4148/16.1T8VCT-D.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A nova realidade da prova eletrónica ou documentos eletrónicos não colide e subsume-se à noção de documento emergente do art. 362º do CC, com a particularidade de que esta prova eletrónica tanto pode ser objeto de prova, como meio de prova, como ambos simultaneamente: pode ser objeto de prova se cuidarmos de provar um facto eletrónico, v.g., o envio de um correio eletrónico; pode ser um meio de prova quando, por exemplo, o remetente de um correio eletrónico reconhece ou assume algum ato ou facto, pelo que neste caso, prova-se eletronicamente um facto: no caso sub judicio, provou-se que a requerida proibiu a partir de maio de 2022 contactos e visitas do pai com a filha, conforme o teor dos emails juntos e elencados nos factos provados.

II- No exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio o tribunal deverá decidir sempre de harmonia com o interesse do menor.

III- Se numa situação de incumprimento do regime de visitas, a menor, de 14 anos de idade, se recusa ao convívio com o pai, esses contactos não lhe devem ser impostos pelo tribunal, forçando-a a um convívio não desejado;

IV- No entanto, tendo-se demonstrado que a mãe, como progenitor guardião, obstaculizou os contactos da menor com o pai, por diversos fins de semana e desde maio de 2022, incumprindo o regime de visitas, sem que para tal conduta conste qualquer justificação é de considerar culposa e ilícita aquela sua atuação, desde logo porque ocorreu sem causa justificativa, merecendo, por isso, um juízo de censura que justifica a sua condenação em multa (artigo 41º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e 27º, nº 1, do Regulamento das Custas Processuais).

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES:

I- RELATÓRIO (que se transcreve):

1. No Juízo de Família de Menores ..., e por apenso, em 29-07-2022, AA intentou contra BB incidente de incumprimento do regime do exercício das responsabilidades parentais relativamente às crianças CC e DD, alegando, em síntese, que a requerida não cumpre o regime de visitas a que está obrigada por sentença; desde o divórcio não vê a CC nem sabe nada dela; não tem visitas da DD desde que a mãe mandou um email a recusar visitas da DD alegando factos torpes e falsos como justificação à recusa; e nunca foi consultado ou informado quanto às questões escolares, de saúde ou de particular importância da vida das filhas; apenas lhe são apresentadas despesas para comparticipar.

E simultaneamente requer a alteração das responsabilidades parentais devendo ser estabelecida a guarda partilhada das crianças.

Notificada para alegar, a requerida admitiu que decidiu a suspensão das visitas, o que justificou com a conduta agressiva do pai quando vai buscar a filha DD a casa da mãe, o que causa medo e ansiedade nas crianças; que nas visitas com a DD, o pai não consegue estabelecer ligação afetiva com a filha e passa o tempo a andar de carro e a falar ao telemóvel; em 24/4/2022 o pai fez desacatos à porta da mãe o que incutiu medo nas crianças; no mesmo dia 24/4/2022 a DD regressou a casa com medo e desde esse dia recusa-se a visitar o pai; o pai nunca cumpre horários, entregando a DD sempre além da hora estipulada; é imputável ao pai a recusa das filhas em visitá-lo. Termina requerendo a improcedência do incumprimento e do pedido de alteração das responsabilidades parentais.

Realizada a conferência de pais, não houve acordo.

Decorreu a audição técnica especializada.

Foi apresentada prova documental e foram ouvidos os pais e as crianças, estas, com assistência técnica especializada.”

Nesta sequência, foi proferida a seguinte decisão:

“Pelo exposto, julgo parcialmente procedente o presente incidente de incumprimento por parte da requerida por ter inviabilizado o regime de visitas da filha DD ao pai desde 7/5/2022 e violar o direito de guarda partilhada da DD e da CC, por a requerida não consultar e não decidir em conjunto com o pai as questões de particular importância das filhas DD e CC.

Consequentemente, condeno-a no pagamento de 4 UC de multa.

Absolvo a requerida do demais peticionado.

Custas pela requerida.

Valor do incidente: €30.000,01

Registe e notifique.”

6. É desta decisão que vem interposto recurso pela requerida, a qual termina o seu recurso formulando as seguintes conclusões ( que se transcreve):

“QUANTO À MATÉRIA DE FACTO:

1. Pelo presente recurso, a Apelante impugna o julgamento da matéria de facto, por considera incorrectamente julgados os factos que constituem os pontos 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16., 17. e 19. da parte “III. DOS FACTOS”, constantes da douta sentença em mérito, os quais deverão ser eliminados da matéria de facto.

2. O presente processo de incumprimento inicia-se com um requerimento apresentado pelo progenitor AA, o qual assume assim a parte de “impulsionador” ou Requerente nos autos e ao qual incumbia alegar e provar os factos que, segundo a norma substantiva aplicável, serviriam de pressuposto ao efeito jurídico por ele pretendido.

3. Ora, vista a petição inicial, os factos vertidos sob os pontos 10. a 17. dos factos assentes discriminados na douta sentença em mérito não reproduzem factos alegados pelo Requerente, mas dizem respeito a transcrições de partes das comunicações trocadas entre os progenitores, a juntas pelo Requerente como meio de prova documental do que alegava no seu articulado.

4. Ora, como sabemos, os documentos não são factos, mas meros meios de prova de factos alegados e controvertidos, e a sua junção não supre a falta de alegação, em obediência ao princípio da substanciação que vigora na nossa lei processual (necessidade de articular os factos dos quais deriva a sua pretensão e que formam o objeto do processo).

5. Assim, uma vez que os factos constantes do referidos pontos 10. a 17. não constituem qualquer alegação no articulado inicial do Requerente, sempre deverão os mesmos ser eliminados da matéria de facto provada constante da douta sentença em mérito.

6. Não obstante estarmos perante um processo de jurisdição voluntária, o certo é que a liberdade e iniciativa probatória do juiz não dispensa o ónus de alegação da matéria de facto por parte dos intervenientes, designadamente aqui no caso, não dispensava o Requerente da alegação da matéria de facto que sustente a pretensão que formula com o incidente de incumprimento que deduziu.

7. Ademais, ao deitar mão na sentença de factos que não constam da alegação do requerente, mas retirados aleatoriamente dos documentos de prova que o Requerente juntou com a sua petição, e sem que fosse dada oportunidade à Requerida para tomar posição sobre os mesmos, o Tribunal a quo viola desde logo o princípio essencial e estrutural do contraditório e a um processo justo e equitativo.

8. Como tal, também por esta razão, deverão aqueles factos constantes dos pontos pontos 10. a 17. da matéria de facto serem retirados do factos assentes.

9. Como sabemos, na decisão sobre a matéria de facto apenas devem constar os factos provados e os factos não provados, com exclusão de afirmações genéricas, conclusivas e que comportem matéria de direito.

10. As afirmações de natureza conclusiva devem ser excluídas do elenco factual a considerar se integrarem o thema decidendum, entendendo-se como tal o conjunto de questões de natureza jurídica que fazem parte do objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão.

11. Ora, as expressões “não é consultado”, “não lhe é comunicado” e “nem lhe é pedida opinião” são expressões conclusivas, que teriam de se extrair de factos concretos; as expressões “questões de particular importância”, “aproveitamento e acompanhamento escolar”, e “outros assuntos relativos às filhas” são meras generalidades, e não factos ou acontecimentos concretos.

12. Com efeito, o conteúdo de tal ponto 19. não configura, em si mesmo, factos materiais, mas reconduz-se à formulação de generalidades e juízos conclusivos que antes se deveriam extrair dos factos materiais que os suportam e que se integram no thema decidendum, e como tal, e desde logo, deverá aquele ponto 19. ser eliminado da matéria de facto assente.

13. Mais, também tal eliminação é justificada face à justificação apresentada pelo Tribunal a quo para a sua inclusão no acervo dos factos provados ao referir que “resultam comprovados os pontos 19 e 20, alegados pelo pai, e não impugnados pela mãe nas suas alegações”.

14. Com efeito, os processos tutelares cíveis, como no caso nos processos de incumprimento, são de jurisdição voluntária, onde não vigora o efeito cominatório pleno em caso de falta de contestação, de oposição ou de impugnação especificada.

15. Quer aquando da citação remetida à Requerida em 15.11.2022, dela consta, quer na notificação posterior para apresentar alegações, quer visto o teor do o artº 39º, nº 4 do RGPTC, em nenhuma destas situações foi estabelecido qualquer efeito cominatório em caso de não serem apresentadas alegações, e muito menos, no caso de não serem impugnados os factos alegados pelo Requerente no seu articulado inicial.

16. O Tribunal a quo ao considerar confessado pela Requerida determinados factos, com base no silêncio desta em face do convite para e pronunciar e alegar acerca do requerimento apresentado pelo Requerente, estamos perante uma decisão surpresa, não permitida pela nossa lei, e ferida de nulidade.

17. Assim, e por todas estas razões, deverá ser retirada da matéria assente o referido ponto 19

18. Por outro lado, mesmo que assim se não entendesse, o que se admite por mero efeito de raciocínio sem conceder, mesmo assim tal ponto 19. não pode manter-se nos factos provados, face à prova produzida nos autos.

19. Por um lado, a prova documental junta pelo Requerente com a petição inicial, apesar de representar apenas uma parte das comunicações trocadas entre os progenitores, revela a prestação de muitas informações por parte da Requerida, designadamente sobre o estado de saúde das filhas, sobre a sua localização, sobre os seus ânimos e sentimentos, etc

20. Por outro lado, o que consta do referido ponto 19. também é infirmado pelo depoimento da Requerida, a partir do minuto 07,01 da gravação - audiência de julgamento de 7.2.2023, depoimento ficou registado no sistema Habilus:

QUANTO À MATÉRIA DE DIREITO

21. Face à redacção do artigo 41.º nº. 1 do RGPTC, apenas o incumprimento grave e reiterado do progenitor remisso justificava a condenação, havendo, assim, de verificar se o comportamento do incumpridor é ilícito e culposo.

22. E no que ao regime de visitas concerne, a recusa ou o atraso na entrega do menor, só assumirão relevância se forem significativos e se, pela sua gravidade, demonstrem uma verdadeira ruptura na relação que habitualmente a criança tem com os seus progenitores.

23. É o superior interesse da criança que deve presidir na regulação das responsabilidades parentais mas também no exercício das mesmas.

24. Conforme se extrai do da parte “III , ficou provado que: “21. A CC recusa-se a contactar o pai e, desde 7/5/2022, a DD recusa-se a qualquer convívio com o pai.”

25. Também como resulta dos autos, a DD tem 15 anos de idade.

26. Quer da audição das menores, quer do depoimento da Requerida, resulta claro e inequívoco que a progenitora sempre insistiu e até pressionou as menores para que cumprissem as visitas com o Requerente.

27. Como têm entendido as decisões dos tribunais superiores (cfr, entre outros, o Ac. Trib Rel. Lisboa de 14.09.2010, proc. nº 1169/08.1TBCSC-A.L1-1,) “a opinião dos menores torna-se relevante em diversas matérias que lhes dizem respeito, e no caso concreto, também no que toca à sua recusa em manterem inalterado o regime de visitas ao progenitor que não tem a sua guarda. Assim, dos factos provados não podemos concluir por tal, não se vislumbrando que a mãe tenha criado intencionalmente qualquer situação para evitar as visitas dos menores ao pai, isto é, não há da parte daquela qualquer incumprimento reiterado e grave, culposo, que permita assacar-lhe um efectivo juízo de censura.”

28. Acrescentando este douto aresto que “(…), sempre diremos que não se pode colocar como opção a imposição de visitas, naturalmente propiciadora de forte perturbação emocional dos menores, susceptível de graves consequências, para além de inevitavelmente desencadeadora de reactividade contrária ao objectivo prosseguido com as visitas.”

29. E, como refere Maria Clara Sottomayor (in “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio”, 1997, pg. 62), “no caso de o menor se recusar a relacionar-se com o progenitor sem a guarda o direito de visita não pode ser-lhe imposto, pois a relação de visita não é concebível sem o desejo de viver essa relação”.

30. E estabelece a Convenção Sobre os Direitos da Criança, no seu artº 12º nº 1, o dever de os Estados Partes garantirem à “criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade”.

31. Ora, a menor DD tem 15 anos de idade: teve lugar a sua audição e a sua opinião e vontade foi veiculada perante o M.P. e o Juiz do processo.

32. Só existe incumprimento do poder paternal relevante, no que ao direito de visitas diz respeito, quando a mãe tiver criado intencionalmente uma situação reiterada e grave, culposa, que permita assacar-lhe um efectivo juízo de censura, o que de forma clara e evidente não sucede no presente caso.

33. Pelo que é claro e notório que nos presentes autos não se mostram preenchidos os pressupostos para que se possa julgar procedente o incidente de incumprimento deduzido pelo progenitor/Requerente.

34. Aliás, a essa mesma conclusão chegou a Exmª Senhora Magistrada do Ministério Público que acompanhou o processo em 1ª instância, a qual concluiu lapidarmente as suas alegações referindo que “o Tribunal, perante o que tem, se absolver, obviamente que vai de encontro ao que se passou, porque nós não temos aqui elementos para poder dizer que há aqui obstaculização da mãe nessas visitas”.

35. Como tal, sempre deverá ser julgado improcedente o incidente de incumprimento deduzido pelo progenitor/Requerente, e a ora Apelante ser absolvida do pedido.

36. Sem minimamente prescindir do supra alegado, sempre se dirá que, não só a decisão de julgar parcialmente procedente o incidente de incumprimento, mais surpresa causou que o Tribunal a quo ainda condenasse a Apelante no pagamento de 4 UC de multa, quando é certo que, no seu requerimento inicial o Requerente não pediu que o Tribunal condenasse a Requerida em qualquer multa.

37. Pelo que, desde logo, a decisão sub judice condena ultra petitum, pelo que, pelo menos nessa parte a decisão sempre teria de ser revogada.

38. Por outro lado, mesmo que se encontrassem preenchidos os demais requisitos, salta à vista que a douta sentença em crise não efectua qualquer ponderação, não só no que diz respeito à situação económica da Requerida, nem sobre a culpa ou a gravidade da sua actuação, que fundamentassem o quantum que o Tribunal a quo a fixou, sendo manifesto o seu valor exageradíssimo montante.

39. Ausência essa de fundamentação que desde logo fere de nulidade a condenação da Requerida em multa, e que, como tal, sempre deveria ser revogada.

40. E, ainda sem conceder, face às evidentes dificuldades económicas da Requerida, que beneficia de protecção jurídica, sempre seria desproporcionado e desadequado o montante da multa fixado pelo Tribunal a quo, valor esse que assim se mostra impugnado e, de qualquer modo, deveria sempre ser reduzido.

41. A douta sentença recorrida violou, nomeadamente, o preceituado no artº 41.º nº. 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível.”

Foram apresentadas contra-alegações apenas pelo Magistrado do MP e remeteu para as suas alegações orais feitas em audiência de julgamento.

O recurso foi admitido como apelação, com subida nos próprios autos e com efeito devolutivo.

O recurso foi recebido nesta Relação, considerando-se devidamente admitido, no efeito legalmente previsto.

Assim, cumpre apreciar o recurso deduzido.

II- Delimitação do objeto do recurso

A questão decidenda a apreciar, delimitada pelas conclusões do recurso, consiste em:

- Determinar se houve erro no julgamento da matéria de facto;

- Saber se houve incumprimento por parte da Requerida;

III- Fundamentação

Consta da decisão recorrida o seguinte:

“Dos elementos constantes dos autos resultam provados os seguintes factos:

1. CC, nascida a .../.../2014, e DD, nascida a .../.../2007, são filhas de requerente e requerida.

2. Por sentença proferida a 3/7/2017 (apenso A), foi fixado um regime do exercício das responsabilidades parentais de CC e DD com o seguinte teor:

1) As menores DD e CC ficam entregues à guarda e cuidados da mãe, que com ela residirão, exercendo esta as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente das filhas;

2. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância relativas à vida das menores, serão exercidas por ambos os progenitores.

RESIDÊNCIA E VISITAS

1. O progenitor poderá estar com as menores aos fins-de-semana, de 15 em 15 dias, devendo para o efeito ir buscá-las ao ATL ou creche à sexta-feira e entregá-las na segunda-feira na creche ou escola no início das actividades. Caso as menores não estejam em período escolar, o progenitor pode proceder às recolhas e entregas em casa da progenitora. As recolhas e as entregas podem ainda ser realizadas pelas tias paternas EE e FF.

2. Até as crianças passarem o primeiro fim-de-semana de férias com o progenitor, no mês de Agosto, o mesmo poderá tê-los na sua companhia ao fim-de-semana, quinzenalmente, entre as 9 horas de sábado e as 20 horas desse mesmo dia, o mesmo se sucedendo no domingo, podendo ser as tias paternas a proceder às recolhas e entregas das crianças.

3. No dia 24 de Dezembro de 2017, as menores almoçarão com a progenitora, a qual deverá entregá-las na residência do pai pelas 15 horas. No dia 25 de Dezembro, o pai entregará as menores na residência da mãe, pelas 11 horas. Tal regime alterna nos anos subsequentes.

4. O regime acordado na cláusula anterior, ocorrerá da mesma forma nos dias 31 de

Dezembro de 2017 e 1 de Janeiro de 2018, alternando igualmente nos anos subsequentes.

5. No dia de aniversário dos progenitores as menores jantarão com o respectivo aniversariante.

6. No dia do seu aniversário as menores (sempre acompanhadas uma da outra) farão uma refeição, almoço ou jantar, com cada um dos progenitores.

7. as menores passarão 15 dias de férias com o progenitor devendo o mesmo avisar com um mês de antecedência o período concreto e caso seja coincidente com o período de férias da progenitora serão as mesmas repartidas entre ambos.

8. Neste ano, o progenitor passará férias com as menores entre o dia 11 e o dia 19 de Agosto, indo buscar as menores ao final das actividades decorrentes no ATL ou creche e entregandoas pelas 19 horas do dia 19 de Agosto.

9. No que diz respeito às férias de Páscoa, as menores passarão metade das férias com cada um dos progenitores.

10. Em caso de impossibilidade de comparência do pai ou das tias paternas, para recolha ou entrega das menores, a mãe deverá ser avisada com 24 horas de antecedência.

11. Estabelecem como meio preferencial de contacto o correio electrónico, consignando-se o email do requerido como sendo ... e relativamente à requerente, a mesma compromete-se a, no prazo de 10 dias, criar um correio electrónico e comunicar o mesmo ao requerido.

ALIMENTOS

1. O progenitor pagará, a título de alimentos devidos às menores, a quantia mensal unitária e per capita de €80,00 (oitenta euros), até ao dia 08 de cada mês, por transferência bancária para a conta com o IBAN ...68.

2. O progenitor suportará ainda metade das despesas com livros e material escolar e ainda as despesas extraordinárias de saúde (médicas e medicamentosas), não comparticipadas pelo Serviço Nacional de Saúde ou seguro de saúde, e ainda metade dos encargos com a creche e ATL das menores, sendo que, a progenitora deverá apresentar factura ou recibo ao progenitor no mês em que realizar a despesa e o progenitor pagará a mesma com a pensão de alimentos do mês seguinte.

3. Por sentença proferida a 3/11/2020 (apenso B), foi alterado e fixado, quanto a visitas, um regime provisório do exercício das responsabilidades parentais de CC e DD com o seguinte teor.

1. Com vista à retoma das visitas entre o progenitor e as filhas, nos termos do disposto no artigo 28 do Regime Geral Tutelar Cível, decide-se aplicar, até à época festiva da Páscoa de 2021, o seguinte regime provisório:

2. O progenitor poderá almoçar à quarta-feira com a jovem DD, recolhendo-a nas Atividades de Tempos Livres, a partir das 12 horas e 30 minutos, entregando-a no estabelecimento de ensino, pelas 13 horas e 30 minutos.

3. O progenitor poderá estar com a filha DD um dia do fim-de-semana, tomando num fim-de-semana no sábado o almoço, das 12 horas e 30 minutos às 14 horas e no seguinte no domingo o jantar, das 18 horas às 20 horas e 30 minutos. Caso o progenitor não possa comparecer avisará a progenitora, com 48 horas de antecedência.

4. A progenitora fica sensibilizada para que a filha CC, acompanhe a irmã DD nas visitas ao progenitor.

5. Quanto à época festiva do Natal, no corrente ano, o progenitor almoçará no dia 24 de Dezembro com a jovem DD, das 12 horas às 15 horas, alterando nessa semana o almoço de quarta para quinta-feira.

6. Quanto à época festiva da passagem de ano, o progenitor jantará no dia 1 de Janeiro com a jovem DD, indo buscá-la pelas 18 horas, entregando-a pelas 21 horas.

4. Por sentença proferida a 29/4/2021 (apenso B) foi mantido o regime fixado provisoriamente em 3/11/2020 até que se conclua que há condições para que seja retomado o regular convívio com as crianças fixado no apenso A.

5. Na execução dessas decisões judiciais, apenas se cumpriram as visitas relativamente à DD;

CC nunca visitou o pai.

6. No dia 24/4/2022 o pai foi buscar as filhas a casa da mãe e apenas a DD compareceu à visita. O pai pediu à DD para ir buscar a CC ou chamar a mãe, mas sem sucesso.

7. Nessa noite, o pai foi jantar com a filha à ..., ao ..., e entregou-a em casa da mãe pelas 22H00.

8. O pai não contactou a mãe a avisar o atraso, e a mãe não contactou o pai para saber a razão do atraso. A DD também não contactou a mãe durante a visita.

9. Desde o dia .../.../2022 que a DD não visita o pai.

10. No dia 29/4/2022 a mãe remeteu ao pai este email:

Boa noite,

A DD chegou hoje da escola com febre, e a dizer que lhe doem os ouvidos. Já está na cama medicada.

Também manifestou que não quer sair amanhã com o pai, mas como ela está hoje eu não a deixo sair.

Peço a tua compreensão, mas amanhã a DD não vai à visita paternal de fim de semana.

Cumprimentos

BB

11. No dia 30/4/2022 o pai respondeu dizendo:

se a DD esta doente tudo bem eu respeito isso ,mas nos nao temos so uma filha temos sim a DD e a CC .que ate hoje nada cumpriste com o que foi estipulado pelo tribunal mais acrescento que vou ter de agir pois estas a por minha filha afastada do pai culpa tua e de quem esta a volta mas vais ter de falar comigo seja como for nao adianta vires com palavras de tribunal pois es tu que nao estas a cumprir, pk se comprires com tua parte eu faço a minha e tudo na boa. outra coisa saida da escola das nossas filhas ire para casa de outras pessoas deves me dar conhecimento ou mas me dizer se posso ficar com elas pk se sou pai para pagar tb sou pai para tudo o resto que tenha haver com minhas filhas pois nao tens o direito de fazeres tudo e decidires tudo delas CC e DD. aguardo tua resposta

12. No dia 5/5/2022 o pai remeteu o seguinte email à mãe:

gostava de saber como esta minha filha visto que o telemovel nao da e quero saber quando vou sair com a DD e a CC aguardo uma resposta?

13. No dia 7/5/2022 a mãe remeteu ao pai o seguinte email:

Bom dia,

A última vez que estiveste com a DD no Domingo dia 24 de Abril de 2022, quando vieste buscar a DD e começas te aos berros e palavrões fora do portão da minha casa, e querendo levar a CC, ela começou aos berros e choro amarrada a mim cheia de medo.

Depois de arrancares de carro com a DD e os pneus a chiar e alta velocidade. Depois trouxeste a DD as 22 h quando deveria ser 20:30h. A DD chegou assustada e com medo e a partir ela diz que não quer estar contigo. As meninas estao com medo de ti e quando digo para estarem contigo começam a chorar e a pedir para não ir, desde andam asustadas e a dormir mal.

Dada a toda esta situação e a minha função é zelar pelo bem estar delas, não posso obrigar a estar contigo, por isso a partir de hoje a DD não vai estar contigo nas visitas que estão marcadas. Espero que entendas a situação e para cativar as meninas não é aos berros, palavrões e assustalas

Cpts BB

14. No dia 7/5/2022 o pai respondeu com o seguinte email:

estas a ser falsa

eu falei a DD para chamar a CC ou chamar a mae visto que quem manda nas filhas somos nos 2 coisa que tem acontecido so por tua parte.

para ja o carro eletrico nao faz isso arranja outra desculpa se nao das a cara pelas nossas filhas entao como vai ser pk nao cumpriste com nada do que ficou estipulado pelo tribunal em relação a nossas filhas ?isso que estas a dizer e tudo feito pois entao agora vamos ver falsidades nunca, se nao tenho minhas filhas ai vamos entrar pelos tribunais mesmo e vais ter de dar a cara a min e a mais alguem pk estas a mentir em tudo aguarda amanha estou ai para sair com a DD e a CC- 08/07/2022 pk nao es tu que vais por leis pelo que nunca coumpriste o que ficou pelo mesmo TRIBUNAL

15. No dia 12/5/2022 o pai remeteu à mãe o seguinte email:

boa tarde tenho tentado falar com nossa filha DD mas não atende pk? quanto a ti quero saber como queres fazer em relação as nossas filhas DD e CC? nada fizeste do que estava estipulado pelo tribunal ate hoje em relação as nossas filha pk?

Pediste suspensão de eu privar com minhas filhas pk? tb fica suspenso da minha parte ate tu cumprires com o que estava estipulado pelo tribunal

aguardo que me digas alguma coisa em relação as nossas filhas pois não és só tu a mandar pois tb sou pai e tenho o direito de saber tudo que se passa ou que decides sobre elas.

sábado estou ai para privar com minhas filhas como esta estipulado pelo tribunal e ve se das a cara pk nao te fez mal nenhum quero e saber das nossas filhas se não tens juízo ganha .não são nossas filhas que vão padecer por tua causa do que andas a fazer da a cara esconder nao sei o pk

16. A mãe respondeu no mesmo dia pelo seguinte email:

A minha resposta é a mesma

Bom dia,

A última vez que estiveste com a DD no Domingo dia 24 de Abril de 2022, quando vieste buscar a DD e começas te aos berros e palavrões fora do portão da minha casa,e querendo levar a CC,ela começou aos berros e choro amarrada a mim cheia de medo.

Depois de arrancares de carro com a DD e os pneus a chiar e alta velocidade. Depois trouxeste a DD as 22 h quando deveria ser 20:30h. A DD chegou assustada e com medo e apartir ela diz que não quer estar contigo. As meninas estao com medo de ti e quando digo para estarem contigo começam a chorar e a pedir para não ir, desde andam asustadas e a dormir mal.

Dada a toda esta situação e a minha função é zelar pelo bem estar delas, não posso obrigar a estar contigo, por isso a partir de hoje a DD não vai estar contigo nas visitas que estão marcadas. Espero que entendas a situação e para cativar as meninas não é aos berros, palavrões e assustalas

Cpts BB

17. O pai respondeu no mesmo dia 12/5/2022:

mais uma vez isso e falso

eu disse a DD para trazer a CC como sempre lhe digo

quando a DD veio ter comigo disse a CC ela respondeu nao quer vir e eu diise vai xamar a mae para falar da CC e saber como vamos resolver disse que tu não vinhas e um problema que temos de falar não falei nada de palavrões como dizes falso

era um carro elétrico como e ades me dizer como isso e possível por os pneus a fazer barrulho trabalho na aria mas não sei

alta velocidade se logo a frente tenho que sair para uma estrada nacional não inventes fica-te mal

sim me atrasei meia hora mas foi só uma vez neste tempo todo por isso não sei pk estas a reclamar isso

mais uma vez a mentir pk estiveste sempre a meter coisas na cabeças das meninas para ficarem contra min mas sábado estou ai como e o que esta estipulado pelo tribunal em privar como minhas filhas pois tu não metes leis mãe manda mas pai tb se não cumprires com uma parte tb não tens a

outra e era mt bom dares a cara e falarmos sobre elas

e tem mais eu nunca disse palavrões e e mt menus falei alto com a DD inventa outra pk essa nao serve e deixa a DD atender o telemovel e sabado estou ai

18. Os pais apenas contactam entre si por email e não contactam entre si por telefone; o pai deixou de telefonar porque a mãe não atende, a mãe não liga nem atende o pai porque diz não querer ser insultada e ameaçada.

19. O progenitor não é consultado nas questões de particular importância das filhas, nomeadamente não lhe é comunicado o aproveitamento e acompanhamento escolar, consultas médicas nem lhe é pedida opinião sobre outros assuntos relativos às filhas.

20. Apenas lhe são comunicadas despesas e apresentadas faturas sem prévia consulta sobre as despesas.

21. A CC recusa-se a contactar o pai e, desde 7/5/2022, a DD recusa-se a qualquer convívio com o pai.

Factos não provados

A. O Requerente tem constantemente comportamentos agressivos, intimidantes, está sempre a destratar a requerida, aparece em frente à casa da mesma, onde permanece aos berros e aos gritos, a dar ordens e a proferir ameaças, tudo na presença das filhas, o que lhes causa medo, ansiedade e mesmo pavor.

B. Quando o requerente aparece, começa a CC logo a chorar convulsivamente, recusando-se sequer a sair da casa, refugiando-se junto da mãe e pedindo-lhe que não deixe sequer a DD ir para qualquer convívio com o pai.

C. A CC tem medo do pai por o mesmo nunca ter tido qualquer carinho com ela, tudo fruto de ter presenciado a agressividade do requerente para com a mãe e os comportamentos que o mesmo reiteradamente adota.

D. Até 24/4/2022, a DD, embora com receio e sem grande vontade, atendendo à insistência da mãe e para não hostilizar ainda mais o requerente, bem sabendo que o mesmo iria adotar comportamentos ainda mais exaltados e agressivos, foi acedendo aos convívios.

E. Nesses convívios era o Requerente incapaz de estabelecer qualquer ligação com a filha, somente fazendo perguntas acerca da mãe, falando mal da mesma, tentando obter informações, sem nunca sequer lhe perguntar nada acerca de si, da escola, do que gostava.

F. Maioritariamente ia a DD com o requerente dar uma volta de carro, permanecendo este praticamente todo o tempo ao telemóvel a falar com outras pessoas.

G. O requerente nunca ligou para as filhas, nem nos seus aniversários, nunca lhes desejou boas festas, nunca enviou qualquer prenda ou mera recordação, quer pelo aniversário, quer pelo

Natal, ignorando-as completamente.

H. No dia 24 de Abril de 2022, apareceu o Requerente em frente à casa da Requerida e começou logo aos berros e a gritar, de forma agressiva, a mandar a DD ir dentro da habitação, para trazer a CC e que não saía dali sem a CC.

I. A CC, que se encontrava no interior da casa, ficou completamente incontrolada, a chorar convulsivamente, aos gritos, em pânico, agarrando-se à mãe.

J. A DD estava cheia de medo, nada dizia, limitando-se a entrar e sair da casa, conforme o Requerente agressivamente ordenava.

K. Ao fim de cerca de 15 minutos destes comportamentos por parte do Requerido, este, completamente alterado, ordenou para a DD entrar no carro e de seguida arrancou de forma violenta e perigosa, com os pneus a chiar.

L. Quando a DD regressou vinha cheia de medo e assustada, branca, sem qualquer tipo de reação.

M. O Requerente ainda afirmou que não tinha apanhado a requerida nesse domingo, mas que a apanhava aqui, que marcava presença fora da porta diariamente até a apanhar.

N. Nas semanas seguintes, a Requerida e as filhas andaram sempre cheias de medo e com ansiedade, temendo que o requerente concretizasse as suas ameaças, pelo que a requerida pediu a presença do seu irmão, que todos os dias ia de manhã cedo à casa da requerida, quando a mesma tinha de ir para o trabalho e ao fim da tarde, comparecia novamente, quando a requerida chegava do trabalho, para assegurar e zelar pela integridade física da requerida e das crianças.”

IV- Da impugnação de facto:

A requerida/apelante considera ter sido incorretamente julgada a matéria de facto constante dos seguintes pontos provados:

- nºs. 10º a 17º e 19º, devendo ser eliminados, segundo aduz, e em síntese, pelas seguintes razões:

. os pontos 10 a 17º dos factos provados reproduzem transcrições de documentos juntos, os quais são meios de prova e não são factos alegados, pelo que ao retirar tais factos dos documentos, o tribunal viola o princípio do contraditório e do processo justo e equitativo;

. o ponto 19º traduz expressões conclusivas e genéricas, sendo certo que o tribunal invoca a confissão de tal facto por não ter sido impugnado especificamente quando neste incidente não há efeitos cominatórios por falta de impugnação e se assim se considerasse deveria ter sido convidada a pronunciar-se, pelo que não tendo sido feito é uma decisão surpresa. Por outro lado, e ainda assim considera que da prova produzida ( documental e depoimento da requerida) retira-se o contrário.

Começando por analisar este ponto nº19 dos factos provados vejamos o que diz a fundamentação da sentença a respeito: “… Aliás, a progenitora reconhece que não contacta nem quer contactar o pai das filhas no artigo 24º das suas alegações.

Dessa confissão por parte da mãe, evidenciando a renúncia ao contacto telefónico, também resultam comprovados os pontos 19 e 20, alegados pelo pai, e não impugnados pela mãe nas suas alegações. E ademais, retira-se do conjunto de emails junto pelo pai, que o teor das comunicações escritas entre ambos se cinge à dificuldade de realizar visitas (reclamada pelo pai) e ao pagamento de despesas (reclamado pela mãe), e nenhuns outros assuntos são referidos. Veja-se ainda o email do pai do dia 30/4/2023, no ponto 11. Aliás, a mãe não contestou que não consulta o pai para as questões importantes da vida das filhas, mantendo assim o pai ausente dessas decisões…”

Salvo o devido respeito, não cremos que, neste particular, se verifique qualquer confissão de factos.

Com efeito, se atentarmos no requerimento da progenitora junto em 13-01-2023, suas alegações após notificação para pronúncia deste incidente suscitado pelo progenitor, logo ressalta que, no art. 25º do mesmo, a requerida “impugna tudo o alegado pelo requerente no incidente de incumprimento”, logo não se trata de qualquer facto admitido por acordo das partes, não se tratando de matéria assente porquanto é matéria controvertida.

Assim sendo, nunca poderia ser dado como provado por ser matéria admitida ou confessada pela requerida no articulado, sendo certo que não se retiraria tal conclusão do que alega no art. 24º quando ali diz que “ não pretende contactar com o mesmo”. Desta alegação escrita da progenitora, de per si, e estando apenas no âmbito de “pretensões futuras” não se poderá retirar a prova do facto nº19- reportado ao passado- ou seja que “não lhe é comunicado o aproveitamento e acompanhamento escolar, consultas médicas nem lhe é pedida opinião sobre outros assuntos relativos às filhas”, nomeadamente quando tais informações poderão ser efetuadas por outros meios.

Diga-se, ainda, que pela circunstância de em nenhum dos emails juntos aos autos-comunicações entre os progenitores e única forma dos progenitores comunicarem-cfr. ponto 18º provado e não impugnado- se referir a tal temática- não se poderá retirar, sem mais, a prova daquele facto.

Em verdade, e novamente reafirmamos tais informações poderão ser efetuadas por outros meios, nomeadamente diretamente obtendo informações junto da escola ou junto dos médicos respetivos.

Tudo isto, genericamente tal e qual como genericamente foi alegado pelo requerente. Ou seja, sem se especificar qualquer situação concreta a respeito de qualquer decisão escolar, ou decisão médica que tenha tido lugar ou venha a ter em concreto e que tenha sido ocultado ao pai ou que tenha tido lugar e o pai não tenha sido consultado, nada mais se oferece dizer e analisar.

Por outro lado, não cremos que a não resposta concreta ao email de 05-05-2022- quanto ao pedido de informação sobre o estado de saúde da filha DD que tinha ficado doente e cancelada a visita em 29-04-2022, conforme email enviado pela progenitora- seja prova suficiente, de per si, para se concluir genericamente conforme consta daquele ponto 19º, quando temos a resposta da progenitora por email de 07-05-2022, com referência apenas a outros assuntos que entendeu serem mais relevantes.

Por tudo o exposto, entendemos que o ponto 19º dos factos dados como provados deverá ser considerado como não provado.

Quanto aos pontos 10 a 17º dos factos provados:

O tribunal fundamentou da seguinte forma: “ O teor dos emails dos pontos 10 a 17 resultam dos documentos juntos pelo pai requerente com o requerimento inicial, e não foram impugnados pela mãe”.

A recorrida pretende a eliminação de tais pontos de facto dados como provados e alega que “os pontos 10 a 17º dos factos provados reproduzem transcrições de documentos juntos, os quais são meios de prova e não são factos alegados, pelo que ao retirar tais factos dos documentos, o tribunal viola o princípio do contraditório e do processo justo e equitativo”.

Vejamos.

Ora, resulta do requerimento inicial que o requerente (progenitor) alega, quanto ao incumprimento das visitas da filha DD no seu art. 8º o seguinte:

“Recentemente, proibiu os contactos com a sua filha DD, conforme email que se junta, onde se verifica a recusa da progenitora de entrega e visita da menor para que esta passasse o tempo de fim-de-semana com o progenitor alegando factos torpes e falsos como justificação á recusa.”

Ou seja, o requerente alega que a requerida proibiu os contactos com a sua filha DD, conforme o teor dos emails que juntou, donde se verifica a recusa da entrega da menor para passar o fim de semana com o progenitor.

O tribunal a quo optou por nos pontos 10 a 17º dar como provado o teor dos emails, ou seja, o conteúdo dos mesmos, respetivamente, em relação ao seu autor e data de envio, e todos estes elementos, na verdade, não foram impugnados e, por outro lado, constam da alegação aduzida naquele art. 8º do requerimento inicial, pelo que não existe qualquer violação do princípio do contraditório quando os mesmos estão elencados nos factos provados, porquanto resultam da alegação aduzida pelo requerente e cuja autoria não foi colocada em causa, e é assumida por ambas as partes no conteúdo respetivo.

Repare-se que estamos perante prova eletrónica ou documentos eletrónicos, mas esta nova realidade não colide e subsume-se à noção de documento emergente do art. 362º do CC.

“A particularidade da prova eletrónica é que a mesma tanto pode ser objeto de prova, como meio de prova, como ambos simultaneamente. Pode ser objeto de prova se cuidarmos de provar um facto eletrónico, v.g., o envio de um correio eletrónico. Pode ser um meio de prova quando, por exemplo, o remetente de um correio eletrónico reconhece o pagamento de uma fatura. Neste caso, prova-se eletronicamente um facto. Finalmente, pode ser objeto e meio de prova concomitantemente quando, por exemplo, se cuida de apurar a celebração de um contrato a partir de correios eletrónicos tocados a partir de dois computadores. Nesta última eventualidade, ocorre a prova eletrónica de um facto eletrónico.

(…)

Quer o documento analógico quer o documento eletrónico….inserem-se no género documento (…)

A força probatória de qualquer deles ancora-se nas garantias que os mesmos oferecem quanto à inalterabilidade do conteúdo e à identificação do autor”[i].

No caso vertente, estamos perante cópias analógicas ( por extratos, no sentido de que impressão é uma mera cópia) de um documento eletrónico, porém têm a mesma força probatória do respetivo original ( cfr. art. 5ºA do RJDEAD, na redação dada pelo DL 66-A/2022, de 30-09).

Tendo presentes estas considerações, e volvendo ao caso sub judicio, diremos que é inquestionável que à Recorrente assiste toda a razão quando alega que os documentos não são factos, mas meros meios de prova de factos.

Sem embargo, já não lhe assiste razão ao sustentar, implicitamente, que não seria lícito à juiz a quo reproduzir o conteúdo dos documentos eletrónicos, quando na alegação aduzida na petição inicial são os mesmos aludidos para que se conclua pela prova de um outro facto: de que a requerida proibiu os contactos da filha DD com o pai e, explicitamente, conforme ressuma do conteúdo de tais emails enviados pela recorrida ao recorrente, pelo que além do conteúdo dos mesmos ser de se manter, ainda restará a este tribunal ad quem, conforme infra se analisará, determinar a ampliação da matéria de facto e que foi omitida pelo tribunal a quo, falha essa ainda possível de ser colmatada.

Dito de outro modo: o que foi dado como provado foi o conteúdo – e apenas em parte - que está ínsito nos documentos, que não os próprios documentos.

Agora, entendemos, outrossim, que o tribunal a quo não se pronunciou sobre o facto alegado no artigo 8º e que tais emails comprovam, por declaração explícita da própria requerida/recorrente e que outra interpretação não se perfila, dentro das regras da experiência comum e comportamentos normais: “ a requerida proibiu os contactos do pai com a filha DD, conforme os emails juntos onde se verifica a recusa da progenitora de entrega e visita da menor para que esta passasse o tempo de fim-de-semana com o progenitor”.

Ora, este Tribunal da Relação deve ampliar e corrigir oficiosamente a matéria de facto fixada e decidida na 1ª instância, nomeadamente:

a) Quando existir matéria de facto plenamente provada por documento (art.371º do CC), por confissão (art.567º/1 do CPC), por acordo das partes (arts. 574º/2 e 587º/1 do CPC), não considerada na decisão da 1ª instância, e que seja relevante para a apreciação do objeto do recurso, de acordo com as soluções plausíveis das questões de direito, nos termos do art.663º/2 do CPC, em referência ao art.607º/4-2ª parte do CPC.

b) Quando a decisão da matéria provada incorrer em obscuridade ou deficiência e o processo dispuser de elementos suficientes no processo que permitam ao Tribunal superior suprir as irregularidades e apreciar a matéria alegada e não sujeita a prova, nos termos do art. 662º/3-c) do CPC.

Assim sendo e em face do exposto, aditar-se-á à matéria de facto provada, uma vez que ressuma do teor dos documentos, nomeadamente os da autoria da requerida nos termos dos quais a mesma reafirma e assume, de forma explicita e inequívoca- seja em 07-05, seja em 12-05- que “ a partir de hoje a DD não vai estar contigo nas visitas que estão marcadas”, o seguinte facto provado, com a enumeração 22º:

“a requerida proibiu os contactos do pai com a filha DD, conforme os emails constantes dos pontos 10º a 17º, recusando a progenitora a entrega e visita da menor para que esta passasse o tempo de fim-de-semana com o progenitor”.

IV-

A factualidade (provada e não provada) a atender para efeito da decisão a proferir é a já constante de III, aditando-se aos factos provados aquele facto com numeração nº22 e eliminando-se o ponto 19º dos factos provados.

V Reapreciação de direito.

1. Cabe agora verificar se deve a decisão judicial apelada ser revogada/alterada, em razão da pretendida alteração da decisão relativa à matéria de facto proferida pelo tribunal a quo – no seguimento da impugnação da recorrida/apelante - decidindo-se pela improcedência de todo o incidente de incumprimento das responsabilidades parentais.

Como resulta das conclusões do recurso da requerida/apelante, é manifesto que a pretendida alteração da decisão de direito dependia em parte da modificação/alteração da decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, o que ocorreu apenas em relação à eliminação do ponto 19º dos factos provados e que respeita à questão do incumprimento/violação do direito de guarda partilhada da DD e da CC, por a requerida não consultar e não decidir em conjunto com o pai as questões de particular importância das filhas DD e CC.

Assim sendo, e neste particular, não se verifica tal incumprimento.

Agora, em relação à questão respeitante ao incumprimento do regime de visitas da filha DD ao pai ( já que em relação às visitas da filha CC não é objeto de recurso a decisão a respeito), com o aditamento ora feito ainda fica mais reforçada a conclusão a que tinha chegado o tribunal a quo, neste particular, e que se reproduz da seguinte forma, por se concordar com a mesma:

“Quanto à DD, resulta dos factos provados que a requerida não permitiu que a filha passasse com o progenitor o período de visitas desde 7/5/2022 (a última foi em 24/4), porque assim o decidiu e comunicou por email, em violação à decisão judicial que lhe impunha o cumprimento de tais visitas.

Porque assim estava estabelecido por sentença, era a mãe, se pretendesse alterar o regime de visitas, que tinha de recorrer ao tribunal. Estava-lhe vedado tomar unilateralmente tal decisão comunicada ao pai no dia 7/5/2022, por email e sem contraditório.

A progenitora invocou, ademais, circunstâncias factuais adversas para assim agir, mas que não se comprovaram; em todo o caso, era ao tribunal que competia decidir a alteração do regime em vigor.

Desde logo, ainda que tivesse o consentimento da filha nesta matéria, é irrelevante, tendo em conta que à data, a DD tinha 14 anos de idade, não lhe competindo tomar tal decisão.

Aliás, tendo a mãe unilateralmente decidido o cancelamento de visitas ao pai, consideramos que tal comportamento lhe é extremamente censurável, já que devia e se lhe exigia, ao invés, proporcionar um contacto de grande proximidade das filhas com o outro progenitor (e não afastá-lo), apesar do inexistente relacionamento que tem (ela, mãe) com ele. Evidencia-se assim que a mãe projeta na relação do pai com as filhas o conflito que tem com o pai delas. E por sua intervenção, estão comprometidos de forma grave os laços das filhas ao pai, sendo certo que também não será em pequenos períodos de refeição de cerca de duas horas que se estabelecem laços fortes entre o pai e a filha DD, o que a mãe bem sabe.

E tal ligação muito é pretendida pelo pai, como o demonstram as mensagens de email que remete à mãe, reclamando sistematicamente as visitas fixadas pelo tribunal, e bem assim, surge relatado no relatório de audição técnica especializada.”

A recorrida entende que no caso não se mostram preenchidos os pressupostos para que se possa julgar procedente o incidente de incumprimento, porquanto “no que ao regime de visitas concerne, a recusa ou o atraso na entrega do menor, só assumirão relevância se forem significativos e se, pela sua gravidade, demonstrem uma verdadeira ruptura na relação que habitualmente a criança tem com os seus progenitores” ; “ É o superior interesse da criança que deve presidir na regulação das responsabilidades parentais e também no exercício das mesmas ( conclusão nº22, 23, 32, 33).

Concordamos integralmente com tais considerandos, aliás conforme tem sido entendimento uniforme na doutrina e jurisprudência ( vide neste TRG- acórdãos de 25/11/2013 e de 23/02/2017, 26/10/2017, e doutrina neles citada, todos em www.dgsi.pt).

Por isso, se lê num dos sumários desses arestos que “ À luz do disposto no artigo 41.º, n.º 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível mantém-se válido o entendimento de que só o incumprimento grave e reiterado do progenitor remisso justifica a sua condenação em multa”.

Também decorre do nº7 do art. 1906 do CC que “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.

Assiste, pois, ao progenitor a quem não foi confiada a guarda o direito de ver e estar com o filho, e também de acompanhar a sua educação e crescimento, sendo que a tal direito corresponde também um dever: o de efetivamente receber o filho e estar com ele.

Por outro lado, a aplicação de sanções pelo incumprimento do que tiver sido acordado quanto à regulação das responsabilidades parentais dependerá sempre da ponderação e análise dos factos concretos, pois só a análise das circunstâncias concretas em que incorreu esse incumprimento permite verificar se existe culpa e ilicitude por parte do progenitor incumpridor e se as mesmas revestem gravidade que justifiquem a condenação.

No caso sub judicio, atentos os factos dados como provados temos pois de concluir, conforme consta da decisão recorrida, que a Requerida incumpriu de forma reiterada o que ficara acordado quanto à regulação das responsabilidades parentais, porquanto desde Maio de 2022 proibiu as visitas ( e que por acordo homologado foram reguladas), não tendo resultado demonstrada qualquer razão justificativa que privasse o Requerente dos contactos com a filha DD.

É bem certo que também se provou que a filha DD, na data dos factos, ainda com 14 anos, recusa-se a qualquer convívio com o pai.

Na verdade, a respeito também é inequívoco que existem atualmente vários estudos que afirmam perentoriamente que se numa situação de incumprimento do regime de visitas o menor afirma de forma expressa e inequívoca a sua vontade de não ter contactos com o progenitor não guardião, esses contactos não lhe devem ser impostos pelo tribunal, forçando-o a um convívio não desejado, porquanto se entende que o direito de convívio com o pai não se deve sobrepor à preservação da saúde mental e da integridade emocional do menor (neste sentido entre outros AC da RP de 27-09-2017, i dgsi).

Lê-se neste último aresto a respeito “ Analisando situações como a dos autos, Clara Sottomayor (in “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio”, 5ª ed., págs. 160/161) escreve o seguinte:

“O divórcio cria realidades novas na sociedade e dificuldades acrescidas para as crianças cujos pais estão em conflito. A reacção das crianças ao divórcio pode ser incompreendida pelos pais e introduz factores novos na análise das consequências do divórcio. Multiplicam-se, nos Tribunais, os processos de incumprimento do regime de visitas e a aplicação de medidas coercivas de execução dos acordos ou decisões judiciais, a pedido do progenitor sem a guarda, confrontado com a recusa da criança ao convívio ou às visitas.

Estes processos, em que muitas vezes a criança não é ouvida e é levada ao progenitor requerente, sob coacção das forças policiais, tratam a criança como um objecto, propriedade do pai, e ignoram os seus sentimentos e desejos. Acaso algum adulto está sujeito a intervenções judiciais ou policiais que o obriguem a conviver com o seu cônjuge ou ex-cônjuge, progenitores, irmãos ou outros familiares? Se julgamos impensável forçar convívios e afectos, em relação a adultos que não os desejam, porquê coagir as crianças ao convívio com o progenitor não guardião? Aprenderá a criança a respeitar os outros, quando o sistema judicial não a respeita a si?

A investigação científica sobre o impacto do divórcio nas crianças e a experiência dos profissionais que lidam com as famílias revelam que a recusa da criança é uma reacção normal ao divórcio e que assume um carácter temporário. A maneira de os tribunais lidarem com a recusa da criança tem que ser cautelosa, entrando em diálogo com ela para conhecer os seus motivos, sem impor medidas pela força, as quais só vão aumentar o conflito e reforçar o sofrimento da criança.

O fenómeno da recusa das crianças à relação com um dos pais é sempre multifactorial, não resultando de uma só causa, como pretende a tese da síndrome de alienação parental, que faz a rejeição da criança derivar necessariamente de uma campanha difamatória levada a cabo por um dos pais contra o outro. De acordo com os estudos longitudinais de Judith Wallerstein, que entrevistou filhos de pais divorciados, na altura do divórcio, um ano depois do divórcio, e ainda 5 anos, 10 anos e 25 depois, a aliança da criança a um dos pais contra o outro significa um comportamento de cooperação com o sofrimento causado pelo divórcio, que serve para fazer face à depressão, tristeza e solidão, não estando relacionado com perturbação emocional da criança nem do progenitor.[4] Sabe-se que, quando a recusa da criança é injustificada, as crianças acabam por abandonar o comportamento de rejeição, resolvendo-se todos os casos do estudo de Wallerstein, um ou dois anos depois, com as crianças a lamentar o seu anterior comportamento e a retomar a relação com o pai antes de completarem 18 anos.[5] Nos EUA, estudos sobre direito de visita demonstram que não se verifica, nos casos de recusa da criança, a conclusão dramática de Gardner, do corte total e definitivo com o progenitor sem a guarda.[6]”[7]”.

Sem embargo, no caso sub judicio, tendo-se demonstrado que a mãe, como progenitor guardião, proibiu e assim obstaculizou os contactos da menor com o pai, desde maio de 2022, incumprindo o regime de visitas, sem que para tal conduta conste qualquer justificação é de considerar culposa e ilícita aquela sua atuação, desde logo porque ocorreu sem causa justificativa, merecendo, por isso, um juízo de censura que justifica a sua condenação em multa (artigo 41º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e 27º, nº 1, do Regulamento das Custas Processuais), não sendo necessário efetuar qualquer pedido formal, pelo que a multa aplicada pela decisão recorrida não sofre de qualquer nulidade por ser ultra petitum, conforme defende a recorrente.

E será a multa aplicada de 4Ucs desproporcionada e deverá se reduzida, por nem sequer ter sido fundamentada a aplicação daquele montante nem ponderada a situação económica da requerida, conforme aduz a recorrente?

Vejamos.

O incumprimento da Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais é passível de punição com pena de multa que varia entre meia unidade de conta e vinte unidades de conta (artigo 41º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e 27º, nº 1, do Regulamento das Custas Processuais).

Uma vez que no Regime Geral do Processo Tutelar Cível não constam regras sobre os critérios que regem a determinação do montante da multa, devem seguir-se, com as necessárias adaptações, as regras vertidas no nº 4 do artigo 27º do Regulamento das Custas Processuais, relevando-se também a gravidade do incumprimento sancionado e as consequências da conduta sancionada (vide neste sentido AC da RP 12-07-2023, proc. 797/19.4T8VCD-E.P1, in dgsi).

Assim, tendo em conta a intensidade da culpa da ora recorrente bem evidenciada pela sua pertinácia no incumprimento do regime de visitas ( resultando improcedente o incumprimento quanto à guarda partilhada), o prolongamento no tempo desse incumprimento, as consequências dessa conduta inadimplente quer para o progenitor não guardião, quer para a menor DD, a condição económica da requerida plasmada na decisão da segurança social quando apreciou o pedido de apoio judiciário ( donde resulta que o rendimento anual para efeitos de proteção jurídica é de 14.096€ e o rendimento mensal para efeitos de proteção jurídica é de 1.174€, sendo o agregado constituído ainda pelas duas filhas que vivem consigo) afigura-se-nos adequada e proporcionada a multa de 2 unidades de conta, pelo que se altera nesta parte a decisão recorrida.

VI- DECISÃO:

Por tudo o exposto, acordam os Juízes que constituem esta 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em julgar parcialmente procedente a apelação, e, em consequência, deverá ser substituída a decisão recorrida, nos termos da qual deverá ficar a constar apenas o seguinte: “ julgo parcialmente procedente o presente incidente de incumprimento por parte da requerida por ter inviabilizado o regime de visitas da filha DD ao pai desde 7/5/2022 e, em consequência, condena-se a mesma em 2 Ucs de multa.

As custas do incidente ficarão a cargo da requerida e requerente, na proporção de metade, bem como as custas do recurso, nos termos do art. 527º do CPC.

Guimarães, 18 de janeiro de 2024

Assinado eletronicamente por:

Anizabel Sousa Pereira ( relatora)

Jorge Teixeira e

Paula Ribas

Sumário:

I- A nova realidade da prova eletrónica ou documentos eletrónicos não colide e subsume-se à noção de documento emergente do art. 362º do CC, com a particularidade de que esta prova eletrónica tanto pode ser objeto de prova, como meio de prova, como ambos simultaneamente: pode ser objeto de prova se cuidarmos de provar um facto eletrónico, v.g., o envio de um correio eletrónico; pode ser um meio de prova quando, por exemplo, o remetente de um correio eletrónico reconhece ou assume algum ato ou facto, pelo que neste caso, prova-se eletronicamente um facto: no caso sub judicio, provou-se que a requerida proibiu a partir de maio de 2022 contactos e visitas do pai com a filha, conforme o teor dos emails juntos e elencados nos factos provados.

II- No exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio o tribunal deverá decidir sempre de harmonia com o interesse do menor.

III- Se numa situação de incumprimento do regime de visitas, a menor, de 14 anos de idade, se recusa ao convívio com o pai, esses contactos não lhe devem ser impostos pelo tribunal, forçando-a a um convívio não desejado;

IV- No entanto, tendo-se demonstrado que a mãe, como progenitor guardião, obstaculizou os contactos da menor com o pai, por diversos fins de semana e desde maio de 2022, incumprindo o regime de visitas, sem que para tal conduta conste qualquer justificação é de considerar culposa e ilícita aquela sua atuação, desde logo porque ocorreu sem causa justificativa, merecendo, por isso, um juízo de censura que justifica a sua condenação em multa (artigo 41º, nº 1 do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e 27º, nº 1, do Regulamento das Custas Processuais).

[i] In “ O Valor Probatório do Documento Eletrónico no Processo Civil”, de Luís Filipe Pires de Sousa, p. 32 a 34.