsto para essa situação – cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II-Situações Laborais Individuais, Almedina, pág. 372.

Assim é que deverá haver uma correspondência entre a categoria profissional e as funções desempenhadas pelo trabalhador. A categoria profissional deverá corresponder às funções efetivamente exercidas pelo trabalhador ou, pelo menos, ao núcleo essencial dessas funções e, se institucionalizadas categorias profissionais por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, deverá ao trabalhador ser atribuída a categoria correspondente, prevista nesse instrumento, e não a que, arbitrariamente, o empregadora entenda ser de lhe atribuir.

Acontecendo que as funções efetivamente exercidas não caibam em nenhuma das categorias previstas no instrumento de regulamentação coletiva, deverá ao trabalhador ser atribuída a categoria que mais se aproxime dessas funções ou, cabendo estas em mais do que uma categoria, ser-lhe á devida a que a que, contemplando o núcleo essencial de funções, mais favorável se mostre ao trabalhador.

3.3. No caso, estão em equação três diferentes categorias profissionais:

i) auxiliar de serviços gerais, integrada no grupo dos trabalhadores auxiliares;

ii) na designação da PRT 95, ajudante de creche e jardim de infância e vigilante /ou, na designação da PRT de 96, ajudante de ação educativa, mas com o mesmo conteúdo funcional e integrados nos grupo do trabalhadores de apoio;

iii) auxiliar de educação, integrada no grupo dos trabalhadores com funções pedagógicas.

A A. foi admitida como Empregada auxiliar, passando a Ré a designá-la, em 2001, de auxiliar de serviços gerais e, em 2002, trabalhadora dos serviços gerais. E, a qualquer uma dessas designações se reporta a Ré no enquadramento que faz da A. na primeira das mencionadas categorias – auxiliar dos serviços gerais -, integrada no grupo de trabalhadores auxiliares e não nas categorias mencionadas em segundo e terceiro lugar.

Do ano letivo 1995/1996 em diante a A. exerceu as suas funções em sala, integrando uma equipa que tinha a seu cargo a atividade desenvolvida numa creche e/ou jardim de infância, onde durante o seu horário de trabalho a A. e a demais trabalhadoras que com ela trabalharam ajudavam na vigilância das crianças, mesmo na ausência da educadora, designadamente recebendo e entregando as crianças no início e fim das atividades letivas diárias ( o que faziam alternadamente), tomando conta das crianças quer em sala de aula, quer fora dela, acompanhando as crianças nas refeições e promovendo a sua autonomia, cuidando da higiene das crianças, participando em jogos, brincadeiras, atividades plásticas, literárias e musicais de interesses para as crianças creche.

Esta era a atividade principal, o núcleo essencial, das funções exercidas pela A. e a que deve ser tida em conta para o seu enquadramento em categoria profissional, sendo as funções de limpeza, referidas na al. QQQ) e na primeira parte da al. TTT) [funções de limpeza e arrumação da sala onde estava integrada], meramente acessórias e, as referidas em TTT), 2ª parte [“(…) na ausência de trabalhadores dos serviços gerais e se lhe fosse solicitado, executava, ainda, fora da sala de aula a que estava adstrita, outras atividades tais como limpezas de outras divisões do estabelecimento de ensino, movimentar alimentos confecionados da cozinha para o refeitório e procedia à sua distribuição, levantava mesas”] residuais, não correspondendo ao núcleo essencial das suas funções. Ora, perante o leque funcional principal da atividade exercida pela A. e as definições das categorias profissionais constantes dos instrumentos de regulamentação coletiva aplicável (indicados na sentença e acima transcritos), temos como certo que a atribuição da categoria de “empregada auxiliar”/ “auxiliar de serviços gerais”/ trabalhadora dos serviços gerais”, todas elas enquadráveis no grupo dos trabalhadores auxiliares, era desajustada, nela não se enquadrando as funções exercidas, a título principal, pela A., concordando-se com o que, a esse propósito, de diz na sentença.

Importa, pois, apurar qual a categoria profissional que corresponde ao leque de funções desempenhadas, a título principal, pela A.

A A. reclama a de auxiliar de educação, não se podendo deixar de referir que, pelo menos na p.i, como decorre do seu art. 50, a A. parece confundir as categorias, em 1995, de ajudante de creche e de jardim de infância/vigilante (e que, em 1996, passaram a ser designadas de ajudante de ação educativa) com a de auxiliar de educação, ao referir que: “50. Um trabalhador da Ré com a categoria profissional de “Vigilante”, que atualmente se designa de “Auxiliar de Educação”, cujas funções são as que a Autora vem exercendo desde 1995, auferia, em 1995, a retribuição mensal base de 70.000$00 (setenta mil escudos), correspondente a €349,16 (…)”) [sublinhado nosso], prosseguindo nos artigos seguintes com tal equívoco. É que a categoria de “vigilante” não se designa atualmente, como diz a A., de “Auxiliar de Educação”. A categoria de “vigilante” designa-se atualmente de “ajudante de ação educativa”, que corresponde a categoria profissional diferente da categoria de auxiliar de educação.

Mas avançando.

Nesta Relação correu termos o já mencionado Processo 2837/19.8T8MTS.P1, em que era Ré a ora Ré e A. BBB, no qual aos, 23.06.2021, foi proferido acórdão, publicado in www.dgsi.pt, em que, em apelação então interposta pela aí A., a julgou procedente, condenando a Ré no pagamento de diferenças salariais entre a categoria profissional de auxiliar dos serviços gerais e ajudante de ação educativa (de 1995 a 2007) e auxiliar de educação (a partir de 2008 a maio de 2019), processo esse em que que a factualidade nele em questão e as questões nele suscitadas eram no essencial idênticas à dos presentes autos. De tal acórdão foi interposto recurso de revista no qual, no essencial, a Ré também suscitava as mesmas questões ora suscitadas no presente recurso de apelação, designadamente no que se reporta à categoria profissional e às diferenças salariais, recurso esse no qual o STJ, por Acórdão de 17.03.2022[5], publicado in www.dgsi.pt, confirmou o Acórdão da Relação[6], mormente quanto à questão da categoria profissional, referindo o seguinte:

“Como é sabido, o conceito de categoria não é imprescindível do direito do trabalho português – no sentido de que podem existir trabalhadores sem categoria convencional – e é um conceito com vários significados. Pode suceder, designadamente, que o objeto do contrato de trabalho seja determinado por remissão para uma categoria constante de uma convenção coletiva. A essa categoria enquanto descrição de funções pode corresponder um tratamento retributivo específico. Por outro lado, e para efeitos de apuramento da retribuição, o que importa não é, em primeira linha, o nome da categoria, mas as funções efetivamente exercidas pelo trabalhador ao longo da execução do seu contrato. Se o essencial das funções corresponder a outra categoria pode impor-se a reclassificação do trabalhador, mormente para efeito de determinação da retribuição devida.

Sublinhe-se que este procedimento não exige uma identidade perfeita entre as funções efetivamente exercidas e uma das descrições correspondentes a uma categoria, bastando que o essencial das funções exercidas caiba nessa descrição para que se deva proceder à reclassificação. Não se trata, em primeira linha, como dissemos, de reagir face à violação do princípio da igualdade de tratamento, mas sim face ao incumprimento do IRCT, pelo que o Autor não terá que invocar a existência de outro trabalhador com as mesmas funções e com uma maior retribuição, e improcedem os argumentos do empregador neste sentido e todas as Conclusões atinentes (Conclusões 66 a 86). A reclassificação deve realizar-se mesmo que na empresa não exista qualquer outro trabalhador ou trabalhadora com a categoria em que é reclassificado o trabalhador (ou reclassificada a trabalhadora) que invoca com sucesso o incumprimento da convenção coletiva. E precisamente por isso não existe qualquer falta de fundamentação ou obscuridade na decisão do Tribunal da Relação – o Acórdão não invoca, porque não era disso que se tratava, qualquer outro concreto trabalhador na situação da Autora nem a retribuição efetivamente auferida por aquele.

No caso dos autos, muito embora a trabalhadora tenha sido contratada para exercer “a função de “empregada auxiliar”, desempenhando as funções inerentes a tal categoria profissional, sem prejuízo de outras quando esporádica e temporariamente se tornem absolutamente necessárias” (facto 2), o que sucedeu no primeiro ano de execução do contrato (facto 4), acabou por ser integrada numa equipa a partir de 1 de setembro de 1995 (facto 5) e “no período do seu horário de trabalho, coincidente com o da equipa que integrava, sob a supervisão da educadora, a Autora e a outra trabalhadora (vigilante, ajudante de ação educativa, auxiliar de educação), ajudavam na vigilância das crianças, quer em sala de aula, quer fora dela, mesmo na ausência da educadora de infância, cuidavam da higiene das crianças, participando nas atividades de aprendizagem desenvolvidas em sala de aula, nomeadamente nos jogos, brincadeiras e atividades plásticas, literárias e musicais e, sempre, entre as duas, alternadamente, recebia e entregava as crianças no início e fim do dia e dava resposta às necessidades das crianças e famílias, na ausência de cada elemento” (facto 8). As sucessivas alterações realizadas pelo empregador (factos 9 a 12) – empregada auxiliar até finais de 2000, “Auxiliar Serviços Gerais” em 2001, “Trabalhador Serviços Gerais” até 2015, sendo que apenas em maio de 2015 foi alterada a sua categoria para “Auxiliar de Educação”, não correspondem (pelo menos até 2015) à realidade das funções desempenhadas pela Autora. Como resulta do facto 8, as funções essencialmente exercidas pela Autora inseriam-se, antes, na área educativa.

Sublinhe-se, também, que o próprio empregador “em maio de 2015 alterou a categoria profissional da autora para “Auxiliar de Educação”, posicionando-a, a partir de maio de 2019, no nível remuneratório XII, escalão 5, com a retribuição mensal de € 659,35 e no nível remuneratório XII, escalão 6, a partir de setembro do mesmo ano, com o vencimento mensal de € 679,03” (facto 12), sem que se tenha provado qualquer alteração funcional relativamente ao facto 8, o que, só por si, significa que o empregador reconheceu que as funções concretamente desempenhadas pala Autora correspondiam a essa categoria, comportamento que também representa, como a Autora aduz nas suas contra-alegações, um reconhecimento da sua experiência profissional no desempenho dessas funções. Com efeito, assemelha-se a um venire contra factum proprium a conduta do empregador que, sem alegar qualquer alteração funcional, pretende atribuir uma certa categoria, mas só para o futuro…

O que justifica que o Tribunal da Relação tenha reposto as diferenças salariais entre o que a Autora recebeu desde setembro de 1995 e o que teria recebido como auxiliar de educação, sem que se tenha verificado qualquer erro de direito, ou contradição entre os fundamentos e a decisão.

A tarefa de determinar o montante da retribuição em dívida é, no fundo, a determinação do dano sofrido pelo trabalhador ou trabalhadora, o que de acordo com o nosso Código Civil se faz, em primeira linha, com apelo à teoria da diferença (artigo 566.º, n.º 2 do Código Civil), e, portanto, comparando a situação real do lesado no momento da audiência de julgamento com a situação hipotética em que provavelmente se encontraria nesse mesmo momento se o empregador tivesse cumprido o disposto nos IRCT’s aplicáveis. Não é possível reconstituir exatamente essa situação hipotética, havendo aqui que recorrer a um juízo de verosimilhança ou de probabilidade. E para tal juízo pode concorrer o comportamento referido do empregador ao reclassificar a Autora como auxiliar de educação (facto 12).” [sublinhados nossos]

Salienta-se que a sentença ora recorrida segue, no essencial, a fundamentação e decisão do mencionado Acórdão desta Relação de 23.06.2021, confirmado, nos termos referidos e transcritos, pelo Acórdão do STJ de 17.03.2022.

Resulta dos factos provados no mencionado processo que a situação de facto é similar à que está agora em apreço nos presentes autos, sendo as funções exercidas pela então aí A., e também desde 1995 (tal como ocorre no caso), idênticas às funções dadas como provadas nos presentes autos desempenhadas pela ora A. E resulta do aresto do STJ acima transcrito que foi determinante do direito à categoria profissional de auxiliar de educação foi o posterior reconhecimento pela Ré dessa categoria sem que se tenha verificado qualquer alteração das funções até então exercidas, alteração essa que, como nele se considerou, não poderá vigorar apenas para o futuro, mas também para o anterior período de tempo em que a A. desempenhou essas mesmas funções, o que, como se diz no Acórdão que temos vindo a citar “ assemelha-se a um venire contra factum proprium a conduta do empregador que, sem alegar qualquer alteração funcional, pretende atribuir uma certa categoria, mas só para o futuro…”.

Também no caso dos presentes autos, foi reconhecida à A. (em maio de 2015) a categoria de auxiliar de educação (al. L) dos factos provados), salientando-se que a própria Ré, no art. 50 da contestação, refere que “Aquando da reclassificação da Autora como auxiliar de educação, pese embora tenha sido enquadrado no nível XII da tabela aplicável (tabelas do ACT de 2001 actualizadas em 2010 – BTE nº 3 de 22/01/2010), correspondente ao de auxiliar de educação principal, não a enquadrou no escalão horizontal devido em função da sua antiguidade, que era o 4 (Índice 160)” [sublinhado nosso], assim reconhecendo igualmente que as “funções concretamente desempenhadas pala Autora correspondiam a essa categoria, comportamento que também representa, (…), um reconhecimento da sua experiência profissional no desempenho dessas funções” tal como se diz no citado Acórdão do STJ.

Ou seja, e na economia do mencionado acórdão, tanto basta para o reconhecimento do direito da A. à categoria de auxiliar de educação, sem que se mostre necessária uma exata correspondência entre as funções exercidas e a definição das funções compreendidas na categoria profissional de auxiliar de educação prevista nos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho aplicáveis, assim como desnecessário se mostra qualquer apelo ao princípio da igualdade relativamente a qualquer outro trabalhador da Ré, mostrando-se, pois, irrelevante que a categoria de auxiliar de educação apenas tenha sido atribuída às colegas mencionadas na al. RRR) apenas em 2011.

Tendo em conta a sua fundamentação, bem como o disposto no art. 8º, nº 3, do Cód. Civil, adere-se ao entendimento sufragado no citado Acórdão do STJ, que é em tudo aplicável ao caso dada a similitude de situações, com o consequente direito da A. à categoria profissional de auxiliar de educação nos termos por ela requeridos [que reclamou o pagamento das diferenças salariais entre o que recebeu, como auxiliar dos serviços gerais, e o que, até 2007, deveria ter recebido como “vigilante” [a que corresponde a designação de ajudante de ação educativa e, a partir de 2008, o que deveria ter recebido como auxiliar de educação] e reconhecidos na sentença recorrida.

Diga-se que dúvidas não existiriam de que o núcleo essencial da atividade da A. (al. SSS dos factos provados), e que era exercida em sala, se poderia enquadrar na categoria de ajudante de ação educativa e, nunca, na de auxiliar dos serviços gerais. A “dúvida”/questão que se poderia colocar seria no seu enquadramento como auxiliar de educação, sendo que a esta questão respondeu o citado Acórdão do STJ no sentido do reconhecimento desta categoria nos termos acima transcritos, sendo, não obstante, as diferenças salariais relativas ao período de 1995 a 2007 calculadas por reporte à categoria de ajudante de ação educativa (designação de “vigilante”) que foi o peticionado pela A. e reconhecido na sentença, que correspondem à reconstituição da carreira profissional que aí foi feita. Como se diz no Acórdão do STJ de 17.03.2022 “[a] tarefa de determinar o montante da retribuição em dívida é, no fundo, a determinação do dano sofrido pelo trabalhador ou trabalhadora, o que de acordo com o nosso Código Civil se faz, em primeira linha, com apelo à teoria da diferença (artigo 566.º, n.º 2 do Código Civil), e, portanto, comparando a situação real do lesado no momento da audiência de julgamento com a situação hipotética em que provavelmente se encontraria nesse mesmo momento se o empregador tivesse cumprido o disposto nos IRCT’s aplicáveis. Não é possível reconstituir exatamente essa situação hipotética, havendo aqui que recorrer a um juízo de verosimilhança ou de probabilidade. E para tal juízo pode concorrer o comportamento referido do empregador ao reclassificar a Autora como auxiliar de educação (facto 12)”.

No caso e nessa reconstituição, foi tido em conta pela A. e pela sentença a retribuição correspondente à categoria de ajudante de ação educativa até 2007, categoria esta que, no mínimo, seria devida à A. até essa data e, a partir de janeiro de 2008, foi tida em conta a retribuição correspondente à categoria de auxiliar de educação que, pelo menos a partir dessa data, lhe seria devida, categoria esta que, atento o núcleo essencial das funções da A., a sua experiência profissional e o posterior reconhecimento, pela Ré, de tal realidade com a atribuição dessa categoria sem que tivesse havido alteração de funções, se nos afigura em conformidade com os instrumentos de regulamentação coletiva aplicáveis.

Por fim, diz ainda a Recorrente que a sentença recorrida viola o art. 10º da Portaria nº 262/2011, de 31 de Agosto, que “estabelece as normas reguladoras das condições de instalação e funcionamentos das creches”.

Tal preceito, sob a epígrafe “Pessoal”, dispõe que: “1 - A intervenção é assegurada por uma equipa técnica dimensionada em função da capacidade da creche e dos grupos de crianças, devendo ser constituída por: a) Duas unidades de pessoal, técnicos na área do desenvolvimento infantil ou ajudantes de acção educativa, por cada grupo até à aquisição de marcha que garantam o acompanhamento e vigilância das crianças; b) Um educador de infância e um ajudante de acção educativa por cada grupo, a partir da aquisição da marcha; c) Um ajudante de acção educativa para assegurar o pleno funcionamento do período de abertura e de encerramento da creche. 2 - Nos casos em que a confecção de refeições e a higiene do ambiente não sejam objecto de contratualização externa, deve, ainda, ser previsto pessoal que assegure a prestação dos respectivos serviços. 3 - A creche pode contar com a colaboração de voluntários, devidamente enquadrados, não podendo estes ser considerados para efeitos do disposto nos números anteriores.”

Tal preceito impõe um mínimo, não um máximo, designadamente em termos qualitativos, não impedindo que o nele previsto seja assegurado por um trabalhador, “técnico na área do desenvolvimento infantil”, concretamente por um auxiliar de educação, que tem, na mesma área, categoria profissional superior à de ajudante de ação educativa e, por consequência, maior habilitação e/ou experiência profissional. De qualquer modo, qualquer eventual violação a tal preceito não é imputável ou assacável ao trabalhador que, por isso, não pode ser penalizado, nem ver condicionado o acesso à categoria profissional devida. E se violação existisse seria por parte da Ré ao cometer a uma trabalhadora que considera e qualificou como sendo trabalhadora auxiliar dos serviços gerais funções que só poderiam/deveriam ser levadas a cabo por um técnico na área de desenvolvimento infantil, designadamente (no mínimo) ajudante de ação educativa.

Assim e nesta parte improcedem as conclusões do recurso.

4. Das diuturnidades

Porque poderá relevar à questão do cálculo das diferenças salariais, apreciaremos primeiro a questão relativa às diuturnidades.

Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“A autora reclama ainda da ré o pagamento da quantia de € 2 310,80 a título de diuturnidades devidas e não pagas em janeiro de 2002 e dezembro de 2007.

A ré não questionou a sua obrigação de pagar diuturnidades à autora naquele período de tempo, mas alegou que as mesmas foram pagas ainda que tenham deixado de estar descriminadas no recibo, enquanto tal, tendo passado a integrar a quantia paga sob a designação de vencimento.

O direito da autora a diuturnidades resulta do art. 21º da PRT de 96 aplicável à relação de trabalho dos autos e da inaplicabilidade da cláusula 58ª do ACT de 2001, que aboliu as diuturnidades, antes da entrada em vigor da PE nº 278/2010.

O art, 21º da PRT de 96 prevê que o trabalhador que preste serviço em regime de tempo completo com caracter de permanência tem direito a uma diuturnidade de € 2700$00 por cada cinco anos de serviço, até ao limite de cinco diuturnidades.

Decorre do contexto factológico apurado que tendo a autora sido admitida em setembro de 1994, a ré começou a pagar-lhe a primeira diuturnidade em 1999, pelo valor à data em vigor de € 3 900$00, atualizado para € 4 100$00 em 2000 e para € 4 250$00 (€ 21,20) em 2001, fazendo constar dos recibos de vencimento a correspondente rubrica.

A partir de janeiro de 2002 a ré deixou de fazer constar nos recibos da autora qualquer rubrica correspondente a diuturnidades, não tendo a ré logrado demonstrar que não obstante essa ausência de discriminação tenha procedido ao pagamento das diuturnidades, designadamente incluindo-as no vencimento base.

Não estando provado o pagamento das diuturnidades tem a autora direito a receber às mesmas, as quais são devidas desde 1/2002 e nos termos reclamados.

Atendendo ao valor de 4.250$00 (correspondente a €21,20), a autora tem o direito a receber, no período de 01/2002 a 08/2005 – correspondente a 51 meses - (14 meses x 3anos) + 8meses de retribuição e 1 mês de subsídio de férias de 2005 - a quantia de €1.081,20. A partir de 09/2005 até 12/2007, a autora tem direito a receber duas diuturnidades por cada mês, correspondendo a €21,20 cada, uma vez que, em 09/2005 atingiu dez anos de exercício de funções na mesma categoria profissional, num total de €1.229,60 (4 meses de retribuição e 1 mês de subsídio de natal de 2005) + (14 meses x 2anos).

Tem, pois, a autora direito ao montante global de €2.310,80.”

Do assim decidido discorda a Recorrente alegando terem as diuturnidades referentes ao período de 2002 a 2007 sido pagas, por integração das mesmas na retribuição, para tanto tendo impugnado a decisão da matéria de facto relativa a esse pagamento.

Apreciada a impugnação a matéria de facto relativa a tal questão foi alterada nos termos constantes da al. UUU) na redação introduzida por esta Relação, nela se referindo que a Ré, nos anos de 2002 a 2007, ao montante que corresponderia à retribuição mensalmente paga à A. se não fossem as diuturnidades e sem prejuízo dos aumentos salariais que se verificaram, adicionou o pagamento, mensalmente, do valor correspondente às diuturnidades vencidas nesses anos (1 diuturnidade, no valor mensal de €21,20, até agosto de 2004 e subsídio de férias pago em julho de 2004 e 2 diuturnidades, no valor de €21,20 cada, de setembro de 2004 a dezembro de 2007, incluindo subsídio de Natal de 2004 e subsídios de férias e de Natal de 2005, 2006 e 2007) embora integrando-o na quantia paga sob a designação de “vencimento base”.

Ou seja, na verdade, a Ré pagou à A. o valor correspondente às diuturnidades que integrou na retribuição base. Tal não significa, porém, que não seja devido à A. o valor correspondente às mesmas e em que a Ré foi condenada.

Com efeito:

O ACT celebrado entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e a FNE, publicado no BTE 47/200, alterado pelo ACT publicado no BTE 3/2010 e em cuja clª 58ª[7] se previa a abolição de diuturnidades e a sua integração no vencimento base apenas passou a ser aplicável à Ré ex vi da PE 278/2010 [com efeitos retroativos a 2008 no que se reporta a tabelas salariais e clª com expressão pecuniária], pelo que não poderia a Ré ter procedido a tal integração. E, assim sendo, a retribuição base correspondente à categoria de ajudante de ação educativa que deveria teria sido, de 2002 a 2007, paga à A. seria a correspondente à retribuição base desta categoria (também sem inclusão de diuturnidades), acrescida das diuturnidades a que a A. teria direito. Ora, a inclusão, na retribuição base da A., das diuturnidades, com repercussão no cálculo das diferenças salariais, representaria uma diminuição da retribuição proibida nos termos do art. 21º, nº 1, al. c), da LCT e 122º, al. d), do CT/2003, sendo, por consequência, devido o valor correspondente às diuturnidades em que a Ré foi condenada na sentença recorrida.

Improcede, pois e nesta parte, o recurso.

5. Do cálculo das diferenças salariais devidas

Invoca ainda a Recorrente erros na liquidação das quantias devidas à A., quer quanto ao período até final de 2007, quer quanto ao período desde 2008 (até 30.04.2015) alegando que:

“141ª

Sem prejuízo nem prescindindo da matéria alegada e acolhida nas conclusões 114ª a 118ª e 120ª a 127ª acima enunciadas, e na sequência do efeito especificado na conclusão 120ª, sempre resultaria excessivo, no que concerne à liquidação operada na douta sentença sob apreciação, a partir do ano de 2008, o valor resultante da liquidação, porquanto usou de parâmetros errados para o cálculo das diferenças salariais, uma vez que tomou por referência uma categoria que a A. jamais exerceu e, bem assim, mas subsidiariamente, num período temporal em que nunca teve como colega da equipa de sala em que a A. se integrava qualquer trabalhadora com a categoria de auxiliar de educação.

142ª

Acresce ainda, no que respeita ao período da liquidação até final de 2007, que o Tribunal a quo operou em lapso ao dar como parâmetro válido para o apuramento das pretensas diferenças salariais em favor da A. as remunerações de uma colega de trabalho (D. BB), trabalhadora esta que tinha uma antiguidade superior à daquela e que, por esta razão, já havia beneficiado de aumentos salariais em percentagem, a que a A. nunca se poderia arrogar.

143ª

Em consequência, na eventualidade académica da procedência parcial do pedido, a liquidação da diferenças salariais só deveria ser realizada com o mínimo rigor se tomasse por referência as tabelas salariais, bem como a progressão na carreira, previstas para a categoria profissional das funções concretamente exercidas pela Autora.

144ª

Termos em que, na hipótese de decairem as conclusões ressalvadas no início da conclusão imediatamente anterior – facto que só por mera hipótese académica se admite – se impugna a liquidação operada pela Digna 1ª instância em sede da sua decisão sob análise.

145ª

Ao liquidar as diferenças salariais da forma como o fez, o Digno Tribunal “a quo” violou as seguintes disposições legais:

• Art.ºs 514º do Código de Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009, de 12/02;

• Art.ºs 1º e 2º da Portaria (de extensão) nº 278/2010, de 24/05, (DRE - 1ª Série)

• Cláusula 5ª (sob a epígrafe “Classificação profissional”), Cláusula 7ª (“sob a epígrafe “Carreiras Profissionais”), Cláusula 47ª (sob a epígrafe “Remunerações”), Cláusula 55ª (sob a epígrafe “Retribuição durante as férias”), Cláusula 56º (sob a epígrafe “Subsídio de Natal”), Anexo I (Definição de funções já acima indicados das categorias ajudante de acção educativa e auxiliar de educação), Anexo II (sob a epígrafe Condições específicas das carreiras profissionais), Anexo IV (sob a epígrafe Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração”), do ACT entre a Santa Casa da Misericórdia de Abrantes e outras e a FNE – Federação Nacional dos Sindicatos da Educação e outros, publicado no BTE, 1ª Série, nº 47, de 22/12/2001;

• Cláusula 47ª (sob a epígrafe “Remunerações”), Anexo IV (sob a epígrafe “Enquadramento das profissões e categorias profissionais em níveis de remuneração”) e Anexo V (sob a epígrafe “Tabelas de remunerações mínimas”), constantes da atualização ao BTE de 2001, publicadas no BTE nº 3, de 22/01/2010 – página 391 e ss.”

4.1. Na liquidação efetuada na sentença foi, de 1995 a 2007, tido em conta a al. VVV) dos factos provados, na qual se refere a remuneração de “Um trabalhador na ré com a categoria profissional de vigilante” e, de 2008 a 30.04.2015, foi tido em conta o constante da al. XXX), onde se referem as remunerações de “Um trabalhador na ré com a categoria de auxiliar de educação ( a ré em 2010 passou a aplicar o ACT por via da Portaria de extensão n.º 278/2010, de 24, de maio, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2008)”.

5.1. No que toca ao período de 1995 a 2007:

Como dissemos no ponto 4 o valor da retribuição base a atender para o cálculo das diferenças salariais deve ser o correspondente à categoria profissional sem o valor correspondente à integração das diuturnidades. Assim calculada a diferença salarial, então, depois, é que haveria que acrescer o valor da(s) diuturnidades relativa(s) à A. e nas quais a Ré já foi condenada no ponto anterior (ponto 4).

Na al. VVV) dos factos provados consta que “um trabalhador na ré com a categoria profissional de vigilante auferia: (…)”, havendo as diferenças salariais sido calculadas com base nas retribuições mencionadas nessa alínea.

Pese embora a Ré, na contestação, haja aceite tais valores [cfr. artº, 14, als. g) a j)], alegou também que os mesmos (no que se reporta ao período de 2002 a 2007) incluíam o valor correspondente às diuturnidades que, nesse período, foram integradas na retribuição base dos trabalhadores e que, face à relevância da antiguidade dos mesmos, refletida nas diuturnidades, o valor das diferenças salariais deveriam ser calculadas por reporte à retribuição base correspondente à categoria de ajudante de ação educativa, mas sem a inclusão das diuturnidades [cfr. al. i) desse mesmo art. 14º da contestação, em que refere que “(…), a partir do ano de 2002, conforme teremos a oportunidade de explicitar em infra (art.ºs 15º a 38º), as diuturnidades foram incluídas nos vencimentos bases dos trabalhadores pelo que estes passaram a reflectir a realidade concreta, particular e subjectiva de cada um deles, tendo especial relevância aqui o factor antiguidade, razão pela qual não nos parece curial o raciocínio inaceitável de seguir como exemplo para si a remuneração de suas colegas de trabalho com diferente historial” e, mais adiante, em que refere que as diuturnidades foram, a partir de 2002, incluídas na retribuição dos trabalhadores].

Ou seja, a A., nos anos de 2002 a 2007, tem direito às diferenças salariais calculadas entre a retribuição base correspondente à categoria de ajudante de ação educativa, mas sem inclusão do valor correspondente a diuturnidades que possam ter sido auferidas por trabalhador(es) com essa categoria, e o que recebeu, mas sem inclusão, também, do valor correspondente às diuturnidades (e que já lhe foram atribuídas conforme ponto 4 do presente acórdão, pelo que não devem entrar em tal cálculo).

Ora, da al. VVV) dos factos provados não decorre se os valores aí referidos referentes aos anos de 2002 a 2007, refletem, ou não, a antiguidade dos trabalhadores, isto é, se incluem ou não o valor correspondente a diuturnidades, nem nela se diz que tais valores correspondam a trabalhador com igual antiguidade da A.

Assim sendo, e nos termos do art. 662º, nº 2, al. c), do CPC, impõe-se, nesta parte, anular a sentença recorrida para apurar se a retribuição mensal referida na al. VVV) dos factos provados relativa aos anos de 2002 a 2007, corresponde, ou não, ao valor da remuneração de base com a integração do valor correspondente a diuturnidades que hajam sido auferidas por trabalhador(es) com essa categoria e, em caso afirmativo, para apuramento do valor da remuneração de base sem tal integração, devendo, posteriormente, ser proferida decisão em conformidade.

4.1.2. Quanto ao período de 2008 a abril de 2015:

Na al. XXX) dos factos provados refere-se a retribuição correspondente a um trabalhador na Ré com a categoria de auxiliar de educação, mais se dizendo que esta passou, em 2008, a aplicar o ACT [de Abrantes] ex vi da PE 278/2010 [relembrando-se aqui que essa aplicabilidade, quanto aos efeitos das tabelas salariais e clªs com conteúdo remuneratório retroagiram os seus efeitos a 01.01.2008].

No Anexo IV desse CCT [BTE 47/2001, alterado no BTE 3/2010] indicam-se os níveis remuneratórios, sendo que, no que toca à categoria de auxiliar de educação se preveem os níveis: XII- Auxiliar de Educação Principal; XIII- Auxiliar de Educação II; e XIV – Auxiliar de Educação.

Do Anexo V constam as tabelas de remunerações mínimas para os anos de 2008 e 2009 correspondentes aos níveis, e nas quais se prevê igualmente a existência, em cada nível, mormente nos níveis XII, XIII e XIV, de 7 índices remuneratórios, fazendo-se a progressão nesses escalões horizontais de cinco em cinco anos.

Do Anexo II constam as condições específicas das carreiras profissionais e do Anexo III o enquadramento das profissões em níveis de qualificação, resultando da conjugação do ponto 1 do Anexo II com o ponto 5.4. (que se reporta ao auxiliar de educação) do Anexo III que a progressão (evolução na vertical) na passagem dos graus I para II e deste para principal se faz com a prestação de três anos de bom e efetivo serviço em cada um deles.

Tendo em conta a antiguidade da A. por reporte a setembro de 1995, data em que iniciou o efetivo exercício das funções em sala referidas na al. SSS) dos factos provados, funções essas, e respetiva experiência profissional, que são, conforme referido no ponto IV.3.3.do presente acórdão, determinantes da atribuição da categoria de auxiliar de educação, já em 2008 havia a mesma exercido tais funções pelo tempo necessário para acesso ao nível XII (auxiliar de educação principal), este de três em três anos. E, aliás, a Ré assim também o entendeu quando, em maio de 2015, lhe atribuiu a categoria de auxiliar de educação e a enquadrou nesse nível XII como decorre do alegado no art. 50º da contestação [“50º. Aquando da reclassificação da Autora como auxiliar de educação, pese embora tenha sido enquadrado no nível XII da tabela aplicável (tabelas do ACT de 2001 atualizadas em 2010 – BTE nº 3 de 22/01/2010), correspondente ao de auxiliar de educação principal, não a enquadrou no escalão horizontal devido em função da sua antiguidade, que era o 4 (Índice 160)”], pelo que mal se compreende que venha agora por em causa o enquadramento no nível XII que ela própria reconheceu e aceitou. E a Ré também aceitou o enquadramento da A. no nível XII na resposta ao articulado superveniente, sendo que o que aí defendeu tem por objeto não o enquadramento no nível XII, mas sim no índice remuneratório (progressão horizontal) pois que, segundo a Ré, a progressão vertical/ promoção nos níveis e progressão horizontal (nos índices) são realidades distintas, visando estas a substituição das diuturnidades e reportando-se à antiguidade ao serviço da Ré (e não à antiguidade na função) e que é reportada à data de admissão, no caso, 01.09.1994.

Ou seja, a ser, como diz a Ré no que se reporta à progressão horizontal/índice remuneratório, tal até seria em benefício da A., como aliás a própria Ré reconhece no articulado superveniente, já que a sua antiguidade, para tal efeito, seria reportada a 01.09.1994 e não a 01.09.1995, nunca determinando índice menor do que o correspondente à antiguidade reportada a 01.09.1995, esta a tida em consideração pela A. e à qual, como se verá, correspondem as remunerações referidas em XXX) e com base na qual as diferenças salariais foram calculadas na sentença. Ou seja, pelo menos a essas, a A. teria direito e foram essas as peticionadas, pelo que a elas atenderemos, ou seja, calculando-se a integração nos índices remuneratórios com base na antiguidade reportada a 01.09.1995.

Assim, feito tal esclarecimento e tendo em conta a antiguidade da A. (reportada a 1995 nos termos já referidos), temos que:

- de setembro de 1995 a agosto de 2000, corresponderia o índice 145;

- ao período de setembro de 2000 a agosto de 2005 corresponderia o índice 150;

- ao período de setembro de 2005 a agosto de 2010, ou seja, incluindo o período de 01.01.2008 a 31.12.2008 (sendo que está em causa no recurso é o período a partir de 01.01.2008), corresponde o índice 155 e, por consequência, a retribuição de €598,04 em 2008 (tabela de 2008) e a de €610,00 de janeiro de 2009 a agosto de 2010 (Tabela de 2009);

- e de setembro de 2015 a abril de 2015 (sendo que, no recurso, apenas está em causa até abril de 2015), corresponde o índice 160 e, por consequência, a retribuição de 629,67 (cfr. Tabela de 2009).

Ou seja, tais valores – relativos ao período de 01.01.2008 a 30.04.2015 (o em causa no recurso) - correspondem precisamente aos valores considerados na al. XXX) dos factos provados e com base nos quais foram calculadas as diferenças salariais e que, assim, se mostra correto, pelo que improcedem nesta parte as conclusões aduzidas pela Recorrente.

Resta esclarecer que, para o cálculo das mencionadas diferenças (2008 a 30.04.2015), se mostra irrelevante a antiguidade dos demais trabalhadores pois que, face à antiguidade da A. e ao seu enquadramento nas tabelas remuneratórias nos termos expostos, os valores mencionados na al. XXX) encontram-se corretos, sendo os devidos à A.

V. Decisão

Em face do exposto acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, decide-se:

A. Quanto à condenação da A. no pagamento das diferenças salariais correspondentes aos anos de 2002 a 2007 (no montante global de €8.891,54), anular, nos termos do disposto no art. 662º, nº 2, al. c), do CPC, a sentença recorrida para apuramento, pela 1ª instância, se a retribuição mensal referida na al. VVV) dos factos provados relativa a esses anos de 2002 a 2007, corresponde, ou não, ao valor da remuneração de base com a integração do valor correspondente a diuturnidades que hajam sido auferidas por trabalhador(es) com essa categoria e, em caso afirmativo, para apuramento do valor da remuneração de base sem tal integração, devendo, posteriormente, ser proferida decisão em conformidade.

B. Em tudo o mais impugnado no recurso, negar provimento ao mesmo, confirmando-se a sentença recorrida.

Na parte proporcional à anulação (€8.891,54), custas, em ambas as instâncias, pela parte vencida a final.

Na parte proporcional ao demais, custas, em ambas as instâncias, pela Ré/Recorrente.

Porto, 26.06.2023

Paula Leal de Carvalho

Rui Penha

Jerónimo Freitas

[1] Já com a retificação do lapso de escrita requerida pela Ré aos 12.12.2022: constava “(…) sempre de modo oposto à versão da A.”, tendo aquela requerido a retificação da referência à “A.” pela referência à “Ré”, lapso esse que é manifesto e resulta do contexto do alegado e que, assim, se defere.

[2] Relatora, Desembargadora Rita Romeira e com diferentes adjuntos.

[3] Por isso, carecia a ilustre mandatária da A. de razão, no julgamento, aquando da inquirição da testemunha FFF, ao dizer que tendo vencido a 2ª diuturnidade, então o aumento deveria ter sido de €42,40 e não de €21,20.

[4] O subsídio de férias foi pago em julho, pelo que a A. ainda não tinha vencido a 3ª diuturnidade.

[5] Relator, Conselheiro Júlio Gomes.

[6] A Ré veio arguir nulidades do mencionado Acórdão do STJ, as quais foram indeferidas por Acórdão do mesmo Tribunal de 17.03.2022, publicado in www.dgsi.pt.

[7] Dispõe tal clª que: “1. Foram abolidas as diuturnidades de todos os trabalhadores abrangidos pela presente convenção. 2. Os trabalhadores referidos no número anterior perdem o direito às diuturnidades já vencidas, tendo o respectivo valor sido incluído no vencimento base/escalão.”