Quem foi o relator do acórdão 2976/19.5JAPRT.P1.S1?

O relator foi António Gama, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 2976/19.5JAPRT.P1.S1?

O acórdão foi proferido em 28 de janeiro de 2021.

2976/19.5JAPRT.P1.S1

Sumário

I - Na realização de busca e posterior apreensão, devidamente autorizada, a um atrelado de um veículo automóvel de visado desconhecedor da língua portuguesa, relativamente a quem existia mera suspeita de transporte de cocaína, não é obrigatória a assistência de defensor nem a nomeação de intérprete. II - No caso, nem sequer era necessário o mandado de busca e apreensão pois no âmbito das medidas cautelares e de polícia o OPC podia levar a cabo o procedimento. A prova que foi obtida é uma prova real – foram apreendidas coisas – independente de qualquer colaboração ou declaração do arguido. O recorrente não foi condenado com base em qualquer declaração que prestou, ou numa autorização que deu para realizar qualquer ato que necessitasse de ser autorizado, sem que tivesse entendido o pleno sentido do que lhe foi perguntado. A busca e apreensão realizou-se sem a colaboração do recorrente, que não era necessária e podia ter sido levada a cabo mesmo contra a vontade do recorrente. III - Seria impraticável a investigação criminal se o OPC perante a iminência de crime tivesse de pedir a nomeação de defensor e intérprete. A realidade é incontornável, há momentos irrepetíveis, se o OPC não age no momento apropriado ou o crime se consuma ou o suspeito se põe em fuga. IV - Não está o juiz ou o tribunal, numa mesma instância, obrigado a decidir questões já decididas, porque o requerente discorda da anterior decisão. A discordância da anterior decisão resolve-se, como no caso aconteceu, com a interposição de recurso e não com a repetição da decisão. Decidida uma questão pelo JI em inquérito, não tem de ser repetida, v.g. em instrução, no início da audiência de julgamento e na decisão final. Já não será assim se o juiz ou tribunal, na mesma instância, entender, diversamente do anteriormente decidido, que se está perante uma nulidade de um meio de prova ou uma proibição de prova. V - Tendo o acórdão conhecido das questões que lhe competia apreciar, não sendo a questão da nulidade da busca e apreensão questão a conhecer, porque já decidida e com recurso interposto ainda pendente, não se verifica a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão condenatório

Texto

Processo nº 2976/19.5JAPRT.P1.S1 Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça I 1. O arguido AA foi condenado no Tribunal Judicial da Comarca ……, entre o mais que agora não releva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa a tal diploma, na pena de sete anos de prisão 2. Inconformado recorre o arguido apresentando as seguintes conclusões (transcrição): 1 - O acórdão é nulo por omissão de pronúncia de questão prévia, suscitada pela defesa em sede de contestação. 2- Os fundamentos aduzidos para sustentar a nulidade arguida, são os indicados nos pontos 1 a 14 da motivação de recurso que aqui se dão por reproduzidos, para os devidos e legais efeitos. 3- Em súmula, o arguido arguiu em sede de inquérito a nulidade da busca, nos termos e com os fundamentos, aduzidos a fls 141 dos autos, que aqui se dão por reproduzidos, pretensão que viu recusada pelo JIC, por decisão datada de 7-10-19. Interpôs recurso da decisão, que foi admitido, nos próprios autos, com efeito devolutivo. Em sede de contestação e como questão prévia, veio reiterar a sua pretensão, sustentando a sua posição, nas razões de facto e de direito, articuladas na motivação de recurso anteriormente apresentada. 4- Nos termos do art.º 338º, nº 1, do CPP, “O tribunal conhece e decide das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão e que possa desde logo apreciar. Nos termos do artigo 374 do C.P.P, a sentença começa por um relatório, que contém, entre outros elementos a referência a questões prévias que devam conhecer 5- No caso concreto, perfilhamos o entendimento, que a questão suscitada teria que ser apreciada, porque sobre ela ainda não tinha recaído decisão final e em sede de acórdão final, uma vez que, se impunha a produção de prova, designadamente, ouvindo o arguido e as testemunhas policiais, que tiveram intervenção directa aquando da sua detenção, conjugando esses elementos probatórios com o auto de busca, de revista e apreensão de fls 12 a 31, 33, 41 a 48. 6- Porém, da leitura do acórdão, consta-se que o tribunal não tomou posição sobre a questão suscitada pela defesa. 7 - Tal omissão de pronúncia,"... nos termos das combinadas disposições nos arts 368 nº 2, 374 nº 1 e 2 e 379 nº 1 al c) do C.P.P , com as consequências expressamente previstas no nº 1 do art.122 e 379 nº 2 e 3 , todos do C.P.P 8 - Violou-se o disposto nos arts 368 nº 2, 374 nº 1 e 2 e 379 nº 1 al c) do C.P.P , art.122 nº 1 e 379 nº 2 e 3 , todos do C.P.P 9- A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena. 10 - Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art. 71º do C.P.), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa. 11 - Ponderada a globalidade da matéria factual provada, a medida da pena encontrada para o arguido é excessiva. 12 - As razões que fundamentam a posição ora assumida, encontram-se vertidas na motivação do recurso ora interposto, Item B pontos 3 a 29, que se dão por reproduzidas para os efeitos legais. 13 - Fundamenta a razão da sua discordância enunciando o conjunto de circunstâncias mitigadoras do grau de ilicitude dos factos e da culpa a que o tribunal, no modesto entendimento do recorrente, não valorou suficientemente: 13.1 – A conduta ilícita do arguido subsume-se a um único acto de execução do crime de tráfico de estupefacientes, na modalidade de “transporte.”-por conta de terceiro que não foi possível identificar, mediante contrapartida não apurada. Sendo fundamental atender a que situações de mero transporte de produto estupefacientes se afiguram com uma carga ilícita menor que situações de venda activa a consumidores, sendo os transportadores, pessoas mais expostas ao risco e que obtêm menores contrapartidas. 13.2 – No caso concreto, esta conduta foi potenciada por um conjunto de circunstâncias que em concreto se verificaram cumulativamente, tais como ruptura da relação afectiva, deslocalização de residência sem que aí tivesse suporte afectivo por parte de familiares ou amigos, precaridade laboral, ausência de rendimentos e a recaída nos consumos de droga, haxixe e cocaína. Factores que nos levam a concluir, que a conduta desajustada que assumiu, foi fortemente condicionada por estes, uma vez que, tendo o arguido 41 anos de idade, nunca até aquela data tinha registado comportamentos ilícitos. Pelo contrário, iniciou o seu percurso laboral ainda muito jovem, tendo até à data da detenção, um comportamento conforme ao direito, vivendo da actividade laboral que foi exercendo, constituindo um agregado familiar, e tendo na família o seu melhor suporte. 13.3- A situação de fragilidade emocional e económica em que se encontrava, tornaram o arguido uma “presa fácil”, para aqueles que, não querendo correr o risco se aproveitam de pessoas nessas condições, para efectuar as tarefas mais arriscadas. E, com isto, não se pretende dizer o arguido não estava consciente, quando tomou a decisão de aceitar a proposta que lhe foi feita, e que com isso não visasse a obtenção de contrapartida económica, apenas e tão só dar nota, que a situação pessoal e profissional vivenciada, alavancou a sua conduta, pois que em momento algum e em circunstâncias normais, o arguido assumiu comportamentos desasjustados. 13.4 – Acresce ainda que, a própria informação colhida pela PJ da Guardia Civil, não visava o arguido, mas a viatura por si conduzida e o reboque onde estava dissimulado o produto estupefaciente. O mesmo era à data da detenção desconhecido das autoridades policiais, e no decurso do inquérito não foi coligida prova que, para além do transporte efectuado, tivesse qualquer outra ligação à actividade ilícita. 13.5 - O comportamento desviante do arguido AA, ocorreu num contexto de desequilibro emocional, fragilizado pelas dificuldades económicas vivenciadas, decorrentes da sua situação precaridade laboral e agravamento do estado de adição de substâncias psicotrópicas. 13.6- Situação ultrapassada face à abstinência do consumo de drogas, procura activa de competências académicas, no sentido de lhe permitir uma melhor integração profissional e a reintegração no agregado familiar de origem, na cidade …., cidade onde se encontra a seu núcleo familiar e amigos que se disponibilizam para o apoiar, quer enquanto mantiver a situação de reclusão, quer quando restituído à liberdade. 13.7-A sua conduta consubstancia-se num acto isolado, integrado num percurso de vida caracterizado, pela assunção de comportamentos normativos e pautado por hábitos de trabalho, não registando condenações anteriores ou processos pendentes. 13.8- O arguido confessou a materialidade dada como provada, manifesta sentido crítico negativo sobre a natureza dos factos pelos quais está acusado, reconhecendo a ilicitude de tais comportamentos e ainda danos em vítimas, que identifica como sendo os consumidores O que denota arrependimento. 14 - As razões aduzidas no ponto 5 das conclusões constituem circunstâncias mitigadoras para aferir do grau de ilicitude dos factos e da culpa que o tribunal, no modesto entendimento do recorrente não valorou suficientemente. 15- Pese embora sejam elevadas as necessidades de prevenção geral e especial ínsitas ao crime de tráfico de substâncias estupefacientes, dado o perigo que o mesmo representa para a saúde pública e os efeitos sociais perniciosos que lhe estão associados, acentuados pela quantidade e qualidade de produto estupefaciente, cujo transporte se apurou, os factores supra mencionados atenuam tais exigências desde logo, porque as necessidade de prevenção especial, não se apresentam muito intensas, face ao comportamento anterior e posterior ao factos por parte do arguido e as de prevenção geral, atento ao facto do mesmo pretender regressar ao país de origem, integrando o seu agregado familiar de base e aí não serem conhecidos quaisquer sentimentos de rejeição, registando uma imagem social positiva, não lhe sendo associadas práticas criminais ou outras referências negativas. 16- Sentimento partilhado, no E.P.onde se encontra, atento ao comportamento sem mácula que regista, como também pela preferência que lhe foi dada, para exercer actividade profissional, inicialmente com faxina de limpeza e actualmente como barbeiro do E.P, funções, que pela sua especificidade são atribuidas a quem apresenta um grau de confiança elevado. O arguido sempre se mostrou solidário com terceiros, tendo participado em vários programas como voluntário da Cruz Vermelha, esta característica, só foi esquecida, aquando da decisão infeliz que o levou à detenção, mas mantêm-se presente com a vontade do mesmo participar nas várias actividades socioculturais promovidas pelo E.P, designadamente nas práticas artísticas promovidas pelo Conservatório de Música de ….. e outros eventos temáticos e acções dinamizadas no âmbito da escola. Atitude que se compreende, pela vontade de no futuro se reintegrar socialmente. 17 - Face aos critérios legais (arts 70 e 71 do C.P) o recorrente deveria ser punido atento as razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, em medida próxima do mínimo legal, sugerindo a defesa poder ser fixada entre os 5 anos e 6 meses a 6 anos de prisão. 18- A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts 70 e 71, do C. P Artigo 412º, nº 5 CPP 19 – O recorrente mantém interesse na apreciação do recurso retido, admitido a fls.... 3. Respondeu o MP sustentando que o recurso não merece provimento. 4. Na pendência do inquérito, o arguido inconformado com o despacho do JI que lhe indeferiu a arguição de nulidade de uma busca, interpôs recurso apresentando as seguintes conclusões (transcrição): 1-A busca enquanto acto processual, que se traduz em meio de obtenção de prova, relativo a arguido estrangeiro desconhecedor da língua portuguesa tem que ser obrigatoriamente assistido por defensor, sob pena de nulidade insanável - cfr. artigos 64°, n° 1, alínea c) e 119°, alínea c), do Código de Processo Penal. 2- Nos termos do artigo 92 n° 2 do C.P.P, "Quando houver de intervir no processo pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa, é nomeado, sem encargo para ela, intérprete idóneo, ainda que a entidade que preside ao acto ou qualquer dos participantes processuais conheçam a língua por aquela utilizada. 3- No caso concreto, na busca não esteve presente advogado nem intérprete. 4 A ausência de defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento. Art 119 al c) do C.P.P 5-Assim, forçoso é concluir que a verificada nulidade insanável por ausência de defensor no acto processual de busca realizado no veículo de matrícula ….. e respectivo reboque do arguido AA, desconhecedor da língua portuguesa, torna nulo o meio de obtenção de prova em que a busca se consubstanciou e bem assim o meio de prova que permitiu recolher no processo e em que se concretizou, a apreensão do material descrito a tis. 33 dos autos. Parece-nos inequívoca a dependência causal e necessária, lógica e jurídica, entre o acto viciado (ausência de defensor na busca quando legalmente imposta) e o que dele depende (a apreensão) - cfr. n° 2, do mencionado artigo 122°. 6- O despacho recorrido viola o disposto nos arts 64 n° 1 al c), 92 n°2, 119 al c) e 174 todos do C.PP e ainda o vertido no artigo 13.° da nossa Constituição. 5. O MP respondeu entendendo que deve ser negado provimento ao recurso. 6. O recurso foi admitido com subida diferida 7. Neste tribunal o Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso. 8. O arguido em resposta ao Parecer veio dar como reproduzida a motivação de recurso. 9. Realizada a Conferência, cumpre decidir. II A Factos provados: 1º- No dia 17 de julho de 2019, aproximadamente pelas 13h45m, na Auto Estrada n.º …. (….), no sentido ….., o arguido, AA, conduzia o veículo de marca …., modelo …., de cor …., com a matrícula …..TY, de sua propriedade, o qual trazia acoplado um reboque metálico de dois eixos, de marca ….., sem carga visível. 2º- Quando se aproximava da área de serviço da ….., ao Km 209 da ….., o arguido foi abordado por elementos da Brigada de Trânsito da GNR que se deslocavam em carro patrulha, tendo-lhe sido ordenada a saída e posterior imobilização do veículo naquela área de serviço. 3º- No decorrer da fiscalização rodoviária encetada e devido à desconformidade da documentação, do veículo e reboque, apresentada, foram estes conduzidos até ao Posto da GNR da ….. 4º- Neste local e após inspeção ao veículo conduzido pelo arguido e respetivo reboque, aproximadamente pelas 17h00m, constatou-se que a estrutura deste último havia sido alterada, existindo um alçapão de carga dissimulado por debaixo do piso metálico. 5º- No interior desse compartimento de carga, estavam acondicionados 30 fardos, contendo, cada um, cinco embalagens. 6º- Tais embalagens continham no seu interior um produto em pó, de cor branca, com o peso bruto total, quanto às 150 embalagens, de 175,320 quilogramas, o qual, ao ser sujeito a teste rápido, revelou tratar-se de cocaína. 7º- O referido produto foi sujeito a exame laboratorial da especialidade, pelo Laboratório de Polícia Científica, que confirmou tratar-se de cocaína (cloridrato). 8º- O produto apreendido ao arguido, com o peso líquido de 151053,16 gramas, tinha um grau de pureza de 73,5 %, e é suficiente para um total de 556025 doses médias individuais diárias, calculadas nos termos do mapa anexo à Portaria n.º 94/96. 9º- Foram, ainda, apreendidos ao arguido: a) - O veículo automóvel e o reboque supra descritos, com o valor comercial de 5.000,00 € e 1.500,00 €, respetivamente; b) - Uma chave sextavada, apropriada para abertura dos parafusos do tampo do atrelado/reboque, que se encontrava na mala do veículo automóvel de matrícula ……; c) - Um aparelho detetor de sinais GSM, utilizado na deteção de localizadores da marca …., que se encontrava na consola central do veículo automóvel; d) - Um aparelho de GPS, de cor ….., marca …., com respetivo cabo de alimentação de isqueiro, que se encontrava no veículo automóvel; e) - Um telemóvel de marca ….., com uma capa de silicone ….., bloqueado, com o vidro estalado e sem número de série visível; f) - Um telemóvel de cor …., marca …., de modelo …. e sem número de série visível, que se encontrava no veículo automóvel; g) - Cópia de boletim de inspeção do veículo de matrícula …..; h) - Cópia de documento respeitante a reboque, com os dizeres B..... n.º série …..; i) - Fatura ….., no valor de 213,44 €; j) - Fatura ……., no valor de 298,33 €; l) - Cópia de documento alusivo ao serviço de saúde …..; m) - Cópia de “permisso de circulacion” do veículo de matrícula …..TY; n) - Cópia de inspeção técnica do veículo de matrícula ….TY; o) - Cópia de fotografia de uma chapa com os dizeres .......; p) - Três molhos de chaves de diversos formatos, num total de 13 (2; 4;7); q) - Um comando, de cor vermelha e branca, com os dizeres ....; r) - Vários tickets alusivos a passagens em portagens, vendas de combustíveis e compras; s) - A quantia de 550,00 € em notas (quinhentos e cinquenta euros) – 25 notas com o valor facial de 20,00 € e 1 nota com o valor facial de 50,00 €; t) - Um talão de uma refeição datado de 16.07.2019; u) Um ciber card em nome de AA. 10º- Pelo menos os objetos descritos nas alíneas b), c), d) e f) e a quantia monetária referida em s) haviam sido entregues ao arguido por quem o contratou para proceder ao transporte de cocaína supra descrito para serem utilizados na execução deste. 11º- O arguido agiu pela forma supra descrita livre, deliberada e conscientemente, conhecia as características e a natureza do produto que detinha na sua posse, que havia aceitado transportar dissimulado no reboque acoplado ao veículo que conduzia para o entregar a pessoas não concretamente identificadas, as quais destinavam tal produto à sua posterior venda, comercialização, distribuição e cedência a terceiros, bem sabendo aquele do perigo de disseminação de consumos que tal venda e distribuição representava e que essas condutas estavam legalmente proibidas. 12º- O arguido agiu com intenção de obter contrapartida monetária de montante não concretamente apurado, que lhe seria paga por pessoa ou pessoas não concretamente identificadas, pelo descrito transporte. 13º- O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei e que, ao agir do modo descrito, incorria em responsabilidade criminal. 14º- À data dos factos supra descritos, o arguido atravessava dificuldades económicas resultantes da instabilidade profissional e das dívidas acumuladas às Finanças. 15º- Além do predito veículo automóvel, não são conhecidos outros bens móveis ou imóveis de propriedade do arguido, nem a titularidade de contas bancárias de valor elevado. 16º- O arguido nasceu em ….., ……, no seio de um agregado familiar constituído pelos progenitores e por si, filho único. A subsistência do agregado familiar era assegurada pelo trabalho do pai, como trabalhador……., e da mãe, como funcionária num……, que se separaram pouco depois do nascimento do arguido. 17º- Após a separação dos progenitores, o arguido e sua mãe integraram o agregado familiar dos avós maternos enquanto o progenitor iniciou novo relacionamento amoroso do qual resultaram quatro descendentes, com os quais mantém relações harmoniosas. O arguido recorda o relacionamento intrafamiliar no novo agregado como normativo, adequado e tranquilo, sem identificar qualquer instabilidade relevante ou marcante durante a sua infância. 18º- Com seis anos de idade, o arguido ingressou na escola, em …., iniciando um percurso marcado por aproveitamento escolar. Concluiu o 8.º ano de escolaridade, com 15 anos, e prosseguiu a sua formação mais dois anos, numa escola profissional, concluindo um curso na área da marcenaria e da carpintaria. 19º- Com a saída da escola, aos 18 anos de idade, iniciou-se na vida ativa trabalhando como operário….., onde já laborava a sua mãe, durante cerca de quatro anos. Com 22 anos de idade, abriu uma loja de ……. que encerrou, poucos anos depois, devido a dificuldades motivadas pela concorrência de outros estabelecimentos similares. Com cerca de 30 anos, em …, recebeu formação na área de ….. e desempenhou funções de ….. e como…….. 20º- Em busca de melhorar a sua condição de vida, sob proposta de um amigo, foi residir para …, onde trabalhou numa empresa……, na ….. e na área da……. A instabilidade laboral e as saudades da família ditaram o seu regresso a …., para junto da progenitora, onde permaneceu durante um ano, executando trabalhos temporários e sem vínculo laboral, circunstâncias que motivaram nova deslocação para …., desta vez para retomar funções numa unidade ……. 21º- Em dezembro de 2018, perante a precariedade laboral, aceitou a proposta de um amigo para trabalhar na…., em ….. No entanto, o trabalho proposto concluiu-se em dois meses e o arguido começou a desempenhar funções indiferenciadas e esporádicas numa escola …..com a promessa de que, na época de verão, teria trabalho permanente. 22º- Com 35 anos, já em ....., iniciou uma relação amorosa com EE, então com 33 anos, ….., com quem viveu maritalmente durante cerca de quatro anos. Esta relação é recordada como instável, sobretudo devido ao consumo de cocaína por parte da companheira, um hábito que o arguido já tinha deixado e que retomou no contexto deste relacionamento. O estilo de vida noctívago da companheira e a decisão de abandonar definitivamente o consumo de cocaína por parte do arguido ditaram o fim da relação em 2017. 23º- O arguido iniciou o consumo de haxixe por volta dos 15 anos de idade e de cocaína dois anos depois, sempre no contexto de grupo de pares. O consumo destas substâncias ocorria aos fins de semana e em momentos festivos e, embora nunca tenha abandonado o consumo regular de haxixe, teve períodos longos de abstinência da cocaína. 24º- À data dos factos, o arguido residia sozinho, na cidade de ....., em ....., num apartamento alugado. Desempenhava tarefas indiferenciadas e esporádicas numa escola….., após ter estado a trabalhar na …… durantes dois meses. Os seus rendimentos eram precários e insuficientes, recorrendo ao apoio da família e de amigos para as despesas correntes com alojamento e alimentação. Aguardava a época do verão para assegurar trabalho mais permanente e contínuo na escola ……. No seu tempo livre, convivia com poucos amigos, sentia-se só e com o tempo pouco preenchido. Neste contexto, consumia cocaína e haxixe com alguma regularidade, dependendo do dinheiro que tinha para adquirir estas substâncias e não beneficiando de acompanhamento terapêutico. 25º- Ao nível de competências pessoais, o arguido demonstra competências básicas ao nível da capacidade de aprendizagem, capacidade de utilização dos conhecimentos e capacidade de lidar com fontes de informação escrita. Demonstra, igualmente, capacidades de pensamento e raciocínio crítico, como competências de resolução de problemas pessoais, incluindo o pensamento alternativo e consequencial. 26º- No que diz respeito a competências interpessoais e sociais, designadamente competências de resolução de conflitos, comunicação, negociação, descentração e autocontrolo, são evidentes no arguido. 27º- O arguido ingressou no Estabelecimento Prisional ….., em 19.07.2019, em prisão preventiva à ordem do presente processo. Aquando da sua entrada, realizou testes analíticos com resultados positivos para o consumo de haxixe. Presentemente, não integra qualquer programa terapêutico para tratamento de toxicodependência. 28º- Em 23.09.2019, ingressou no curso….., Dupla Certificação – Operador……, que continua a frequentar com empenho e regularidade. Em 01.10.2019, iniciou funções laborais como ……. da zona prisional e, em 12.12.2019, transitou para a…... Atualmente, ocupa aquele posto laboral com bom desempenho, assiduidade e pontualidade. 29º- O arguido participa regularmente nas diversas atividades socioculturais promovidas pelo Estabelecimento Prisional, designadamente nas práticas artísticas promovidas pelo Conservatório de Música ….. e outros eventos temáticos e ações dinamizadas no âmbito da escola. 30º- Mantém uma postura e comportamento corretos, em meio prisional, não registando infrações disciplinares nem problemas de relacionamento interpessoal com a restante população prisional ou com funcionários ou agentes. 31º- O arguido recebeu visitas frequentes e regulares de familiares, nomeadamente da mãe, do pai, de tios, primos e amigos, até à suspensão de visitas no contexto de emergência de saúde pública ocasionada pela doença COVID-19. Mantém, no presente, contacto regular com familiares através de chamadas de voz e vídeo via Skype, os quais manifestam disponibilidade para o apoiar durante a após a reclusão, nomeadamente para resolução dos problemas de toxicodependência e para o acolherem em meio livre, manifestando o arguido a intenção de regressar ao agregado familiar de origem, em ....., e reorganizar a sua vida. 32º- Do certificado de registo criminal do arguido nada consta. B O Direito Questões a decidir: Recurso intercalar: a nulidade da busca e apreensão; Recurso da decisão final: medida da pena. 1. Na pendência do inquérito o arguido suscitou a nulidade de uma busca, o que foi indeferido. Interpôs recurso admitido com subida diferida. No recurso interposto da decisão final deixou o recorrente registo de que mantinha interesse no recurso interlocutório (art. 412.º/5, CPP). É indiscutível, na perspetiva da defesa do arguido, o interesse no conhecimento do recurso interlocutório. 2. Na pendência do inquérito o arguido apresentou o seguinte requerimento (transcrição parcial: Nulidade da busca de veículo, realizada no âmbito dos presentes autos, a 17 de Julho de 2019. 1- A busca ao veículo automóvel particular usado pelo arguido é um espaço reservado, susceptível de guardar sinais da vida privada do arguido, devendo pois, a sua intromissão, ser sujeita ás regras do artigo 174° do CPP. 2- No caso concreto, a busca efectuada enquadra-se no n° 5 al c) do artigo 174 do C.P.P. 3- Resulta dos autos, que o arguido tem nacionalidade …., é filho de FF 4- A busca enquanto acto processual, que se traduz em meio de obtenção de prova, relativo a arguido estrangeiro desconhecedor da língua portuguesa tem que ser obrigatoriamente assistido por defensor, sob pena de nulidade insanável - cfr. Artigos 64°, n° 1, alínea c) e 119°, alínea c), do Código de Processo Penal. 5- Nos termos do artigo 92 n° 2 do C.P.P, "Quando houver de intervir no processo pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa, é nomeado, sem encargo para ela, intérprete idóneo, ainda que a entidade que preside ao acto ou qualquer dos participantes processuais conheçam a língua por aquela utilizada. 6- No caso concreto, na busca não esteve presente advogado nem intérprete. 7- Formalidades que, aliás, foram cumpridas aquando da realização do 1o interrogatório judicial. Cfr fls 84 8- A ausência de defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento. Art 119 al c) do C.P.P. Ora, in casu, lamentavelmente, tal assistência/representação não aconteceu, (…) E, por força do que se deixa expendido, ressalvado sempre o devido respeito, o que está in casu em causa não é a busca domiciliária em apreço ser uma "proibição de prova", posto que os pressupostos da sua admissibilidade se verificaram - busca domiciliária efectuada por órgão de polícia criminal aquando da detenção em flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão (cfr. artigos 174°, n° 5 alínea c), do Código de Processo Penal) - mas antes as consequências de uma nulidade verificada - ausência de defensor em acto processual de arguido que não domina a língua portuguesa e em que a lei estabelece a obrigatoriedade da presença - e que é qualificada como insanável, nos termos prescritos, como já referido, nos artigos 64°, n° 1, alínea c) e 119°, alínea c), do citado diploma. (…) 9- A lei processual penal, no artigo 118°, onde se reporta ao princípio da legalidade que consagra no domínio da violação ou inobservância das suas disposições, expressamente ressalva do regime das nulidades as normas relativas a proibições de prova. O artigo 126°, do Código de Processo Penal disciplina nos seus n°s 1 e 2 as provas absolutamente proibidas e no n° 3 as provas relativamente proibidas. As primeiras nunca podem ser utilizadas e as segundas podem ser utilizadas nos casos previstos na lei, ou seja, desde que respeitadas as regras estabelecidas na lei para a intromissão nos direitos tutelados, isto é, desde que respeitadas as regras da sua admissibilidade. Diferentemente, a apontada ausência de defensor em acto processual de arguido desconhecedor da língua portuguesa, parece tratar-se de uma concreta e específica regra de produção de meio de prova cuja violação a lei sanciona com nulidade insanável. 10- E, nos termos do disposto no artigo 122°, n° 1, do Código de Processo Penal, "As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aqueles que puderem afectar." 11-Assim, forçoso é concluir que a verificada nulidade insanável por ausência de defensor no acto processual de busca realizado no veículo de matrícula …TY. e respectivo reboque do arguido AA, desconhecedor da língua portuguesa, torna nulo o meio de obtenção de prova em que a busca se consubstanciou e bem assim o meio de prova que permitiu recolher no processo e em que se concretizou, a apreensão do material descrito a fls. 33 dos autos. Parece-nos inequívoca a dependência causal e necessária, lógica e jurídica, entre o acto viciado (ausência de defensor na busca quando legalmente imposta) e o que dele depende (a apreensão) - cfr. n° 2, do mencionado artigo 122°. 3. O despacho recorrido (transcrição): Por requerimento de fls. 141 veio o arguido arguir a nulidade da busca efectuada ao veículo automóvel no dia 17/7/2019. Alega, no essencial, que na referida busca não esteve presente Defensor do arguido, o que constitui nulidade insanável. Mais alega que, tratando-se de arguido de nacionalidade ….., desconhecedor da língua portuguesa, deveria ter sido nomeado intérprete. Não assiste razão ao arguido. Não desconhecemos o teor do art.º 61º, n.º 1, al. d) do CPP que impõe a assistência de Defensor em qualquer acto processual sempre que o arguido for desconhecedor da língua portuguesa, constituindo tal omissão nulidade insanável nos termos do disposto no art.º 119º, al. c) do CPP. Acontece que a lei refere-se expressamente ao arguido. Existe no nosso direito processual penal diferença significativa entre suspeito e arguido. «Suspeito» será toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar – cfr. art.º 1º, al. e) do CPP. No momento da busca AA era apenas suspeito e, por conseguinte, não era sujeito processual titular de direitos e sujeito a deveres processuais especiais (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. I, Editorial Verbo, 5ª edição, 2008, pág. 286), falecendo, por isso, desde logo, que tivesse em tal acto de busca que ser assistido por profissional forense. A busca foi efectuada na sequência de informação da Guardia Civil de ..... que dava conta da suspeita de que a viatura conduzida pelo ora arguido transportava produto estupefaciente. A busca foi ordenada por autoridade de polícia criminal com competência para o efeito - cfr. fls. 7 e artigos 11º, n.º 1, al. i) e 12º, n.º 1, als. B) e c) da Lei 37/2008 - e revelou-se como uma medida cautelar e urgente para assegurar a apreensão do produto estupefaciente. Com efeito, não fosse a pronta intervenção da Polícia Judiciária e o arguido, que se encontrava em circulação transportando a droga para local desconhecido, não seria detido e a droga não seria apreendida. E quer a apreensão, quer a detenção e constituição como arguido de AA foram validadas no dia 18/7/2019. Concluímos, por isso, não só que não era obrigatória a presença de intérprete e Defensor aquando da busca, como esta obedeceu a todas as normas legais aplicáveis. Indefere-se a apontada nulidade. 4. Sustenta o recorrente que na busca não esteve presente advogado nem intérprete. A ausência de defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento. (…) a nulidade insanável por ausência de defensor no acto processual de busca realizado no veículo de matrícula ……. e respectivo reboque do arguido AA, desconhecedor da língua portuguesa, torna nulo o meio de obtenção de prova em que a busca se consubstanciou e bem assim o meio de prova que permitiu recolher no processo e em que se concretizou, a apreensão do material descrito a fls. 33 dos autos. Entre as coisas apreendidas, fls 33 dos autos, consta “cento e cinquenta placas, contendo pó branco com um peso bruto total e aproximado de 175 Kgs, que sujeito a teste rápido deu positivo para cocaína”. 5. Para contextualizar a busca em causa, colhe-se no auto de diligência de fls 2, que no dia 17.7.2019, cerca das 12.00 horas, a PJ foi contactada pela Guardia Civil de ..... que estava em circulação na …., sentido norte sul, um veículo da marca ….., com a matrícula …….TY, ao qual estava acoplado um reboque, existindo a forte suspeita que aquele veículo transportasse considerável quantia de produto estupefaciente. Perante tal informação, deslocaram-se os elementos policiais para a …., visando a localização e posterior acompanhamento do referido veículo. Pelas 12h45 foi detetada a viatura a circular na …., junto à área de serviço da … em direção ao ….. Procedeu-se ao seguimento da viatura que seguiu em direção à …, percorrendo a …, no sentido da Ponte ….. Nas portagens da ….., retirou título de pagamento e seguiu em Direção a ….. (…) Não sendo conhecido o momento ou local em que a viatura em causa se iria imobilizar, foi decidido solicitar a colaboração da GNR BT no intuito de proceder à fiscalização da viatura e identificação do condutor. Pelas 14h00, o veículo suspeito foi canalizado para a área de serviço da …., junto do Km 209 da …, sentido norte-sul, local onde já decorria uma operação de fiscalização daquele OPC. No decorrer da fiscalização a BT percebeu que o reboque e a documentação apresentada pelo condutor não respeitavam o código da estrada em vigor no nosso país, pelo que escoltaram aquela viatura até ao Posto da GNR BT ….. para averiguar a situação. Nesse local a PJ procedeu à busca e inspeção quer do veículo automóvel suspeito, quer do reboque, visando-se localizar eventual produto estupefaciente que ali estivesse escondido. Após inspeção ao reboque pelas 17h00, foi percetível que o mesmo tinha sido alterado de forma artesanal na sua estrutura (…). Identificada a forma de aceder a tal espaço, foi detetada uma avultada carga (30 fardos de cinco embalagens cada) de um produto que se presumiu ser estupefaciente. Perante tudo isto, foram o suspeito, viatura, reboque e produto suspeito de ser estupefaciente, transportados para as instalações da Diretoria …. da PJ, onde através de teste rápido, efetuado pelas 19h00, se verificou que o produto em causa era cocaína. Foi dada ordem de detenção (…). Já anteriormente, pelas 14h30 minutos o inspetor chefe nos termos do disposto nos arts 11.º n.º1 alínea i) e 12.º n.º 1 alínea b) da Lei 37/2008 de 6 de agosto, em complementaridade com o disposto nos arts 174.º n.º 2, 176.º e 178 do CPP, tinha emitido mandado de busca ao veículo automóvel, ligeiro de passageiros, da marca ….., com a matrícula ….TY e respetivo atrelado ostentando a mesma matrícula. A fls 7 consta o respetivo mandado de busca e apreensão. A fls 12 consta auto de busca e apreensão de veículo, hora 18h30. A fls 38 a 42, 19h15 consta a constituição de arguido em impresso bilingue, português e …... 6. Sustenta o recorrente que sendo visado pela busca cidadão estrangeiro desconhecedor da língua portuguesa, que é o seu caso, tinha obrigatoriamente de ser assistido por defensor, mas na busca não esteve presente advogado, nem intérprete. Considera violado o disposto nos arts. 64.º/1/c, 92.º/2 e 174.º, CPP, com o efeito prescrito no art. 119.º/c, CPP: torna nulo o meio de obtenção de prova em que a busca se consubstanciou e bem assim o meio de prova que permitiu recolher no processo e em que se concretizou, a apreensão do material descrito a fls. 33 dos autos. 7. Vejamos se é assim. Antes, porém, importa deixar nota que a invocação da al. c) do art. 64.º/1, CPP, resulta de lapso manifesto do recorrente, querendo referir a atual al. d), em resultado da alteração do art. 2.º da Lei n.º 20/2013, em vigor a partir de 2013-03-23. Dispõe o art. 64.º/1/d, CPP: 1 - É obrigatória a assistência do defensor: (…) d) Em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída. Dispõe o art. 92.º, CPP: 1 - Nos actos processuais, tanto escritos como orais, utiliza-se a língua portuguesa, sob pena de nulidade. 2 - Quando houver de intervir no processo pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa, é nomeado, sem encargo para ela, intérprete idóneo, ainda que a entidade que preside ao acto ou qualquer dos participantes processuais conheçam a língua por aquela utilizada. (…) Dispõe o art. 174.º (na redação vigente à data da realização da busca, porque, entretanto, foi alterado pelo art. 3.º da L 39/2020, em vigor desde 1.10.2020, em segmento que aqui não releva): 1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista. 2 - Quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca. 3 - As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência. 4 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade. 5 - Ressalvam-se das exigências contidas no n.º 3 as revistas e as buscas efectuadas por órgão de polícia criminal nos casos: a) De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa; b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão. 6 - Nos casos referidos na alínea a) do número anterior, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação. 8. Na falta de prova em contrário é conforme as regras da experiência considerar que o agora arguido, cidadão ....., sem ligação ao nosso país, é pessoa que não conhece no sentido de não dominar a língua portuguesa. Segundo o art. 64.º/1/d, CPP, a obrigatoriedade da assistência do defensor para desconhecedor da língua portuguesa, opera a partir da constituição de arguido para qualquer ato processual. Se o legislador exceciona o ato de constituição como arguido da obrigatoriedade da assistência de defensor, obviamente não a impõe em procedimentos anteriores. 9. Importa, no entanto, averiguar se o OPC protelou o momento em que o recorrente devia ter sido constituído arguido de modo a obstar à nomeação de defensor, pois a verificar-se essa situação podemos estar materialmente reconduzidos à mesma situação de não nomeação de defensor ao arguido. Dito de modo claro, o protelamento da constituição como arguido com o fito de obstar a que o suspeito seja assistido por defensor viola o processo justo e equitativo e equivale à falta de nomeação obrigatória de defensor. O nosso processo penal não tolera esse enviesamento ou troca de etiquetas, porque, como enfatizam JORGE DE FIGUEIRADO DIAS e NUNO BRANDÃO (Sujeitos Processuais Penais: o Arguido e o Defensor, p. 13, disponível em https://apps.uc.pt/mypage/files/nbrandao/2226), em tais situações, sobreleva o risco de uma autoincriminação inadvertida ou enganosamente induzida. Consciente desse risco, o legislador fulmina com uma terminante proibição de prova as declarações prestadas pelo suspeito que não foi constituído arguido quando o deveria ter sido ou que, embora constituído arguido, não tenha sido devidamente informado dos direitos e deveres processuais inerentes a essa qualidade (art. 58.º/5). Proibição de prova esta que é reveladora de que a proteção do princípio da proibição da autoincriminação, em especial na sua vertente do direito ao silêncio, é uma preocupação central nesta matéria e que confirma que o regime legal de constituição de arguido se encontra em larga medida teleologicamente conformado em função de um propósito de tutela dessa garantia fundamental (ac. STJ de 4.1.2007, SORETO DE BARROS, www.dgsi.pt). 10. Os factos disponíveis e acima relatados afastam liminarmente que o mero suspeito devesse ter sido constituído arguido antes do momento em que o foi. O recorrente, antes, durante e depois da busca e apreensão continuou a ser mero suspeito - pessoa relativamente à qual existia indício de que estava a cometer um crime (art. 1.º/e, CPP) - e foi constituído como arguido, no momento próprio, quando a suspeita se objetivou o que só aconteceu, depois da busca e apreensão, no preciso momento em que se confirmou mediante “teste rápido, Tipo F -reagente Scott” que o produto que transportava deu positivo para cocaína, isto é, uma base indiciária segura para lhe imputar a prática de crime de tráfico de estupefacientes (art. 58.º/1/c, 255.º/1/a, CPP, art. 21.º DL 15/93). Aliás o recorrente não questiona sequer o momento em que foi constituído arguido. 11. Aquando da realização da busca e posterior apreensão, o cidadão agora recorrente era apenas o visado por uma busca recaindo sobre ele uma mera suspeita. Está assim formalmente afastada a exigência de nomeação de defensor que concretiza no processo penal o comando constitucional das garantias de defesa. No caso a busca foi ordenada por quem para tal tinha legitimidade (art. 174.º/2 e 176.º CPP e art. 12.º/1/b/c e art. 11.º/1/h, Lei 37/2008, de 6 de agosto, vigente à data dos factos) e o visado era um mero suspeito, que ainda não era, nem havia motivo bastante para ser constituído arguido. No caso, nem sequer era necessário o mandado de busca e apreensão pois no âmbito das medidas cautelares e de polícia o OPC podia levar a cabo o procedimento (art. 249.º/2/c, CPP, na redação vigente à data dos factos quer na introduzida pela Lei n.º 39/2020). Este procedimento não é sequer questionado pelo recorrente. Se no requerimento apresentado ao JI, o agora recorrente, ainda afirma que o que está em causa não é a busca domiciliária em apreço ser uma "proibição de prova", posto que os pressupostos da sua admissibilidade se verificaram - busca domiciliária efectuada por órgão de polícia criminal aquando da detenção em flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão (cfr. artigos 174°, n° 5 alínea c), do Código de Processo Penal), deixou cair este segmento argumentativo, sem respaldo na factualidade já então indiciada e depois apurada e reduziu a questão à nomeação de defensor e intérprete. 12. A prova que foi obtida é uma prova real – foram apreendidas coisas – independente de qualquer colaboração ou declaração do arguido. O recorrente não foi condenado com base em qualquer declaração que prestou enquanto suspeito que já devia ser arguido, ou numa autorização que deu para realizar qualquer ato que necessitasse de ser autorizado, sem que tivesse entendido o pleno sentido do que lhe foi perguntado. A busca e apreensão realizou-se sem a colaboração do recorrente, que não era necessária e podia ter sido levada a cabo mesmo contra a vontade do recorrente. O resultado era o mesmo, caso o recorrente estivesse assistido de defensor e intérprete. Nem o defensor podia obstar à realização da busca e subsequente apreensão, nem o intérprete acrescentaria o que quer que fosse. Isto para concluir que não era exigível a nomeação de defensor, nem de intérprete e a sua presença seria indiferente para a realização da busca e subsequente apreensão. No caso, essa vulnerabilidade do recorrente não o prejudicou, não foi a causa da apreensão, o que poderia eventualmente acontecer, v.g., no caso de uma busca domiciliária efetuada fora de um contexto de urgência ou perigo na demora na sua realização, sem mandado por parte do OPC (art. 249.º/2/c, CPP), formal, mas não substancialmente consentida, pois o ordenamento jurídico processual pretende que as declarações do arguido sejam sempre uma manifestação livre de uma vontade esclarecida, por isso consagra os deveres de informação e esclarecimento. Nada disto está em causa nos autos. 13. O legislador não consagrou a obrigatoriedade de assistência de defensor ao mero suspeito, porque, em algumas situações, as medidas cautelares quanto a provas e detenção de suspeitos é incompatível com essa garantia. Seria impraticável a investigação criminal se o OPC perante a iminência de crime tivesse de pedir a nomeação de defensor e intérprete. A realidade é incontornável, há momentos irrepetíveis, se o OPC não age no momento apropriado ou o crime se consuma ou o suspeito se põe em fuga. 14. Importa, por outro lado, enfatizar que intérprete, na dimensão que aqui releva, é a pessoa que entende e se faz entender pela pessoa que não conhece o português, não necessariamente um estrangeiro. O recorrente não diz que não entendeu, o que eventualmente lhe foi dito, apenas que aquando da busca não lhe foi nomeado intérprete. Não foi, nem tinha de ser como vimos. A exigência legal para a nomeação de intérprete (art. 92.º/2, CPP) não visa as medidas cautelares e de polícia, enquanto o suspeito não é constituído arguido. Só a partir do momento em que seja comunicado pelas autoridades competentes de um Estado-Membro, por notificação oficial ou por qualquer outro meio, a alguém que é suspeito ou acusado da prática de uma infração penal é que existe essa obrigação (art. 1.º/2, Diretiva 2010/64/EU, TIAGO CAIADO MILHEIRO, Comentário Judiciário ao Código de Processo Pena, I, p.1000). 15. Em face do exposto improcede o recurso intercalar, mantendo-se o despacho recorrido Recurso da decisão final. 16. Nas conclusões 1 a 8 o recorrente alega omissão de pronúncia, por parte da decisão recorrida, em relação à questão prévia, suscitada pela defesa em sede de contestação. Essa questão é a nulidade da busca, nos termos e com os fundamentos, aduzidos a fls 141 dos autos, que corresponde ao requerimento acima transcrito, que foi objeto de despacho por parte do JI, decisão que o recorrente sindicou no recurso interlocutório que acabamos de decidir. Na contestação, apresentada depois de proferida a decisão interlocutória recorrida e de apresentadas as alegações no recurso intercalar, o recorrente diz que arguiu a nulidade da busca, que interpôs recurso para o Tribunal da Relação do despacho que recaiu sobre a mesma e que mantém o interesse no recurso apresentado, dando por reproduzida em sede de contestação, a sua motivação. No recurso diz violou-se o disposto nos arts 368 nº 2, 374 nº 1 e 2 e 379 nº 1 al c) do CPP, art.122 nº 1 e 379 nº 2 e 3, todos do C.P.P 17. Sabendo-se que a contestação não está sujeita a formalidades especiais (art. 315.º/2, CPP), isso não autoriza que o arguido remeta a granel para uma sua motivação de recurso dando-a por reproduzida em sede de contestação. A circunstância de o recorrente repetir na contestação um pedido que lhe foi indeferido por decisão de que foi interposto recurso, não torna uma questão decidida em questão a conhecer e decidir em julgamento. Como o recorrente sabe, porque transcreveu o normativo (art. 338.º/1, CPP), o tribunal conhece e decide das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais suscetíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão. A questão da nulidade da busca e apreensão era, à data do julgamento, questão decidida pelo que o silêncio do tribunal não representa omissão de pronúncia. A omissão de pronúncia verifica-se quando o juiz ou o tribunal deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar e o incumprimento desse dever constitui nulidade da sentença (art. 379.º/1/c, CPP); não era o caso. O juiz ou o tribunal devem resolver todas as questões que os sujeitos processuais submetam à sua apreciação, excetuadas as já decididas ou aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não está o juiz ou o tribunal, numa mesma instância, obrigado a decidir questões já decididas, porque o requerente discorda da anterior decisão. A discordância da anterior decisão resolve-se, como no caso aconteceu, com a interposição de recurso e não com a repetição da decisão. Decidida uma questão pelo JI em inquérito, não tem de ser repetida, v.g. em instrução, no início da audiência de julgamento e na decisão final. Já não será assim se o juiz ou tribunal, na mesma instância, entender, diversamente do anteriormente decidido, que se está perante uma nulidade de um meio de prova ou uma proibição de prova. Tendo o acórdão conhecido das questões que lhe competia apreciar, não sendo a questão da nulidade da busca e apreensão questão a conhecer, porque já decidida e com recurso interposto ainda pendente, não se verifica a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão condenatório, agora arguida em recurso, pelo que não foram violados os arts 368.º/2 e 379.º/1/c/2, CPP. 18. Diz o recorrente que se impunha a produção de prova, designadamente, ouvindo o arguido e as testemunhas policiais, que tiveram intervenção directa aquando da sua detenção, conjugando esses elementos probatórios com o auto de busca, de revista e apreensão de fls 12 a 31, 33, 41 a 48. Toda a prova que o recorrente quis produzir, dentro do objeto do processo foi produzida não dando as atas notícia de qualquer incidente ou protesto. As testemunhas GG, inspetor chefe da Polícia Judiciária, que chefiou toda a operação, HH, inspetor da Polícia Judiciária e II, militar da GNR, presentes no momento em que foi “aberto” o reboque na presença do arguido prestaram depoimento em audiência cruzada (art. 348.º/4, CPP), pelo que o arguido perguntou o que entendeu dever perguntar. Mesmo agora em recurso, o recorrente não consegue identificar o que pretendia provar, quando devia ter alegado essa matéria na contestação ou perguntado às testemunhas na audiência. O certo é que o recorrente não suscitou qualquer questão de facto relativamente à busca e o desconhecimento da língua portuguesa, como já foi referido, se não é facto notório, resulta das regras da experiência, por isso está assente. Não foram violados os arts. 368.º/2, 374.º/1/2, 379.º/1/c, 122.º/1 e 379.º/2/3, CPP. Medida da pena 19. Alega o arguido que a sua conduta se subsume a um único ato de execução do crime de tráfico de estupefacientes, na modalidade de “transporte.”, mediante contrapartida não apurada. Na sua perspetiva as situações de transporte de produto estupefacientes afiguram-se com uma carga ilícita menor que situações de venda ativa a consumidores, sendo os transportadores, pessoas mais expostas ao risco e que obtêm menores contrapartidas. Que a conduta foi potenciada por um conjunto de circunstâncias, tais como rutura da relação afetiva, deslocalização de residência sem que aí tivesse suporte afetivo por parte de familiares ou amigos, precaridade laboral, ausência de rendimentos e a recaída nos consumos de droga, haxixe e cocaína. Reitera que a ação ilícita é um ato isolado que ocorreu num contexto de desequilibro emocional, fragilizado pelas dificuldades económicas vivenciadas, decorrentes da sua situação precaridade laboral e agravamento do estado de adição de substâncias psicotrópicas. Realça a confissão e o arrependimento. Conclui que a pena é excessiva, deveria ser punido em medida próxima do mínimo legal, entre os 5 anos e 6 meses a 6 anos de prisão. 20. O tribunal fundamentou a medida da pena de prisão aplicada ao arguido nos seguintes termos: No que concerne ao grau de ilicitude dos factos, mostra-se elevadíssimo tendo em consideração a qualidade (cocaína), quantidade (151 053,16 gramas) e grau de pureza (73,5%) de produto estupefaciente que o arguido transportava, tudo refletindo o enormíssimo desvalor da conduta deste. O modo de execução do crime apresenta-se como estruturado e complexo pois a cocaína estava acondicionada num alçapão de carga dissimulado sob o piso metálico do reboque, que havia sido alterado para o efeito, e o arguido dispunha, no veículo automóvel que conduzia, ao qual seguia acoplado o reboque, equipamentos que lhe facilitavam a circulação e que visavam obstar à sua deteção pelas autoridades policiais. As consequências da conduta do arguido, potencialmente gravosas pelo perigo de disseminação de consumos de cocaína que a distribuição de tão significativa quantidade daquele produto, com um elevado grau de pureza, propiciaria (sendo suficiente para 556025 doses médias diárias individuais), foram neutralizadas pela sua intercetação e apreensão do produto estupefaciente levadas a cabo pelas autoridades policiais, obviamente contra a vontade e o interesse daquele. (…) Não fora a intervenção das entidades policiais e subsequente apreensão do produto estupefaciente transportado, uma centena e meia de quilogramas de cocaína entraria os circuitos de distribuição, comercialização e cedência a vários títulos, com todos os malefícios daí advenientes. O arguido atuou com dolo direto e, por isso, intenso, embora circunscrito ao conhecimento e vontade de proceder ao transporte de elevadíssima quantidade de cocaína que aceitou efetuar mediante contrapartida monetária. No que respeita aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, destaca-se a ostensiva indiferença pelas repercussões que o consumo de cocaína tem em termos de saúde pública e no tecido social nos termos antes assinalados. Relativamente aos fins ou motivos do agente, apenas podemos concluir que o arguido agiu de forma egoísta, com vista à obtenção de contrapartida monetária, de valor que não foi possível apurar, em detrimento do interesse comunitário de erradicação da problemática da dependência de estupefacientes, em particular de cocaína. Quanto à conduta anterior aos factos, releva essencialmente a ausência de antecedentes criminais do arguido e a sua postura de procura ativa de ocupação laboral embora nem sempre conseguida, como infra detalharemos. (…) Do ponto de vista processual, regista-se que o arguido se limitou a admitir o que era indesmentível – que procedia ao transporte de produto estupefaciente nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na factualidade provada –, sustentando, porém, que desconhecia a quantidade e qualidade de tal produto, procurando, assim, minimizar a sua responsabilidade. (…) o arguido beneficia de fatores de integração, como é o caso do apoio familiar e os hábitos de trabalho, ainda que sem estabilidade, e que a atuação ilícita em apreço foi um ato isolado na sua vida. Todavia, tais fatores, pré-existentes, não impediram o arguido de praticar os factos criminoso em causa nos autos. 21. Perante esta fundamentação, em estrito respeito com os critérios dos arts. 41.º e 71.º, CP, pouco mais há a dizer. Afasta-se liminarmente a procedência da alegação do recorrente de que a conduta foi potenciada por um conjunto de circunstâncias, tais como rutura da relação afetiva (…), pois não suportada em factualidade provada. O mesmo ocorre com o arrependimento. Acresce que a verbalização de arrependimento não pode, sem mais, ser assimilada ao arrependimento do agente, como ato em que se interioriza o desvalor de uma conduta. Quanto à confissão consta da motivação um sucedâneo, o arguido, de forma livre e espontânea, admitiu a essencialidade dos factos, sem relevância especial, ou como depois se escreveu na motivação admitiu o que era indesmentível. 22. Importa sublinhar, perante a quantidade (peso líquido de 151 053,16 gramas) e a percentagem do princípio ativo (73,5 %) existente no produto apreendido – cocaína –, o superior grau de ilicitude (art. 71.º/2/a, CP). O produto estupeficante permitia um total de mais de meio milhão de doses médias individuais diárias (556 025), calculadas nos termos do mapa anexo à Portaria n.º 94/96. O recorrente agiu na modalidade mais grave de dolo – dolo direto – (art. 71.º/2/b, CP), pois aceitou, livre e conscientemente, a troco de dinheiro, ser uma peça fundamental na engrenagem do grande tráfico, o que demonstra ostensiva indiferença pelas repercussões que o consumo de cocaína tem em termos de saúde pública e no tecido social. E quanto ao fim ou motivo do agente, a resposta eloquente resulta da motivação, apenas podemos concluir que o arguido agiu de forma egoísta, com vista à obtenção de contrapartida monetária (art. 71.º/2/c, CP). No apurado contexto, a pena de sete anos de prisão não é injusta, desadequada, desproporcionada ou excessiva, em vista do comportamento que o arguido levou a cabo, não se verificando a alegada violação dos arts. dos arts 70.º e 71.º, CP. III Decisão: Acordam em julgar improcedentes os recursos – intercalar e do acórdão condenatório – interpostos pelo arguido AA, mantendo as decisões recorridas. Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em seis Unidades de Conta. Supremo tribunal de Justiça, 28.01.2021. António Gama (Relator) Helena Moniz

Sumário

II- No caso, nem sequer era necessário o mandado de busca e apreensão pois no âmbito das medidas cautelares e de polícia o OPC podia levar a cabo o procedimento. A prova que foi obtida é uma prova real – foram apreendidas coisas – independente de qualquer colaboração ou declaração do arguido. O recorrente não foi condenado com base em qualquer declaração que prestou, ou numa autorização que deu para realizar qualquer ato que necessitasse de ser autorizado, sem que tivesse entendido o pleno sentido do que lhe foi perguntado. A busca e apreensão realizou-se sem a colaboração do recorrente, que não era necessária e podia ter sido levada a cabo mesmo contra a vontade do recorrente.

III- Seria impraticável a investigação criminal se o OPC perante a iminência de crime tivesse de pedir a nomeação de defensor e intérprete. A realidade é incontornável, há momentos irrepetíveis, se o OPC não age no momento apropriado ou o crime se consuma ou o suspeito se põe em fuga.

IV- Não está o juiz ou o tribunal, numa mesma instância, obrigado a decidir questões já decididas, porque o requerente discorda da anterior decisão. A discordância da anterior decisão resolve-se, como no caso aconteceu, com a interposição de recurso e não com a repetição da decisão. Decidida uma questão pelo JI em inquérito, não tem de ser repetida, v.g. em instrução, no início da audiência de julgamento e na decisão final. Já não será assim se o juiz ou tribunal, na mesma instância, entender, diversamente do anteriormente decidido, que se está perante uma nulidade de um meio de prova ou uma proibição de prova.

V- Tendo o acórdão conhecido das questões que lhe competia apreciar, não sendo a questão da nulidade da busca e apreensão questão a conhecer, porque já decidida e com recurso interposto ainda pendente, não se verifica a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão condenatório

Texto Integral

Processo nº 2976/19.5JAPRT.P1.S1

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

1. O arguido AA foi condenado no Tribunal Judicial da Comarca ……, entre o mais que agora não releva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-B anexa a tal diploma, na pena de sete anos de prisão

2. Inconformado recorre o arguido apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

1- O acórdão é nulo por omissão de pronúncia de questão prévia, suscitada pela defesa em sede de contestação.

2- Os fundamentos aduzidos para sustentar a nulidade arguida, são os indicados nos pontos 1 a 14 da motivação de recurso que aqui se dão por reproduzidos, para os devidos e legais efeitos.

3- Em súmula, o arguido arguiu em sede de inquérito a nulidade da busca, nos termos e com os fundamentos, aduzidos a fls 141 dos autos, que aqui se dão por reproduzidos, pretensão que viu recusada pelo JIC, por decisão datada de 7-10-19. Interpôs recurso da decisão, que foi admitido, nos próprios autos, com efeito devolutivo. Em sede de contestação e como questão prévia, veio reiterar a sua pretensão, sustentando a sua posição, nas razões de facto e de direito, articuladas na motivação de recurso anteriormente apresentada.

4- Nos termos do art.º 338º, nº 1, do CPP, “O tribunal conhece e decide das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão e que possa desde logo apreciar. Nos termos do artigo 374 do C.P.P, a sentença começa por um relatório, que contém, entre outros elementos a referência a questões prévias que devam conhecer

5- No caso concreto, perfilhamos o entendimento, que a questão suscitada teria que ser apreciada, porque sobre ela ainda não tinha recaído decisão final e em sede de acórdão final, uma vez que, se impunha a produção de prova, designadamente, ouvindo o arguido e as testemunhas policiais, que tiveram intervenção directa aquando da sua detenção, conjugando esses elementos probatórios com o auto de busca, de revista e apreensão de fls 12 a 31, 33, 41 a 48.

6- Porém, da leitura do acórdão, consta-se que o tribunal não tomou posição sobre a questão suscitada pela defesa.

7- Tal omissão de pronúncia,"... nos termos das combinadas disposições nos arts 368 nº 2, 374 nº 1 e 2 e 379 nº 1 al c) do C.P.P , com as consequências expressamente previstas no nº 1 do art.122 e 379 nº 2 e 3 , todos do C.P.P

8- Violou-se o disposto nos arts 368 nº 2, 374 nº 1 e 2 e 379 nº 1 al c) do C.P.P , art.122 nº 1 e 379 nº 2 e 3 , todos do C.P.P

9- A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.

10- Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art. 71º do C.P.), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.

11- Ponderada a globalidade da matéria factual provada, a medida da pena encontrada para o arguido é excessiva.

12- As razões que fundamentam a posição ora assumida, encontram-se vertidas na motivação do recurso ora interposto, Item B pontos 3 a 29, que se dão por reproduzidas para os efeitos legais.

13- Fundamenta a razão da sua discordância enunciando o conjunto de circunstâncias mitigadoras do grau de ilicitude dos factos e da culpa a que o tribunal, no modesto entendimento do recorrente, não valorou suficientemente:

13.1- A conduta ilícita do arguido subsume-se a um único acto de execução do crime de tráfico de estupefacientes, na modalidade de “transporte.”-por conta de terceiro que não foi possível identificar, mediante contrapartida não apurada. Sendo fundamental atender a que situações de mero transporte de produto estupefacientes se afiguram com uma carga ilícita menor que situações de venda activa a consumidores, sendo os transportadores, pessoas mais expostas ao risco e que obtêm menores contrapartidas.

13.2- No caso concreto, esta conduta foi potenciada por um conjunto de circunstâncias que em concreto se verificaram cumulativamente, tais como ruptura da relação afectiva, deslocalização de residência sem que aí tivesse suporte afectivo por parte de familiares ou amigos, precaridade laboral, ausência de rendimentos e a recaída nos consumos de droga, haxixe e cocaína. Factores que nos levam a concluir, que a conduta desajustada que assumiu, foi fortemente condicionada por estes, uma vez que, tendo o arguido 41 anos de idade, nunca até aquela data tinha registado comportamentos ilícitos. Pelo contrário, iniciou o seu percurso laboral ainda muito jovem, tendo até à data da detenção, um comportamento conforme ao direito, vivendo da actividade laboral que foi exercendo, constituindo um agregado familiar, e tendo na família o seu melhor suporte.

13.3- A situação de fragilidade emocional e económica em que se encontrava, tornaram o arguido uma “presa fácil”, para aqueles que, não querendo correr o risco se aproveitam de pessoas nessas condições, para efectuar as tarefas mais arriscadas. E, com isto, não se pretende dizer o arguido não estava consciente, quando tomou a decisão de aceitar a proposta que lhe foi feita, e que com isso não visasse a obtenção de contrapartida económica, apenas e tão só dar nota, que a situação pessoal e profissional vivenciada, alavancou a sua conduta, pois que em momento algum e em circunstâncias normais, o arguido assumiu comportamentos desasjustados.

13.4- Acresce ainda que, a própria informação colhida pela PJ da Guardia Civil, não visava o arguido, mas a viatura por si conduzida e o reboque onde estava dissimulado o produto estupefaciente. O mesmo era à data da detenção desconhecido das autoridades policiais, e no decurso do inquérito não foi coligida prova que, para além do transporte efectuado, tivesse qualquer outra ligação à actividade ilícita.

13.5- O comportamento desviante do arguido AA, ocorreu num contexto de desequilibro emocional, fragilizado pelas dificuldades económicas vivenciadas, decorrentes da sua situação precaridade laboral e agravamento do estado de adição de substâncias psicotrópicas.

13.6- Situação ultrapassada face à abstinência do consumo de drogas, procura activa de competências académicas, no sentido de lhe permitir uma melhor integração profissional e a reintegração no agregado familiar de origem, na cidade …., cidade onde se encontra a seu núcleo familiar e amigos que se disponibilizam para o apoiar, quer enquanto mantiver a situação de reclusão, quer quando restituído à liberdade.

13.7- A sua conduta consubstancia-se num acto isolado, integrado num percurso de vida caracterizado, pela assunção de comportamentos normativos e pautado por hábitos de trabalho, não registando condenações anteriores ou processos pendentes.

13.8- O arguido confessou a materialidade dada como provada, manifesta sentido crítico negativo sobre a natureza dos factos pelos quais está acusado, reconhecendo a ilicitude de tais comportamentos e ainda danos em vítimas, que identifica como sendo os consumidores O que denota arrependimento.

14- As razões aduzidas no ponto 5 das conclusões constituem circunstâncias mitigadoras para aferir do grau de ilicitude dos factos e da culpa que o tribunal, no modesto entendimento do recorrente não valorou suficientemente.

15- Pese embora sejam elevadas as necessidades de prevenção geral e especial ínsitas ao crime de tráfico de substâncias estupefacientes, dado o perigo que o mesmo representa para a saúde pública e os efeitos sociais perniciosos que lhe estão associados, acentuados pela quantidade e qualidade de produto estupefaciente, cujo transporte se apurou, os factores supra mencionados atenuam tais exigências desde logo, porque as necessidade de prevenção especial, não se apresentam muito intensas, face ao comportamento anterior e posterior ao factos por parte do arguido e as de prevenção geral, atento ao facto do mesmo pretender regressar ao país de origem, integrando o seu agregado familiar de base e aí não serem conhecidos quaisquer sentimentos de rejeição, registando uma imagem social positiva, não lhe sendo associadas práticas criminais ou outras referências negativas.

16- Sentimento partilhado, no E.P.onde se encontra, atento ao comportamento sem mácula que regista, como também pela preferência que lhe foi dada, para exercer actividade profissional, inicialmente com faxina de limpeza e actualmente como barbeiro do E.P, funções, que pela sua especificidade são atribuidas a quem apresenta um grau de confiança elevado. O arguido sempre se mostrou solidário com terceiros, tendo participado em vários programas como voluntário da Cruz Vermelha, esta característica, só foi esquecida, aquando da decisão infeliz que o levou à detenção, mas mantêm-se presente com a vontade do mesmo participar nas várias actividades socioculturais promovidas pelo E.P, designadamente nas práticas artísticas promovidas pelo Conservatório de Música de ….. e outros eventos temáticos e acções dinamizadas no âmbito da escola. Atitude que se compreende, pela vontade de no futuro se reintegrar socialmente.

17- Face aos critérios legais (arts 70 e 71 do C.P) o recorrente deveria ser punido atento as razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, em medida próxima do mínimo legal, sugerindo a defesa poder ser fixada entre os 5 anos e 6 meses a 6 anos de prisão.

18- A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts 70 e 71, do C. P

Artigo 412º, nº 5 CPP

19- O recorrente mantém interesse na apreciação do recurso retido, admitido a fls

3. Respondeu o MP sustentando que o recurso não merece provimento.

4. Na pendência do inquérito, o arguido inconformado com o despacho do JI que lhe indeferiu a arguição de nulidade de uma busca, interpôs recurso apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

1- A busca enquanto acto processual, que se traduz em meio de obtenção de prova, relativo a arguido estrangeiro desconhecedor da língua portuguesa tem que ser obrigatoriamente assistido por defensor, sob pena de nulidade insanável - cfr. artigos 64°, n° 1, alínea c) e 119°, alínea c), do Código de Processo Penal.

2- Nos termos do artigo 92 n° 2 do C.P.P, "Quando houver de intervir no processo pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa, é nomeado, sem encargo para ela, intérprete idóneo, ainda que a entidade que preside ao acto ou qualquer dos participantes processuais conheçam a língua por aquela utilizada.

3- No caso concreto, na busca não esteve presente advogado nem intérprete.

4 A ausência de defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento. Art 119 al c) do C.P.P

5- Assim, forçoso é concluir que a verificada nulidade insanável por ausência de defensor no acto processual de busca realizado no veículo de matrícula ….. e respectivo reboque do arguido AA, desconhecedor da língua portuguesa, torna nulo o meio de obtenção de prova em que a busca se consubstanciou e bem assim o meio de prova que permitiu recolher no processo e em que se concretizou, a apreensão do material descrito a tis. 33 dos autos.

Parece-nos inequívoca a dependência causal e necessária, lógica e jurídica, entre o acto viciado (ausência de defensor na busca quando legalmente imposta) e o que dele depende (a apreensão) - cfr. n° 2, do mencionado artigo 122°.

6- O despacho recorrido viola o disposto nos arts 64 n° 1 al c), 92 n°2, 119 al c) e 174 todos do C.PP e ainda o vertido no artigo 13.° da nossa Constituição.

5. O MP respondeu entendendo que deve ser negado provimento ao recurso.

6. O recurso foi admitido com subida diferida

7. Neste tribunal o Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso.

8. O arguido em resposta ao Parecer veio dar como reproduzida a motivação de recurso.

9. Realizada a Conferência, cumpre decidir.

Factos provados:

1º No dia 17 de julho de 2019, aproximadamente pelas 13h45m, na Auto Estrada n.º …. (….), no sentido ….., o arguido, AA, conduzia o veículo de marca …., modelo …., de cor …., com a matrícula …..TY, de sua propriedade, o qual trazia acoplado um reboque metálico de dois eixos, de marca ….., sem carga visível.

2º Quando se aproximava da área de serviço da ….., ao Km 209 da ….., o arguido foi abordado por elementos da Brigada de Trânsito da GNR que se deslocavam em carro patrulha, tendo-lhe sido ordenada a saída e posterior imobilização do veículo naquela área de serviço.

3º No decorrer da fiscalização rodoviária encetada e devido à desconformidade da documentação, do veículo e reboque, apresentada, foram estes conduzidos até ao Posto da GNR da …

4º Neste local e após inspeção ao veículo conduzido pelo arguido e respetivo reboque, aproximadamente pelas 17h00m, constatou-se que a estrutura deste último havia sido alterada, existindo um alçapão de carga dissimulado por debaixo do piso metálico.

5º No interior desse compartimento de carga, estavam acondicionados 30 fardos, contendo, cada um, cinco embalagens.

6º Tais embalagens continham no seu interior um produto em pó, de cor branca, com o peso bruto total, quanto às 150 embalagens, de 175,320 quilogramas, o qual, ao ser sujeito a teste rápido, revelou tratar-se de cocaína.

7º O referido produto foi sujeito a exame laboratorial da especialidade, pelo Laboratório de Polícia Científica, que confirmou tratar-se de cocaína (cloridrato).

8º O produto apreendido ao arguido, com o peso líquido de 151053,16 gramas, tinha um grau de pureza de 73,5 %, e é suficiente para um total de 556025 doses médias individuais diárias, calculadas nos termos do mapa anexo à Portaria n.º 94/96.

9º Foram, ainda, apreendidos ao arguido:

a) - O veículo automóvel e o reboque supra descritos, com o valor comercial de 5.000,00 € e 1.500,00 €, respetivamente;

b) - Uma chave sextavada, apropriada para abertura dos parafusos do tampo do atrelado/reboque, que se encontrava na mala do veículo automóvel de matrícula ……;

c) - Um aparelho detetor de sinais GSM, utilizado na deteção de localizadores da marca …., que se encontrava na consola central do veículo automóvel;

d) - Um aparelho de GPS, de cor ….., marca …., com respetivo cabo de alimentação de isqueiro, que se encontrava no veículo automóvel;

e) - Um telemóvel de marca ….., com uma capa de silicone ….., bloqueado, com o vidro estalado e sem número de série visível;

f) - Um telemóvel de cor …., marca …., de modelo …. e sem número de série visível, que se encontrava no veículo automóvel;

g) - Cópia de boletim de inspeção do veículo de matrícula …..;

h) - Cópia de documento respeitante a reboque, com os dizeres B..... n.º série …..;

i) - Fatura ….., no valor de 213,44 €;

j) - Fatura ……., no valor de 298,33 €;

l) - Cópia de documento alusivo ao serviço de saúde …..;

m) - Cópia de “permisso de circulacion” do veículo de matrícula …..TY;

n) - Cópia de inspeção técnica do veículo de matrícula ….TY;

o) - Cópia de fotografia de uma chapa com os dizeres .......;

p) - Três molhos de chaves de diversos formatos, num total de 13 (2; 4;7);

q) - Um comando, de cor vermelha e branca, com os dizeres ....;

r) - Vários tickets alusivos a passagens em portagens, vendas de combustíveis e compras;

s) - A quantia de 550,00 € em notas (quinhentos e cinquenta euros) – 25 notas com o valor facial de 20,00 € e 1 nota com o valor facial de 50,00 €;

t) - Um talão de uma refeição datado de 16.07.2019;

u) Um ciber card em nome de AA.

10º Pelo menos os objetos descritos nas alíneas b), c), d) e f) e a quantia monetária referida em s) haviam sido entregues ao arguido por quem o contratou para proceder ao transporte de cocaína supra descrito para serem utilizados na execução deste.

11º O arguido agiu pela forma supra descrita livre, deliberada e conscientemente, conhecia as características e a natureza do produto que detinha na sua posse, que havia aceitado transportar dissimulado no reboque acoplado ao veículo que conduzia para o entregar a pessoas não concretamente identificadas, as quais destinavam tal produto à sua posterior venda, comercialização, distribuição e cedência a terceiros, bem sabendo aquele do perigo de disseminação de consumos que tal venda e distribuição representava e que essas condutas estavam legalmente proibidas.

12º O arguido agiu com intenção de obter contrapartida monetária de montante não concretamente apurado, que lhe seria paga por pessoa ou pessoas não concretamente identificadas, pelo descrito transporte.

13º O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei e que, ao agir do modo descrito, incorria em responsabilidade criminal.

14º À data dos factos supra descritos, o arguido atravessava dificuldades económicas resultantes da instabilidade profissional e das dívidas acumuladas às Finanças.

15º Além do predito veículo automóvel, não são conhecidos outros bens móveis ou imóveis de propriedade do arguido, nem a titularidade de contas bancárias de valor elevado.

16º O arguido nasceu em ….., ……, no seio de um agregado familiar constituído pelos progenitores e por si, filho único. A subsistência do agregado familiar era assegurada pelo trabalho do pai, como trabalhador……., e da mãe, como funcionária num……, que se separaram pouco depois do nascimento do arguido.

17º Após a separação dos progenitores, o arguido e sua mãe integraram o agregado familiar dos avós maternos enquanto o progenitor iniciou novo relacionamento amoroso do qual resultaram quatro descendentes, com os quais mantém relações harmoniosas. O arguido recorda o relacionamento intrafamiliar no novo agregado como normativo, adequado e tranquilo, sem identificar qualquer instabilidade relevante ou marcante durante a sua infância.

18º Com seis anos de idade, o arguido ingressou na escola, em …., iniciando um percurso marcado por aproveitamento escolar. Concluiu o 8.º ano de escolaridade, com 15 anos, e prosseguiu a sua formação mais dois anos, numa escola profissional, concluindo um curso na área da marcenaria e da carpintaria.

19º Com a saída da escola, aos 18 anos de idade, iniciou-se na vida ativa trabalhando como operário….., onde já laborava a sua mãe, durante cerca de quatro anos. Com 22 anos de idade, abriu uma loja de ……. que encerrou, poucos anos depois, devido a dificuldades motivadas pela concorrência de outros estabelecimentos similares. Com cerca de 30 anos, em …, recebeu formação na área de ….. e desempenhou funções de ….. e como……

20º Em busca de melhorar a sua condição de vida, sob proposta de um amigo, foi residir para …, onde trabalhou numa empresa……, na ….. e na área da……. A instabilidade laboral e as saudades da família ditaram o seu regresso a …., para junto da progenitora, onde permaneceu durante um ano, executando trabalhos temporários e sem vínculo laboral, circunstâncias que motivaram nova deslocação para …., desta vez para retomar funções numa unidade …….

21º Em dezembro de 2018, perante a precariedade laboral, aceitou a proposta de um amigo para trabalhar na…., em ….. No entanto, o trabalho proposto concluiu-se em dois meses e o arguido começou a desempenhar funções indiferenciadas e esporádicas numa escola …..com a promessa de que, na época de verão, teria trabalho permanente.

22º Com 35 anos, já em ....., iniciou uma relação amorosa com EE, então com 33 anos, ….., com quem viveu maritalmente durante cerca de quatro anos. Esta relação é recordada como instável, sobretudo devido ao consumo de cocaína por parte da companheira, um hábito que o arguido já tinha deixado e que retomou no contexto deste relacionamento. O estilo de vida noctívago da companheira e a decisão de abandonar definitivamente o consumo de cocaína por parte do arguido ditaram o fim da relação em 2017.

23º O arguido iniciou o consumo de haxixe por volta dos 15 anos de idade e de cocaína dois anos depois, sempre no contexto de grupo de pares. O consumo destas substâncias ocorria aos fins de semana e em momentos festivos e, embora nunca tenha abandonado o consumo regular de haxixe, teve períodos longos de abstinência da cocaína.

24º À data dos factos, o arguido residia sozinho, na cidade de ....., em ....., num apartamento alugado. Desempenhava tarefas indiferenciadas e esporádicas numa escola….., após ter estado a trabalhar na …… durantes dois meses. Os seus rendimentos eram precários e insuficientes, recorrendo ao apoio da família e de amigos para as despesas correntes com alojamento e alimentação. Aguardava a época do verão para assegurar trabalho mais permanente e contínuo na escola ……. No seu tempo livre, convivia com poucos amigos, sentia-se só e com o tempo pouco preenchido. Neste contexto, consumia cocaína e haxixe com alguma regularidade, dependendo do dinheiro que tinha para adquirir estas substâncias e não beneficiando de acompanhamento terapêutico.

25º Ao nível de competências pessoais, o arguido demonstra competências básicas ao nível da capacidade de aprendizagem, capacidade de utilização dos conhecimentos e capacidade de lidar com fontes de informação escrita. Demonstra, igualmente, capacidades de pensamento e raciocínio crítico, como competências de resolução de problemas pessoais, incluindo o pensamento alternativo e consequencial.

26º No que diz respeito a competências interpessoais e sociais, designadamente competências de resolução de conflitos, comunicação, negociação, descentração e autocontrolo, são evidentes no arguido.

27º O arguido ingressou no Estabelecimento Prisional ….., em 19.07.2019, em prisão preventiva à ordem do presente processo. Aquando da sua entrada, realizou testes analíticos com resultados positivos para o consumo de haxixe. Presentemente, não integra qualquer programa terapêutico para tratamento de toxicodependência.

28º Em 23.09.2019, ingressou no curso….., Dupla Certificação – Operador……, que continua a frequentar com empenho e regularidade. Em 01.10.2019, iniciou funções laborais como ……. da zona prisional e, em 12.12.2019, transitou para a…... Atualmente, ocupa aquele posto laboral com bom desempenho, assiduidade e pontualidade.

29º O arguido participa regularmente nas diversas atividades socioculturais promovidas pelo Estabelecimento Prisional, designadamente nas práticas artísticas promovidas pelo Conservatório de Música ….. e outros eventos temáticos e ações dinamizadas no âmbito da escola.

30º Mantém uma postura e comportamento corretos, em meio prisional, não registando infrações disciplinares nem problemas de relacionamento interpessoal com a restante população prisional ou com funcionários ou agentes.

31º O arguido recebeu visitas frequentes e regulares de familiares, nomeadamente da mãe, do pai, de tios, primos e amigos, até à suspensão de visitas no contexto de emergência de saúde pública ocasionada pela doença COVID-19. Mantém, no presente, contacto regular com familiares através de chamadas de voz e vídeo via Skype, os quais manifestam disponibilidade para o apoiar durante a após a reclusão, nomeadamente para resolução dos problemas de toxicodependência e para o acolherem em meio livre, manifestando o arguido a intenção de regressar ao agregado familiar de origem, em ....., e reorganizar a sua vida.

32º Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.

O Direito

Questões a decidir:

Recurso intercalar: a nulidade da busca e apreensão;

Recurso da decisão final: medida da pena.

1. Na pendência do inquérito o arguido suscitou a nulidade de uma busca, o que foi indeferido. Interpôs recurso admitido com subida diferida. No recurso interposto da decisão final deixou o recorrente registo de que mantinha interesse no recurso interlocutório (art. 412.º/5, CPP). É indiscutível, na perspetiva da defesa do arguido, o interesse no conhecimento do recurso interlocutório.

2. Na pendência do inquérito o arguido apresentou o seguinte requerimento (transcrição parcial:

Nulidade da busca de veículo, realizada no âmbito dos presentes autos, a 17 de Julho de 2019.

1- A busca ao veículo automóvel particular usado pelo arguido é um espaço reservado, susceptível de guardar sinais da vida privada do arguido, devendo pois, a sua intromissão, ser sujeita ás regras do artigo 174° do CPP.

2- No caso concreto, a busca efectuada enquadra-se no n° 5 al c) do artigo 174 do C.P.P.

3- Resulta dos autos, que o arguido tem nacionalidade …., é filho de FF

4- A busca enquanto acto processual, que se traduz em meio de obtenção de prova, relativo a arguido estrangeiro desconhecedor da língua portuguesa tem que ser obrigatoriamente assistido por defensor, sob pena de nulidade insanável - cfr. Artigos 64°, n° 1, alínea c) e 119°, alínea c), do Código de Processo Penal.

5- Nos termos do artigo 92 n° 2 do C.P.P, "Quando houver de intervir no processo pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa, é nomeado, sem encargo para ela, intérprete idóneo, ainda que a entidade que preside ao acto ou qualquer dos participantes processuais conheçam a língua por aquela utilizada.

6- No caso concreto, na busca não esteve presente advogado nem intérprete.

7- Formalidades que, aliás, foram cumpridas aquando da realização do 1o interrogatório judicial. Cfr fls 84

8- A ausência de defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento. Art 119 al c) do C.P.P. Ora, in casu, lamentavelmente, tal assistência/representação não aconteceu,

(…)

E, por força do que se deixa expendido, ressalvado sempre o devido respeito, o que está in casu em causa não é a busca domiciliária em apreço ser uma "proibição de prova", posto que os pressupostos da sua admissibilidade se verificaram - busca domiciliária efectuada por órgão de polícia criminal aquando da detenção em flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão (cfr. artigos 174°, n° 5 alínea c), do Código de Processo Penal) - mas antes as consequências de uma nulidade verificada - ausência de defensor em acto processual de arguido que não domina a língua portuguesa e em que a lei estabelece a obrigatoriedade da presença - e que é qualificada como insanável, nos termos prescritos, como já referido, nos artigos 64°, n° 1, alínea c) e 119°, alínea c), do citado diploma.

(…)

9- A lei processual penal, no artigo 118°, onde se reporta ao princípio da legalidade que consagra no domínio da violação ou inobservância das suas disposições, expressamente ressalva do regime das nulidades as normas relativas a proibições de prova. O artigo 126°, do Código de Processo Penal disciplina nos seus n°s 1 e 2 as provas absolutamente proibidas e no n° 3 as provas relativamente proibidas. As primeiras nunca podem ser utilizadas e as segundas podem ser utilizadas nos casos previstos na lei, ou seja, desde que respeitadas as regras estabelecidas na lei para a intromissão nos direitos tutelados, isto é, desde que respeitadas as regras da sua admissibilidade.

Diferentemente, a apontada ausência de defensor em acto processual de arguido desconhecedor da língua portuguesa, parece tratar-se de uma concreta e específica regra de produção de meio de prova cuja violação a lei sanciona com nulidade insanável.

10- E, nos termos do disposto no artigo 122°, n° 1, do Código de Processo Penal, "As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aqueles que puderem afectar."

11- Assim, forçoso é concluir que a verificada nulidade insanável por ausência de defensor no acto processual de busca realizado no veículo de matrícula …TY. e respectivo reboque do arguido AA, desconhecedor da língua portuguesa, torna nulo o meio de obtenção de prova em que a busca se consubstanciou e bem assim o meio de prova que permitiu recolher no processo e em que se concretizou, a apreensão do material descrito a fls. 33 dos autos.

3. O despacho recorrido (transcrição):

Por requerimento de fls. 141 veio o arguido arguir a nulidade da busca efectuada ao veículo automóvel no dia 17/7/2019.

Alega, no essencial, que na referida busca não esteve presente Defensor do arguido, o que constitui nulidade insanável.

Mais alega que, tratando-se de arguido de nacionalidade ….., desconhecedor da língua portuguesa, deveria ter sido nomeado intérprete.

Não assiste razão ao arguido.

Não desconhecemos o teor do art.º 61º, n.º 1, al. d) do CPP que impõe a assistência de Defensor em qualquer acto processual sempre que o arguido for desconhecedor da língua portuguesa, constituindo tal omissão nulidade insanável nos termos do disposto no art.º 119º, al. c) do CPP.

Acontece que a lei refere-se expressamente ao arguido. Existe no nosso direito processual penal diferença significativa entre suspeito e arguido. «Suspeito» será toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar – cfr. art.º 1º, al. e) do CPP.

No momento da busca AA era apenas suspeito e, por conseguinte, não era sujeito processual titular de direitos e sujeito a deveres processuais especiais (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. I, Editorial Verbo, 5ª edição, 2008, pág. 286), falecendo, por isso, desde logo, que tivesse em tal acto de busca que ser assistido por profissional forense.

A busca foi efectuada na sequência de informação da Guardia Civil de ..... que dava conta da suspeita de que a viatura conduzida pelo ora arguido transportava produto estupefaciente. A busca foi ordenada por autoridade de polícia criminal com competência para o efeito - cfr. fls. 7 e artigos 11º, n.º 1, al. i) e 12º, n.º 1, als. B) e c) da Lei 37/2008 - e revelou-se como uma medida cautelar e urgente para assegurar a apreensão do produto estupefaciente. Com efeito, não fosse a pronta intervenção da Polícia Judiciária e o arguido, que se encontrava em circulação transportando a droga para local desconhecido, não seria detido e a droga não seria apreendida.

E quer a apreensão, quer a detenção e constituição como arguido de AA foram validadas no dia 18/7/2019.

Concluímos, por isso, não só que não era obrigatória a presença de intérprete e Defensor aquando da busca, como esta obedeceu a todas as normas legais aplicáveis.

Indefere-se a apontada nulidade.

4. Sustenta o recorrente que na busca não esteve presente advogado nem intérprete. A ausência de defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência constitui nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento. (…) a nulidade insanável por ausência de defensor no acto processual de busca realizado no veículo de matrícula ……. e respectivo reboque do arguido AA, desconhecedor da língua portuguesa, torna nulo o meio de obtenção de prova em que a busca se consubstanciou e bem assim o meio de prova que permitiu recolher no processo e em que se concretizou, a apreensão do material descrito a fls. 33 dos autos. Entre as coisas apreendidas, fls 33 dos autos, consta “cento e cinquenta placas, contendo pó branco com um peso bruto total e aproximado de 175 Kgs, que sujeito a teste rápido deu positivo para cocaína”.

5. Para contextualizar a busca em causa, colhe-se no auto de diligência de fls 2, que no dia 17.7.2019, cerca das 12.00 horas, a PJ foi contactada pela Guardia Civil de ..... que estava em circulação na …., sentido norte sul, um veículo da marca ….., com a matrícula …….TY, ao qual estava acoplado um reboque, existindo a forte suspeita que aquele veículo transportasse considerável quantia de produto estupefaciente. Perante tal informação, deslocaram-se os elementos policiais para a …., visando a localização e posterior acompanhamento do referido veículo. Pelas 12h45 foi detetada a viatura a circular na …., junto à área de serviço da … em direção ao ….. Procedeu-se ao seguimento da viatura que seguiu em direção à …, percorrendo a …, no sentido da Ponte ….. Nas portagens da ….., retirou título de pagamento e seguiu em Direção a ….. (…) Não sendo conhecido o momento ou local em que a viatura em causa se iria imobilizar, foi decidido solicitar a colaboração da GNR BT no intuito de proceder à fiscalização da viatura e identificação do condutor. Pelas 14h00, o veículo suspeito foi canalizado para a área de serviço da …., junto do Km 209 da …, sentido norte-sul, local onde já decorria uma operação de fiscalização daquele OPC. No decorrer da fiscalização a BT percebeu que o reboque e a documentação apresentada pelo condutor não respeitavam o código da estrada em vigor no nosso país, pelo que escoltaram aquela viatura até ao Posto da GNR BT ….. para averiguar a situação. Nesse local a PJ procedeu à busca e inspeção quer do veículo automóvel suspeito, quer do reboque, visando-se localizar eventual produto estupefaciente que ali estivesse escondido. Após inspeção ao reboque pelas 17h00, foi percetível que o mesmo tinha sido alterado de forma artesanal na sua estrutura (…). Identificada a forma de aceder a tal espaço, foi detetada uma avultada carga (30 fardos de cinco embalagens cada) de um produto que se presumiu ser estupefaciente. Perante tudo isto, foram o suspeito, viatura, reboque e produto suspeito de ser estupefaciente, transportados para as instalações da Diretoria …. da PJ, onde através de teste rápido, efetuado pelas 19h00, se verificou que o produto em causa era cocaína. Foi dada ordem de detenção (…). Já anteriormente, pelas 14h30 minutos o inspetor chefe nos termos do disposto nos arts 11.º n.º1 alínea i) e 12.º n.º 1 alínea b) da Lei 37/2008 de 6 de agosto, em complementaridade com o disposto nos arts 174.º n.º 2, 176.º e 178 do CPP, tinha emitido mandado de busca ao veículo automóvel, ligeiro de passageiros, da marca ….., com a matrícula ….TY e respetivo atrelado ostentando a mesma matrícula. A fls 7 consta o respetivo mandado de busca e apreensão. A fls 12 consta auto de busca e apreensão de veículo, hora 18h30. A fls 38 a 42, 19h15 consta a constituição de arguido em impresso bilingue, português e …

6. Sustenta o recorrente que sendo visado pela busca cidadão estrangeiro desconhecedor da língua portuguesa, que é o seu caso, tinha obrigatoriamente de ser assistido por defensor, mas na busca não esteve presente advogado, nem intérprete. Considera violado o disposto nos arts. 64.º/1/c, 92.º/2 e 174.º, CPP, com o efeito prescrito no art. 119.º/c, CPP: torna nulo o meio de obtenção de prova em que a busca se consubstanciou e bem assim o meio de prova que permitiu recolher no processo e em que se concretizou, a apreensão do material descrito a fls. 33 dos autos.

7. Vejamos se é assim. Antes, porém, importa deixar nota que a invocação da al. c) do art. 64.º/1, CPP, resulta de lapso manifesto do recorrente, querendo referir a atual al. d), em resultado da alteração do art. 2.º da Lei n.º 20/2013, em vigor a partir de 2013-03-23. Dispõe o art. 64.º/1/d, CPP:

1- É obrigatória a assistência do defensor:

(…)

d) Em qualquer acto processual, à excepção da constituição de arguido, sempre que o arguido for cego, surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa, menor de 21 anos, ou se suscitar a questão da sua inimputabilidade ou da sua imputabilidade diminuída.

Dispõe o art. 92.º, CPP:

1- Nos actos processuais, tanto escritos como orais, utiliza-se a língua portuguesa, sob pena de nulidade.

2- Quando houver de intervir no processo pessoa que não conhecer ou não dominar a língua portuguesa, é nomeado, sem encargo para ela, intérprete idóneo, ainda que a entidade que preside ao acto ou qualquer dos participantes processuais conheçam a língua por aquela utilizada.

(…)

Dispõe o art. 174.º (na redação vigente à data da realização da busca, porque, entretanto, foi alterado pelo art. 3.º da L 39/2020, em vigor desde 1.10.2020, em segmento que aqui não releva):

1- Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista.

2- Quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.

3- As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência.

4- O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade.

5- Ressalvam-se das exigências contidas no n.º 3 as revistas e as buscas efectuadas por órgão de polícia criminal nos casos:

a) De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;

b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou

c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.

6- Nos casos referidos na alínea a) do número anterior, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação.

8. Na falta de prova em contrário é conforme as regras da experiência considerar que o agora arguido, cidadão ....., sem ligação ao nosso país, é pessoa que não conhece no sentido de não dominar a língua portuguesa. Segundo o art. 64.º/1/d, CPP, a obrigatoriedade da assistência do defensor para desconhecedor da língua portuguesa, opera a partir da constituição de arguido para qualquer ato processual. Se o legislador exceciona o ato de constituição como arguido da obrigatoriedade da assistência de defensor, obviamente não a impõe em procedimentos anteriores.

9. Importa, no entanto, averiguar se o OPC protelou o momento em que o recorrente devia ter sido constituído arguido de modo a obstar à nomeação de defensor, pois a verificar-se essa situação podemos estar materialmente reconduzidos à mesma situação de não nomeação de defensor ao arguido. Dito de modo claro, o protelamento da constituição como arguido com o fito de obstar a que o suspeito seja assistido por defensor viola o processo justo e equitativo e equivale à falta de nomeação obrigatória de defensor. O nosso processo penal não tolera esse enviesamento ou troca de etiquetas, porque, como enfatizam JORGE DE FIGUEIRADO DIAS e NUNO BRANDÃO (Sujeitos Processuais Penais: o Arguido e o Defensor, p. 13, disponível em https://apps.uc.pt/mypage/files/nbrandao/2226), em tais situações, sobreleva o risco de uma autoincriminação inadvertida ou enganosamente induzida. Consciente desse risco, o legislador fulmina com uma terminante proibição de prova as declarações prestadas pelo suspeito que não foi constituído arguido quando o deveria ter sido ou que, embora constituído arguido, não tenha sido devidamente informado dos direitos e deveres processuais inerentes a essa qualidade (art. 58.º/5). Proibição de prova esta que é reveladora de que a proteção do princípio da proibição da autoincriminação, em especial na sua vertente do direito ao silêncio, é uma preocupação central nesta matéria e que confirma que o regime legal de constituição de arguido se encontra em larga medida teleologicamente conformado em função de um propósito de tutela dessa garantia fundamental (ac. STJ de 4.1.2007, SORETO DE BARROS, www.dgsi.pt).

10. Os factos disponíveis e acima relatados afastam liminarmente que o mero suspeito devesse ter sido constituído arguido antes do momento em que o foi. O recorrente, antes, durante e depois da busca e apreensão continuou a ser mero suspeito - pessoa relativamente à qual existia indício de que estava a cometer um crime (art. 1.º/e, CPP) - e foi constituído como arguido, no momento próprio, quando a suspeita se objetivou o que só aconteceu, depois da busca e apreensão, no preciso momento em que se confirmou mediante “teste rápido, Tipo F -reagente Scott” que o produto que transportava deu positivo para cocaína, isto é, uma base indiciária segura para lhe imputar a prática de crime de tráfico de estupefacientes (art. 58.º/1/c, 255.º/1/a, CPP, art. 21.º DL 15/93). Aliás o recorrente não questiona sequer o momento em que foi constituído arguido.

11. Aquando da realização da busca e posterior apreensão, o cidadão agora recorrente era apenas o visado por uma busca recaindo sobre ele uma mera suspeita. Está assim formalmente afastada a exigência de nomeação de defensor que concretiza no processo penal o comando constitucional das garantias de defesa. No caso a busca foi ordenada por quem para tal tinha legitimidade (art. 174.º/2 e 176.º CPP e art. 12.º/1/b/c e art. 11.º/1/h, Lei 37/2008, de 6 de agosto, vigente à data dos factos) e o visado era um mero suspeito, que ainda não era, nem havia motivo bastante para ser constituído arguido. No caso, nem sequer era necessário o mandado de busca e apreensão pois no âmbito das medidas cautelares e de polícia o OPC podia levar a cabo o procedimento (art. 249.º/2/c, CPP, na redação vigente à data dos factos quer na introduzida pela Lei n.º 39/2020). Este procedimento não é sequer questionado pelo recorrente. Se no requerimento apresentado ao JI, o agora recorrente, ainda afirma que o que está em causa não é a busca domiciliária em apreço ser uma "proibição de prova", posto que os pressupostos da sua admissibilidade se verificaram - busca domiciliária efectuada por órgão de polícia criminal aquando da detenção em flagrante delito pela prática de crime punível com pena de prisão (cfr. artigos 174°, n° 5 alínea c), do Código de Processo Penal), deixou cair este segmento argumentativo, sem respaldo na factualidade já então indiciada e depois apurada e reduziu a questão à nomeação de defensor e intérprete.

12. A prova que foi obtida é uma prova real – foram apreendidas coisas – independente de qualquer colaboração ou declaração do arguido. O recorrente não foi condenado com base em qualquer declaração que prestou enquanto suspeito que já devia ser arguido, ou numa autorização que deu para realizar qualquer ato que necessitasse de ser autorizado, sem que tivesse entendido o pleno sentido do que lhe foi perguntado. A busca e apreensão realizou-se sem a colaboração do recorrente, que não era necessária e podia ter sido levada a cabo mesmo contra a vontade do recorrente. O resultado era o mesmo, caso o recorrente estivesse assistido de defensor e intérprete. Nem o defensor podia obstar à realização da busca e subsequente apreensão, nem o intérprete acrescentaria o que quer que fosse. Isto para concluir que não era exigível a nomeação de defensor, nem de intérprete e a sua presença seria indiferente para a realização da busca e subsequente apreensão. No caso, essa vulnerabilidade do recorrente não o prejudicou, não foi a causa da apreensão, o que poderia eventualmente acontecer, v.g., no caso de uma busca domiciliária efetuada fora de um contexto de urgência ou perigo na demora na sua realização, sem mandado por parte do OPC (art. 249.º/2/c, CPP), formal, mas não substancialmente consentida, pois o ordenamento jurídico processual pretende que as declarações do arguido sejam sempre uma manifestação livre de uma vontade esclarecida, por isso consagra os deveres de informação e esclarecimento. Nada disto está em causa nos autos.

13. O legislador não consagrou a obrigatoriedade de assistência de defensor ao mero suspeito, porque, em algumas situações, as medidas cautelares quanto a provas e detenção de suspeitos é incompatível com essa garantia. Seria impraticável a investigação criminal se o OPC perante a iminência de crime tivesse de pedir a nomeação de defensor e intérprete. A realidade é incontornável, há momentos irrepetíveis, se o OPC não age no momento apropriado ou o crime se consuma ou o suspeito se põe em fuga.

14. Importa, por outro lado, enfatizar que intérprete, na dimensão que aqui releva, é a pessoa que entende e se faz entender pela pessoa que não conhece o português, não necessariamente um estrangeiro. O recorrente não diz que não entendeu, o que eventualmente lhe foi dito, apenas que aquando da busca não lhe foi nomeado intérprete. Não foi, nem tinha de ser como vimos. A exigência legal para a nomeação de intérprete (art. 92.º/2, CPP) não visa as medidas cautelares e de polícia, enquanto o suspeito não é constituído arguido. Só a partir do momento em que seja comunicado pelas autoridades competentes de um Estado-Membro, por notificação oficial ou por qualquer outro meio, a alguém que é suspeito ou acusado da prática de uma infração penal é que existe essa obrigação (art. 1.º/2, Diretiva 2010/64/EU, TIAGO CAIADO MILHEIRO, Comentário Judiciário ao Código de Processo Pena, I, p.1000).

15. Em face do exposto improcede o recurso intercalar, mantendo-se o despacho recorrido

Recurso da decisão final.

16. Nas conclusões 1 a 8 o recorrente alega omissão de pronúncia, por parte da decisão recorrida, em relação à questão prévia, suscitada pela defesa em sede de contestação. Essa questão é a nulidade da busca, nos termos e com os fundamentos, aduzidos a fls 141 dos autos, que corresponde ao requerimento acima transcrito, que foi objeto de despacho por parte do JI, decisão que o recorrente sindicou no recurso interlocutório que acabamos de decidir. Na contestação, apresentada depois de proferida a decisão interlocutória recorrida e de apresentadas as alegações no recurso intercalar, o recorrente diz que arguiu a nulidade da busca, que interpôs recurso para o Tribunal da Relação do despacho que recaiu sobre a mesma e que mantém o interesse no recurso apresentado, dando por reproduzida em sede de contestação, a sua motivação. No recurso diz violou-se o disposto nos arts 368 nº 2, 374 nº 1 e 2 e 379 nº 1 al c) do CPP, art.122 nº 1 e 379 nº 2 e 3, todos do C.P.P

17. Sabendo-se que a contestação não está sujeita a formalidades especiais (art. 315.º/2, CPP), isso não autoriza que o arguido remeta a granel para uma sua motivação de recurso dando-a por reproduzida em sede de contestação. A circunstância de o recorrente repetir na contestação um pedido que lhe foi indeferido por decisão de que foi interposto recurso, não torna uma questão decidida em questão a conhecer e decidir em julgamento. Como o recorrente sabe, porque transcreveu o normativo (art. 338.º/1, CPP), o tribunal conhece e decide das nulidades e de quaisquer outras questões prévias ou incidentais suscetíveis de obstar à apreciação do mérito da causa acerca das quais não tenha ainda havido decisão. A questão da nulidade da busca e apreensão era, à data do julgamento, questão decidida pelo que o silêncio do tribunal não representa omissão de pronúncia. A omissão de pronúncia verifica-se quando o juiz ou o tribunal deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar e o incumprimento desse dever constitui nulidade da sentença (art. 379.º/1/c, CPP); não era o caso. O juiz ou o tribunal devem resolver todas as questões que os sujeitos processuais submetam à sua apreciação, excetuadas as já decididas ou aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não está o juiz ou o tribunal, numa mesma instância, obrigado a decidir questões já decididas, porque o requerente discorda da anterior decisão. A discordância da anterior decisão resolve-se, como no caso aconteceu, com a interposição de recurso e não com a repetição da decisão. Decidida uma questão pelo JI em inquérito, não tem de ser repetida, v.g. em instrução, no início da audiência de julgamento e na decisão final. Já não será assim se o juiz ou tribunal, na mesma instância, entender, diversamente do anteriormente decidido, que se está perante uma nulidade de um meio de prova ou uma proibição de prova. Tendo o acórdão conhecido das questões que lhe competia apreciar, não sendo a questão da nulidade da busca e apreensão questão a conhecer, porque já decidida e com recurso interposto ainda pendente, não se verifica a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão condenatório, agora arguida em recurso, pelo que não foram violados os arts 368.º/2 e 379.º/1/c/2, CPP.

18. Diz o recorrente que se impunha a produção de prova, designadamente, ouvindo o arguido e as testemunhas policiais, que tiveram intervenção directa aquando da sua detenção, conjugando esses elementos probatórios com o auto de busca, de revista e apreensão de fls 12 a 31, 33, 41 a 48. Toda a prova que o recorrente quis produzir, dentro do objeto do processo foi produzida não dando as atas notícia de qualquer incidente ou protesto. As testemunhas GG, inspetor chefe da Polícia Judiciária, que chefiou toda a operação, HH, inspetor da Polícia Judiciária e II, militar da GNR, presentes no momento em que foi “aberto” o reboque na presença do arguido prestaram depoimento em audiência cruzada (art. 348.º/4, CPP), pelo que o arguido perguntou o que entendeu dever perguntar. Mesmo agora em recurso, o recorrente não consegue identificar o que pretendia provar, quando devia ter alegado essa matéria na contestação ou perguntado às testemunhas na audiência. O certo é que o recorrente não suscitou qualquer questão de facto relativamente à busca e o desconhecimento da língua portuguesa, como já foi referido, se não é facto notório, resulta das regras da experiência, por isso está assente. Não foram violados os arts. 368.º/2, 374.º/1/2, 379.º/1/c, 122.º/1 e 379.º/2/3, CPP.

Medida da pena

19. Alega o arguido que a sua conduta se subsume a um único ato de execução do crime de tráfico de estupefacientes, na modalidade de “transporte.”, mediante contrapartida não apurada. Na sua perspetiva as situações de transporte de produto estupefacientes afiguram-se com uma carga ilícita menor que situações de venda ativa a consumidores, sendo os transportadores, pessoas mais expostas ao risco e que obtêm menores contrapartidas. Que a conduta foi potenciada por um conjunto de circunstâncias, tais como rutura da relação afetiva, deslocalização de residência sem que aí tivesse suporte afetivo por parte de familiares ou amigos, precaridade laboral, ausência de rendimentos e a recaída nos consumos de droga, haxixe e cocaína. Reitera que a ação ilícita é um ato isolado que ocorreu num contexto de desequilibro emocional, fragilizado pelas dificuldades económicas vivenciadas, decorrentes da sua situação precaridade laboral e agravamento do estado de adição de substâncias psicotrópicas. Realça a confissão e o arrependimento. Conclui que a pena é excessiva, deveria ser punido em medida próxima do mínimo legal, entre os 5 anos e 6 meses a 6 anos de prisão.

20. O tribunal fundamentou a medida da pena de prisão aplicada ao arguido nos seguintes termos:

No que concerne ao grau de ilicitude dos factos, mostra-se elevadíssimo tendo em consideração a qualidade (cocaína), quantidade (151 053,16 gramas) e grau de pureza (73,5%) de produto estupefaciente que o arguido transportava, tudo refletindo o enormíssimo desvalor da conduta deste.

O modo de execução do crime apresenta-se como estruturado e complexo pois a cocaína estava acondicionada num alçapão de carga dissimulado sob o piso metálico do reboque, que havia sido alterado para o efeito, e o arguido dispunha, no veículo automóvel que conduzia, ao qual seguia acoplado o reboque, equipamentos que lhe facilitavam a circulação e que visavam obstar à sua deteção pelas autoridades policiais.

As consequências da conduta do arguido, potencialmente gravosas pelo perigo de disseminação de consumos de cocaína que a distribuição de tão significativa quantidade daquele produto, com um elevado grau de pureza, propiciaria (sendo suficiente para 556025 doses médias diárias individuais), foram neutralizadas pela sua intercetação e apreensão do produto estupefaciente levadas a cabo pelas autoridades policiais, obviamente contra a vontade e o interesse daquele.

(…)

Não fora a intervenção das entidades policiais e subsequente apreensão do produto estupefaciente transportado, uma centena e meia de quilogramas de cocaína entraria os circuitos de distribuição, comercialização e cedência a vários títulos, com todos os malefícios daí advenientes.

O arguido atuou com dolo direto e, por isso, intenso, embora circunscrito ao conhecimento e vontade de proceder ao transporte de elevadíssima quantidade de cocaína que aceitou efetuar mediante contrapartida monetária.

No que respeita aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, destaca-se a ostensiva indiferença pelas repercussões que o consumo de cocaína tem em termos de saúde pública e no tecido social nos termos antes assinalados.

Relativamente aos fins ou motivos do agente, apenas podemos concluir que o arguido agiu de forma egoísta, com vista à obtenção de contrapartida monetária, de valor que não foi possível apurar, em detrimento do interesse comunitário de erradicação da problemática da dependência de estupefacientes, em particular de cocaína.

Quanto à conduta anterior aos factos, releva essencialmente a ausência de antecedentes criminais do arguido e a sua postura de procura ativa de ocupação laboral embora nem sempre conseguida, como infra detalharemos.

(…)

Do ponto de vista processual, regista-se que o arguido se limitou a admitir o que era indesmentível – que procedia ao transporte de produto estupefaciente nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na factualidade provada –, sustentando, porém, que desconhecia a quantidade e qualidade de tal produto, procurando, assim, minimizar a sua responsabilidade.

(…) o arguido beneficia de fatores de integração, como é o caso do apoio familiar e os hábitos de trabalho, ainda que sem estabilidade, e que a atuação ilícita em apreço foi um ato isolado na sua vida. Todavia, tais fatores, pré-existentes, não impediram o arguido de praticar os factos criminoso em causa nos autos.

21. Perante esta fundamentação, em estrito respeito com os critérios dos arts. 41.º e 71.º, CP, pouco mais há a dizer. Afasta-se liminarmente a procedência da alegação do recorrente de que a conduta foi potenciada por um conjunto de circunstâncias, tais como rutura da relação afetiva (…), pois não suportada em factualidade provada. O mesmo ocorre com o arrependimento. Acresce que a verbalização de arrependimento não pode, sem mais, ser assimilada ao arrependimento do agente, como ato em que se interioriza o desvalor de uma conduta. Quanto à confissão consta da motivação um sucedâneo, o arguido, de forma livre e espontânea, admitiu a essencialidade dos factos, sem relevância especial, ou como depois se escreveu na motivação admitiu o que era indesmentível.

22. Importa sublinhar, perante a quantidade (peso líquido de 151 053,16 gramas) e a percentagem do princípio ativo (73,5 %) existente no produto apreendido – cocaína –, o superior grau de ilicitude (art. 71.º/2/a, CP). O produto estupeficante permitia um total de mais de meio milhão de doses médias individuais diárias (556 025), calculadas nos termos do mapa anexo à Portaria n.º 94/96. O recorrente agiu na modalidade mais grave de dolo – dolo direto – (art. 71.º/2/b, CP), pois aceitou, livre e conscientemente, a troco de dinheiro, ser uma peça fundamental na engrenagem do grande tráfico, o que demonstra ostensiva indiferença pelas repercussões que o consumo de cocaína tem em termos de saúde pública e no tecido social. E quanto ao fim ou motivo do agente, a resposta eloquente resulta da motivação, apenas podemos concluir que o arguido agiu de forma egoísta, com vista à obtenção de contrapartida monetária (art. 71.º/2/c, CP). No apurado contexto, a pena de sete anos de prisão não é injusta, desadequada, desproporcionada ou excessiva, em vista do comportamento que o arguido levou a cabo, não se verificando a alegada violação dos arts. dos arts 70.º e 71.º, CP.

III

Decisão:

Acordam em julgar improcedentes os recursos – intercalar e do acórdão condenatório – interpostos pelo arguido AA, mantendo as decisões recorridas.

Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em seis Unidades de Conta.

Supremo tribunal de Justiça, 28.01.2021.

António Gama (Relator)

Helena Moniz

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