07B3009 - Supremo Tribunal de Justiça

1. Tendo na sua origem um negócio jurídico, a validade da fiança exige a concorrência dos requisitos respectivos, desde logo a determinabilidade do seu objecto. Limitando-se a fiança às obrigações existentes no momento da sua constituição, existirão, em princípio, elementos suficientes para a sua determinação. Se respeitar, porém, a obrigações futuras do afiançado, então terá de existir um critério que as permita determinar, sob pena de nulidade, por indeterminabilidade do seu objecto.

2. A novação é uma das causas de extinção das obrigações, mediante a qual as partes convencionam extinguir uma obrigação criando uma nova obrigação em lugar dela.

Essencial para haver novação é que haja intenção das partes em extinguir a primitiva obrigação, contraindo uma nova em sua substituição. Se as partes querem manter a obrigação primitiva, alterando alguns dos seus elementos, então não há novação, mas apenas uma modificação ou transmissão dessa obrigação.

Dado que a novação implica a extinção da obrigação primitiva e a constituição de uma nova, essa substituição determina a extinção das garantias inerentes àquela obrigação, o que se compreende na medida em que a garantia é concedida em vista de uma obrigação concreta. Salvo convenção em contrário, extinta a obrigação antiga, ficam igualmente extintas as garantias que asseguravam o seu cumprimento, preconiza o nº 1 do art. 861º C.Civil.

Em contrapartida, na simples modificação da obrigação essas garantias já se mantêm.

3. Se os fiadores afiançam isoladamente o devedor, cada um responde pela satisfação integral da dívida, aplicando-se o regime das obrigações solidárias.

Mas se se obrigarem conjuntamente, então podem invocar o benefício da divisão e responderão apenas pela sua parte na obrigação - art. 649º, nºs 1 e 2 C.Civil.

Gozando do benefício da divisão, qualquer dos fiadores se pode recusar a cumprir a obrigação para além da parte que lhe compete.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

Empresa-A, intentou a presente acção declarativa, com processo ordinário, contra

- Empresa-B- COMPANHIA EUROPEIA DE ..., LDª;

- AA;

- BB e mulher CC;

- DD e mulher EE,

pedindo que:

- seja declarada a resolução do contrato de subarrendamento celebrado com a ré Empresa-B e condenada a desocupar as lojas objecto desse contrato e a restituir-lhas;

- sejam os réus condenados a pagarem-lhe a quantia de 87.69.204$34, relativa a rendas e demais despesas que não satisfizeram, acrescida de juros vencidos e vincendos até integral pagamento;

- sejam ainda condenados a indemnizá-la dos prejuízos que esta actuação lhe causou por ter deixado de auferir as rendas até final do prazo do contrato, no montante de 29.602.296$00 ou, então, o montante das rendas devidas até celebrar novo contrato para o espaço ocupado pela ré Empresa-B.

Para fundamentar a sua pretensão alega, no essencial, que, como arrendatária do Edifício ..., cedeu à ré Empresa-B, pelo prazo de cinco anos, o gozo de três lojas, mediante a contraprestação mensal de 1.800.000$00 e participação nas despesas de condomínio e de promoção e publicidade do centro comercial. Tendo os réus AA, BB e DD afiançado, solidariamente, o cumprimento das obrigações por aquela assumidas.

Mas a ré Empresa-B deixou de pagar as prestações a que estava vinculada, mesmo faseadamente, como com ela acordou. Responsável pela satisfação deste crédito são também as rés mulheres por a dívida ter sido contraída pelos maridos no exercício da sua actividade comercial.

Contestou a ré Empresa-B, aceitando estarem em dívida as quantias peticionadas e alegando que, devido a circunstâncias várias, praticadas com a conivência da autora, sofreu uma redução significativa no volume de negócios desenvolvido no subarrendado. E que tendo acordado o pagamento faseado daquelas quantias, não pode a autora vir na pendência desse acordo resolver o contrato.

Os restantes réus, contestando conjuntamente, alegam que a sua responsabilidade apenas abrange as obrigações emergentes do contrato enquanto foram sócios da ré Empresa-B, o que aconteceu até 26 de Junho de 1996 e que as quantias reclamadas pela autora apenas se venceram posteriormente a essa data.

Para além disso, o acordo de comparticipação nas despesas de condomínio é nulo por o prédio não estar constituído em regime de propriedade horizontal.

Mas a serem responsáveis pelo pagamento de qualquer quantia, sempre lhes assiste o benefício da divisão da quantia afiançada, enquanto as rés mulheres não podem ser responsabilizadas pela satisfação desta dívida por não se lhe ter comunicado.

Replicou a autora para contrariar a posição assumida pelos réus e reafirmar a posição inicialmente assumida.

Em articulado superveniente deduzido pelos 2º, 3º e 4º réus, vieram eles requerer a extinção da instância relativamente ao pedido de resolução do contrato de subarrendamento por este ter sido revogado pelas partes, bem como a extinção da instância relativamente a eles por ter havido novação superveniente da primitiva dívida ou a sua redução para 30.000.000$00.

Tendo a autora aceitado a inutilidade da lide quanto ao pedido de resolução do contrato, bem como a redução da dívida, mas opondo-se às restantes pretensões dos réus.

Seguidamente foi declarada extinta a instância, por inutilidade superveniente, relativamente ao pedido de resolução do contrato de subarrendamento.

E, no despacho saneador, foram as rés mulheres absolvidas dos pedidos contra si formulados.

Seleccionados os factos que se consideraram assentes e os controvertidos, prosseguiu o processo para julgamento.

Na sentença, subsequentemente proferida, foi a acção julgada parcialmente procedente e os réus Empresa-B, AA, BB e DD condenados a pagarem à autora a quantia de 463.110,89 € (92.845.397$00), acrescida de juros de mora.

Inconformados quanto ao assim decidido, apelaram os réus, mas sem sucesso, porquanto o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou a sentença recorrida.

De novo irresignados, recorrem agora de revista para este Tribunal, continuando a pugnar pela sua absolvição.

Contra-alegou a autora em defesa da manutenção do decidido.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir

II. Âmbito do recurso

A- De acordo com as conclusões com que rematam as suas alegações, o inconformismo dos recorrentes radica, em síntese, no seguinte:

1- O pedido de condenação dos réus no pagamento de uma indemnização correspondente ao valor das rendas vincendas até ao termo do contrato de subarrendamento, ou correspondente ao montante das rendas devidas até a autora celebrar um novo contrato para as respectivas lojas, consoante o que ocorrer em primeiro lugar, foi julgado improcedente, por não provado.

2- Ao ordenar, após requerimento da autora nesse sentido, a rectificação da sentença inicialmente proferida, aumentando-se o montante da condenação dos réus para € 463.110,89, o Juiz de 1ª instância mais não faz que – em sede de rectificação de lapso de escrita – condená-los num pedido relativamente ao qual haviam sido absolvidos por falta de prova, em clara violação dos arts. 667.° e ss do C.Pr.Civil.

3- Assim, o montante da condenação da 1ª ré deve ser reduzido para 77.639.204$34 (€ 387.142,50).

4- Os réus apenas se constituíram como fiadores da sociedade ré porque e na medida em que eram seus sócios, o que era do conhecimento da autora.

5- Essa fiança, pela qual garantem o cumprimento da obrigação de pagamento das rendas e plano de pagamentos emergentes do contrato celebrado entre a autora e sociedade ré apenas se manteve enquanto eles mantiveram a qualidade de sócios da sociedade afiançada, ou seja, até 26 de Junho de 1996.

6- Como os créditos peticionados pela autora apenas se venceram muito depois dessa data, a fiança prestada já havia caducado aquando do vencimento das rendas e prestações do plano de pagamentos, pelo que não são responsáveis pelo seu pagamento.

7- À data da celebração da escritura de fiança apenas se encontrava vencida uma parte da dívida da sociedade ré, concretamente € 263.044,55, sendo que o remanescente do montante em cujo pagamento os réus foram condenados não se encontrava vencido, nem era, à data da constituição da fiança, determinável.

8- Por isso, a fiança apenas poderia servir como garantia do referido montante, sendo nula na parte em que os recorrentes se constituem fiadores das rendas e demais despesas que se venceram, posteriormente à data da constituição daquela garantia, ao abrigo do contrato de sub-arrendamento.

9- Mesmo que se considere que a fiança não se encontrava já caducada aquando do vencimento dos créditos peticionados, sempre terá que se considerar que esta garantia se extinguiu por extinção da obrigação por si garantida, ou seja, por extinção do crédito originalmente detido pela autora sobre a sociedade ré.

10- Isto porque, da mera leitura do acordo de fls. 403-405, se retira que o mesmo consubstancia a substituição da obrigação de pagamento de um crédito emergente das rendas e demais despesas de ocupação das lojas objecto do sub-arrendamento, pela obrigação de pagamento a prestações de um novo crédito de montante bastante inferior ao inicial, o que consubstancia uma verdadeira novação objectiva da obrigação.

11- Assim, nos termos dos arts. 857.° e ss do CC, através deste acordo, extinguiu-se a obrigação de pagamento das rendas e demais despesas em atraso e, ao mesmo tempo, nasceu a obrigação de pagamento do montante de 40.000.000$00 (€ 199.519,12), em sua substituição.

12- Extinta a obrigação garantida, por efeito de novação e não tendo existido qualquer ressalva expressa que faça operar a manutenção das garantidas prestadas à obrigação extinta, não pode senão considerar-se que a fiança dos autos se extinguiu, nos termos e para os efeitos do art. 861° n.°s 1 e 2 C. Civil.

13- A assim se não entender e se decida pela condenação dos recorrentes no pagamento de qualquer montante peticionado, a título de fiadores da sociedade ré, sempre lhes assiste o benefício da divisão da quantia afiançada, nos termos e para os efeitos do nº 2 do art°649º C.Civil, direito esse que foi invocado em sede própria.

14- Nos termos da alínea b) do art.° 41.° RAU, as despesas correntes necessárias à fruição das partes comuns dos edifícios e ao pagamento dos respectivos serviços de interesse comum podem ficar, por acordo das partes, a cargo do arrendatário, após a constituição do imóvel em propriedade horizontal, implicando, a falta deste requisito a nulidade deste acordo.

15- Á data de celebração do contrato-promessa de sub-arrendamento dos autos, o imóvel ainda não estava submetido àquele regime, razão pela qual o referido acordo de pagamento das despesas decorrentes da fruição das partes comuns do imóvel e de serviços de interesse comum que dele consta, é nulo, não podendo ser cobrada à sociedade ré qualquer despesa a este título, até à constituição do prédio em propriedade horizontal.

16- Mostram-se assim violados os arts. 627.°, 631 ° e ss, 638º, 649.°, 236.°, 237.° e ss, 779º, 781°, 782.°, 857.°, 859.° e 861°, todos do Código Civil; 667.° e ss do Código de Processo Civil; e 41° n.° 1 al.b) do RAU.

B- Face ao teor das conclusões formuladas, delimitativas do âmbito do recurso, reconduzem-se, essencialmente, a quatro as questões controvertidas a decidir:

- nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão;

- responsabilidade dos fiadores pelo pagamento das dívidas reclamadas;

- benefício da divisão da quantia afiançada;

- nulidade do acordo de pagamento das despesas inerentes à fruição das partes comuns do edifício.

III. Fundamentação

A- Os factos

No acórdão recorrido deram-se como assentes os seguintes factos:

1. Com data de 02/08/1994, foi outorgada a escritura pública constante do instrumento de fls. 23-31 denominada “escritura de arrendamento”, do qual consta, além do mais, o seguinte:

“compareceram como outorgantes:

-- PRIMEIRO: - DR. FF (...), que

intervém neste acto na qualidade de Administrador, em exercício, em nome e representação da sociedade anónima sob a firma “Empresa-C, S.A.” (...); —

-- SEGUNDO: - DR. GG (...), que outorga na qualidade de procurador da sociedade holandesa, “Empresa-A” (...).

PELO PRIMEIRO OUTORGANTE, FOI DITO:

- Que, a sociedade sua representada “Empresa-C, S.A.”, é legítima proprietária do prédio urbano situado em Lisboa, na Avenida Fontes Pereira de Meio, com os número de polícia ... a ... e Avenida Praia da Vitória, com os número de polícia .. a ... (...), prédio que é constituído por:

Uma ocupação destinada a parqueamento automóvel, na segunda, terceira, quarta, quinta e sexta caves, com capacidade para trezentos e oitenta e nove automóveis e área total superior a cem metros quadrados;

Quarenta e duas ocupações, destinadas a escritórios, com área superior a cem metros quadrados cada;

Trinta e duas ocupações, destinadas a lojas, inseridas no centro comercial, com área inferior a cem metros quadrados cada;

Uma ocupação, destinada a loja, inserida no centro comercial, no rés-do-chão e piso intermédio, com área superior a cem metros quadrados.

- Que, pela presente escritura e na qualidade em que outorga, DÁ DE ARRENDAMENTO à sociedade que o segundo outorgante representa, o identificado imóvel, pela renda ANUAL DE CEM MILHÕES DE ESCUDOS, acrescida de IVA, a pagar durante o mês de Dezembro de cada ano, para os fins a que se destina o mesmo imóvel, definidos no artigo segundo do documento complementar desta escritura, que contém as cláusulas por que se rege o presente arrendamento, documento que os outorgantes já leram, como declararam, pelo que, conhecendo perfeitamente o seu conteúdo, dispensam a sua leitura.

MAIS DISSERAM OS OUTORGANTES

- Que, dispensam o documento, com o estado de conservação do prédio arrendado, pelo que, ao presente arrendamento aplica-se o disposto no artigo 1043°. do Código Civil.

DISSE O SEGUNDO OUTORGANTE:

- Que, em nome da sua representada, aceita o presente contrato de arrendamento.

ASSIM O OUTORGARAM

(...).

Esta escritura foi lida e explicado o seu conteúdo em voz alta aos outorgantes, na presença simultânea de ambos (...).

(...).

Documento complementar da escritura lavrada no Décimo Segundo Cartório Notarial de Lisboa em dois de agosto de mil novecentos e noventa e quatro (...):

CLÁUSULA PRIMEIRA

(Objecto deste contrato)

Pelo presente contrato o SENHORIO dá de arrendamento ao ARRENDATÁRIO e este último toma de arrendamento, a totalidade do EDIFÍCIO identificado na escritura de que o presente constitui o documento complementar, com as garantias de arrendamento prestadas pela sociedade BBVI ao SENHORIO.

CLÁUSULA SEGUNDA

(Destino do local arrendado)

O EDIFÍCIO arrendado destina-se a escritórios, lojas integradas em Centro Comercial, cinemas e estacionamento de veículos.

CLÁUSULA TERCEIRA

(Duração do arrendamento)

O arrendamento é constituído para um período de cinco anos, renovável, e teve o seu início no dia um de Abril de mil novecentos e noventa e três.

(...).

CLÁUSULA QUINTA

(Aprovação dos sub-arrendamentos)

O SENHORIO terá de aprovar cada contrato de sub-arrendamento outorgado entre o ARRENDATÁRIO e terceiros, mas não deverá sem motivo condicionar a referida aprovação caso os futuros sub-arrendatários forem entidades com reconhecida capacidade financeira para cumprir os deveres e as obrigações que decorram do contrato de sub-arrendamento.

CLÁUSULA SEXTA

(Custos de manutenção e administração)

Todos os custos com a manutenção e administração do imóvel serão pagos pelo ARRENDATÁRIO, o qual poderá acordar com os sub-arrendatários que o pagamento dos referidos custos permitidos por lei, seja feito na proporção das áreas arrendáveis.

(...).

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA

(Lei aplicável)

O presente contrato reger-se-á e será interpretado de acordo com a lei portuguesa” (alínea A) dos Factos Assentes

2. Com data de 22/02/1993, a autora “Empresa-A, B.V.”, os Réus “Empresa-B— Companhia Europeia de Hotelaria, Lda.”, AA, BB, DD e HH e II subscreveram o acordo constante do instrumento de fls. 36-48 denominado “contrato promessa de sub-arrendamento para lojas”, do qual consta, além do mais, o seguinte:

“1. Empresa-A (...) representada pelo seu procurador Dr. GG e adiante designada por

2. Empresa-B- COMPANHIA EUROPEIA DE ..., LDA (...), representada pelos seus gerentes HH, BB, adiante designada por PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO, é estipulado e reciprocamente aceite o seguinte contrato promessa de sub-arrendamento:

PRESSUPOSTOS

A) A Empresa-A através do contrato de promessa celebrado em 30 de Abril de 1992, prometeu arrendar pelo prazo de cinco anos a contar de 1 de Abril de 1993, o prédio urbano situado no gaveto compreendido entre a Avenida Praia da Vitória, a Praça Duque de Saldanha e Av. Fontes Pereira de Meio, designado por EDIFÍCIO ..., e que é conhecido das partes não necessitando de outra identificação.

B) O contrato de promessa de arrendamento foi outorgado entre a Empresa-A e a sociedade proprietária do EDIFÍCIO ..., a sociedade Empresa-C, SOCIEDADE IMOBILIÁRIA DO ... SA

C) No referido contrato de promessa de arrendamento a Empresa-A está autorizada a sub-arrendar nos termos e condições que entender o referido EDIFÍCIO ..., quer no todo, quer em parte, estando também autorizada a ceder a exploração das lojas e demais estabelecimentos comerciais que se localizem na zona comercial e de lazer do referido EDIFÍCIO .... —

D) Na mesma data a Empresa-A celebrou também com a sociedade proprietária do EDIFÍCIO ... um contrato de prestação de serviços de administração do prédio, podendo nos termos do referido contrato encarregar, por sua conta, terceiros dessa administração.

Nestes termos, as partes acordam as seguintes CLÁUSULAS:

CLÁUSULA PRIMEIRA

(Objecto da promessa)

A PORTO ... promete dar de arrendamento ao PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO, que aceita as lojas nos ..., ... e .. do Centro Comercial do prédio denominado EDIFÍCIO ..., identificada na planta junto como ANEXO I ao presente contrato, 70 m2 da área de esplanada adjacente à Loja no .... e ainda um local destinado a arrumos localizado na .. Cave do Edificio, identificado na planta junto como Anexo V.

CLÁUSULA SEGUNDA

(Objecto do sub-arrendamento)

O local prometido arrendar destina-se a loja de comércio restaurante, Snack-Bar e esplanada, não podendo ser-lhe dado destino diferente sem o prévio acordo da Empresa-A, dado por escrito.

CLAUSULA TERCEIRA

(Renda)

1. A renda será de1.800.000$00 (…) mensais acrescida de IVA.

2. 2. A renda é paga adiantadamente no primeiro dia útil de cada mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito, e tal pagamento será efectuado através de transferência bancária para a conta nº 9393.12.047.01.79 no Banque Nationale de Paris em nome da Empresa-A.

CLÁUSULA QUARTA

(Actualização de rendas)

A renda será actualizada nos termos da lei.

CLÁUSULA QUINTA

(Prazo)

O contrato é celebrado pelo período fixo de cinco anos tendo o seu inicio na data da inauguração do Centro Comercial, que ocorrerá logo após a vistoria a efectuar peta Câmara Municipal de Lisboa, o que se prevê venha a realizar-se durante o mês de Março de 1993.

CLAUSULA SEXTA

(Obrigações da Empresa-A)

A Empresa-A obriga-se a:

a) Facultar ao PROMITAENTE SUN-ARRENDATÁRIO todos os meios próprios de gozo do local e, designadamente, a providenciar a manutenção de segurança, a limpeza e as condições de fruição das zonas comuns do edifício, sanitários, corredores, elevadores, escadas rolantes bem como o adequado funcionamento da climatização central do imóvel e os fornecimentos de água e electricidade das zonas comuns do edifício.

b) Dar preferência ao PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO na celebração de novo contrato de sub-arrendamento no final do período contratado, desde que não tenha ocorrido a resolução do contrato por incumprimento por parte do PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO.

CLÁUSULA SÉTIMA

(Obrigações do PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO)

O PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO obriga-se a:

a) Pagar mensalmente e no início de cada mês à Empresa-A a renda, bem como as despesas mensais do condomínio que forem fixadas pela Empresa-A nos termos da CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA.

b) Comparticipar nas despesas de promoção e publicidade comum do Centro Comercial com a percentagem dessas despesas, que resultar da permilagem da loja proporcionalmente à permilagem do Centro Comercial, nos termos fixados pela Empresa-A, efectuando o respectivo pagamento no prazo de dez dias após a apresentação da respectiva factura pela Empresa-A, e desde que tais despesas tenham o acordo da maioria dos logistas.

c) Não realizar as obras iniciais de decoração ou outras obras que impliquem modificação do exterior ou interior da loja ou da estrutura do edifício que não tenham sido aprovadas por escrito pela PORTO

d) Renunciar ao recebimento de quaisquer importâncias relativas a obras efectuadas e que uma vez concluidas, ficarão pertença do edifício, exceptuando os bens móveis, ainda que incorporados no imóvel, se a sua remoção não causar estragos ou estes forem integralmente reparados pelo sub-arrendatário.

e) Obter para todas as obras prévia autorização escrita da Empresa-A, tendo em vista a indispensável harmonização do conjunto.

f) Pagar todas as obras efectuadas.

(…)

q) Respeitar as normas legais e regulamentos internos que sejam aplicados no funcionamento do imóvel e do Centro Comercial constantes das Regras Gerais do Centro Comercial e no sue Regulamento Interno que constam do Anexo II e que fazem parte integrante deste contrato.

(...).

CLÁUSULA NONA

(Resolução)

Constitui motivo de resolução do contrato pela PORTO .. sem direito a indemnização:

a) O não pagamento pontual das rendas.

b) O não pagamento da quota-parte respectiva nos encargos de condomínio e despesas de publicidade nos termos acordados.

(…)

CLÁUSULA DÉCIMA

(Cláusulas penais)

1. A título de cláusulas penais estabelece-se que:

a) No caso de atraso do pagamento das despesas de condomínio, acrescerá a taxa de juro de mora legal, excepto se a Empresa-A optar pela resolução do contrato.

b) Cessado o sub-arrendamento por qualquer causa legal ou contratual, o PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO pagará ao arrendador uma quantia diária fixa equivalente a 10% da renda mensal, por cada dia de atraso na devolução das instalações.

c) O direito de resolução pela Empresa-A previsto no número 1, alínea a) desta clausula não se aplica se os atrasos do pagamento forem inferiores a trinta dias.

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA

(Despesas de condomínio)

1. O PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO pagará, adicionalmente à renda, as despesas de condomínio que venham a ser debitadas pela Empresa-A e especificadas no número 2 desta cláusula.

2. Estas despesas são actualmente previstas em 242.598$00 por mês, correspondendo aos custos previsionais nesta data, sendo fixadas para o ano de 1993 na escritura definitiva de arrendamento.

3. As despesas de condomínio são as seguintes: energia eléctrica que inclui iluminação e ar condicionado, água, serviços de limpeza, serviços de segurança, manutenção e consumos energéticos de todas as máquinas instaladas pelo proprietário para serviço do edifício, como elevadores, escadas rolantes, ar condicionado, sistemas de segurança e emergência, sistemas de limpeza, honorários de administradores do edifício assim como remuneração do pessoal contratado para prestar serviços administrativos, de consultadoria ou de manutenção exclusivamente do edifício, seguros do edifício, substituição de peças e lâmpadas, reparações diversas, assim como constituição progressiva de um fundo para futuras grandes reparações.

4. O montante dos encargos e despesas, a forma de proceder ao seu cálculo, bem como a sua revisão e actualização, será determinado de acordo com o critério constante do ANEXO 1V, que aqui se dá por reproduzido.

5. O PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO será igualmente responsável pelo pagamento de outras despesas que venham a ser incluídas no condomínio e que não estejam previstas no número 3 desta cláusula, bem como dos ajustes que eventualmente venham a ser feitos entre os custos previsionais e os custos reais.

6. A PORTO ... obriga-se a fornecer ao PROMITENTE SUB- ARRENDATÁRIO e a pedido deste um justificativo mensal relativo às despesas debitadas.

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA

(Gestão)

Nos termos do contrato estabelecido entre o proprietário do Centro Comercial e a Empresa-A foi esta sociedade encarregada de proceder, directa ou indirectamente através de terceiros, à gestão corrente dos espaços comuns do Centro Comercial, a assegurar a manutenção e funcionamento de todos os equipamentos, bens e serviços utilizados na exploração do conjunto que integra os espaços comerciais.

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA

(Sinal)

O PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO paga nesta data a importância de PTE 3.600.000$00 (...), correspondente a dois meses de renda.

(...).

CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA

(Escritura)

1. A escritura pública de sub-arrendamento será celebrada em dia, hora e Cartório Notarial que a Empresa-A indicar ao PROMITENTE SUB- ARRENDATÁRIO, para a morada acima indicada, por carta registada com aviso de recepção, expedida com pelo menos quinze dias de antecedência em relação à data marcada para aquela outorga.

(…)

4. Fará parte da escritura de arrendamento todo o clausulado do presente contrato promessa.

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA

(Fiador)

1. O PROMITENTE SUB-ARRENDATÁRIO dá como fiadores, e principais ‘pagadores, que com ele ficam cada um solidariamente responsáveis pelo pagamento das rendas e bom cumprimento dos demais termos e condições do presente contrato, quer quanto ao período inicial quer quanto às suas renovações, os senhores BB (…); DD (...); HH (…); AA; e II.

2. Os fiadores renunciam aqui expressamente ao benefício de excussão prévia.

3. Com data de 12/03/1996, foi outorgada a escritura publica constante do instrumento de fls. 50-64 denominado “sub-arrendamento e fiança”, do qual consta, além do mais, o seguinte:

“compareceram como outorgantes:

PRIMEIRO:- Dr. JJ (…) que outorga na qualidade de PROCURADOR SUBSTABELECIDO da sociedade holandesa Empresa-A,B.V. (…).

SEGUNDO:- a) – AA (…); e

- b)- BB (…),

Outorgando AMBOS POR SI e também na qualidade de sócios gerentes e em representação da sociedade comercial por quotas sob a firma Empresa-B– COMPANHIA EUROPEIA DE .. , LIMITADA (…); e

TERCEIRO:- DD (…)

DISSE O PRIMEIRO OUTORGANTE:

- Que a sua representada é arrendatária do prédio urbano sito em Lisboa, na Avenida Fontes Pereira de Melo, n°s ... a ... e Avenida Praia da Vitória, nºs .. a ...-F (...).

(...)

- Que pela presente escritura, em nome da sociedade que representa, SUBARRENDA à sociedade representada pelos segundos outorgantes, “Empresa-B— COMPANHIA EUROPEIA DE ..., LIMITADA”, as LOJAS ..., ... e ..., do CENTRO COMERCIAL do referido prédio, melhor identificadas na planta que faz parte integrante desta escritura e que constitui o “ANEXO UM”.

- Que o subarrendamento é efectuado pelo prazo de duração efectiva de CINCO ANOS, nos termos do art°. 177° do Dec.Lei 321-B/90, de 15 de Outubro, disposição acrescentada pelo Dec.Lei no. 257/95, de 30 de Setembro, iniciando-se a contagem do prazo nesta data, pela renda mensal de UM MILHÃO CENTO E SETENTA E QUATRO MIL ESCUDOS, a que acresce IVA à taxa vigente.

- Que as demais cláusulas que regulam o presente contrato, constam do documento complementar que me apresentam e fica arquivado como parte integrante desta escritura, elaborado nos termos do disposto no n°. 2 do art°. 64° do Código do Notariado.

Fazem também parte integrante desta escritura, como “ANEXOS DOIS E TRÊS”, respectivamente, o “Regulamento Interno” e o “Regulamento de Despesas do Condomínio” (...), dos quais foi entregue oportunamente à subarrendatária, um exemplar.

DISSERAM OS SEGUNDOS OUTORGANTES:

- Que para a sociedade sua representada, aceitam o presente contrato nos termos exarados, e que os locais subarrendados se destinam à prossecução dos fins sociais.

PELOS SEGUNDOS E TERCEIRO OUTORGANTES FOI DITO:

- Que em nome pessoal, ficam por fiadores e principais pagadores da sociedade subarrendatária, responsabilizando-se solidariamente pelo cumprimento de todas as cláusulas deste contrato, nomeadamente pelo pagamento da renda estipulada, renunciando expressamente ao beneficio da excussão prévia.

FINALMENTE POR TODOS OS OUTORGANTES, nas qualidades em que intervêm, FOI DITO:

- Que já leram o mencionado documento complementar pelo que estando perfeitamente inteirados do seu conteúdo, dispensam a sua leitura.

(...).

Esta escritura foi lida e o seu conteúdo explicado em voz alta, aos

outorgantes, na presença simultânea de todos (...)

(...).

DOCUMENTO COMPLEMENTAR, elaborado nos termos do disposto no artigo sessenta e quatro, do Código do Notariado, para instruir a escritura de doze de Março de mil novecentos e noventa e seis, lavrada (...), no DÉCIMO SEGUNDO CARTÓRIO NOTARIAL DE LISBOA.

CLÁUSULA PRIMEIRA

(Objecto do sub-arrendamento)

A PORTO .. dá de arrendamento ao SUB-ARRENDATÁRIO, que aceita, as lojas números vinte e seis, vinte e sete e vinte e oito do Centro Comercial do prédio denominado EDIFÍCIO ..., identificada na planta junto como ANEXO 1 ao presente contrato, setenta metros quadrados da área de esplanada adjacente à loja número vinte e oito e ainda um local destinado a arrumos localizado no quinta cave do Edifício.

CLÁUSULA SEGUNDA

(Fim do sub-arrendamento)

O local arrendado destina-se a loja de comércio de restaurante, snack-bar e esplanada, não podendo ser-lhe dado destino diferente sem o prévio acordo da Empresa-A dado por escrito.

CLÁUSULA TERCEIRA

(Renda)

UM:. A renda é de um milhão cento e setenta e quatro mil escudos mensais acrescida de IVA.

DOIS: A renda é paga adiantadamente no primeiro dia útil de cada mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito, e tal pagamento será efectuado pela forma indicada pela Empresa-A.

CLÁUSULA QUARTA

(Actualização de rendas)

A renda será actualizada nos termos da lei.

CLÁUSULA QUINTA

(Prazo)

UM: O contrato é celebrado pelo prazo de duração efectiva de cinco anos (...), iniciando-se a contagem deste prazo nesta data.

DOIS: Ambas as partes reconhecem reciprocamente que é determinante da sua vontade de contratar a duração do presente contrato por um prazo efectivo de cinco anos, pelo que não o poderão denunciar antes de decorrido o referido prazo sob pena de incorrer em incumprimento do mesmo.

CLÁUSULA SEXTA

(Obrigações da Empresa-A)

A Empresa-A obriga-se a:

a) Facultar ao SUB-ARRENDATÁRIO todos os meios próprios de gozo do local e, designadamente a providenciar a manutenção de segurança, a limpeza e as condições de fruição das zonas comuns do edifício, sanitários, corredores, elevadores, escadas rolantes bem como o adequado funcionamento da climatização central do imóvel e os fornecimentos de água e electricidade das zonas comuns do edifício.

b) Dar preferência ao SUB-ARRENDATÁRIO, na celebração de novo contrato de sub-arrendamento no final do período contratado, desde que não tenha ocorrido a resolução do contrato por incumprimento por parte do SUB-ARRENDATÁRIO.

CLÁUSULA SÉTIMA

(Obrigações do SUB-ARRENDATÁRIO)

O SUB-ARRENDATÁRIO obriga-se a:

a) Pagar mensalmente e no início de cada mês à Empresa-A a renda, bem como as despesas mensais do condomínio que forem fixadas pela Empresa-A nos termos da CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA.

b) Comparticipar nas despesas de promoção e publicidade comum do Centro Comercial com a percentagem dessas despesas, que resultar da permilagem da loja proporcionalmente à permilagem do Centro Comercial, nos termos fixados pela Empresa-A, efectuando o respectivo pagamento no prazo de dez dias após a apresentação da respectiva factura pela Empresa-A, e desde que tais despesas tenham o acordo da maioria dos logistas.

c) Não realizar as obras iniciais de decoração ou outras obras que impliquem modificação do exterior ou interior da loja ou da estrutura do edifício que não tenham sido aprovadas por escrito pela Empresa-A.

d) Renunciar ao recebimento de quaisquer importâncias relativas a obras efectuadas e que uma vez concluídas, ficarão pertença do edifício, exceptuando os bens móveis, ainda que incorporados no imóvel, se a sua remoção não causar estragos ou estes forem integralmente reparados pelo Sub-arrendatário.

e) Obter para todas as obras prévia autorização escrita da Empresa-A, tendo em vista a indispensável harmonização do conjunto.

f) Pagar todas as obras efectuadas.

(…)

q) Respeitar as normas legais e regulamentos internos que sejam aplicados no funcionamento do imóvel e ao Centro Comercial constantes das Regras Gerais do Centro Comercial e no seu Regulamento Interno que constam do Anexo II que fazem parte integrante deste contrato.

(…)

CLÁUSULA NONA

(Resolução)

Constitui motivo de resolução do contrato pela Empresa-A sem direito a indemnização:

a) O não pagamento pontual das rendas.

b) O não pagamento da quota-parte respectiva nos encargos de condomínio e despesas de publicidade nos termos acordados.

(…)

CLAUSULA DÉCIMA QUINTA

Pelo presente contrato Empresa-A e o SUB-ARRENDATÁRIO acordam também mutuamente em fixar a divida do SUB-ARRENDATÁRIO face à Empresa-A, inerente à utilização do local sub-arrendado até à presente data, tudo vencido e não pago a trinta e um de Janeiro de mil novecentos e noventa e cinco, cinquenta e dois milhões setecentos e trinta e cinco mil seiscentos e noventa e nove escudos o qual inclui já o IVA devido, montante de que o SUB-ARRENDATÁRIO se confessa devedor.

CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA

UM: Pelo presente contrato o SUB-ARRENDATÁRIO obriga-se perante Empresa-A a liquidar a dívida referida na cláusula anterior referentes a rendas, despesas de condomínio e outras despesas nos termos definidos no número seguinte.

DOIS: O pagamento da dívida referida na cláusula anterior será efectuado da seguinte forma:

a) O montante de sete milhões e quinhentos mil escudos foi liquidado nesta data.

b) O montante de quarenta e cinco milhões duzentos e trinta e cinco mil seiscentos e noventa e nove escudos remanescente será liquidado em sessenta prestações mensais, a vencer-se cada uma no oitavo dia de cada mês, sendo as doze prestações iniciais de quinhentos mil escudos cada uma, as doze prestações seguintes de setecentos e cinquenta mil escudos cada unia, as doze prestações seguintes de um milhão de escudos cada uma as doze prestações seguintes de um milhão e duzentos e cinquenta mil escudos cada uma, e as doze prestações finais de duzentos e sessenta e nove mil seiscentos e quarenta e dois escudos cada.

TRÊS: O não pagamento de qualquer das prestações referidas no número dois desta cláusula importa o imediato vencimento de todas as prestações em dívida, e o consequente incumprimento do contrato de sub-arrendamento podendo a Empresa-A tomar todas as medidas para a imediata desocupação pelo SUB- ARRENDATÁRIO do local arrendado e o pagamento de toda a dívida ainda não paga.

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA

1. Pelo incumprimento das obrigações do SUB-ARRENDATÁRIO decorrentes do contrato de sub-arrendamento e da integral liquidação da dívida nos termos referidos nas cláusulas décima quinta e décima sextas são solidariamente responsáveis os fiadores.

2. Os fiadores renunciam aqui expressamente ao beneficio de excussão prévia” (alínea C) dos Factos Assentes).

4. Em Maio de 1993, a Ré “Empresa-B— Companhia Europeia de ...., Lda.” passou a ocupar as lojas 26, 27 e 28 do Centro Comercial do prédio urbano sito na Avenida Fontes Pereira de Melo, n.° ... a n.° .. e Avenida Praia da Vitória, n.° ... a n.° ..., em Lisboa.

5. Em 20/05/1993, a Ré “Empresa-B— Companhia Europeia de ..., Lda.” denunciou à autora graves falhas no sistema de insuflação de ar frio e na qualidade do ar na zona do centro comercial em que estava instalada; em 04/06/1993, denunciou a ineficácia do sistema de exaustão de forma a comprometer o funcionamento do grill.

6. A autora permitiu a colocação de esplanadas junto a outros estabelecimentos, instalou as bilheteiras no piso superior e subarrendou junto das mesmas outro espaço destinado à restauração.

7. Em face das condições de exploração das lojas ..., ... e ... do Centro Comercial do prédio urbano sito na Avenida Fontes Pereira de Meio, n.° ... a n.° ... e Avenida Praia da Vitória, n.° ... a n.° ..., em Lisboa, a autora acordou com a ré “Empresa-B— Companhia Europeia de ..., Lda.” numa redução da renda.

8. Com data de 28/06/1996, foi outorgada a escritura pública constante do instrumento de fls. 230-23 denominada “cessão e alteração”, do qual consta, além do mais, o seguinte:

“compareceram como outorgantes:

PRIMEIRO - AA

SEGUNDO - II (...);

TERCEIROS - DD, e mulher, D. EE

(...)

QUARTOS - BB, e mulher, D. CC) (...);

QUINTO - KK (...) que outorga na qualidade de procurador, com poderes para este acto, e em representação de HH, e mulher D. LL (...);

SEXTO - MM (...);

SÉTIMA - NN(...).

DISSERAM O PRIMEIRO, SEGUNDO, TERCEIROS, QUARTOS E QUINTO OUTORGANTES:

Que (...), eles, primeiro e segundo outorgantes, o terceiro e o quarto outorgantes, cônjuges maridos, e o representado, cônjuge marido, do quinto outorgante, são os únicos sócios de “Empresa-B— COMPANHIA EUROPEIA DE ..., LIMITADA” (...), e o capital social, integralmente realizado e registado, de dez milhões de escudos, correspondente à soma de cinco quotas iguais de dois milhões de escudos, pertencentes uma a cada um dos sócios.

Que a sociedade tem nesta escritura representada a totalidade do seu capital social e, assim, deliberam autorizar as cessões a seguir efectuadas.

Que pela presente escritura, na qualidade em que outorgam, celebram os seguintes actos:

UM- O primeiro outorgante cede aquela referida quota nominal de dois milhões de escudos, de que é titular, à sétima outorgante, NN, pelo preço de DOIS MILHÕES DE ESCUDOS, que já receberam.

DOIS — Os terceiros outorgantes cedem aquela referida quota nominal de dois milhões de escudos, de que ele, cônjuge marido, é titular, à sétima outorgante, NN, pelo preço de DOIS MILHÕES DE ESCUDOS, que já receberam.

TRÊS — Os quartos outorgantes cedem aquela referida quota nominal de dois milhões de escudos, de que ele, cônjuge marido, é titular, à sétima outorgante, NN, pelo preço de DOIS MILHÕES DE ESCUDOS, que já receberam.

QUATRO — O quinto outorgante cede aquela referida quota nominal de dois milhões de escudos, de que é titular, ao sexto outorgante, MM, pelo preço de DOIS MILHÕES DE ESCUDOS, que já receberam.

Que estas cessões são feitas com todos os correspondentes direitos e obrigações a elas inerentes, deixando os cedentes de serem sócios da mencionada sociedade, de nela terem qualquer interferência ou responsabilidade, renunciando o primeiro outorgante, o quarto outorgante, cônjuge marido, e o representado do quarto outorgante, cônjuge marido, à gerência.

Que a sociedade não possui bens imóveis.

DISSERAM O SEXTO E A SÉTIMA OUTORGANTES:

Que aceitam estas cessões nos termos exarados.

Que a sétima outorgante unifica numa só quota do valor nominal de SEIS MILHÕES DE ESCUDOS, as quotas ora adquiridas.

DISSERAM O SEGUNDO, SEXTO E SÉTIMA OUTORGANTES:

Que como únicos sócios que ficam sendo da mencionada sociedade, deliberam:

a) Nomear gerente o sócio MM:

(...)

Que, assim, na qualidade em que outorgam, em consequência do deliberado, celebram os seguintes actos;

UM- Nomeiam gerente o sócio MM.

(...).

ASSIM O DISSERAM E OUTORGARAM.

(…)

ESTA ESCRITURA foi lida aos outorgantes e aos mesmos explicado o seu conteúdo, em voz alta e na presença simultânea de todos

9. A autora e a ré “Empresa-B— Companhia Europeia de ..., Lda.” celebraram o acordo constante do instrumento de fls. 403-405, do qual consta, além do mais, o seguinte:

“Entre

Empresa-A (…), neste acto representada pelo seu procurador Dr. JJ e doravante designada por Empresa-A,

e

Empresa-B- COMPANHIA EUROPEIA DE ...., S.A. (...), neste acto representada pela sua gerente NN, adiante designada por SEGUNDA OUTORGANTE

Considerando que:

1- em 12 de Março de 1996 foi celebrado entre a Empresa-A e a, SEGUNDA OUTORGANTE um contrato de subarrendamento comercial para loja e fiança pelo qual Empresa-A deu e a SEGUNDA OUTORGANTE tomou de sub-arrendamento as lojas n° ..., ... e ... do Centro Comercial ao prédio denominado Edifício ... em Lisboa;

2- esse subarrendamento mantém-se actualmente em vigor;

3- a Empresa-B acumulou até à presente data perante a Empresa-A, a título de rendas e demais despesas e encargos devidos nos termos do referido contrato de subarrendamento, uma dívida, já vencida, no montante de 102.845.397$00 (…), por cujo pagamento são igualmente responsáveis os fiadores da Empresa-B no referido contrato de subarrendamento;

(…)

5- As partes pretendem pôr fim a esse Sub-arrendamento por forma a evitar o avolumar da dívida da Empresa-B e permitir a utilização e disposição da loja objecto do referido subarrendamento por parte da Empresa-A, através de contrato que esta irá celebrar com a sociedade Empresa-D – Sociedade de Actividades Hoteleiras, Lda.,

é celebrado o presente acordo de revogação do contrato de subarrendamento acima referido e celebrado entre as partes, e pagamento de dívida, o qual se rege pelas seguintes clausulas:

CLÁUSULA UM

1- As partes acordam revogar o contrato de subarrendamento identificado no considerando 1 supra, cessando o mesmo irrevogavelmente os seus efeitos a partir da presente data.

2- A Empresa-B restitui na presente à Empresa-A a loja objecto do subarrendamento totalmente desocupada de pessoas e de bens e nos demais termos constantes do contrato de subarrendamento, excepto no que respeita ao equipamento identificado no Anexo I a este acordo, o qual até à presente data é pertença da Empresa-B.

CLÁUSULA DOIS

1- Caso à data de 31 de Maio de 2001 a Empresa-D — Sociedade de Actividades Hoteleiras, Lda. continue a utilizar a loja 26 a 28 do Centro Comercial do Edifício ... ao abrigo do contrato de utilização de loja em centro comercial que irá celebrar com a Empresa-A até ao final do corrente mês, sem que haja sido por qualquer motivo resolvido esse contrato, a Empresa-A aceitará reduzir o seu crédito no montante de 102.845.397$00 (...) referido no considerando 3 supra, que a Empresa-B desde já reconhece, para o montante de 40.000.000$00 (...), a ser pago do seguinte modo:

a) 10.000.000$00 (...) na presente data através da transmissão para a Empresa-A da propriedade do equipamento que consta do Anexo 1;

b) 12.000.000$00 (...) através do pagamento de três prestações anuais e sucessivas no montante de 4.000.000$00 (...) cada, vencendo-se a primeira em 1 de Novembro de 2001, a segunda em 1 de Novembro de 2002 e a terceira e última em 1 de Novembro de 2003;

c) 18.000.000$00 (...) através do pagamento de trinta e seis prestações mensais e sucessivas no montante de 500.000$00 (...) cada, com vencimento no primeiro dia de cada mês, vencendo-se a primeira em 1 de Novembro de 2000, e a trigésima sexta e última em 1 de Outubro de 2003.

3. A redução da dívida referida no número anterior será concedida caso se verifique a condição aí referida, por transacção a ser celebrada entre autor e réus nos autos da acção referida no considerando 4 supra após 31 de Maio de 2001, pela qual:

a) Todos os Réus reconhecem a existência do crédito da Empresa-A sobre eles no montante de 102.845.397$00 (...);

b) A redução desse crédito nos termos do número anterior tornar-se-á efectiva, ficando no entanto esta redução sujeita à condição resolutiva de haverem sido e continuarem a ser todas as prestações aí previstas integral e pontualmente pagas à Empresa-A”.

10. A ré “Empresa-B— Companhia Europeia de Hotelaria, Lda.” entregou à Autora as lojas 26, 27 e 28 do Centro Comercial do prédio urbano sito na Avenida Fontes Pereira de Meio, n.° 51 a n.° 51-G e Avenida Praia da Vitória, n.° 71 a n.° 71-F, em Lisboa.

11. A “Empresa-D — Sociedade de Actividades Hoteleiras, Lda.” utilizou as lojas ..., ... e ... do Centro Comercial do prédio urbano sito na Avenida Fontes Pereira de Meio, n.°... a n.° ... e Avenida Praia da Vitória, n.° ... a n.° ..., em Lisboa, até 3 1/05/2001.

12. A ré “Empresa-B— Companhia Europeia de Hotelaria, Lda.” não pagou o montante de 63.438.181$00 referente a rendas vencidas e não pagas, comparticipações nas despesas comuns do Centro Comercial vencidas e não pagas e atrasos no pagamento das prestações fixadas ao abrigo do plano de regularização da dívida.

13. A renda actual das lojas 26, 27 e 28 do Centro Comercial do prédio urbano sito na Avenida Fontes Pereira de Melo, n.° 51 a n.° 51-O e Avenida Praia da Vitória, n.° 71 a n.° 71 -F, em Lisboa, é de 1.233.429$00.

14. A ré “Empresa-B— Companhia Europeia de Hotelaria, Lda.” não pagou nenhuma das prestações pecuniárias constantes do acordo vertido no instrumento de fls. 403-405.

B- O direito

1. nulidade da sentença

Na sentença proferida na 1ª instância, que o acórdão recorrido confirmou, decidiu-se condenar os réus/recorrentes na importância de 387.262,72 € (77.69.204$00), rectificada posteriormente, ao abrigo do preceituado no art. 667º, nº 1 C.Pr.Civil, para 463.110,89 € (92.845.397$00). Esta quantia correspondia às rendas e demais despesas devidas que a ré Empresa-B não pagou.

Para além desta quantia, a autora/recorrida havia reclamado ainda dos réus/recorrentes o pagamento de uma indemnização correspondente ao valor das rendas vincendas até ao termo do contrato de subarrendamento em apreço, ou correspondente ao montante das rendas devidas até celebrar um novo contrato para as respectivas lojas, consoante o que ocorresse em primeiro lugar. Mas deste pedido foram absolvidos por não ter ficado demonstrado que a autora tenha sofrido prejuízos decorrentes do incumprimento, ressalvados os juros moratórios.

Sustentam os recorrentes que a rectificação do montante indemnizatório a que se procedeu na sentença da 1ª instância engloba os prejuízos alegadamente causados pelo incumprimento do contrato, quando este pedido tinha sido julgado improcedente.

Analisando os factos provados verifica-se que a recorrente Empresa-B estava em mora quanto ao pagamento das rendas e outras despesas que assumira pagar. E em 12 de Março de 1996, mediante documento escrito, recorrente e recorrida acordaram em fixar essa dívida (englobando rendas, despesas de condomínio e outras) em 52.735.699$00, com IVA incluído. Em 27 de Outubro de 2000, mediante acordo escrito firmado entre as mesmas partes, foi acordado pôr fim ao contrato de subarrendamento a partir dessa data, reconhecendo a recorrida que a dívida acumulada, nessa data, era de 102.845.397$00. Esta dívida foi logo, por acordo, reduzida de 10.000.000$00, valor do equipamento então transmitido à recorrida. E seria reduzida para o montante de 40.000.000$00 se fossem pagas as prestações que elas estipularam, o que não aconteceu.

Decorre desta factualidade que, e uma vez que a condição resolutiva de redução do montante da dívida não foi observada, o montantes dessa dívida para com a recorrida Empresa-A é de 92.845.397$00 (102.845.397$00-10.000.000$00), correspondente a 463.110,89 €. E esta dívida reporta-se ao montante das rendas não pagas e a despesas de condomínio e de promoção e publicidade do Centro Comercial onde se integra o espaço cedido à recorrente Empresa-B, ou seja, montante todo ele inerente ao pagamento que ela se comprometera a suportar como retribuição pela utilização desse espaço.

Neste montante, e contrariamente ao alegado pelos recorrentes, não se inclui qualquer quantia referente ao pedido, julgado improcedente, de rendas vincendas até ao termo do contrato ou até à celebração do novo contrato. Antes reporta-se a rendas vencidas e não pagas pela utilização do espaço cedido à recorrida Empresa-B até ao momento de resolução do contrato, ou seja, até ao momento em que esteve a usufruir do espaço que lhe fora cedido.

Não foi, por isso, cometida qualquer nulidade ao rectificar-se a sentença nos termos em que a ela se procedeu.

2. responsabilidade dos fiadores pelo pagamento das dívidas reclamadas

A autora recorrida e os réus/recorrentes subscreveram um documento escrito denominado contrato-promessa de sub-arrendamento para lojas em que prometeu dar de arrendamento as lojas nºs 26, 27 e 28 do Centro Comercial do Edifício ... à ré Empresa-B, mediante determinada contraprestação mensal. Posteriormente foi celebrada a escritura pública referente a este contrato-promessa, em que intervieram os réus AA, BB e DD, sendo os dois primeiros ainda na qualidade de sócios gerentes da sociedade Empresa-B, tendo aí ficado exarado que os réus disseram que em nome pessoal, ficam por fiadores e principais pagadores da sociedade subarrendatária, responsabilizando-se solidariamente pelo cumprimento de todas as cláusulas deste contrato, nomeadamente pelo pagamento da renda estipulada, renunciando expressamente ao benefício da excussão prévia.

A fiança é uma garantia pessoal das obrigações, mediante a qual um terceiro assegura a realização de uma obrigação do devedor, responsabilizando-se pessoalmente com o seu património por esse cumprimento perante o credor –cfr. art. 627º, nº 1 C.Civil. O fiador, através de uma obrigação própria, assegura a realização do pagamento pelo devedor.

A fiança deve ser expressamente declarada pelo fiador e pela forma exigida para a obrigação principal –art. 628º, nº 1 C.Civil.

Tendo na sua origem um negócio jurídico, a validade da fiança exige a concorrência dos requisitos respectivos, desde logo a determinabilidade do seu objecto. Limitando-se a fiança às obrigações existentes no momento da sua constituição, existirão, em princípio, elementos suficientes para a sua determinação. Se respeitar, porém, a obrigações futuras do afiançado, então terá de existir um critério que as permita determinar, sob pena de nulidade, por indeterminabilidade do seu objecto.

No caso vertente, é indubitável que os réus declararam expressamente, pela forma exigida, que se responsabilizavam pelo cumprimento das obrigações da sociedade ré.

E estas obrigações estão perfeitamente determinadas, quer pela fixação do montante da dívida quer pela quantificação do montante das rendas.

Responsabilizaram-se, assim, pessoalmente pelo cumprimento das obrigações do devedor perante o seu credor.

2.1- caducidade da fiança

Sustentam, porém, os recorrentes que assumiram esta garantia apenas porque eram sócios da sociedade afiançada. Perdida essa qualidade, caducou a fiança e não podem já ser responsabilizados pelo assegurar do cumprimento das obrigações posteriormente vencidas.

Efectivamente, os réus, mediante escritura pública outorgada a 28/06/1996 cederam as quotas que detinham na sociedade afiançada, com todos os direitos e obrigações, deixando de ser sócios da sociedade, renunciando ainda os gerentes a essa gerência.

Complementarmente, impõe-se também reter que a escritura definitiva do contrato-promessa havia sido outorgada a 12 de Março de 1996 e nessa escritura, além do mais, estes réus declararam-se solidariamente responsáveis pela integral liquidação da dívida, então fixada em 52.735.699$00, sendo acordada parte da sua liquidada em 60 prestações mensais, implicando o não pagamento de uma prestação o vencimento das que estivessem em dívida. Para além disso, o prazo de duração do contrato foi fixado em cinco anos, com início na data de celebração da escritura, consignando-se que as partes reconhecem reciprocamente que é determinante das suas vontades de contratar a duração do presente contrato por um prazo efectivo de 5 anos.

Para apreender o real alcance da fiança prestada haverá que interpretar os termos das cláusulas em que os fiadores se vincularam, na procura da impressão do real declaratário, com apoio nos termos da declaração e em todas as circunstâncias que precederam acompanharam ou sucederam à realização do negócio jurídico, bem como aos fins visados pelas partes, em conformidade com as regras dos arts. 236º e segs. C.Civil.

A regra nos negócios jurídicos é a de que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante.

Assim não será quando não seja razoável imputar ao declarante aquele sentido ou o declaratário conheça a real vontade do declarante.

Quanto aos negócios formais, como o presente, há o limite de a declaração não poder valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso –nº 1 do art. 238° C. Civil.

No caso vertente, não resulta dos termos do clausulado contratual que os fiadores se tenham vinculado apenas e enquanto sócios da sociedade afiançada. Mas o que se sabe é que esta sociedade atravessava dificuldades económicas, tendo-se atrasado e muito no satisfação dos seus compromissos para com a autora, estando em dívida uma considerável importância monetária de rendas vencidas. E foi escalonado o pagamento fraccionada desta dívida, com o conhecimento e garantia dos réus. Na celebração do contrato foi determinante a fixação de um prazo mínimo de duração do contrato, concretamente de cinco anos.

Tudo isto os fiadores conheciam e pelo cumprimento de tudo isto se responsabilizaram.

É certo que eram sócios da sociedade afiançada e, nessa qualidade, tinham interesse em viabilizá-la economicamente. Mas também tinham um manifesto interesse pessoal em recuperá-la, valorizá-la e assim enriquecer o seu património. Por isso, é que exigiram uma duração mínima para o contrato, de modo a que a recuperação e rentabilização económicas pudessem ocorrer. E esta real vontade surpreende-se ainda quando afiançam o pagamento de uma dívida espaçada no tempo.

Pelo lado da autora também uma garantia pessoal com esta envergadura se depreende que esteve presente. Na verdade, conhecedora das dificuldades que a sociedade ré atravessava, com uma dívida significativa acumulada, pretenderia obter uma garantia extra para satisfação do seu crédito. E essa garantia era-lhe fornecida pelo património dos fiadores.

Aliás, seria a todos os títulos malévola a intenção dos fiadores se almejassem vincular-se apenas e enquanto sócios da afiançada porquanto decorridos escassos três meses e meio sobre a outorga desta escritura já estavam a ceder as suas quotas a um terceiro, perdendo a qualidade de sócios da sociedade. Estaria assim encontrado o meio de bloquear a eficácia da fiança, desvinculando-se das respectivas obrigações, sem qualquer interferência da autora, que inexoravelmente se via privada de uma garantia instituída para salvaguarda do seu crédito.

Perante este circunstancialismo, um declaratário normal concluiria que a fiança prestada pelos recorridos não se limitava a garantir as obrigações da sociedade afiançada apenas enquanto fossem seus sócios, mas a garantir essas obrigações enquanto perdurassem.

Daí que se tenha de concluir que não caducou a fiança prestada pelos recorrentes.

2.2- novação da obrigação garantida

Advogam seguidamente os recorrentes que o crédito inicialmente detido pela recorrida sobre a sociedade recorrente se extinguiu, tendo sido acordada a substituição da obrigação de pagamento de um crédito, crédito emergente das rendas e demais despesas de ocupação das lojas, por uma outra obrigação de pagamento a prestações de um novo crédito, assim se dando a novação da obrigação.

Dá-se a novação objectiva, diz-se no art. 857º C.Civil, quando o devedor contrai perante o credor uma nova obrigação em substituição da antiga.

A novação é uma das causas de extinção das obrigações, mediante a qual as partes convencionam extinguir uma obrigação criando uma nova obrigação em lugar dela.

Essencial para haver novação é que haja intenção das partes em extinguir a primitiva obrigação, contraindo uma nova em sua substituição. Se as partes querem manter a obrigação primitiva, alterando alguns dos seus elementos, então não há novação, mas apenas uma modificação ou transmissão dessa obrigação, como defendem Antunes Varela (2) e Menezes Leitão (3).

E a vontade de novar há-de ser manifestada de forma clara e inequívoca, como resulta do estatuído no art. 859º C.Civil. De acordo com este normativo legal, as partes terão de exteriorizar directamente a vontade de substituir a antiga obrigação pela criação de uma outra em seu lugar, pelo que a novação não se presume.

Dado que a novação implica a extinção da obrigação primitiva e a constituição de uma nova, essa substituição determina a extinção das garantias inerentes àquela obrigação, o que se compreende na medida em que a garantia é concedida em vista de uma obrigação concreta. Salvo convenção em contrário, extinta a obrigação antiga, ficam igualmente extintas as garantias que asseguravam o seu cumprimento, preconiza o nº 1 do art. 861º C.Civil.

Em contrapartida, na simples modificação da obrigação essas garantias já se mantêm.

A 27 de Outubro de 2000, a autora/recorrida e a sociedade ré/recorrente celebraram um acordo em que consignaram que a dívida então acumulada ascendia a 102.845.397$00. E a autora aceitou reduzi-la se fossem pagas pontualmente as prestações então estipuladas: A redução desse crédito nos termos do número anterior tornar-se-á efectiva ficando no entanto sujeita à condição resolutiva de haverem sido e continuarem a ser todas as prestações aí previstas integral e pontualmente pagas à Empresa-A, assim se consignou numa das alíneas desse acordo –al.b) do nº 2 da cla. Dois. Porém, nunca foi paga nenhuma dessas prestações.

Ao abrigo do princípio da liberdade contratual, consagrado no art. 405º C.Civil, as partes inseriram no acordo entre elas firmado determinada condição: de o não pagamento atempado das prestações determinar ficar sem efeito esse acordo. Daqui decorre que subordinaram a eficácia do contrato a uma condição resolutiva, já que essa verificação importa a destruição dos efeitos negociais –cfr. art. 270º C.Civil.

A condição resolutiva, quanto aos seus efeitos, é, como afirma Mota Pinto (4), suspensiva da dissolução do negócio condicionado. O preenchimento da condição -não pagamento das prestações- importa a destruição automática e retroactiva do negócio.

Os efeitos do presente acordo não se chegaram a consolidar, porquanto as prestações da dívida não foram pagas, pelo que se operou retroactivamente a reposição do valor da dívida pré-existente a esse acordo.

Daí que seja permitido concluir que não se assistiu à extinção da obrigação primitiva e à constituição de uma nova, em sua substituição, ou seja, não houve novação da obrigação.

Acresce que, mesmo nos termos do mencionado acordo, não chegou a haver a contracção de uma nova obrigação. Houve apenas um redimensionamento da dívida, com condições de pagamento, espaçadas no tempo, acordadas entre as partes. Mas o vínculo obrigacional que lhe subjaz é a mesmo.

De qualquer modo, e como já referido supra, é essencial à novação a intenção das partes, expressamente exteriorizada, de extinguir a anterior obrigação, criando uma nova em sua substituição.

Ora, dos elementos constantes dos termos do acordo não resulta minimamente que as partes quisessem com a modificação operada extinguir a obrigação, designadamente as garantias que a acompanhavam.

Como o animus novandi não se surpreende nas cláusulas do acordo e não se presume, a novação, enquanto facto extintivo da obrigação primitiva, e a expressa intenção de novar teriam que ser provadas pelos réus, que a invocaram, segundo o disposto no nº 2 do art. 342º C.Civil (5), o que de todo não aconteceu.

Não se configura, portanto, novação da obrigação garantida.

3. divisão da quantia afiançada

Alegam os recorrentes fiadores que, tendo assumido a fiança conjuntamente, assiste-lhes o benefício da divisão da quantia afiançada.

Se os fiadores afiançam isoladamente o devedor, cada um responde pela satisfação integral da dívida, aplicando-se o regime das obrigações solidárias.

Mas se se obrigarem conjuntamente, então podem invocar o benefício da divisão e responderão apenas pela sua parte na obrigação –art. 649º, nºs 1 e 2 C.Civil.

Gozando do benefício da divisão, qualquer dos fiadores se pode recusar a cumprir a obrigação para além da parte que lhe compete (6).

Na situação vertente, não obstante os fiadores se terem obrigado conjuntamente, no mesmo acto, a verdade é que convencionaram entre si a solidariedade: Que em nome pessoal, ficam por fiadores e principais pagadores da sociedade subarrendatária, responsabilizando-se solidariamente pelo cumprimento de todas as cláusulas deste contrato, nomeadamente pelo pagamento da renda estipulada, segundo o clausulado na escritura de subarrendamento. Também nos termos da cláusula inserida no documento complementar que instruiu esta escritura, se consignou que pelo incumprimento das obrigações do SUB-ARRENDATÁRIO decorrentes do contrato de sub-arrendamento e da integral liquidação da divida nos termos referidos nas cláusulas décima quinta e décima sextas são solidariamente responsáveis os fiadores.

Tendo convencionado entre si a solidariedade, cada um deles terá de responder, na qualidade de fiador, pela totalidade do crédito afiançado, nos termos do art. 512º, nº 1 C.Civil.

Não lhes é, por isso, possível invocar o benefício da divisão.

4. pagamento das despesas inerentes à fruição das partes comuns do edifício

Finalmente, invocam os recorrentes a nulidade da obrigação de pagamento das despesas relativas às partes comuns por o edifício não ter sido submetido ao regime da propriedade horizontal.

Efectivamente, de acordo com o preceituado nos arts. 40º e 41º, nºs 1, al. b) RAU apenas nos edifícios constituídos em propriedade horizontal, por acordo entre senhorio e arrendatário os encargos com as despesas necessárias à fruição das partes comuns do edifício e ao pagamento dos serviços de interesse comum podem ficar a cargo do arrendatário, sob pena de nulidade.

No documento complementar que integrou a escritura em que foi outorgado o contrato definitivo de subarrendamento, suas cláusulas 15ª, 16ª e 17ª, foi acordado quantificar a dívida acumulada da sociedade ré para com a autora, inerente à utilização do local subarrendado até à presente data (12 de Março de 1996) e estabelecer o modo e calendarização da sua liquidação. Também se refere no nº 1 da cláusula 16ª que esta dívida se refere a rendas, despesas de condomínio e outras despesas.

Sabe-se que o edifício foi constituído em propriedade horizontal a 23 de Março de 1995.

Livremente, as partes acordaram quantificar a dívida, acumulada até determinado momento, da sociedade recorrente para com a recorrida. Quando fixaram consensualmente essa dívida, há já um ano que o prédio estava constituído em regime de propriedade horizontal.

Não foi descriminada, no tempo, a origem da dívida, concretamente se nela estavam incluídas algumas despesas de fruição das partes comuns do edifício antes da instituição da propriedade horizontal.

Não se pode, por isso, desde logo afirmar que esta dívida englobasse despesas decorrentes da fruição das partes comuns do edifício antes da sua constituição em propriedade horizontal.

IV. Decisão

Perante tudo quanto exposto fica, acorda-se em negar a revista.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 8 de Novembro de 2007

Alberto Sobrinho (relator)

Maria dos Prazeres Beleza

Salvador da Costa

(1) acção com processo ordinário nº 338/99, 13ª Vara Cível do Tribunal da Comarca de Lisboa

(2) in Das Obrigações em Geral, II, pág.195/196

(3) in Direito das Obrigações, II, pág. 206

(4) in Teoria Geral do Direito Civil, pág. 450/451

(5) cfr., neste sentido, ac. STJ, de “004/03/09, nº 04B02, www.dgsi.pt/jstj

(6) cfr. Menezes Leitão, ob. cit., pág. 327