5784/12.0TBMTS-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A prova por declarações de parte é apreciada livremente pelo tribunal, na parte que não constitua confissão, razão pela qual será normalmente insuficiente para a prova de um facto essencial à causa de pedir que surja desacompanhada de qualquer outra prova que a sustente ou sequer indicie.

II- Intervindo no pacto de preenchimento e estando o título no domínio das relações imediatas, o executado/embargante/avalista pode opor ao exequente/embargado a violação desse pacto de preenchimento, todavia, a eficácia dessa excepção fica dependente da alegação e prova de factos que o demonstrem, prova que compete àquele a quem se exige o cumprimento da obrigação.

III- A obrigação do avalista é materialmente autónoma da obrigação da sociedade avalizada e a circunstância de aquele ter cedido a quota de que era titular nesta sociedade não o isenta de responsabilidade.

IV- O princípio da irrevogabilidade do aval não impede a desvinculação discricionária, ad nutum do mesmo mediante denúncia, verificado que esteja o perigo de perpetuidade do vínculo obrigacional, que é contrário à ordem pública.

V- A reclamação e o reconhecimento de um crédito no processo de insolvência, titulado por uma livrança subscrita pelo insolvente, não impede o respectivo credor de, com base nela, executar os avalistas dessa livrança, já que o vínculo que liga o portador da letra (livrança) e o avalista é de natureza estritamente cambiária-o aval garante uma obrigação cambiária, ou seja, o aval é uma garantia objectiva do próprio pagamento da letra.

Processo nº5784/12.0TBMTS-A.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo de Execução da Maia–J1

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Miguel Baldaia

2º Adjunto Des. Jorge Seabra

Sumário:

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

Por apenso à execução comum para pagamento de quantia certa que o Banco B…, S.A., com sede na Avenida …, nº .., …, …, …, intentou contra C…, com domicílio na Urbanização D…, Lote …, …, e E…, com domicílio na Rua…, nº …., …, Maia, veio este deduzir os presentes embargos de executado e oposição à penhora, pedindo a final que os mesmos fossem julgados procedentes por provados, conhecendo-se das questões invocadas, na inexistência dos títulos executivos por preenchimento abusivo da livrança, com base na denúncia do aval e da insolvência da subscritora.

Por despacho proferido a fls. 53, foram recebidos os embargos de executado e determinou-se a notificação do exequente para os contestar, querendo.

Devidamente notificado, o exequente contestou a fls. 57 e segs., impugnando a factualidade alegada pelo embargante e respondendo às excepções conclui, a final, pela improcedência dos embargos.

Foi elaborado, a fls. 184 e segs., despacho saneador que julgou competente o Tribunal, o processo próprio e isento de nulidades, as partes com personalidade, capacidade judiciária e legitimidade, mais se tendo julgadas improcedentes a excepção dilatória da ilegitimidade do embargante e a oposição à penhora.

Identificou-se o objecto do processo e enunciaram-se os temas da prova.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, que decorreu com observância do legal formalismo, conforme da respectiva acta consta.

A final foi proferida decisão que julgou improcedentes os embargos e, em consequência, absolveu o exequente do pedido contra si formulado.

Não se conformando com o assim decidido veio o embargante interpor o presente recurso, rematando com as seguintes conclusões:

I- Considera o Recorrente que em verdadeiro erro de julgamento, a Douta Sentença Recorrida dá como não provados os factos que da mesma constam como tal elencados sob as alíneas a) a e) (dos factos não provados) uma vez que quer da prova testemunhal, quer da prova documental junta aos autos, se devidamente ponderada fosse, a decisão a eles respeitante seria a de os considerar provados.

II- Nesse sentido, as declarações de parte do embargante gravado no sistema digital áudio em uso no Tribunal, minuto02:28 ao minuto 03:30, minuto 04:00 ao minuto 06:15, minuto 10.00 ao minuto 12:00, minuto 12:40 ao minuto 14:40, bem como os documentos juntos aos autos nomeadamente sentença de insolvência e homologação do plano de recuperação.

III- Por sua vez, o facto julgado como provado nas alíneas m), deveria ter sido julgado como não provado, no sentido em que resultou claramente provado que o embargante não teve conhecimento da dívida do exequente, aqui recorrido, aquando da tramitação, por apenso à execução que correu termos pelo Tribunal Judicial de Matosinhos, 3º Juízo Cível, com o nº de processo 7037/11.2TBMTS-D, mormente do inventário /partilha de bens em casos especiais.

IV- Da análise conjugada das declarações de parte do embargante (minuto) e do documento 2 junto à contestação, resultaria precisamente que o referido facto teria que ser considerado não provado.

V- Também Emerge dos autos que o facto dado como provado sob a alínea n) teria que ser considerado como não provado pois nenhuma prova foi produzida de que o Banco embargado tivesse enviado ao embargante a carta junta à contestação como documento 4, uma vez que a mesma não passa de uma minuta sem qualquer assinatura, não tendo o embargante feito prova do envio da mesma.

VI- Antes pelo contrário, quer das declarações de parte do embargante constante do registo áudio em uso no tribunal minuto07:07 a 09:21 , quer do depoimento da testemunha F… minuto 04:26 ao minuto 04:55 e minuto 13:29 ao minuto 14:21, ficou claramente provado que o embargante não recepcionou qualquer missiva, e o embargado não provou que a dita minuta tivesse sido enviada, ónus que sobre si recaía.

VII- A mesma sorte deve ser dada ao factos dados como provados na Douta Sentença recorrida sob al alíneas O) e P) uma vez que por referência ao primeiro e atento o sobredito terá o mesmo que considerar-se não provado uma vez que a comunicação da alteração das responsabilidades foi comunicada ao exequente, presencialmente, e em relação ao segundo, desconhece donde o tribunal “a quo” extraiu a conclusão de que o exequente não recebeu qualquer valor no âmbito do Processo de insolvência de G…, Lda.

VIII- De facto nenhum documento, ou qualquer outra prova foi junta ou produzida, que permitisse ao tribunal “ a quo” tirar tal conclusão.

IX- Razão pela qual deverão os mesmos ser dados como não provados.

X- Por fim, refere que, também não entende qual o motivo de ter sido dado como provado no facto identificado sob a alínea q), mormente no que respeita à transcrição da cláusula 8º do Contrato de crédito nº ……….., isto porque do aludido contrato não consta o endereço do outorgante enquanto avalista, ou seja apenas consta a morada da empresa G…, Lda e tal matéria nem sequer foi alegada pelas partes.

XI- Razão pela qual vai impugnado uma vez que o tribunal “a quo” não está habilitado a pronunciar-se sobre a referida matéria.

XII- Alterada que seja a matéria de facto dada como provada e não provada na Douta Sentença recorrida, nos termos constantes do corpo das presentes alegações, dir-se-á que também andou mal a Douta Sentença recorrida nomeadamente quanto aos fundamentos que invoca para não dar razão ao ali embargante quanto à invocada desvinculação unilateral perante a exequente em relação à responsabilidade decorrente do aval.

XIII- Tendo por base a cedência da quota, a renúncia à gerência, conjugada com a “confissão de dívida”, sempre seria de relevar, porque de tudo isto foi dado conhecimento ao B…, tal como foi evidenciado e declarado junto do mesmo a desvinculação do pacto de preenchimento, mesmo que se afastasse a possibilidade de denúncia dos avais, o que só por mera hipótese se concebe sem que tal tenha valor de confissão, subsistiria a possibilidade de ter operado resolução com justa causa.

XIV- Ainda e a respeito da desvinculação dos embargantes perante o Banco B…, em relação à responsabilidade decorrente do aval por efeito da cessão de quotas, renúncia à gerência e comunicação atempada àquela instituição bancária, sempre se diria, contrariamente ao plasmado na Douta Sentença ora posta em crise, que nos termos da Jurisprudência do STJ e demais jurisprudência e doutrina que se cita ao longo do corpo das alegações, que consideram ser admissível a denuncia do aval, será de considerar que a declaração expressa que o embargante, deu a conhecer ao recorrido no imediato à data da correspondente cessão que teve lugar em Maio de 2010, terá de considerar-se válida e serve como denuncia.

XV- Razão pela qual posteriormente a essa denúncia, declarada e conhecida, não poderia o recorrido preencher e accionar essas livranças, como o fez, considerando- se, contrariamente ao decidido na Douta Sentença recorrida, o respectivo preenchimento abusivo.

XVI- Enquanto causa de extinção do negócio jurídico, e não tendo sido convencionada a não denunciabilidade da obrigação de aval pelo prestador deste, necessário será reconhecer a possibilidade legal do avalista se desvincular unilateralmente dessa obrigação

XVII- Com efeito, tendo a declaração de denúncia chegado ao poder do beneficiário a declaração tomou-se eficaz (artigo 224.º, n.º 1, do CC).

XVIII- Deste modo, o embargante ficou liberado da garantia prestada no âmbito do contrato supra referido e livrança por si avalizada, pelo que o preenchimento das livranças foi abusivo e indevido, pugnando os embargantes pela inexistência, em relação aos mesmos, dos títulos dados à execução.

XIV- Nas circunstâncias como a dos autos, quando existe aval omnibus, devem aplicar-se as condições de desvinculação previstas para a fiança omnibus, pois verificou-se uma indissociável ligação entre a qualidade de sócio e a subscrição do aval, sendo totalmente inadmissível que os embargantes sejam responsáveis, por dívidas de uma sociedade da qual nada sabem e desde Maio de 2010 não pode controlar.

XV- Atentos os motivos supra mencionados será de considerar que o recorrido, preencheu abusivamente as livranças tendo inclusive usado abusivamente aquelas que tinham em seu poder, pois bem sabiam que o aval delas constante não poderia produzir efeitos em virtude de tudo quanto se acaba de expor, manifestando uma total desconformidade entre a vontade declarada e o seu preenchimento.

XVI- Também, contrariamente ao decidido na Douta Sentença recorrida, cumpre que se esclareça que até à citação para os presentes autos desconhecia o recorrente o incumprimento, quais os montantes em dívida, quais os valores pagos pela devedora subscritora da livrança, a Sociedade “G…, Lda”, se ocorreram modificações ao contrato.

XVII- Destarte, se é certo no que se refere ao ónus da prova dos factos invocados como fundamento da oposição à execução, valem inteiramente as regras gerais estabelecidas no CC, cabendo ao executado que deduz oposição a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos que opõe à pretensão do exequente e a este a prova dos factos constitutivos do direito exequendo, por força do preceituado no art. 342º do CC.

XVIII- Ora, da aplicação das regras gerais sobre o ónus da prova, contidas no referido art.342º, decorre que nem sempre recai sobre o opoente à execução o ónus de provar todos os fundamentos da oposição que deduz: será efectivamente assim quando o executado estruture a sua oposição numa defesa por excepção, invocando como suporte desta factos «novos», de natureza impeditiva, modificativa ou extintiva que lhe cumprirá naturalmente provar,- mas já não quando se limite estritamente a impugnar os factos constitutivos do crédito do exequente, documentado pelo título executivo, eventualmente completado pela alegação constante do requerimento executivo.

XIX- Tal defesa por impugnação–e não por excepção–poderá, desde logo, ter como objecto os factos complementares ao título executivo, que, por deste não constarem, o exequente tenha alegado no requerimento executivo, nos termos previstos na al. b) do nº3 do art. 810º do CPC: sendo estes negados pelo opoente/executado–e não estando obviamente cobertos pela força probatória que dimana do título executivo-é evidente que recairá inteiramente sobre o exequente o respectivo ónus probatório, enquanto elementos constitutivos do direito que pretende realizar coercivamente, impugnados pela parte contrária.

XX- E foi precisamente o que sucedeu relativamente ao cálculo dos valores constantes das livranças dadas à execução e que permitiriam conduzir à conclusão do preenchimento abusivo da mesma.

XXI- Razão pela qual também andou mal a Douta sentença recorrida quando não decidiu nesta conformidade em virtude de ter considerado que o embargante não logrou provar que tivesse sido comunicado ao exequente a situação referida no documento de folhas 29, ou que H… e I… tivessem ficado de formalizar perante o exequente a alteração acordada de retirar os avais dados pelo ora embargante para garantia dos financiamentos concedidos à sociedade G…, Lda, que tivesse efectuado resolução do pacto de preenchimento , ou tivesse comunicado ao exequente a resolução desse pacto e que o acordo denominado “Confissão de dívida tivesse sido levado ao conhecimento do exequente ou que todas as questões referentes ao contrato de crédito tivessem passado a ser tratadas e geridas com I… e H….

XXII- Isto porque os factos em causa foram incorrectamente dados como não provados, e por isso incorrectamente julgados, conforme supra se expôs.

XXIII- Quanto à abordagem singela que é feita na Douta Sentença Recorrida acerca plano de recuperação aprovado e homologado por sentença no âmbito do processo de insolvência nº 1038/11.8TYVNG, no qual a subscritora da livrança-a sociedade “ G… foi declarada insolvente, não poderá o recorrente deixar de a contestar pela presente via, porquanto, perfilha o entendimento plasmado no Acórdão Proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães no âmbito do Processo 1248/10.5TBBCL-A.G2 de 24/02/2012, segundo o qual havendo alteração do prazo de cumprimento da obrigação, esta deixa de ser imediatamente exigível, e tal repercute-se necessariamente na relação processual estabelecida entre a exequente e o avalista no processo executivo instaurado.

XXIV- Assim, por causa superveniente conexa com a modificação da obrigação, à data da propositura da execução, esta era inexigível, por ainda não ter decorrido o prazo do seu cumprimento, devendo ser extinta a instância executiva.

XXV- Razão pela qual a este propósito, também, no parco entendimento do recorrente, andou mal a Douta Sentença recorrida quando não decidiu nesta conformidade.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Corridos os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação são as seguintes as questões que importa apreciar e decidir:

a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto;

b) - decidir em conformidade face à alteração, ou não, da matéria factual e, em qualquer dos casos, saber se a subsunção jurídica se encontra, ou não, correctamente feita.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

E a seguinte a matéria factual que dada como provada pelo tribunal recorrido:

a) A Exequente é e portadora da livrança com data de emissão de 23 de Janeiro de 2012, de vencimento de 7 de Fevereiro de 2012, no valor de €9.701,99 (nove mil e setecentos e um euros e noventa e nove cêntimos), emitida a seu favor, subscrita por G…, Lda., contendo no verso a aposição dos dizeres “Bom por aval ao(s) subscritor(es), seguido das assinaturas dos executados, designadamente do embargante.

b) A livrança resulta do não pagamento de quantia referente ao contrato de crédito nº ……….., que se encontra a fls. 63 e segs., deste apenso.

c) G…, Lda., foi declarada insolvente nos autos de processo de insolvência que, sob o nº 1038/11.8TYVNG, correm termos no 1º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia.

d) No dia 3 de Maio de 2010, o embargante cedeu a sua quota na G…, Lda., ao sócio E…, e renunciou à função de gerente, tendo a transmissão de quota sido registada no dia 8 de Maio de 2010 por menção à inscrição 6, e a cessação de função de gerente sido registada pela apresentação nº 7, datada de 8 de Maio de 2010.

e) Na sequência da transmissão de quota e porque assim foi exigido pelo embargante, os filhos do sócio adquirente, I… e H…, outorgaram o documento de fls. 29, no qual declararam “obrigam-se a pagar aos cedentes qualquer valor que a estes venha a ser reclamado e por força de qualquer aval por estes prestados, enquanto que o cedente marido foi sócio e gerente da identificada sociedade”.

f) O embargante, H… e I… outorgaram o acordo denominado “Confissão de dívida” que se encontra a fls. 29.

g) A insolvência de G…, Lda., foi decretada por sentença proferida no dia 23 de Novembro de 2011, tendo sido aprovado plano de insolvência homologado por sentença.

h) O exequente reclamou créditos no processo de insolvência de G…, Lda., tendo o mesmo sido aprovado e constando do plano de insolvência que deveria ser pago integralmente o capital em dívida, em dez anos, com um período de carência de dois anos, com inexigibilidade de juros vencidos e vincendos.

i) O exequente procedeu à resolução do contrato de crédito nº ……….

j) O embargante celebrou o contrato de crédito nº ………, cuja cópia se encontra a fls. 63 e segs

l) O que fez na qualidade de legal representante da G…, Lda., e de avalista na livrança emitida para garantia de cumprimento do mesmo contrato.

m) O embargante teve conhecimento da dívida aquando do processo de Inventário/partilha de bens em casos especiais que, sob o nº 7037/11.2TBMTS-D, correu termos no Tribunal Judicial de Matosinhos, 3º Juízo cível, e no qual o ora embargante C… era exequente/reclamante e no qual teve participação e onde foi reclamada dívida do ora exequente, e o embargante teve também conhecimento do processo de insolvência da G…, Lda., onde também consta como credor reclamante.

n) O ilustre mandatário do exequente enviou ao ora embargante a carta datada de 13 de Fevereiro de 2012, solicitando o pagamento da quantia de €9.701,99 (nove mil e setecentos e um euros e noventa e nove cêntimos), cuja cópia se encontra a fls. 82.

o) O exequente nunca recepcionou qualquer comunicação de alteração de responsabilidades, nem concedeu qualquer autorização a alteração de avalista.

p) O exequente votou contra o plano de pagamentos e não recebeu qualquer valor no âmbito do processo de insolvência de G…, Lda.

q) Através do contrato de crédito nº ……….., cuja cópia se encontra a fls. 63 e segs., deste apenso, o exequente financiou a aquisição por G…, Lda., de uma impressora multifunções, concedendo o crédito no valor de €14.506,14 (catorze mil e quinhentos e seis euros e catorze cêntimos), à taxa nominal de 8,500 %, T.A.E.G. de 10,415 %, pelo prazo de sessenta meses, a pagar em prestações mensais, tendo para garantia de cumprimento das obrigações emergentes do contrato sido emitida livrança em branco, subscrita por G…, Lda., avalizada pelo embargante, que subscreveu o respectivo pacto de preenchimento, constando do contrato a cláusula 8ª que preceitua que “O proponente fica obrigado a informar o B… de qualquer alteração dos dados pessoais indicados para este contrato, que venham a ocorrer durante o curso do empréstimo, nomeadamente a eventual alteração da morada, entre outros. Quaisquer comunicações escritas a serem efectuadas por força deste contrato serão expedidas para o endereço dos outorgantes que figuram nas condições particulares deste contrato, salvo se qualquer alteração tiver sido notificada à contraparte mediante carta registada com aviso de recepção.”

Factos não provados:

Não se provou:

a) Que tivesse sido comunicada ao exequente a situação referida no documento de fls. 29, ou que H… e I… tivessem ficado de formalizar perante o exequente a alteração acordada de retirar os avais dados pelo ora embargante para garantia dos financiamentos concedidos à sociedade G…, Lda.

b) Que o embargante tivesse efectuado qualquer resolução do pacto de preenchimento, que tivesse ocorrido qualquer resolução do pacto de preenchimento ou que tivesse sido comunicada ao exequente qualquer resolução desse pacto.

c) Que o acordo denominado “Confissão de dívida” que se encontra a fls. 29 tivesse sido levado ao conhecimento do exequente ou que todas as questões referentes ao contrato de crédito nº ………… tivessem passado a ser tratadas e geridas com I… e H….

d) Que o embargante tivesse comunicado ao exequente a sua desvinculação.

e) Que a G…, Lda., se encontre a laborar ou possua bens móveis ou qualquer património.

III. O DIREITO

Como supra se referiu a primeira questão que vem posta no recurso prende-se com:

a) - saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.

Como se evidencia das conclusões recursivas, o recorrente impugna a decisão da matéria de facto alegando que dela devem ser retirados factos que foram dados como provados, acrescentados outros que foram dados como não provados.

Quid iuris?

O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no artigo 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[1]

Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[2]

De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 607.º, nº 4 do CPCivil).

Todavia, na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[3]

Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[4]

Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[5]

Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão ao recorrente, neste segmento recursivo da impugnação da matéria de facto, nos termos por ele pretendidos.

Num primeiro momento pretende o recorrente que as alíneas a) a e) do elenco dos factos não provados deviam ter sido dadas como provadas.

Para esse efeito convoca as declarações de parte do embargante bem como os documentos juntos aos autos nomeadamente sentença de insolvência e homologação do plano de recuperação.

Na motivação da decisão da matéria de facto e sobre a resenha dos factos não provados o tribunal recorrido discorreu do seguinte modo:

“- Os factos não provados foram-no quer porque sobre os mesmos não foi produzida qualquer prova, quer porque a prova produzida não foi suficiente para formar a convicção do Tribunal no sentido de dar uma resposta positiva aos mesmos, não se tendo dado resposta a alguns dos pontos alegados na petição inicial e na contestação por não conterem quaisquer factos, mas apenas matéria conclusiva ou de direito.

Por outro lado, as declarações de parte do executado C…, na parte em que afirmou que se deslocou pessoalmente junto do exequente para dar conhecimento da sua saída da sociedade e de que os filhos do ex-sócio é que iriam assumir a sua responsabilidade perante o exequente, não mereceram a credibilidade do Tribunal.

Na verdade, tal asserção mostra-se contrariada pelo depoimento da testemunha (1-Exequente) F…, que afirmou não ter chegado ao exequente qualquer comunicação do embargante a dizer que este tinha deixado de ser sócio daquela sociedade e que por isso o exequente também o não desvinculou das obrigações que aquela havia assumido.

Por outro lado, tal asserção por parte do executado não se mostra comprovada por qualquer outro meio de prova, para além das suas declarações de parte, com óbvio interesse pessoal no desfecho da acção.

Acresce que, face à relevância de tal comunicação, seria expectável, de acordo com as regras da experiência comum, que o embargante tivesse ficado com registo de apresentação do referido documento junto do exequente, o que não foi nem alegado, nem demonstrado”.

Analisemos o fundamento probatório que se estriba nas declarações de parte do embargante.

Nos termos estatuídos no artigo 466.º do CPCivil as partes podem requerer, até ao início das alegações orais em 1.ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto (n.º 1); às declarações das partes aplica-se o disposto no artigo 417.º–quanto ao dever de cooperação para a descoberta da verdade–e ainda, com as necessárias adaptações, o estabelecido na secção anterior, relativa à prova por confissão das partes (n.º 2); o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão (n.º 3).

Trata-se de disposição inovadora introduzida na novo CPCivil, mencionando-se na Exposição de Motivos da proposta de lei n.º 113/XII, que está na origem da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que se prevê “a possibilidade de prestarem declarações em audiência as próprias partes, quando face à natureza pessoal dos factos a averiguar tal diligência se justifique, as quais são livremente valoradas pelo juiz, na parte em que não representem confissão”.

A relevância probatória destas declarações tem sido objecto de apreciação em sede de jurisprudência, salientando-se diferentes acórdãos proferidos por este Tribunal da Relação.

Dúvidas não existem de as declarações de parte que, diga-se, divergem do depoimento de parte, devem ser atendidas e valoradas com algum cuidado.

Não se pode olvidar que, como meio probatório são declarações interessadas, parciais e não isentas, em que quem as produz tem um manifesto interesse na acção.

Efectivamente, seria de todo insensato que sem mais, nomeadamente, sem o auxílio de outros meios probatórios, sejam eles documentais ou testemunhais, o Tribunal desse como provados os factos pela própria parte alegados e por ela, tão só, admitidos.

Não obstante o supra referido, o certo é que são um meio de prova legalmente admissível e pertinentemente adequado à prova dos factos que sejam da natureza que ele mesmo pressupõe (factos em que as partes tenham intervindo pessoalmente ou de que as partes tenham conhecimento directo).

Todavia, tais declarações são apreciadas livremente pelo tribunal (466.º, n.º 3, do CPCivil) e, nessa apreciação, engloba-se a sua suficiência à demonstração do facto a provar.

A afirmação, peremptória e inequívoca, de as declarações das partes não poderem fundar, de per si e só por si, um facto constitutivo do direito do depoente, não é correta, porquanto, apresentada sem qualquer outra explicação, não deixaria de violar, ela mesma, a liberdade valorativa que decorre do citado n.º 3 do artigo 466.º do CPC.

Mas compreende-se que, tendencialmente as declarações das partes, sem qualquer corroboração de outra prova, qualquer que ela seja, não apresentem, ainda assim, e sempre num juízo de liberdade de apreciação pelo tribunal, a suficiência bastante à demonstração positiva do facto pretendido provar.

Neste contexto de suficiência probatória, e não propriamente de valoração negativa e condicionada da prova (e só assim pode ser, respeitando o princípio que se consagra no artigo 466.º, n.º 3 do CPC) parece-nos claro que nunca pode estar em causa a violação da norma constitucional que salvaguarda a tutela efectiva do direito (artigo 20.º, n.º 5, da CRP).

Evidentemente que, perspectivando de modo inverso o problema, também a admissão da prova por declaração de parte num sentido interpretativo de onde decorresse, em qualquer circunstância, a prova dos factos constitutivos do direito invocado por mero efeito das declarações favoráveis, não deixaria de violar a norma constitucional, na medida em que, num processo de partes como é o processo civil, deixaria sem possibilidade de defesa–e aí, sem tutela efectiva–a parte contrária.

Como assim, a prova por declarações de parte, nos termos enunciados no artigo 466.º do Código de Processo Civil, é apreciada livremente pelo tribunal, na parte que não constitua confissão, na certeza de que a livre apreciação é sempre condicionada pela razão, pela experiência e pelas circunstâncias e que, neste enquadramento, a declaração de parte que é favorável e que surge desacompanhada de qualquer outra prova que a sustente ou sequer indicie, será normalmente insuficiente à prova de um facto essencial à causa de pedir.

Postas estas breves considerações, torna-se evidente, que o recorrente não invoca qualquer fundamento que infirme a livre apreciação das declarações de parte do Réu feita pelo tribunal recorrido.

Na verdade, tal como se afirma na motivação da decisão da matéria de facto, o alegado pelo recorrente de que se deslocou pessoalmente junto do exequente para dar conhecimento da sua saída da sociedade e de que os filhos do ex-sócio é que iriam assumir a sua responsabilidade perante o exequente, não se mostra comprovada por qualquer outro meio de prova, além de que, face à relevância de tal comunicação, seria expectável, de acordo com as regras da experiência comum, que o embargante tivesse ficado com registo de apresentação do referido documento junto do exequente, o que não foi nem alegado, nem demonstrado.

Acresce que tal asserção se mostra contrariada pela testemunha da exequente F…-consultora de contencioso.

E as mesmas considerações, valem mutatis muntandis em relação aos restantes factos e, em concreto, em relação aos constantes das alíneas c) a e), pois que também aqui, as declarações de parte do embargante não são corroboradas por qualquer outro meio probatório constante dos autos, já que não basta dizer que a sentença de insolvência e a homologação do plano de recuperação devidamente valorados com ponderação e conjugadamente, levariam a que fosse dado como provado a alínea e).

Efectivamente, o recorrente não se pode limitar a indicar documentos e dizer que deles se extrai um determinado facto. Para além de os indicar o recorrente tem que fazer a sua análise crítica e respectiva interpretação, para depois concluir que o documento em causa faz provada deste ou daquele facto.

Desta forma, devem as alíneas a) a e) continuar a constar do elenco dos factos não provados.

Impugna depois o recorrente a al. m) da resenha dos factos provados alegando que o respectivo facto devia ser considerado como não provado.

Ora, não vemos como excluir tal facto do elenco dos factos provados quando, conforme o documento nº 2 junto com a contestação aos embargos, se retira que no inventário em causa o recorrente era exequente/reclamante, ou seja, por força de tal posição tinha que ter conhecimento do passivo relacionado e reclamado, tanto mais que foi notificado do conteúdo da acta lavrada na conferência de interessados que ocorreu no dia 26/06/2013 e onde constava como verba nº 4 do passivo a dívida exequenda.

Como assim, deve também a citado ponto factual continuar a constar dos factos dados como provados.

Impugna também o recorrente a al. n) do elenco dos factos provados alegando que o referido facto devia ter sido dado como não provado.

Este facto tem a seguinte redacção:

“O ilustre mandatário do exequente enviou ao ora embargante a carta datada de 13 de Fevereiro de 2012, solicitando o pagamento da quantia de € 9.701,99 (nove mil e setecentos e um euros e noventa e nove cêntimos), cuja cópia se encontra a fls. 82”.

Relativamente ao referido facto o tribunal recorrido formou a sua convicção, além da cópia digitalizada e junta com a contestação como documento nº 4, também no depoimento da testemunha F…, sendo certo que, como consultora do contencioso da embargada, tem um conhecimento privilegiado das démarches habituais nestas situações de incumprimento contratual.

Por outro lado é perfeitamente normal o envio da referida missiva para a sede da subscritora da livrança, quando está dado como provado que o embargante celebrou o contrato de crédito nº ……….., na qualidade de legal representante da G…, Lda e de avalista do referido título de crédito, situação que não contraria o não conhecimento da missiva em questão.

Portanto, também este facto de permanecer na resenha dos factos provados.

Analisemos agora a impugnação das alíneas o) e p) dos factos dados como provados.

Estes factos têm, respectivamente, a seguinte redacção:

“O exequente nunca recepcionou qualquer comunicação de alteração de responsabilidades, nem concedeu qualquer autorização a alteração de avalista”;

“O exequente votou contra o plano de pagamentos e não recebeu qualquer valor no âmbito do processo de insolvência de G…, Lda”.

Refere o recorrente que o primeiro deve considerar-se não provado uma vez que a comunicação da alteração das responsabilidades foi comunicada ao exequente, presencialmente, e em relação ao segundo, desconhece donde o tribunal “a quo” extraiu a conclusão de que o exequente não recebeu qualquer valor no âmbito do Processo de insolvência de G…, Lda.

Relativamente à alínea o) valem aqui as mesmas considerações feitas a propósito das alíneas a) a e) do elenco dos factos não provados, ou seja, as declarações de parte do embargante quanto à comunicação presencial da alteração das responsabilidades e à sua desvinculação como avalista surgem contrariadas pelo depoimento da testemunha da exequente F…, sendo que nenhuma outra prova corrobora aquelas declarações.

No que concerne à aliena p) e como se refere na motivação da decisão da matéria de facto, a sua prova retira-se do requerimento feito pela embargada ao processo de insolvência datada de 10/09/2012 e junto com a contestação aos embargos e ainda do extracto do contrato junto como documento nº 3 com a referida peça e reportado a 21/05/2018.

Para além disso por requerimento datada de 16 de Julho de 2018 a embargada informou nos autos de insolvência, quando foi notificada para o efeito, de que não recebeu qualquer valor, nem tem nenhuma verba identificada no Plano de insolvência para pagamento (cfr. documentos juntos pela embargada em resposta aos documentos 4, 5 e 6 que apesar de mencionados não tinham sido juntos com a petição de embargos).

Impugna por último o recorrente a alínea q) da resenha dos factos provados.

Ora, salvo o devido respeito, não se percebe o que se pretende com a referida impugnação, quando, na verdade, no citado ponto factual apenas constam elementos do contrato assinado entre as partes e a transcrição da sua cláusula 8ª, sendo que o elemento probatório que o corrobora é o próprio contrato.

Acresce que, conforme decorre do artigo 607.º, nº 4, 2ª parte, na fundamentação da sentença o juiz toma ainda em consideração os factos que estão (…) provados por documento.

Improcedem desta forma as conclusões I a XI formuladas pelo recorrente.

Permanecendo inalterado o quadro factual nenhuma censura nos merece a decisão recorrida quanto à sua subsunção jurídica.

Analisando.

Na conclusão XIII refere o recorrente que tendo por base a cedência da quota, a renuncia à gerência, conjugada com a “confissão de dívida”, sempre seria de relevar, porque de tudo isto foi dado conhecimento ao B…, tal como foi evidenciado e declarado junto do mesmo a desvinculação do pacto de preenchimento, mesmo que se afastasse a possibilidade de denuncia dos avais, o que só por mera hipótese se concebe sem que tal tenha valor de confissão, subsistiria a possibilidade de ter operado resolução com justa causa.

Acontece que o embargante não provou como lhe competia porque facto impeditivo (cfr. artigo 342.º, nº 2 do CCivil) que tivesse efectuado qualquer resolução do pacto de preenchimento, ou que tivesse sido comunicada ao exequente qualquer resolução desse pacto [cfr. al. b) da resenha dos factos não provados].

Na conclusão XIV obtempera o recorrente que sempre serviria como denúncia do aval o conhecimento que a embargante teve da cessão de quotas.

Não se pode, salvo o devido respeito, sufragar este entendimento.

A doutrina e a jurisprudência têm admitido que, não obstante a irrevogabilidade do aval, o mesmo pode ser denunciável, designadamente se decorrente de um contrato de abertura de crédito sujeito a várias renovações e prorrogações e que, por isso, escapa à previsibilidade do termo do contrato e ao montante garantido.

Tem, portanto, vindo a aceitar-se a possibilidade de válida desvinculação discricionária, ad nutum ou ad libitum, mediante denúncia, verificado que esteja o perigo de perpetuidade do vínculo obrigacional, que é contrário à ordem pública.[6]

Mas, não é esta a situação em causa nos autos.

Desde logo, porque o contrato subjacente à emissão da livrança dada à execução não é um contrato sem prazo, ilimitado ou de duração indefinida, mas sim um contrato de financiamento com o prazo de sessenta meses.

Por outro lado não se mostra que tivesse sido convencionado entre as partes que o avalista ora embargante pudesse resolver ou denunciar o aval com base no fundamento invocado, ou seja, com base na cedência de quotas do avalista a terceiros ou no facto de ter deixado de ser sócio da empresa subscritora da livrança avalizada.

Ora, a livrança dada à execução mostra-se preenchida de acordo com o que foi convencionado entre exequente e executados.

E por isso, a eventual denúncia do aval, por parte do avalista, ainda que motivada pela circunstância de este ter cedido a sua participação social na empresa subscritora, não deve ser admitida, ou seja, não releva, sendo inidónea para o desvincular perante o beneficiário da livrança.

Com efeito e tal como se refere no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do S.T.J. de 11 de Dezembro de 2012, proferido no processo nº 5903/09.4TVLSB.L1.L1.S1[7], “Tendo o aval sido prestado de forma irrestrita e ilimitada, não é admissível a sua denúncia por parte do avalista, sócio de uma sociedade a favor de quem aquele foi prestado, em contrato em que a mesma é interessada, ainda que, entretanto, venha a ceder a sua participação social na sociedade avalizada.”

Portanto, a cedência de participação social na sociedade subscritora de uma livrança não exonera o executado/oponente da sua responsabilidade como avalista de livrança em branco (como é o caso), mesmo que esta tenha sido preenchida quando aquele já não era sócio da subscritora.

Improcedem, assim as conclusões XIV a XX (importa assinalar que as conclusões XIX e XX o recorrente as assinala novamente como XIV e XV sendo que depois volta a recomeçar a contagem em XVI) formuladas pelo recorrente.

Na conclusão XVI (nova contagem) o recorrente alude a facto que não tem assento no quadro factual que foi dado como assente pelo tribunal recorrido, isto é, de que até à citação para os presentes autos desconhecia o incumprimento, quais os montantes em dívida, quais os valores pagos pela devedora subscritora da livrança, a Sociedade “G…, Lda”, se ocorreram modificações ao contrato.

Depois nas conclusões subsequentes tece considerandos sob o ónus probatório dos fundamentos da oposição à execução, para depois concluir nas conclusões XIX e XX que era à embargada que competia provar os factos complementares ao título executivo e, em concreto, o cálculo dos valores constantes das livranças o que leva, face à sua não prova, à verificação da excepção do preenchimento abusivo.

Cremos, se bem entendemos a formulação das referidas conclusões, que existe algum equívoco por parte do recorrente.

Está fora de dúvida que a livrança foi entregue ao exequente em branco, para garantia de cumprimento de todas as responsabilidades assumidas no âmbito do contrato de crédito nº ………

Ora, estamos perante uma livrança em branco quando falte um ou até todos os requisitos do artigo 75.º da LULL, mas onde existe a assinatura de uma pessoa que exprime a intenção de se obrigar cambiariamente ao subscrever um título com a designação explicita ou implícita de letra.

Embora o artigo 76.º da mesma lei afirme que o escrito a que faltam alguns dos requisitos indicados no artigo 75.º não produzirá o seu efeito como livrança, tal significa que os referidos requisitos são elementos, não de existência mas sim de eficácia da livrança, pois preenchido o escrito com todos os requisitos do referido normativo o que é permitido pelo artigo 10.º da mesma lei (ex vi artigo 77.º do mesmo diploma), ele transforma-se em livrança e, portanto, apta a produzir os seus efeitos inerentes a esta, ou seja, o portador de uma livrança em branco pode preenchê-la com todos os requisitos do artigo 1.º, para, assim lhe dar força executiva.

Acontece que, quem emite uma livrança em branco atribui àquele a quem a entrega o direito de a preencher em certos e determinados termos, isto é, o subscritor, ao emiti-la atribui àquele o direito de a preencher em conformidade com o pacto ou contrato de preenchimento entre eles convencionado.[8]

Para o Prof. Pinto Coelho, o subscritor do título fica vinculado a partir do momento em que o entrega assinado. Quanto propriamente à obrigação cambiária, isto é, a obrigação de pagar a soma constante do título, ela só se constitui através do preenchimento. O que existe antes do preenchimento para o emitente do título, não é uma obrigação cambiária, mas apenas o estar sujeito ao direito potestativo do portador de preencher o título, sendo o preenchimento que marca o nascimento da obrigação cambiária.

Não falta, porém, quem considere a obrigação cambiária como existente só pelo facto de o título (em branco) ser emitido. Desde que contenha o nome do tomador, o título se bem que ainda incompleto, pode já circular por meio de endosso.[9]

Isto dito, resulta igualmente da fundamentação factual que pela aposição do aval na livrança que fundamenta a presente execução, o recorrente embargante assumiu a obrigação de pagar aquantia nela titulada, sendo responsável por tal pagamento nos mesmos termos que a pessoa por ele afiançada (o sacado)–cfr. artigo 32.º da LULL.

Ora, porque a livrança ainda se encontra no âmbito das relações imediatas, desde logo porque não chegou a entrar em circulação, tendo ainda o embargante subscrito o pacto de preenchimento [cfr. al. q) do elenco dos factos provados], é pacífico que podia o mesmo-como o fez-excepcionar o seu preenchimento abusivo, invocando que foi a letra completada contrariamente ao acordo realizado.

Acontece que para a defesa do recorrente/embargante ser eficaz devia ter alegado que a convenção de preenchimento acordada foi violada mas, para além disso, era necessário que tivesse concretizado, factualmente, onde a exequente desrespeitou as condições de preenchimento ali ajustadas.

Segundo o artigo 378.º do C.Civil se o documento tiver sido assinado em branco, total ou parcialmente, o seu valor probatório pode ser ilidido, mostrando-se que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário ou que o documento lhe foi subtraído.

Conforme se escreveu no Ac. do S.T.J. de 16/07/75[10] "a assinatura em branco faz presumir no signatário a vontade de fazer seu o texto que no documento vier a ser escrito, e daí presumir-se que o texto representa a sua vontade confessória; tal presunção beneficia o apresentante do documento ou aquele a quem a confissão ou escrito aproveita, cabendo à parte contrária, ou contra quem o documento é oferecido, provar que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário".

De igual modo se entendera no Ac. da Relação do Porto de 03/10/74[11], onde se sublinhou que o valor probatório da letra (livrança) terá de ser ilidido por aquele a quem se exige o cumprimento da obrigação, mostrando este que essa letra (livrança) não se acha preenchida em conformidade com o ajustado entre o sacador e aceitante.

E a mesma doutrina, fazendo recair sobre o devedor o ónus de alegação e da prova relativamente ao abuso de preenchimento, fora já sustentada por Alberto dos Reis.[12]

Ou seja, a eficácia daquela excepção depende, como se diz no acórdão do STJ de 23.04.2009[13], de se trazerem ao processo factos que, provados, demonstram o abuso do preenchimento.

É que, como aí também se refere, “ao celebrar o negócio subjacente à emissão do título e ao subscrever uma livrança em branco, sem estabelecer expressamente os termos em que será preenchida, o subscritor está tacitamente a autorizar o beneficiário a acrescentar os elementos em falta, em termos concordantes com aquele negócio” (negrito e sublinhados nossos).

Invocar e provar o preenchimento abusivo significa alegar e provar que o beneficiário se afastou de tal autorização.

Portanto, querendo o recorrente prevalecer-se do preenchimento abusivo na vertente de o montante inscrito na livrança não corresponder ao valor em dívida, teria de ter alegado e provado qual era, efectivamente, o valor que faltava pagar relativamente ao contrato de crédito em causa.

E contra isto não se argumente que isso não era um facto impeditivo, mas antes factos complementares ao título executivo por não estarem cobertos pela força probatória que dimana do título executivo e que, portanto, a sua prova competia à embargada.

Mas como dizer que isso eram factos complementares ao título executivo quando, o referido título dado a execução é uma livrança? E tendo sido avalizada em branco, como negar que a embargada estava autorizada a preenchê-la em certos e determinados termos, isto é, em conformidade com o pacto convencionado?

Como excepção de direito material, o preenchimento abusivo deve ser alegado e provado pelo oponente, ou seja, o recorrente/embargante é que teria de alegar e provar que o valor inscrito na livrança não correspondia ao montante que se encontrava em dívida, coisa que manifestamente, não fez.

Diga-se, aliás, que ainda que a livrança se encontrasse preenchida com um valor superior ao devido nesta data, isso não isentava, os subscritores e avalistas da mesma, de qualquer responsabilidade cambiária, respondendo estes na medida do valor apurado como estando em dívida e abrangido pelo acordo de preenchimento oportunamente celebrado aquando da entrega da livrança em branco.

Improcedem, assim, as conclusões XVI a XXII formuladas pelo recorrente.

Nas conclusões XXIII a XXIV refere o recorrente que atenta a aprovação do plano de recuperação aprovado e homologado por sentença no âmbito do processo de insolvência nº 1038/11.8TYVNG, no qual a subscritora da livrança foi declarada insolvente a obrigação exequenda deixou de ser imediatamente exigível o que se repercute necessariamente na relação processual estabelecida entre a exequente e o avalista no processo executivo instaurado.

Como se extrai do quadro factual supra descrito apurou-se que o exequente não recebeu qualquer valor no âmbito do processo de insolvência de G…, Lda [cfr. al. p) do elenco dos factos provados].

Por outro lado a questão da repercussão das vicissitudes do crédito garantido por aval em caso de insolvência da subscritora da livrança encontra-se tratada no artigo 217.º, n.º 4, CIRE, nos termos do qual “As providências previstas no plano de insolvência com incidência no passivo do devedor não afectam a existência nem o montante dos direitos dos credores da insolvência contra os condevedores ou os terceiros garantes da obrigação, mas estes sujeitos apenas poderão agir contra o devedor em via de regresso nos termos em que o credor da insolvência pudesse exercer contra ele os seus direitos”.

Este inciso foi invocado na sentença recorrida e relativamente a essa questão nada alega o recorrente que permita afastá-lo, sendo que, o acórdão da Relação de Guimarães[14] citado pelo recorrente não faz igualmente alusão a este normativo pelo qual passa necessariamente a solução da questão que nos ocupa.

A este propósito afigura-se pertinente a anotação de Carvalho Fernandes e João Labareda, ao artigo 217.º, n.º 4, CIRE, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, pg. 724: “No CPEREF tinha-se acolhido uma opção sensivelmente diferente. De acordo com o seu art. 63.°, quando os credores houvessem votado favoravelmente qualquer providência de recuperação, ou, independentemente disso, a tivessem aceitado, os seus direitos contra co-obrigados e garantes ficavam afectados na medida da extinção ou modificação dos respectivos créditos relativamente à empresa recuperanda.

Pronunciámo-nos contra esse regime (cfr. Código dos Processos Especiais, 3.ª Ed., pg. 204). Apontámos, aliás, limites ao âmbito da lei, relativamente ao que, de resto, a jurisprudência hesitou.

O legislador, porém, esteve atento e houve por bem considerar os reparos, modificando a orientação, de sorte que agora, seja qual for a posição assumida no processo, credor mantém incólumes os direitos de que dispunha contra condevedores e terceiros garantes, podendo exigir deles tudo aquilo por que respondem e no regime de responsabilidade originário”.

Solução, aliás, que se mostra consentânea com o regime da LULL.

De acordo com o artigo 30.º da citada Lei, aplicável às livranças ex vi artigo 77.º do mesmo diploma, o pagamento de uma livrança pode ser, no todo ou em parte, garantido por aval.

Os direitos e obrigações do avalista são enunciados no artigo 32.º LULL, cujo § 1.º dispõe que o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, acrescentando o § 2.º que a sua obrigação se mantém, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.

Deste artigo resulta claramente que o aval foi subtraído às vicissitudes da obrigação garantida, pois o avalista continua a responder mesmo que ela seja nula, a não ser que essa nulidade decorra de vício de forma, situação que não está aqui em causa. Esta é uma das notas distintivas da fiança, em que a nulidade da obrigação garantida arrasta a nulidade da fiança (artigo 632.º, n.º 1, CC).

Ao tratar-se de um acto cambiário a obrigação que nasce do aval é abstracta, isto é, prescinde da causa na sua relação circulatória. A qualificação da garantia pessoal fundamenta-se na adição (aglutinação) de um novo sujeito a uma ligação objectiva prévia e não ao nexo pessoal entre o avalista e o avalizado. Efectivamente, o aval, qual garantia objectiva não se vincula com a pessoa nem com a obrigação avalizada, mas tão só porque, singelamente, é uma garantia de pagamento de uma obrigação que objectivamente emerge do título. De modo que a abstracção do aval é idêntica às demais obrigações cambiárias posto que esta dá vida justamente a uma relação cartular dessa qualidade, independente e diferente.[15]

A circunstância de ocorrerem vicissitudes na relação subjacente não captam a virtualidade de se transmitirem à obrigação cambiária pelo que esta se mantém inalterada e plenamente eficaz, podendo o beneficiário do aval agir, mediante acção cambiária, perante o avalista para obter a satisfação da quantia titulada na letra. A circunstância de a relação subjacente se modificar ou possuir contornos de renovação não induz ou faz seguir que esses efeitos se repercutam ou obtenham incidência jurídica na relação cambiária. A relação cambiária constituída permanece independente às mutações ou alterações que se processem na relação subjacente, não acompanhando as eventuais transformações temporais e/ou de qualidade da obrigação causal.

Em síntese, o vínculo que liga o portador da letra (livrança) e o avalista é de natureza estritamente cambiária-o aval garante uma obrigação cambiária. É nesse sentido que se afirma que o aval é uma garantia objectiva do próprio pagamento da letra, e não da obrigação subjacente, já que esta até pode ser nula, desde que a nulidade não emane de vício de forma.

O objecto da garantia consubstanciada no aval não é a obrigação do avalizado, mas sim o direito de crédito cambiário incorporado no título e que está imune às vicissitudes da obrigação do avalizado, salvo no que ao pagamento concerne.[16]

Fica, pois, afirmada a autonomia do aval relativamente à relação subjacente, que justifica que o aval não seja afectado pelas vicissitudes da relação subjacente, mais concretamente pela nova conformação do crédito decorrente da aprovação do plano de insolvência.

Por todo o exposto, e contrariamente ao pretendido pelo recorrente/embargante, a aprovação do plano da insolvência e sua homologação por sentença é absolutamente irrelevante, sendo lícito à recorrida/embargada executar a livrança pela totalidade do seu crédito. Mesmo que tenha reclamado o seu crédito no processo de insolvência.

Improcedem, assim, as conclusões XXIII a XXV formuladas pelo recorrente e, com elas, a respectivo recurso.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas da apelação pelo recorrente (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 10 de Maio de 2021.

Manuel Domingos Fernandes

Miguel Baldaia de Morais

Jorge Seabra

[1] De facto, “é sabido que, frequentemente, tanto ou mais importantes que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, etc.”-Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol. cit., p. 201) “E a verdade é que a mera gravação sonora dos depoimentos desacompanhada de outros sistemas de gravação audiovisuais, ainda que seguida de transcrição, não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que, porventura, influenciaram o juiz da primeira instância” (ibidem). “Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores” (Abrantes Geraldes in “Temas…” cit., II Vol. cit., p. 273).

[2] Miguel Teixeira de Sousa in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 348.

[3] Cfr. acórdãos do STJ de 19/10/2004, CJ, STJ, Ano XII, tomo III, pág. 72; de 22/2/2011, CJ, STJ, Ano XIX, tomo I, pág. 76; e de 24/9/2013, processo n.º 1965/04.9TBSTB.E1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[4] Cfr. Ac. do S.T.J. de 3/11/2009, processo n.º 3931/03.2TVPRT.S1, disponível em www.dgsi.pt.

[5] Ac. Rel. Porto de 19 de Setembro de 2000, CJ XXV, 4, 186; Ac. Rel. Porto 12 de Dezembro de 2002, Proc. 0230722, www.dgsi.pt

[6] Cfr. Ac. R.P. de 02.04.98 (Pº 830121) e Acs. STJ 08.07.2003 (Pº 03B2060) e de 02.12.2008 (Pº 08A3600), todos acessíveis em www.dgsi.pt., este último com extensa enumeração de doutrina no que concerne ao princípio imperativo da denunciabilidade ad nutum dos vínculos obrigacionais sem prazo de duração.

[7] In www.dgsi.pt.

[8] Cfr. neste sentido Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, III, 1966, págs. 123 e seguintes; Pinto Coelho, As letras, Fasc. II, 2ª ed. págs. 31 e seguintes e Marnoco e Sousa, Letras, Livranças e Cheques, I, 2ª ed. pág. 134.

[9] Cfr. Ferrer Correia, obra citada, pág. 128 e, entre outros, o Ac. da Rel. de Lisboa de 27-01-98, CJ, 1998, tomo I, pág. 95.

[10] In B.M.J. nº 247, pág. 107 e seguintes.

[11] In B.M.J. 240. pág. 273.

[12] In Cod. Proc. Civil Anot. Volume III, 4 Ed. pág. 421.

[13] In www.dgsi.pt

[14] De 24/04/2012 in www.dgsi.pt.

[15] Cfr. Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2013.

[16] Cfr. Carolina Cunha, Letras e Livranças, Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime, Almedina, pg. 314 e ss.., e acórdão do STJ, de 2008.01.24, Oliveira Rocha, CJ STJ, 2008, I, 59.