Quem foi o relator do acórdão 01135/08.7BEBRG?

O relator foi Ana Paula Soares Leite Martins Portela, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01135/08.7BEBRG?

O acórdão foi proferido em 25 de novembro de 2011.

01135/08.7BEBRG

Sumário

1- Não pode retirar-se dos arts 2 º e 7º, n.º 1, alíneas c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005 e dos art. 2º, n.º 2, 3º, n.º 5 e 58º e seguintes da Lei n.º 12-A/2008, de 27/04 que o CHAA, EPE, pode fazer o que quiser ao nível de gestão de pessoal, nomeadamente mandar quem lhe apetecer de um lugar para outro. 2- É que, os referidos médicos apesar de integrados numa entidade pública empresarial, continuam funcionários públicos, o que significa que mantém o seu estatuto de funcionário público, pelo que qualquer situação de mobilidade impõe que se fundamente porque se desloca este médico para uma unidade diferente daquela onde sempre trabalhou, tendo sempre em consideração outros elementos como a situação de igualdade entre todos, devendo a mobilidade ser feita de uma forma equitativa entre todos os demais médicos, nomeadamente rotativamente.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

CENTRO HOSPITALAR DO ALTO AVE, EPE, identificado nos autos, vem interpor recurso jurisdicional da decisão proferida pelo TAF DE BRAGA em 03/12/2010, que julgou procedente a acção administrativa especial contra si interposta por J… e A…. Para tanto alega em conclusão: “1º - Vem o presente recurso da sentença proferida a fls… dos autos, que julgou a presente acção procedente e, em consequência, anulou a deliberação do Conselho de Administração da ora Recorrente de 9 de Abril de 2008, que havia destacado os Autores para o serviço de medicina da Unidade de Fafe, condenado ainda a ora Recorrente a determinar o regresso dos Autores ao seu lugar de origem, ou seja, à unidade de Guimarães. 2º - Salvo o devido respeito, discordamos da decisão proferida. Donde, o presente recurso. 3º - Conforme decorre da sentença proferida, analisados os articulados e documentos constantes dos autos, entendeu o Tribunal Recorrido que o despacho impugnado violou a Lei, o dever de fundamentação e o dever de audiência prévia, sendo, por isso, anulável nos termos do disposto no art. 135º do CPA. 4º - O CHAA, EPE foi criado pelo D.L. n.º 50-A/2007, de 28 de Fevereiro, através da fusão dos extintos Hospital da Senhora da Oliveira – Guimarães, E.P.E. e Hospital de São José – Fafe. 5º - Conforme é do conhecimento público – e a situação do Recorrido não foge à regra – a cobertura assistencial por parte dos Hospitais inseridos no Serviço Nacional de Saúde é cada vez mais difícil, porquanto, como é patente e frequentemente noticiado pelos vários órgãos de comunicação social, carecem estas instituições de profissionais de saúde, nomeadamente de médicos, para o efeito. 6º - Comprovando este facto, veja-se o regime e preâmbulo do D. L. n.º 89/2010, de 21 de Julho. 7º - Esta realidade deve ser tida em consideração nos presentes autos, uma vez que o objecto principal da Recorrente é a prestação de cuidados de saúde, que só pode ser prosseguido através de médicos. 8º - A medida expressa na deliberação impugnada, visava assim resolver o problema da carência de médicos no serviço de medicina na Unidade de Fafe do CHAA, conforme decorre de fls. 1 a 3 do Processo Administrativo junto aos autos. 9º - Detectado o problema e consultado o Director de Serviço de Medicina, verificou-se que a Unidade de Guimarães do CHAA, EPE poderia facultar temporariamente e, no máximo três profissionais, para assegurarem o funcionamento integral do Serviço de Medicina da Unidade de Fafe, pelo menos até à contratação de novos profissionais, facto, este, que não prejudicaria o normal funcionamento do Serviço de Medicina na Unidade de Guimarães – e que, para todos os efeitos, constituiria sempre uma solução provisória.” 10º - Por sugestão do Director de Serviço, foram indicados para o efeito, os Autores e a Dr.ª L…; esta sugestão fundamentou-se no facto dos três profissionais referidos possuírem já uma vasta experiência no Serviço de Medicina, para além de serem profissionais de elevada e reconhecida qualidade entre os seus pares. 11º - Após ouvir a apreciação do problema e proposta do Director de Serviço de Medicina, o CA do Recorrente reuniu com os Autores, transmitindo-lhes o teor do problema e a solução aventada para, temporariamente, resolver a questão – nesta reunião, os Autores foram postos a par da situação e informados da proposta em causa e do sentido da deliberação que veio a ser tomada. 12º - Assim, os Autores foram, efectiva e previamente, ouvidos sobre esta matéria; foi-lhes dado conhecimento dos motivos justificativos que fundamentaram a decisão ora impugnada, quer antes da mesma ter sido proferida, na reunião acima identificada, quer na notificação da própria decisão, conforme se alcança do Doc. n.º1 junto na petição inicial. 13º - Contudo, o Tribunal Recorrido entendeu que o Recorrente não observou a obrigatoriedade de proceder à audiência prévia escrita dos interessados, fazendo aplicar à audiência oral o requisito previsto no n.º 2 do art. 101º do CPA e, nesse sentido, considerando que o CHAA, EPE não cumpriu a obrigatoriedade de realizar a audiência prévia que a lei impõe, razão pela qual anulou a deliberação posta em crise. 14º - Porém, o requisito imposto no n.º 2 do art. 101º do CPA refere-se apenas aos casos em que a audiência prévia é efectuada por escrito – não aos casos de audiência oral, como sucedeu relativamente ao acto impugnado nos autos. 15º -Entendemos, pois, que os objectivos protegidos pelo instituto da audiência prévia dos interessados, foram acautelados e prosseguidos no caso em apreço nos autos, não tendo sido prejudicados quaisquer direitos dos Autores a este respeito. 16º - A posição assumida pelo Tribunal não tem qualquer apoio ou fundamento na Lei, assumindo-se demasiadamente formalista, obrigando o Recorrente ao cumprimento de uma mera formalidade burocrática, desnecessária e que levaria a um atraso no processo em causa, com prejuízos graves para o interesse público – que era, neste particular, o de preencher as necessidades de médicos no serviço em causa, ou seja, a manutenção do dito serviço em condições de funcionamento, salvaguardando o interesse dos cidadãos que dele beneficiam. 17º - Não obstante, mesmo que se aceite – por mera hipótese de raciocínio – que o CHAA, EPE deveria ter respeitado aquele requisito formal de convocação, por escrito, dos Autores, certo é que, ainda assim, o Tribunal Recorrido deveria ter mantido a deliberação posta em crise, ao abrigo do princípio do aproveitamento do acto administrativo. 18º - É que, ainda que o CHAA tivesse emitido e dirigido aos médicos em causa a convocatória escrita para a audiência, o sentido e alcance do acto recorrido nunca poderia ter sido outro, pela razão – já expressa – de que a decisão impunha-se por imperativos de interesse público e obediência à Lei (no caso, à obrigação do CHAA de prestar cuidados de saúde e, como é evidente, de não poder fechar unidades ou serviços de saúde). 19º - Está em causa o cumprimento de uma obrigação legal – detectada a falta de médicos em Fafe e confirmada a existência de médicos em Guimarães que podem, temporariamente, assegurar a sobrevivência daquele serviço de medicina, o CHAA tinha de proceder à distribuição e organização do seu pessoal – cfr. art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005. 20º - Desta forma, atento o carácter de urgência da situação em causa, o acto administrativo posto em crise era o único legalmente admissível. 21º - Desta forma, a sentença recorrida violou o disposto nos art. 102º do CPA e art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005, devendo, por isso, ser revogada. 22º - Conforme se vê da sentença recorrida, o Tribunal de 1ª Instância entendeu também que o acto administrativo impugnado não se encontra devidamente fundamentado. 23º - Porém, não existem dúvidas sobre os fundamentos da deliberação - verificada a falta de médicos internistas no serviço de medicina da Unidade de Fafe e as dificuldades em garantir a assistência devida aos doentes, durante 24h diárias, entendeu o Recorrente tomar medidas urgentes para resolver a questão. 24º - Tratava-se de uma decisão urgente e obrigatória, porquanto uma unidade hospitalar pública não pode deixar de prestar serviços de saúde, sendo certo que a contratação de novos médicos, apesar de desejável, tem-se revelado de difícil concretização, atenta a falta de profissionais disponíveis para o efeito. 25º - Logo, tendo em atenção a situação crítica do serviço de medicina da unidade de Fafe do CHAA, impunha-se a tomada de uma decisão rápida e eficaz que, evitando a ruptura do serviço e falhas na prestação de cuidados de saúde à comunidade, efectuasse uma gestão eficiente dos recursos humanos existentes nas duas unidades e racionalizasse a distribuição de médicos. 26º - Estes fundamentos foram devidamente explicados aos Autores, bem como, a razão pela qual a escolha recaiu sobre os mesmos e não sobre outros médicos. 27º - Assim, a decisão sobre o destacamento de médicos para cada um dos serviços de saúde, fundamenta-se no poder/dever do CHAA, EPE em gerir o seu pessoal médico – art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005. 28º - E este fundamento é o único que pode servir de base à gestão de pessoal: constatada a falta de médicos num serviço do CHAA, o CA decide mobilizar médicos para esse mesmo serviço. 29º - Contudo, e apreciando o que impõe o art. 124º do CPA, torna-se por demais evidente que, consistindo esta deliberação num acto de gestão de pessoal e de serviço, a mesma não carecia de fundamentação: não estavam em causa nenhuma das situações elencadas no n.º 1 do art. 124º, mas sim a hipótese verificada na segunda parte do n.º 2 deste mesmo artigo. 30º - Mas certo é que, na dita audiência prévia acima identificada, os Autores foram plenamente informados de todos os elementos que justificaram e fundamentaram tal decisão. 31º - Afirma ainda o Tribunal Recorrido, na sentença ora posta em crise, que estas últimas considerações não constam do acto impugnado – deixando antever que, caso estivessem formalmente incluídas nesta deliberação, o acto não seria anulado. 32º - Embora discordando dessa necessidade para sustentar a legalidade do acto, certo é que, ainda assim, nunca o Tribunal Recorrido poderia ter anulado o acto administrativo em causa. Mais uma vez, por aplicação do citado princípio de aproveitamento do acto administrativo, o Tribunal Recorrido deveria ter concluído pelo carácter não invalidante daquela omissão. 33º - Pelo exposto, a sentença recorrida violou o disposto nos art. 124º e 135º do CPA e art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005. 34º - Finalmente, entendeu o Tribunal Recorrido que o acto impugnado é ainda ilegal, por determinar uma mobilização dos Autores sem fundamentação legal. Ora, 35º - Nos termos do disposto no art.5º do D.L. n.º 50º-A/2007, aos regimes jurídico, financeiro e de recursos humanos do Centro Hospitalar criado aplicam-se as regras constantes do D.L. n.º 233/2005, de 29 de Dezembro. 36º - Corresponde à verdade que os Autores, no que respeita ao facto da criação do CHAA, E.P.E., não viram alterado o respectivo estatuto jurídico de funcionários públicos, conforme o prevê o art. 15º, n.º 1 do D.L. n.º 233/2005. 37º - Porém, o que está em causa na deliberação ora impugnada não é a alteração do estatuto ou da relação jurídica de emprego público dos Autores – o qual se mantém intacto – mas tão só a alteração, temporária, do serviço onde os mesmos prestam trabalho. 38º - Com a criação do Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E., as instalações da Entidade para a qual os Autores prestam funções, passaram a incluir a unidade hospitalar situada em Fafe. Assim, o local de trabalho dos Autores é – sem sombra de dúvida – a unidade hospitalar de Guimarães e a unidade hospitalar de Fafe, ou seja, as unidades hospitalares do CHAA. 39º - Acresce ainda que o acto posto enquadra-se nos poderes atribuídos ao Recorrente e ao seu Conselho de Administração. Na verdade, nos termos do n.º2 do art. 5º do D.L. n.º 50-A/2007, a aplicação do capítulo IV do D.L. n.º233/2005 ao pessoal de todos os Hospitais EPE com relação jurídica de emprego público, não prejudica a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização dos efectivos em vigor para os funcionários e agentes da administração. 40º - E o acto ora posto em crise mais não é do que a manifestação de uma vontade de racionalizar os efectivos do Réu, através do qual se transferiu dentro da mesma Instituição, e temporariamente, três profissionais que prestavam trabalho num determinado serviço, para outro serviço. 41º - Acresce ainda que a presente situação tem enquadramento legal na noção de mobilidade interna, prevista nos art.58º e seguintes da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. Antes de mais, cumpre referir que a Lei 12-A/2008, que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, é aplicável aos funcionários públicos e agentes do Recorrente que mantiveram a sua qualidade e vínculo jurídico de emprego público, nos termos do disposto no n.º2 do art.2 e n.º5 do art.3. 42º - Estas disposições aplicam-se ao caso dos Autores, os quais, por razões de interesse público devidamente justificadas – e acima expostas - foram mobilizados, internamente, para exercerem funções inerentes à categoria de que são titulares – médicos com especialidade em medicina interna - dentro da mesma pessoa colectiva, mas em serviço diferente daquele em que vinham prestando trabalho, sendo certo, contudo, que a solução alcançada é meramente temporária e não definitiva, pelo que, a direcção do serviço de medicina da unidade de Guimarães se disponibilizou em colaborar com a resolução deste problema gravíssimo que afecta a unidade de Fafe, tendo em consideração – repete-se – o carácter transitório da situação. 43º - Não obstante, o Tribunal Recorrido afastou estas regras, por entender que, tratando-se de profissionais médicos, as mesmas estariam afastadas pelo disposto nos art. 2º, n.º2, 3º n.º 5 e 101º da Lei n.º 12-A/2008 e art. 16º, n.º 3 do D. L. n.º 184/89. 44º - Não tem razão o Tribunal Recorrido. Desde logo – repete-se - porque atento o previsto nos art. 2º, n.º 2 e 3º, n.º 5 da Lei n.º 12-A/2008, embora os Hospitais EPE estejam afastados do seu âmbito de aplicação, certo é que a Lei 12-A/2008 se aplica aos “aos actuais trabalhadores com a qualidade de funcionário ou agente de pessoas colectivas que se encontrem excluídas do seu âmbito de aplicação objectivo” – ou seja, aos Autores. 45º - Em segundo lugar, porque o facto dos Autores estarem sujeitos a um regime especial – precisamente o da carreira especial médica – não impede que a Lei n.º 12-A/2008 ou o instituto da mobilidade interna acima identificado, lhes sejam aplicados. 46º - O Tribunal Recorrido faz, pois, uma interpretação errada da Lei e sem qualquer suporte no texto, nem no espírito da mesma – e uma interpretação manifestamente perigosa para a sobrevivência dos Hospitais. 47º - Neste contexto, a decisão proferida viola o disposto nos art. 124º e 135º do CPA, nos art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005 e nos art. 2º, n.º 2, 3º, n.º 5 e 58º e seguintes da Lei n.º 12-A/2008, de 27/04, razões pelas quais deverá ser revogada.” * Os Recorridos apresentaram contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma: “1º - Ficou provado e não foi questionado pelo Recorrente (ponto 5 da Fundamentação dos Factos) que os Recorridos não foram notificados previamente para se pronunciarem sobre a decisão impugnada. 2º - Tal facto determina a anulação da deliberação do Recorrente de 09/04/08 por violação dos art.º 100º e ss. do Código do Procedimento Administrativo. 3º - Nessa Deliberação agora impugnada o Recorrente não apresentou qualquer fundamentação para que se entendesse as razões para serem os Recorridos os “escolhidos” para serem destacados de entre os 14 médicos da mesma especialidade ao seu serviço. 4º - Tal actuação determina a anulação da deliberação impugnada porquanto viola as determinações dos Art.º 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo. 5º - O Recorrido não fundamentou, de facto como se viu supra, mas também de Direito a mobilidade determinada aos Recorridos, mas também o diploma que passou a regular as movimentações dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, a Lei nº 12-A/2008, não se aplica objectivamente ao recorrente por força do seu Art.º 3º, nº 5, nem subjectivamente aos Recorridos por força do Art.º 101º. 6º - Com as salvaguardas dos trabalhadores médicos previstos nos Dec.-Lei nº 50-A/2007 e Dec.-Lei nº 233/2005, que determinam que os EPE’s que sucedem aos Hospitais para que foram contratados os médicos sucedem nas suas obrigações e, como tal, devem aplicar o seu estatuto jurídico, que se mantém na íntegra. 7º - Viola, pelo exposto, a Lei Deliberação impugnada em consequência do que deve ser anulada.” * O Ministério Público, notificado para o efeito, emitiu parecer. * FACTOS FIXADOS EM 1.ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos) 1) O R. foi criado pela fusão do Hospital da Senhora da Oliveira, Guimarães E.P.E. com o Hospital São José em Fafe. 2) O Hospital Senhora da Oliveira, E.P.E. surgiu da transformação em Empresas Públicas Empresariais das Sociedades Anónimas. 3) Os AA são funcionários públicos nomeados para o quadro do então Hospital Senhora da Oliveira – Guimarães onde detinham a categoria de Assistentes Hospitalares Graduados de Medicina Interna da Carreira Médica Hospitalar. 4) Em 9 de Abril de 2008, o Conselho de Administração do R. deliberou o destacamento temporário, para o serviço de Medicina da Unidade de Fafe, dos AA. nos termos constantes do documento n.º 1 junto com a petição inicial que se dá aqui por reproduzido. 5) Os AA. não foram notificados previamente para, querendo, se pronunciarem por escrito sobre a decisão referida em 4). 6) O acto referido em 4) foi publicitado na Instrução de Serviço n.º 6 de 14.04.2008. 7) Os AA. apresentaram as reclamações constantes dos documentos n.ºs 2 e 3 juntos com a petição inicial que se dão por reproduzidos. 8) Os AA. apresentaram os recursos hierárquicos nos termos constantes dos documentos n.º 4 e 5 juntos com a petição inicial que se dão por reproduzidos. * QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA Mas, sem esquecer o disposto no art.º 149.º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito As questões que aqui importa conhecer são as seguintes: _violação pela sentença recorrida do princípio da audiência prévia; _verificar se a sentença erra quando considera ocorrer o vício de falta de fundamentação; _ omissão no aproveitamento do acto; _ violação pela sentença recorrida dos art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos ao D. L. n.º 233/2005 e os normativos da Lei 12-A/08. * O DIREITO Alega o recorrente que não foi violado o princípio da audiência prévia já que o requisito imposto no n.º 2 do art. 101º refere-se apenas aos casos em que a audiência prévia é efectuada por escrito, para que os interessados possam apresentar as suas posições e entendimentos. Pelo que, apenas neste caso a Entidade Administrativa tem a obrigação de lhes apresentar, por escrito, os elementos necessários para que fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado. Para efeitos de audiência oral, o legislador já não obrigou a entidade administrativa ao cumprimento de tal obrigação, pois a mediação oral cumpre essa função. O que teria acontecido no caso sub judice já que na reunião, foram informados do sentido provável da decisão de os mobilizar, temporariamente, para o serviço de medicina da unidade de Fafe, nos termos acima identificados, tendo-lhes sido conferida a possibilidade de se pronunciarem sobre esta matéria. Pelo que teriam sido protegidos os objectivos protegidos pelo instituto da audiência prévia dos interessados. A este propósito diz a sentença recorrida: “Quanto à audiência prévia, alega o Réu que o seu Conselho de Administração, após a sugestão do Director de Serviço que indicou os AA para assegurarem o funcionamento do Serviço de Medicina da Unidade de Fafe, reuniu com os AA. transmitindo-lhes “o teor do problema e a solução aventada para, temporariamente, resolver a questão” sendo que “na referida reunião, os Autores foram postos a par da situação e informados da proposta em causa e do sentido da deliberação que veio a ser tomada” pelo que é falso que não tenham os AA. sido ouvidos previamente à decisão ora impugnada. Confessa assim, como aliás resulta do p.a., que não se procedeu à audiência escrita dos interessados. Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta, nos termos do n.º 1 do art.º 100º do Código do Procedimento Administrativo. O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral (n.º 2 do mesmo artigo). À audiência oral refere-se o art.º 102º do Código do Procedimento Administrativo, nos seguintes termos: 1 - Se o órgão instrutor optar pela audiência oral, ordenará a convocação dos interessados com a antecedência de pelo menos oito dias. 2 - Na audiência oral podem ser apreciadas todas as questões com interesse para a decisão, nas matérias de facto e de direito. 3 - A falta de comparência dos interessados não constitui motivo de adiamento da audiência, mas, se for apresentada justificação da falta até ao momento fixado para a audiência, deve proceder-se ao adiamento desta. 4 - Da audiência será lavrada acta, da qual consta o extracto das alegações feitas pelos interessados, podendo estes juntar quaisquer alegações escritas, durante a diligência ou posteriormente. A convocação dos interessados para a audiência oral - por notificação, quando são conhecidos - está sujeita, embora o artigo não o explicite, aos requisitos referidos no n.º 2 do art.º 101º (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, Almedina, 2.ª edição, pág. 460). Assim sendo, deve tal notificação fornecer os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado. Ora, in casu, à luz das considerações que antecedem, não pode ter-se por cumprida a audiência prévia dos AA. Com efeito, independentemente de ter ou não havido a reunião invocada pelo R., o certo é que, não resulta do p.a. (nem o próprio R. o alega) que tenham sido os AA. convocados especificamente com a finalidade de se proceder à sua audição prévia à tomada de decisão sobre a sua deslocação para Fafe, fornecendo-lhes os elementos necessários a que alude o art.º 101º. Mesmo que os AA. tenham tido oportunidade de se pronunciarem sobre a decisão antes da mesma, tal formalidade foi cumprida em termos legalmente insuficientes. Não tendo sequer sido lavrado auto assinado pelos interessados. Não tendo o acto respeitado tal formalidade essencial é, o mesmo, anulável, nos termos do art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.” Quid juris? Resulta da matéria de facto e não está posto em causa que os aqui recorridos não foram notificados previamente para, querendo, se pronunciarem por escrito sobre a decisão referida em 4). Pretende o recorrente que, apesar disso ocorreu uma comunicação oral da decisão que, a seu ver, era equiparável à audiência prévia. Contudo este argumento não releva já que, independentemente de ter existido qualquer comunicação oral sempre a audiência prévia dos interessados, mesmo oral, está sujeita a formalismos que lhes permitam tomar conhecimento do seu sentido para se pronunciarem sobre os seus aspectos relevantes, elementos não constantes nesta decisão, os quais têm de constar de acta a realizar nos termos do art. 102º nº4 do CPA. Ora, não vem sequer alegado que tenham sido cumpridos os requisitos a que alude este preceito, pelo que tem de se considerar que não foi cumprido o princípio da audiência prévia, nada havendo, por isso , a censurar à sentença recorrida. Quanto ao alegado carácter de urgência da situação, se se pretende com ela invocar qualquer dispensa nos termos do art. 103º do CPA, que não foi concretamente alegado, sempre se dirá que tal urgência teria que ser justificada na altura a dispensa da audiência prévia, o que não aconteceu. Para além de que, de qualquer forma, não existem elementos donde possa resultar que efectivamente a situação em causa justificava qualquer dispensa de audiência prévia, não bastando a invocação conclusiva da desnecessidade de assistência aos doentes na Unidade de Fafe, sem mais. **** Alega o recorrente que a deliberação está fundamentada na falta de internistas no serviço de medicina da Unidade de Fafe e nas dificuldades em garantir a assistência devida aos doentes durante 24h diárias. Tratava-se, pois, de uma decisão urgente e obrigatória, porquanto uma unidade hospitalar pública não pode deixar de prestar serviços de saúde, sendo certo que a contratação de novos médicos, apesar de desejável, tem-se revelado de difícil concretização atenta a falta de profissionais disponíveis para o efeito. E que, estes fundamentos foram devidamente explicados aos autores, bem como, a razão pela qual a escolha recaiu sobre os mesmos e não sobre outros médicos, sendo que alguém teria de ser escolhido Para além de que, a decisão sobre o destacamento de médicos para cada um desses serviços, fundamenta-se no poder/dever do CHAA, EPE em gerir o seu pessoal médico – art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005. E este fundamento é o único que pode servir de base à gestão de pessoal: constatada a falta de médicos num serviço do CHAA, o CA decide mobilizar médicos para esse mesmo serviço. Conclui que o acto está fundamentado, considerado no âmbito de uma opção de gestão, racional e eficiente, do seu pessoal já que nos termos da parte do n.º 2 do art. 124º do CPA: “Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados (…) as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.”. Extrai-se da sentença recorrida: “No que concerne à fundamentação do acto em causa, é inequívoco que o acto em causa não se encontra devidamente fundamentado. A exigência de fundamentação, in casu, resulta do disposto no art.º 124º, n.º 1, alínea a) do Código do Procedimento Administrativo nos termos do qual “para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções. A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto, nos termos do art.º 125º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo. No plano dos factos, o acto impugnado esclarece as razões pelas quais é necessário o destacamento temporário de dois médicos para a Unidade de Fafe. Com efeito, aí se refere a existência de dificuldades crescentes em assegurar a cobertura assistencial nas 24 horas do Serviço de Medicina da Unidade de Fafe por falta de médicos internistas, a situação de doença prolongada de uma médica e a disponibilidade da Direcção do Serviço de Medicina da Unidade de Guimarães em colaborar com a resolução do problema. Mas absolutamente nada se refere quanto à escolha dos AA. para tal destacamento. Fica-se sem saber porque razão foram os AA. destacados e não qualquer um dos outros médicos que na Unidade de Guimarães exerciam funções. Acresce que, no plano do direito, não se procedeu à mínima referência ao regime jurídico que sustentaria a decisão. As considerações que o R. plasmou na contestação apresentada não constam do acto impugnado pelo que não pode o mesmo agora pretender, nesta sede, fundamentar aquilo que indevidamente não fundamentou. Em suma, o acto não se encontra fundamentado – nem de facto nem de direito - sendo, portanto, anulável, nos termos do art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.” Quid iuris? Parece-nos que a sentença recorrida decidiu bem já que efectivamente nenhuma razão vem aventada para serem os recorridos e não quaisquer outros os escolhidos a não ser em sede de contestação, sendo irrelevante qualquer comunicação que não conste do acto nem do processo administrativo que permita perceber as razões para terem sido os aqui recorridos os escolhidos para irem para Fafe. *** Pretende o recorrente que, mesmo que se aceite que o CHAA, EPE deveria ter respeitado o requisito formal de convocação, por escrito, a eventual omissão da audiência prévia não teria carácter invalidante da decisão final já que, ainda que o CHAA tivesse emitido e dirigido aos médicos em causa a convocatória escrita para a audiência, o sentido e alcance do acto recorrido nunca poderia ter sido outro, já que a decisão impunha-se por imperativos de interesse público e obediência à Lei (no caso, à obrigação do CHAA de prestar cuidados de saúde e, como é evidente, de não poder fechar unidades ou serviços de saúde) já que o acto administrativo posto em crise era o único legalmente admissível. Efectivamente, têm-se sido entendido que no caso em que o acto impugnado enferma de ilegalidades nem sempre se justifica a sua anulação, não a justificando, designadamente, quando a existência de ilegalidade não afectou, no caso concreto, o autor. Trata-se de uma concretização do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, e que, com essa ou com outras formulações e designações (como a de princípio antiformalista, a de princípio da economia dos actos públicos, a de princípio da inoperância dos actos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo ) - Ac. do S.T.A. de 12-03-2003, Rec. nº 349/03 e de 01-04-2003, Rec. nº 42197 ) -, ou seja, o Tribunal, demonstrado que seja que a violação cometida não teve qualquer espécie de influência no resultado decisório, que seria sempre o mesmo independentemente do vício que o afecta, não o anula. A este propósito diz o Acórdão do STA de 12.3.2003, recurso 349/03 que "Se, não obstante a verificação de vício anulatório do acto recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição classificativa, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur". Ainda no mesmo sentido, é decidido no acórdão do Pleno de 12.11.2003, recurso 41291, que "... no caso em que se apura, em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão efectiva dos direitos dos interessados, não se justificará a anulação do acto mesmo que se esteja perante qualquer erro de apreciação da lei". Assim, face ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, considera-se que qualquer ilegalidade não invalidante se degrada em mera irregularidade. De acordo com o princípio “utile per inutile non vitiatur” ou “princípio da inoperância dos vícios”, o acto deverá ser aproveitado, ainda que afectado por uma ilegalidade, porque a anulação do acto não teria qualquer utilidade, visto que a reconstituição da situação actual hipotética não implicaria decisão diversa da impugnada, “pois o efeito anulatório seria, afinal, inapto para dar à relação jurídico-administrativa sobre que versa o litigio a configuração que o autor da acção preconiza e que é a própria causa final, ou razão última, da existência da lide.” (Cfr. Ac. do TCA Sul de 26.06.2003, processo n.º 1238/03) O que não é o caso, porque não está apenas em causa uma situação de carência e daí a necessidade de destacamento temporário, para o serviço de Medicina da Unidade de Fafe, dos aqui recorridos mas antes porque foram eles destacados e não qualquer um dos outros médicos do CH em causa. É que, a partir do momento em que não constam do acto os motivos porque são os aqui recorridos quem tem que se deslocar para a Unidade de Fafe, nunca será irrelevante nem a audiência prévia nem a fundamentação, já que não estamos perante um acto vinculado. Na verdade a audição dos intervenientes sempre será susceptível de conduzir a que se opte por outros clínicos que não por eles e a fundamentação também poderá trazer à “luz do dia” os motivos da escolha que poderão até estar viciados, desde logo, por erro. *** Alega o recorrente que a sentença recorrida viola os art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos ao D. L. n.º 233/2005. Para tanto refere que o Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E. foi criado pelo D.L. n.º 50-A/2007, de 28 de Fevereiro, por fusão do Hospital Senhora da Oliveira - Guimarães, E.P.E. com o Hospital de São José , Fafe e que nos termos do art.5º do mesmo é aplicável aos seus regimes jurídico, financeiro e de recursos humanos as regras constantes do D.L. n.º 233/2005, de 29 de Dezembro. Pelo que, com a criação do Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E., as instalações da entidade para a qual os autores prestam funções, passaram a incluir a unidade hospitalar situada em Fafe passando o local de trabalho dos autores a ser a unidade hospitalar de Guimarães e a unidade hospitalar de Fafe, ou seja, as unidades hospitalares do CHAA. Se assim não se entender, então é manifesto que o CHAA terá de encerrar vários serviços nas duas unidades por falta de profissionais, pois não é possível que as mesmas possam estar abertas aos utentes, criando nestes a expectativa de que vão receber os cuidados de saúde de que necessitam. Diz-se na sentença recorrida que: “Nos termos do art.º 1º, n.º 1, alínea f) do DL n.º 50-A/2007: “são criados, com a natureza de entidades públicas empresariais, os seguintes hospitais e centros hospitalares, constantes do anexo ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante (…) o Centro Hospitalar do Alto Ave, E. P. E., por fusão do Hospital da Senhora da Oliveira, Guimarães, E. P. E., com o Hospital de São José – Fafe. Dispõe o art.º 2º do mesmo diploma legal que “as entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei, adiante designadas abreviadamente por hospitais E. P. E., sucedem às unidades de saúde que lhes deram origem em todos os direitos e obrigações, independentemente de quaisquer formalidades”. Nos termos do seu art.º 5º, “às entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime jurídico, financeiro e de recursos humanos, constante dos capítulos II, III e IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro” (n.º 1) sendo que “a aplicação do capítulo IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, ao pessoal de todos os hospitais E. P. E. com relação jurídica de emprego público, não prejudica a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização de efectivos em vigor para os funcionários e agentes da administração, designadamente as constantes da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de Outubro, com as necessárias adaptações”. Nos termos do art.º 15º, n.º 1 do DL n.º 235/2005 de 29.12, “o pessoal com relação jurídica de emprego público que, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, esteja provido em lugares dos quadros das unidades de saúde abrangidas pelo artigo 1.º, bem como o respectivo pessoal com contrato administrativo de provimento, transita para os hospitais E. P. E. que lhes sucedem, sendo garantida a manutenção integral do seu estatuto jurídico, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei n.º 193/2002, de 25 de Setembro”. De acordo com o art.º 59º, n.º 1 da Lei n.º 12-A/2008 de 27.02 (que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas) quando haja conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham, os trabalhadores podem ser sujeitos a mobilidade interna. Tal mobilidade, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, é sempre devidamente fundamentada e pode operar-se: a) Dentro da mesma modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado ou entre ambas as modalidades; b) Dentro do mesmo órgão ou serviço ou entre dois órgãos ou serviços; c) Abrangendo indistintamente trabalhadores em actividade ou que se encontrem colocados em situação de mobilidade especial; d) A tempo inteiro ou a tempo parcial, conforme o acordado entre os sujeitos que devam dar o seu acordo. Ora, este diploma legal não é aplicável ao caso sub judice já que, nos termos do seu art.º 3º, n.º 5 “sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo anterior, a presente lei não é aplicável às entidades públicas empresariais nem aos gabinetes de apoio quer dos membros do Governo quer dos titulares dos órgãos referidos nos n.ºs 2 e 3”. O n.º 2 do art.º 2º refere que “a presente lei é também aplicável, com as necessárias adaptações, aos actuais trabalhadores com a qualidade de funcionário ou agente de pessoas colectivas que se encontrem excluídas do seu âmbito de aplicação objectivo”. E o art.º 101º do mesmo diploma legal refere que 1 - As carreiras de regime especial e os corpos especiais são revistos no prazo de 180 dias por forma que: a) Sejam convertidos, com respeito pelo disposto na presente lei, em carreiras especiais; ou b) Sejam absorvidos por carreiras gerais. Sendo que, nos termos do art.º 16º, n.º 2, alínea f) do DL n.º 184/89 “consideram-se integradas em corpos especiais: (…) carreiras médicas”. Pelo que a Lei n.º 12-A/2008 de 27.02 não é, efectivamente aplicável ao caso em apreciação. Como não pode ignorar o Réu, a situação decorrente da deslocação das instalações do Hospital de Guimarães de uma rua para outra, dentro da cidade de Guimarães não tem qualquer paralelismo com a “anexação” de um Hospital situado noutra cidade, ainda que próxima. Também não é correcto afirmar que o local de trabalho dos AA. passou a ser, por via da fusão dos Hospitais de Guimarães e de Fafe, estas duas cidades, por muito próximas que se encontrem. Mas não é inquestionável que os funcionários de um Hospital possam ser temporariamente movimentados para outro, verificados que sejam especiais condicionalismos como o acordo das partes envolvidas conjugado com manifestas e ponderosas razões de interesse público com vista a assegurar a prestação de cuidados de saúde a toda a população. O que é fundamental é que se perceba não só a necessidade de assegurar o serviço médico num dado local mas porque razão são escolhidos dentre um corpo clínico considerável dois determinados médicos e não quaisquer outros. E que lhes seja dada – a esses médicos concretos – a possibilidade de aduzirem argumentos – nomeadamente atinentes à sua vida pessoal e profissional (mormente a alegada valorização curricular)– que possam conduzir a uma decisão diferente da anunciada v.g. no que à escolha dos concretos médicos respeita. Tal não sucedeu no caso concreto. Violou-se a lei, o dever de fundamentação e o dever de audiência prévia, e, por isso, o acto é anulável, nos termos do art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo. Tendo sido os AA. deslocados ao abrigo deste acto que agora se anula, deve o R. ser condenado, como peticionado, a determinar o regresso dos mesmos aos seus locais de origem.” Então vejamos. São os seguintes os preceitos alegadamente violados pela sentença recorrida: Desde logo os artigos 5º e 14º do DL 233/05, sendo que o art. 5º vem transcrito na sentença pelo que nos abstemos de o reproduzir. O art. 14º tem o seguinte conteúdo: “ 1 - Os trabalhadores dos hospitais E. P. E. estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, de acordo com o Código do Trabalho, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e regulamentos internos. 2 - Os hospitais E. P. E. devem prever anualmente uma dotação global de pessoal, através dos respectivos orçamentos, considerando os planos de actividade. 3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 4 do artigo 15.º, os hospitais E. P. E. não podem celebrar contratos de trabalho para além da dotação referida no número anterior. 4 - Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa fé e da não discriminação, bem como da publicidade, excepto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada.” Vem também invocada a violação dos arts 2 º e 7º, n.º 1, alíneas c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005 e nos art. 2º, n.º 2, 3º, n.º 5 e 58º e seguintes da Lei n.º 12-A/2008, de 27/04. Dispõem os mesmos: Art. 2º dos referidos Estatutos: Objecto 1 - O hospital E. P. E. tem por objecto principal a prestação de cuidados de saúde à população, designadamente aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde e aos beneficiários dos subsistemas de saúde, ou de entidades externas que com ele contratualizem a prestação de cuidados de saúde, e a todos os cidadãos em geral. 2 - O hospital E. P. E. também tem por objecto desenvolver actividades de investigação, formação e ensino, sendo a sua participação na formação de profissionais de saúde dependente da respectiva capacidade formativa, podendo ser objecto de contratos-programa em que se definam as respectivas formas de financiamento. “ É o seguinte o conteúdo do art. 7º referido na parte alegadamente violada: Competências do conselho de administração 1 - Compete ao conselho de administração garantir o cumprimento dos objectivos básicos, bem como o exercício de todos os poderes de gestão que não estejam reservados a outros órgãos, e em especial (…) c) Definir as linhas de orientação a que devem obedecer a organização e o funcionamento do hospital E. P. E. nas áreas clínicas e não clínicas, propondo a criação de novos serviços, sua extinção ou modificação; d) Definir as políticas referentes a recursos humanos, incluindo as remunerações dos trabalhadores e dos titulares dos cargos de direcção e chefia; (…) n) Decidir sobre a admissão e gestão do pessoal; (…) Não resulta destes preceitos que o recorrente possa sem mais praticar o acto aqui em causa deslocando sem mais os recorridos para a referida Unidade de Fafe. É que, não pode retirar-se destes preceitos, e como pretende o recorrente que este pode fazer o que quiser ao nível de gestão de pessoal, nomeadamente mandar quem lhe apetecer de um lugar para outro. Efectivamente o art.° 1.°, n.° 1, alínea f) do DL n.° 50-A/2007 estabelece que : “são criados, com a natureza de entidades públicas empresariais, os seguintes hospitais e centros hospitalares, constantes do anexo ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante (...) o Centro Hospitalar do Alto Ave, E. P. E., por fusão do Hospital da Senhora da Oliveira, Guimarães, E. P. E., com o Hospital de São José — Fafe”. E, o art.° 2.° do mesmo diploma legal que “as entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei, adiante designadas abreviadamente por hospitais E. P. E., sucedem às unidades de saúde que lhes deram origem em todos os direitos e obrigações, independentemente de quaisquer formalidades”. Por sua vez, o seu art.° 5° estipula que “às entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime jurídico, financeiro e de recursos humanos, constante dos capítulos II, III e IV do Decreto-Lei n.° 233/2005, de 29 de Dezembro” (n.° 1) sendo que “a aplicação do capítulo IV do Decreto-Lei n.° 233/2005, de 29 de Dezembro, ao pessoal de todos os hospitais E. P. E. com relação jurídica de emprego público, não prejudica a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização de efectivos em vigor para os funcionários e agentes da administração, designadamente as constantes da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.° 200/2006, de 25 de Outubro, com as necessárias adaptações”. Acresce que, nos termos do artigo 15.°, n.° 1 do DL n.° 235/2005 de 29.12, “o pessoal com relação jurídica de emprego público que, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, esteja provido em lugares dos quadros das unidades de saúde abrangidas pelo artigo 1.°, bem como o respectivo pessoal com contrato administrativo de provimento, transita para os hospitais E. P. E. que lhes sucedem, sendo garantida a manutenção integral do seu estatuto jurídico, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei n.° 193/2002, de 25 de Setembro”. Pelo que, não nos podemos esquecer que os recorridos apesar de integrados numa entidade pública empresarial continuam funcionários públicos, o que significa que mantém o seu estatuto de funcionário público. O que significa que, independentemente de lhes ser aplicável ou não a Lei 12-A/2008,_ que regula os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, nos termos de cujo 59.º, quando haja conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham, os trabalhadores podem ser sujeitos a mobilidade interna_ esta mobilidade não afasta qualquer exigência de fundamentação nos termos legais, conforme aliás resulta do n.° 2 do mesmo artigo, sendo que pode operar-se: a) Dentro da mesma modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado ou entre ambas as modalidades; b) Dentro do mesmo órgão ou serviço ou entre dois órgãos ou serviços; c) Abrangendo indistintamente trabalhadores em actividade ou que se encontrem colocados em situação de mobilidade especial; d) A tempo inteiro ou a tempo parcial, conforme o acordado entre os sujeitos que devam dar o seu acordo. Essa situação de mobilidade não deixa, pois, de impor que se fundamente porque se desloca este médico para uma unidade diferente daquela onde sempre trabalhou, tendo sempre em consideração outros elementos como a situação de igualdade entre todos, devendo a mobilidade ser feita de uma forma equitativa entre todos os demais médicos, nomeadamente rotativamente. E, não se diga que não há mobilidade nenhuma porque o Hospital de Guimarães mudou as suas instalações já que com a criação do CHAA.EPE as suas instalações passaram a incluir a unidade hospitalar situada em Fafe. É que não é a mesma coisa. Houve uma transformação de um Hospital constituído em sociedade anónima numa EPE, com a fusão de duas unidades hospitalares mantendo-se o estatuto de funcionário público aos médicos que transitaram para a EPE e que detinham tal estatuto. E, o facto de um médico com o estatuto de funcionário que sempre trabalhou numa das unidades da EPE (antes da referida transformação) não implica que possa ser deslocado para outra como acto de gestão corrente de pessoal sem qualquer fundamentação das razões porque é este e não outro e até com violação dos princípios da igualdade e sem cumprimento dos princípios da audiência prévia. Não resultando sem mais esse poder para a recorrente e independentemente de ser ou não aqui aplicável a referida Lei 12-A/2008 não podia o acto ser praticado nos termos em que o foi. * Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida. Custas pelo recorrente. R. e N. Porto, 25/11/2011 Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Sumário

2- É que, os referidos médicos apesar de integrados numa entidade pública empresarial, continuam funcionários públicos, o que significa que mantém o seu estatuto de funcionário público, pelo que qualquer situação de mobilidade impõe que se fundamente porque se desloca este médico para uma unidade diferente daquela onde sempre trabalhou, tendo sempre em consideração outros elementos como a situação de igualdade entre todos, devendo a mobilidade ser feita de uma forma equitativa entre todos os demais médicos, nomeadamente rotativamente.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Para tanto alega em conclusão:

“1º Vem o presente recurso da sentença proferida a fls… dos autos, que julgou a presente acção procedente e, em consequência, anulou a deliberação do Conselho de Administração da ora Recorrente de 9 de Abril de 2008, que havia destacado os Autores para o serviço de medicina da Unidade de Fafe, condenado ainda a ora Recorrente a determinar o regresso dos Autores ao seu lugar de origem, ou seja, à unidade de Guimarães.

2º Salvo o devido respeito, discordamos da decisão proferida. Donde, o presente recurso.

3º Conforme decorre da sentença proferida, analisados os articulados e documentos constantes dos autos, entendeu o Tribunal Recorrido que o despacho impugnado violou a Lei, o dever de fundamentação e o dever de audiência prévia, sendo, por isso, anulável nos termos do disposto no art. 135º do CPA.

4º O CHAA, EPE foi criado pelo D.L. n.º 50-A/2007, de 28 de Fevereiro, através da fusão dos extintos Hospital da Senhora da Oliveira – Guimarães, E.P.E. e Hospital de São José – Fafe.

5º Conforme é do conhecimento público – e a situação do Recorrido não foge à regra – a cobertura assistencial por parte dos Hospitais inseridos no Serviço Nacional de Saúde é cada vez mais difícil, porquanto, como é patente e frequentemente noticiado pelos vários órgãos de comunicação social, carecem estas instituições de profissionais de saúde, nomeadamente de médicos, para o efeito.

6º Comprovando este facto, veja-se o regime e preâmbulo do D. L. n.º 89/2010, de 21 de Julho.

7º Esta realidade deve ser tida em consideração nos presentes autos, uma vez que o objecto principal da Recorrente é a prestação de cuidados de saúde, que só pode ser prosseguido através de médicos.

8º A medida expressa na deliberação impugnada, visava assim resolver o problema da carência de médicos no serviço de medicina na Unidade de Fafe do CHAA, conforme decorre de fls. 1 a 3 do Processo Administrativo junto aos autos.

9º Detectado o problema e consultado o Director de Serviço de Medicina, verificou-se que a Unidade de Guimarães do CHAA, EPE poderia facultar temporariamente e, no máximo três profissionais, para assegurarem o funcionamento integral do Serviço de Medicina da Unidade de Fafe, pelo menos até à contratação de novos profissionais, facto, este, que não prejudicaria o normal funcionamento do Serviço de Medicina na Unidade de Guimarães – e que, para todos os efeitos, constituiria sempre uma solução provisória.”

10º Por sugestão do Director de Serviço, foram indicados para o efeito, os Autores e a Dr.ª L…; esta sugestão fundamentou-se no facto dos três profissionais referidos possuírem já uma vasta experiência no Serviço de Medicina, para além de serem profissionais de elevada e reconhecida qualidade entre os seus pares.

11º Após ouvir a apreciação do problema e proposta do Director de Serviço de Medicina, o CA do Recorrente reuniu com os Autores, transmitindo-lhes o teor do problema e a solução aventada para, temporariamente, resolver a questão – nesta reunião, os Autores foram postos a par da situação e informados da proposta em causa e do sentido da deliberação que veio a ser tomada.

12º Assim, os Autores foram, efectiva e previamente, ouvidos sobre esta matéria; foi-lhes dado conhecimento dos motivos justificativos que fundamentaram a decisão ora impugnada, quer antes da mesma ter sido proferida, na reunião acima identificada, quer na notificação da própria decisão, conforme se alcança do Doc. n.º1 junto na petição inicial.

13º Contudo, o Tribunal Recorrido entendeu que o Recorrente não observou a obrigatoriedade de proceder à audiência prévia escrita dos interessados, fazendo aplicar à audiência oral o requisito previsto no n.º 2 do art. 101º do CPA e, nesse sentido, considerando que o CHAA, EPE não cumpriu a obrigatoriedade de realizar a audiência prévia que a lei impõe, razão pela qual anulou a deliberação posta em crise.

14º Porém, o requisito imposto no n.º 2 do art. 101º do CPA refere-se apenas aos casos em que a audiência prévia é efectuada por escrito – não aos casos de audiência oral, como sucedeu relativamente ao acto impugnado nos autos.

15º Entendemos, pois, que os objectivos protegidos pelo instituto da audiência prévia dos interessados, foram acautelados e prosseguidos no caso em apreço nos autos, não tendo sido prejudicados quaisquer direitos dos Autores a este respeito.

16º A posição assumida pelo Tribunal não tem qualquer apoio ou fundamento na Lei, assumindo-se demasiadamente formalista, obrigando o Recorrente ao cumprimento de uma mera formalidade burocrática, desnecessária e que levaria a um atraso no processo em causa, com prejuízos graves para o interesse público – que era, neste particular, o de preencher as necessidades de médicos no serviço em causa, ou seja, a manutenção do dito serviço em condições de funcionamento, salvaguardando o interesse dos cidadãos que dele beneficiam.

17º Não obstante, mesmo que se aceite – por mera hipótese de raciocínio – que o CHAA, EPE deveria ter respeitado aquele requisito formal de convocação, por escrito, dos Autores, certo é que, ainda assim, o Tribunal Recorrido deveria ter mantido a deliberação posta em crise, ao abrigo do princípio do aproveitamento do acto administrativo.

18º É que, ainda que o CHAA tivesse emitido e dirigido aos médicos em causa a convocatória escrita para a audiência, o sentido e alcance do acto recorrido nunca poderia ter sido outro, pela razão – já expressa – de que a decisão impunha-se por imperativos de interesse público e obediência à Lei (no caso, à obrigação do CHAA de prestar cuidados de saúde e, como é evidente, de não poder fechar unidades ou serviços de saúde).

19º Está em causa o cumprimento de uma obrigação legal – detectada a falta de médicos em Fafe e confirmada a existência de médicos em Guimarães que podem, temporariamente, assegurar a sobrevivência daquele serviço de medicina, o CHAA tinha de proceder à distribuição e organização do seu pessoal – cfr. art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005.

20º Desta forma, atento o carácter de urgência da situação em causa, o acto administrativo posto em crise era o único legalmente admissível.

21º Desta forma, a sentença recorrida violou o disposto nos art. 102º do CPA e art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005, devendo, por isso, ser revogada.

22º Conforme se vê da sentença recorrida, o Tribunal de 1ª Instância entendeu também que o acto administrativo impugnado não se encontra devidamente fundamentado.

23º Porém, não existem dúvidas sobre os fundamentos da deliberação - verificada a falta de médicos internistas no serviço de medicina da Unidade de Fafe e as dificuldades em garantir a assistência devida aos doentes, durante 24h diárias, entendeu o Recorrente tomar medidas urgentes para resolver a questão.

24º Tratava-se de uma decisão urgente e obrigatória, porquanto uma unidade hospitalar pública não pode deixar de prestar serviços de saúde, sendo certo que a contratação de novos médicos, apesar de desejável, tem-se revelado de difícil concretização, atenta a falta de profissionais disponíveis para o efeito.

25º Logo, tendo em atenção a situação crítica do serviço de medicina da unidade de Fafe do CHAA, impunha-se a tomada de uma decisão rápida e eficaz que, evitando a ruptura do serviço e falhas na prestação de cuidados de saúde à comunidade, efectuasse uma gestão eficiente dos recursos humanos existentes nas duas unidades e racionalizasse a distribuição de médicos.

26º Estes fundamentos foram devidamente explicados aos Autores, bem como, a razão pela qual a escolha recaiu sobre os mesmos e não sobre outros médicos.

27º Assim, a decisão sobre o destacamento de médicos para cada um dos serviços de saúde, fundamenta-se no poder/dever do CHAA, EPE em gerir o seu pessoal médico – art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005.

28º E este fundamento é o único que pode servir de base à gestão de pessoal: constatada a falta de médicos num serviço do CHAA, o CA decide mobilizar médicos para esse mesmo serviço.

29º Contudo, e apreciando o que impõe o art. 124º do CPA, torna-se por demais evidente que, consistindo esta deliberação num acto de gestão de pessoal e de serviço, a mesma não carecia de fundamentação: não estavam em causa nenhuma das situações elencadas no n.º 1 do art. 124º, mas sim a hipótese verificada na segunda parte do n.º 2 deste mesmo artigo.

30º Mas certo é que, na dita audiência prévia acima identificada, os Autores foram plenamente informados de todos os elementos que justificaram e fundamentaram tal decisão.

31º Afirma ainda o Tribunal Recorrido, na sentença ora posta em crise, que estas últimas considerações não constam do acto impugnado – deixando antever que, caso estivessem formalmente incluídas nesta deliberação, o acto não seria anulado.

32º Embora discordando dessa necessidade para sustentar a legalidade do acto, certo é que, ainda assim, nunca o Tribunal Recorrido poderia ter anulado o acto administrativo em causa. Mais uma vez, por aplicação do citado princípio de aproveitamento do acto administrativo, o Tribunal Recorrido deveria ter concluído pelo carácter não invalidante daquela omissão.

33º Pelo exposto, a sentença recorrida violou o disposto nos art. 124º e 135º do CPA e art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005.

34º Finalmente, entendeu o Tribunal Recorrido que o acto impugnado é ainda ilegal, por determinar uma mobilização dos Autores sem fundamentação legal. Ora,

35º Nos termos do disposto no art.5º do D.L. n.º 50º-A/2007, aos regimes jurídico, financeiro e de recursos humanos do Centro Hospitalar criado aplicam-se as regras constantes do D.L. n.º 233/2005, de 29 de Dezembro.

36º Corresponde à verdade que os Autores, no que respeita ao facto da criação do CHAA, E.P.E., não viram alterado o respectivo estatuto jurídico de funcionários públicos, conforme o prevê o art. 15º, n.º 1 do D.L. n.º 233/2005.

37º Porém, o que está em causa na deliberação ora impugnada não é a alteração do estatuto ou da relação jurídica de emprego público dos Autores – o qual se mantém intacto – mas tão só a alteração, temporária, do serviço onde os mesmos prestam trabalho.

38º Com a criação do Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E., as instalações da Entidade para a qual os Autores prestam funções, passaram a incluir a unidade hospitalar situada em Fafe. Assim, o local de trabalho dos Autores é – sem sombra de dúvida – a unidade hospitalar de Guimarães e a unidade hospitalar de Fafe, ou seja, as unidades hospitalares do CHAA.

39º Acresce ainda que o acto posto enquadra-se nos poderes atribuídos ao Recorrente e ao seu Conselho de Administração. Na verdade, nos termos do n.º2 do art. 5º do D.L. n.º 50-A/2007, a aplicação do capítulo IV do D.L. n.º233/2005 ao pessoal de todos os Hospitais EPE com relação jurídica de emprego público, não prejudica a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização dos efectivos em vigor para os funcionários e agentes da administração.

40º E o acto ora posto em crise mais não é do que a manifestação de uma vontade de racionalizar os efectivos do Réu, através do qual se transferiu dentro da mesma Instituição, e temporariamente, três profissionais que prestavam trabalho num determinado serviço, para outro serviço.

41º Acresce ainda que a presente situação tem enquadramento legal na noção de mobilidade interna, prevista nos art.58º e seguintes da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. Antes de mais, cumpre referir que a Lei 12-A/2008, que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, é aplicável aos funcionários públicos e agentes do Recorrente que mantiveram a sua qualidade e vínculo jurídico de emprego público, nos termos do disposto no n.º2 do art.2 e n.º5 do art.3.

42º Estas disposições aplicam-se ao caso dos Autores, os quais, por razões de interesse público devidamente justificadas – e acima expostas - foram mobilizados, internamente, para exercerem funções inerentes à categoria de que são titulares – médicos com especialidade em medicina interna - dentro da mesma pessoa colectiva, mas em serviço diferente daquele em que vinham prestando trabalho, sendo certo, contudo, que a solução alcançada é meramente temporária e não definitiva, pelo que, a direcção do serviço de medicina da unidade de Guimarães se disponibilizou em colaborar com a resolução deste problema gravíssimo que afecta a unidade de Fafe, tendo em consideração – repete-se – o carácter transitório da situação.

43º Não obstante, o Tribunal Recorrido afastou estas regras, por entender que, tratando-se de profissionais médicos, as mesmas estariam afastadas pelo disposto nos art. 2º, n.º2, 3º n.º 5 e 101º da Lei n.º 12-A/2008 e art. 16º, n.º 3 do D. L. n.º 184/89.

44º Não tem razão o Tribunal Recorrido. Desde logo – repete-se - porque atento o previsto nos art. 2º, n.º 2 e 3º, n.º 5 da Lei n.º 12-A/2008, embora os Hospitais EPE estejam afastados do seu âmbito de aplicação, certo é que a Lei 12-A/2008 se aplica aos “aos actuais trabalhadores com a qualidade de funcionário ou agente de pessoas colectivas que se encontrem excluídas do seu âmbito de aplicação objectivo” – ou seja, aos Autores.

45º Em segundo lugar, porque o facto dos Autores estarem sujeitos a um regime especial – precisamente o da carreira especial médica – não impede que a Lei n.º 12-A/2008 ou o instituto da mobilidade interna acima identificado, lhes sejam aplicados.

46º O Tribunal Recorrido faz, pois, uma interpretação errada da Lei e sem qualquer suporte no texto, nem no espírito da mesma – e uma interpretação manifestamente perigosa para a sobrevivência dos Hospitais.

47º Neste contexto, a decisão proferida viola o disposto nos art. 124º e 135º do CPA, nos art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005 e nos art. 2º, n.º 2, 3º, n.º 5 e 58º e seguintes da Lei n.º 12-A/2008, de 27/04, razões pelas quais deverá ser revogada.”

Os Recorridos apresentaram contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma:

“1º Ficou provado e não foi questionado pelo Recorrente (ponto 5 da Fundamentação dos Factos) que os Recorridos não foram notificados previamente para se pronunciarem sobre a decisão impugnada.

2º Tal facto determina a anulação da deliberação do Recorrente de 09/04/08 por violação dos art.º 100º e ss. do Código do Procedimento Administrativo.

3º Nessa Deliberação agora impugnada o Recorrente não apresentou qualquer fundamentação para que se entendesse as razões para serem os Recorridos os “escolhidos” para serem destacados de entre os 14 médicos da mesma especialidade ao seu serviço.

4º Tal actuação determina a anulação da deliberação impugnada porquanto viola as determinações dos Art.º 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo.

5º O Recorrido não fundamentou, de facto como se viu supra, mas também de Direito a mobilidade determinada aos Recorridos, mas também o diploma que passou a regular as movimentações dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, a Lei nº 12-A/2008, não se aplica objectivamente ao recorrente por força do seu Art.º 3º, nº 5, nem subjectivamente aos Recorridos por força do Art.º 101º.

6º Com as salvaguardas dos trabalhadores médicos previstos nos Dec.-Lei nº 50-A/2007 e Dec.-Lei nº 233/2005, que determinam que os EPE’s que sucedem aos Hospitais para que foram contratados os médicos sucedem nas suas obrigações e, como tal, devem aplicar o seu estatuto jurídico, que se mantém na íntegra.

7º Viola, pelo exposto, a Lei Deliberação impugnada em consequência do que deve ser anulada.”

O Ministério Público, notificado para o efeito, emitiu parecer.

FACTOS FIXADOS EM 1.ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos)

1) O R. foi criado pela fusão do Hospital da Senhora da Oliveira, Guimarães E.P.E. com o Hospital São José em Fafe.

2) O Hospital Senhora da Oliveira, E.P.E. surgiu da transformação em Empresas Públicas Empresariais das Sociedades Anónimas.

3) Os AA são funcionários públicos nomeados para o quadro do então Hospital Senhora da Oliveira – Guimarães onde detinham a categoria de Assistentes Hospitalares Graduados de Medicina Interna da Carreira Médica Hospitalar.

4) Em 9 de Abril de 2008, o Conselho de Administração do R. deliberou o destacamento temporário, para o serviço de Medicina da Unidade de Fafe, dos AA. nos termos constantes do documento n.º 1 junto com a petição inicial que se dá aqui por reproduzido.

5) Os AA. não foram notificados previamente para, querendo, se pronunciarem por escrito sobre a decisão referida em 4).

6) O acto referido em 4) foi publicitado na Instrução de Serviço n.º 6 de 14.04.2008.

7) Os AA. apresentaram as reclamações constantes dos documentos n.ºs 2 e 3 juntos com a petição inicial que se dão por reproduzidos.

8) Os AA. apresentaram os recursos hierárquicos nos termos constantes dos documentos n.º 4 e 5 juntos com a petição inicial que se dão por reproduzidos.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA

Mas, sem esquecer o disposto no art.º 149.º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito

As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:

_violação pela sentença recorrida do princípio da audiência prévia;

_verificar se a sentença erra quando considera ocorrer o vício de falta de fundamentação;

_ omissão no aproveitamento do acto;

_ violação pela sentença recorrida dos art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos ao D. L. n.º 233/2005 e os normativos da Lei 12-A/08.

O DIREITO

Alega o recorrente que não foi violado o princípio da audiência prévia já que o requisito imposto no n.º 2 do art. 101º refere-se apenas aos casos em que a audiência prévia é efectuada por escrito, para que os interessados possam apresentar as suas posições e entendimentos.

Pelo que, apenas neste caso a Entidade Administrativa tem a obrigação de lhes apresentar, por escrito, os elementos necessários para que fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado.

Para efeitos de audiência oral, o legislador já não obrigou a entidade administrativa ao cumprimento de tal obrigação, pois a mediação oral cumpre essa função.

O que teria acontecido no caso sub judice já que na reunião, foram informados do sentido provável da decisão de os mobilizar, temporariamente, para o serviço de medicina da unidade de Fafe, nos termos acima identificados, tendo-lhes sido conferida a possibilidade de se pronunciarem sobre esta matéria.

Pelo que teriam sido protegidos os objectivos protegidos pelo instituto da audiência prévia dos interessados.

A este propósito diz a sentença recorrida:

“Quanto à audiência prévia, alega o Réu que o seu Conselho de Administração, após a sugestão do Director de Serviço que indicou os AA para assegurarem o funcionamento do Serviço de Medicina da Unidade de Fafe, reuniu com os AA. transmitindo-lhes “o teor do problema e a solução aventada para, temporariamente, resolver a questão” sendo que “na referida reunião, os Autores foram postos a par da situação e informados da proposta em causa e do sentido da deliberação que veio a ser tomada” pelo que é falso que não tenham os AA. sido ouvidos previamente à decisão ora impugnada.

Confessa assim, como aliás resulta do p.a., que não se procedeu à audiência escrita dos interessados.

Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta, nos termos do n.º 1 do art.º 100º do Código do Procedimento Administrativo.

O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral (n.º 2 do mesmo artigo).

À audiência oral refere-se o art.º 102º do Código do Procedimento Administrativo, nos seguintes termos:

1- Se o órgão instrutor optar pela audiência oral, ordenará a convocação dos interessados com a antecedência de pelo menos oito dias.

2- Na audiência oral podem ser apreciadas todas as questões com interesse para a decisão, nas matérias de facto e de direito.

3- A falta de comparência dos interessados não constitui motivo de adiamento da audiência, mas, se for apresentada justificação da falta até ao momento fixado para a audiência, deve proceder-se ao adiamento desta.

4- Da audiência será lavrada acta, da qual consta o extracto das alegações feitas pelos interessados, podendo estes juntar quaisquer alegações escritas, durante a diligência ou posteriormente.

A convocação dos interessados para a audiência oral - por notificação, quando são conhecidos - está sujeita, embora o artigo não o explicite, aos requisitos referidos no n.º 2 do art.º 101º (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, Almedina, 2.ª edição, pág. 460).

Assim sendo, deve tal notificação fornecer os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado.

Ora, in casu, à luz das considerações que antecedem, não pode ter-se por cumprida a audiência prévia dos AA.

Com efeito, independentemente de ter ou não havido a reunião invocada pelo R., o certo é que, não resulta do p.a. (nem o próprio R. o alega) que tenham sido os AA. convocados especificamente com a finalidade de se proceder à sua audição prévia à tomada de decisão sobre a sua deslocação para Fafe, fornecendo-lhes os elementos necessários a que alude o art.º 101º.

Mesmo que os AA. tenham tido oportunidade de se pronunciarem sobre a decisão antes da mesma, tal formalidade foi cumprida em termos legalmente insuficientes.

Não tendo sequer sido lavrado auto assinado pelos interessados.

Não tendo o acto respeitado tal formalidade essencial é, o mesmo, anulável, nos termos do art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.”

Quid juris?

Resulta da matéria de facto e não está posto em causa que os aqui recorridos não foram notificados previamente para, querendo, se pronunciarem por escrito sobre a decisão referida em 4).

Pretende o recorrente que, apesar disso ocorreu uma comunicação oral da decisão que, a seu ver, era equiparável à audiência prévia.

Contudo este argumento não releva já que, independentemente de ter existido qualquer comunicação oral sempre a audiência prévia dos interessados, mesmo oral, está sujeita a formalismos que lhes permitam tomar conhecimento do seu sentido para se pronunciarem sobre os seus aspectos relevantes, elementos não constantes nesta decisão, os quais têm de constar de acta a realizar nos termos do art. 102º nº4 do CPA.

Ora, não vem sequer alegado que tenham sido cumpridos os requisitos a que alude este preceito, pelo que tem de se considerar que não foi cumprido o princípio da audiência prévia, nada havendo, por isso , a censurar à sentença recorrida.

Quanto ao alegado carácter de urgência da situação, se se pretende com ela invocar qualquer dispensa nos termos do art. 103º do CPA, que não foi concretamente alegado, sempre se dirá que tal urgência teria que ser justificada na altura a dispensa da audiência prévia, o que não aconteceu.

Para além de que, de qualquer forma, não existem elementos donde possa resultar que efectivamente a situação em causa justificava qualquer dispensa de audiência prévia, não bastando a invocação conclusiva da desnecessidade de assistência aos doentes na Unidade de Fafe, sem mais.

Alega o recorrente que a deliberação está fundamentada na falta de internistas no serviço de medicina da Unidade de Fafe e nas dificuldades em garantir a assistência devida aos doentes durante 24h diárias.

Tratava-se, pois, de uma decisão urgente e obrigatória, porquanto uma unidade hospitalar pública não pode deixar de prestar serviços de saúde, sendo certo que a contratação de novos médicos, apesar de desejável, tem-se revelado de difícil concretização atenta a falta de profissionais disponíveis para o efeito.

E que, estes fundamentos foram devidamente explicados aos autores, bem como, a razão pela qual a escolha recaiu sobre os mesmos e não sobre outros médicos, sendo que alguém teria de ser escolhido

Para além de que, a decisão sobre o destacamento de médicos para cada um desses serviços, fundamenta-se no poder/dever do CHAA, EPE em gerir o seu pessoal médico – art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005.

E este fundamento é o único que pode servir de base à gestão de pessoal: constatada a falta de médicos num serviço do CHAA, o CA decide mobilizar médicos para esse mesmo serviço.

Conclui que o acto está fundamentado, considerado no âmbito de uma opção de gestão, racional e eficiente, do seu pessoal já que nos termos da parte do n.º 2 do art. 124º do CPA: “Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados (…) as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.”.

Extrai-se da sentença recorrida:

“No que concerne à fundamentação do acto em causa, é inequívoco que o acto em causa não se encontra devidamente fundamentado.

A exigência de fundamentação, in casu, resulta do disposto no art.º 124º, n.º 1, alínea a) do Código do Procedimento Administrativo nos termos do qual “para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções.

A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto, nos termos do art.º 125º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo.

No plano dos factos, o acto impugnado esclarece as razões pelas quais é necessário o destacamento temporário de dois médicos para a Unidade de Fafe.

Com efeito, aí se refere a existência de dificuldades crescentes em assegurar a cobertura assistencial nas 24 horas do Serviço de Medicina da Unidade de Fafe por falta de médicos internistas, a situação de doença prolongada de uma médica e a disponibilidade da Direcção do Serviço de Medicina da Unidade de Guimarães em colaborar com a resolução do problema.

Mas absolutamente nada se refere quanto à escolha dos AA. para tal destacamento.

Fica-se sem saber porque razão foram os AA. destacados e não qualquer um dos outros médicos que na Unidade de Guimarães exerciam funções.

Acresce que, no plano do direito, não se procedeu à mínima referência ao regime jurídico que sustentaria a decisão.

As considerações que o R. plasmou na contestação apresentada não constam do acto impugnado pelo que não pode o mesmo agora pretender, nesta sede, fundamentar aquilo que indevidamente não fundamentou.

Em suma, o acto não se encontra fundamentado – nem de facto nem de direito - sendo, portanto, anulável, nos termos do art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.”

Quid iuris?

Parece-nos que a sentença recorrida decidiu bem já que efectivamente nenhuma razão vem aventada para serem os recorridos e não quaisquer outros os escolhidos a não ser em sede de contestação, sendo irrelevante qualquer comunicação que não conste do acto nem do processo administrativo que permita perceber as razões para terem sido os aqui recorridos os escolhidos para irem para Fafe.

Pretende o recorrente que, mesmo que se aceite que o CHAA, EPE deveria ter respeitado o requisito formal de convocação, por escrito, a eventual omissão da audiência prévia não teria carácter invalidante da decisão final já que, ainda que o CHAA tivesse emitido e dirigido aos médicos em causa a convocatória escrita para a audiência, o sentido e alcance do acto recorrido nunca poderia ter sido outro, já que a decisão impunha-se por imperativos de interesse público e obediência à Lei (no caso, à obrigação do CHAA de prestar cuidados de saúde e, como é evidente, de não poder fechar unidades ou serviços de saúde) já que o acto administrativo posto em crise era o único legalmente admissível.

Efectivamente, têm-se sido entendido que no caso em que o acto impugnado enferma de ilegalidades nem sempre se justifica a sua anulação, não a justificando, designadamente, quando a existência de ilegalidade não afectou, no caso concreto, o autor.

Trata-se de uma concretização do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, e que, com essa ou com outras formulações e designações (como a de princípio antiformalista, a de princípio da economia dos actos públicos, a de princípio da inoperância dos actos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo ) - Ac. do S.T.A. de 12-03-2003, Rec. nº 349/03 e de 01-04-2003, Rec. nº 42197 ) -, ou seja, o Tribunal, demonstrado que seja que a violação cometida não teve qualquer espécie de influência no resultado decisório, que seria sempre o mesmo independentemente do vício que o afecta, não o anula.

A este propósito diz o Acórdão do STA de 12.3.2003, recurso 349/03 que "Se, não obstante a verificação de vício anulatório do acto recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição classificativa, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur".

Ainda no mesmo sentido, é decidido no acórdão do Pleno de 12.11.2003, recurso 41291, que "... no caso em que se apura, em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão efectiva dos direitos dos interessados, não se justificará a anulação do acto mesmo que se esteja perante qualquer erro de apreciação da lei".

Assim, face ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, considera-se que qualquer ilegalidade não invalidante se degrada em mera irregularidade.

De acordo com o princípio “utile per inutile non vitiatur” ou “princípio da inoperância dos vícios”, o acto deverá ser aproveitado, ainda que afectado por uma ilegalidade, porque a anulação do acto não teria qualquer utilidade, visto que a reconstituição da situação actual hipotética não implicaria decisão diversa da impugnada, “pois o efeito anulatório seria, afinal, inapto para dar à relação jurídico-administrativa sobre que versa o litigio a configuração que o autor da acção preconiza e que é a própria causa final, ou razão última, da existência da lide.” (Cfr. Ac. do TCA Sul de 26.06.2003, processo n.º 1238/03)

O que não é o caso, porque não está apenas em causa uma situação de carência e daí a necessidade de destacamento temporário, para o serviço de Medicina da Unidade de Fafe, dos aqui recorridos mas antes porque foram eles destacados e não qualquer um dos outros médicos do CH em causa.

É que, a partir do momento em que não constam do acto os motivos porque são os aqui recorridos quem tem que se deslocar para a Unidade de Fafe, nunca será irrelevante nem a audiência prévia nem a fundamentação, já que não estamos perante um acto vinculado.

Na verdade a audição dos intervenientes sempre será susceptível de conduzir a que se opte por outros clínicos que não por eles e a fundamentação também poderá trazer à “luz do dia” os motivos da escolha que poderão até estar viciados, desde logo, por erro.

Alega o recorrente que a sentença recorrida viola os art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos ao D. L. n.º 233/2005.

Para tanto refere que o Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E. foi criado pelo D.L. n.º 50-A/2007, de 28 de Fevereiro, por fusão do Hospital Senhora da Oliveira - Guimarães, E.P.E. com o Hospital de São José , Fafe e que nos termos do art.5º do mesmo é aplicável aos seus regimes jurídico, financeiro e de recursos humanos as regras constantes do D.L. n.º 233/2005, de 29 de Dezembro.

Pelo que, com a criação do Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E., as instalações da entidade para a qual os autores prestam funções, passaram a incluir a unidade hospitalar situada em Fafe passando o local de trabalho dos autores a ser a unidade hospitalar de Guimarães e a unidade hospitalar de Fafe, ou seja, as unidades hospitalares do CHAA.

Se assim não se entender, então é manifesto que o CHAA terá de encerrar vários serviços nas duas unidades por falta de profissionais, pois não é possível que as mesmas possam estar abertas aos utentes, criando nestes a expectativa de que vão receber os cuidados de saúde de que necessitam.

Diz-se na sentença recorrida que:

“Nos termos do art.º 1º, n.º 1, alínea f) do DL n.º 50-A/2007: “são criados, com a natureza de entidades públicas empresariais, os seguintes hospitais e centros hospitalares, constantes do anexo ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante (…) o Centro Hospitalar do Alto Ave, E. P. E., por fusão do Hospital da Senhora da Oliveira, Guimarães, E. P. E., com o Hospital de São José – Fafe.

Dispõe o art.º 2º do mesmo diploma legal que “as entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei, adiante designadas abreviadamente por hospitais E. P. E., sucedem às unidades de saúde que lhes deram origem em todos os direitos e obrigações, independentemente de quaisquer formalidades”.

Nos termos do seu art.º 5º, “às entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime jurídico, financeiro e de recursos humanos, constante dos capítulos II, III e IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro” (n.º 1) sendo que “a aplicação do capítulo IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, ao pessoal de todos os hospitais E. P. E. com relação jurídica de emprego público, não prejudica a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização de efectivos em vigor para os funcionários e agentes da administração, designadamente as constantes da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de Outubro, com as necessárias adaptações”.

Nos termos do art.º 15º, n.º 1 do DL n.º 235/2005 de 29.12, “o pessoal com relação jurídica de emprego público que, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, esteja provido em lugares dos quadros das unidades de saúde abrangidas pelo artigo 1.º, bem como o respectivo pessoal com contrato administrativo de provimento, transita para os hospitais E. P. E. que lhes sucedem, sendo garantida a manutenção integral do seu estatuto jurídico, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei n.º 193/2002, de 25 de Setembro”.

De acordo com o art.º 59º, n.º 1 da Lei n.º 12-A/2008 de 27.02 (que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas) quando haja conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham, os trabalhadores podem ser sujeitos a mobilidade interna.

Tal mobilidade, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, é sempre devidamente fundamentada e pode operar-se: a) Dentro da mesma modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado ou entre ambas as modalidades; b) Dentro do mesmo órgão ou serviço ou entre dois órgãos ou serviços; c) Abrangendo indistintamente trabalhadores em actividade ou que se encontrem colocados em situação de mobilidade especial; d) A tempo inteiro ou a tempo parcial, conforme o acordado entre os sujeitos que devam dar o seu acordo.

Ora, este diploma legal não é aplicável ao caso sub judice já que, nos termos do seu art.º 3º, n.º 5 “sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo anterior, a presente lei não é aplicável às entidades públicas empresariais nem aos gabinetes de apoio quer dos membros do Governo quer dos titulares dos órgãos referidos nos n.ºs 2 e 3”.

O n.º 2 do art.º 2º refere que “a presente lei é também aplicável, com as necessárias adaptações, aos actuais trabalhadores com a qualidade de funcionário ou agente de pessoas colectivas que se encontrem excluídas do seu âmbito de aplicação objectivo”.

E o art.º 101º do mesmo diploma legal refere que 1 - As carreiras de regime especial e os corpos especiais são revistos no prazo de 180 dias por forma que: a) Sejam convertidos, com respeito pelo disposto na presente lei, em carreiras especiais; ou b) Sejam absorvidos por carreiras gerais.

Sendo que, nos termos do art.º 16º, n.º 2, alínea f) do DL n.º 184/89 “consideram-se integradas em corpos especiais: (…) carreiras médicas”.

Pelo que a Lei n.º 12-A/2008 de 27.02 não é, efectivamente aplicável ao caso em apreciação.

Como não pode ignorar o Réu, a situação decorrente da deslocação das instalações do Hospital de Guimarães de uma rua para outra, dentro da cidade de Guimarães não tem qualquer paralelismo com a “anexação” de um Hospital situado noutra cidade, ainda que próxima.

Também não é correcto afirmar que o local de trabalho dos AA. passou a ser, por via da fusão dos Hospitais de Guimarães e de Fafe, estas duas cidades, por muito próximas que se encontrem.

Mas não é inquestionável que os funcionários de um Hospital possam ser temporariamente movimentados para outro, verificados que sejam especiais condicionalismos como o acordo das partes envolvidas conjugado com manifestas e ponderosas razões de interesse público com vista a assegurar a prestação de cuidados de saúde a toda a população.

O que é fundamental é que se perceba não só a necessidade de assegurar o serviço médico num dado local mas porque razão são escolhidos dentre um corpo clínico considerável dois determinados médicos e não quaisquer outros.

E que lhes seja dada – a esses médicos concretos – a possibilidade de aduzirem argumentos – nomeadamente atinentes à sua vida pessoal e profissional (mormente a alegada valorização curricular)– que possam conduzir a uma decisão diferente da anunciada v.g. no que à escolha dos concretos médicos respeita.

Tal não sucedeu no caso concreto.

Violou-se a lei, o dever de fundamentação e o dever de audiência prévia, e, por isso, o acto é anulável, nos termos do art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.

Tendo sido os AA. deslocados ao abrigo deste acto que agora se anula, deve o R. ser condenado, como peticionado, a determinar o regresso dos mesmos aos seus locais de origem.”

Então vejamos.

São os seguintes os preceitos alegadamente violados pela sentença recorrida:

Desde logo os artigos 5º e 14º do DL 233/05, sendo que o art. 5º vem transcrito na sentença pelo que nos abstemos de o reproduzir.

O art. 14º tem o seguinte conteúdo:

“1- Os trabalhadores dos hospitais E. P. E. estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, de acordo com o Código do Trabalho, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e regulamentos internos.

2- Os hospitais E. P. E. devem prever anualmente uma dotação global de pessoal, através dos respectivos orçamentos, considerando os planos de actividade.

3- Sem prejuízo do disposto no n.º 4 do artigo 15.º, os hospitais E. P. E. não podem celebrar contratos de trabalho para além da dotação referida no número anterior.

4- Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa fé e da não discriminação, bem como da publicidade, excepto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada.”

Vem também invocada a violação dos arts 2 º e 7º, n.º 1, alíneas c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005 e nos art. 2º, n.º 2, 3º, n.º 5 e 58º e seguintes da Lei n.º 12-A/2008, de 27/04.

Dispõem os mesmos:

Art. 2º dos referidos Estatutos:

Objecto

1- O hospital E. P. E. tem por objecto principal a prestação de cuidados de saúde à população, designadamente aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde e aos beneficiários dos subsistemas de saúde, ou de entidades externas que com ele contratualizem a prestação de cuidados de saúde, e a todos os cidadãos em geral.

2- O hospital E. P. E. também tem por objecto desenvolver actividades de investigação, formação e ensino, sendo a sua participação na formação de profissionais de saúde dependente da respectiva capacidade formativa, podendo ser objecto de contratos-programa em que se definam as respectivas formas de financiamento. “

É o seguinte o conteúdo do art. 7º referido na parte alegadamente violada:

Competências do conselho de administração

1- Compete ao conselho de administração garantir o cumprimento dos objectivos básicos, bem como o exercício de todos os poderes de gestão que não estejam reservados a outros órgãos, e em especial (…)

c) Definir as linhas de orientação a que devem obedecer a organização e o funcionamento do hospital E. P. E. nas áreas clínicas e não clínicas, propondo a criação de novos serviços, sua extinção ou modificação;

d) Definir as políticas referentes a recursos humanos, incluindo as remunerações dos trabalhadores e dos titulares dos cargos de direcção e chefia; (…)

n) Decidir sobre a admissão e gestão do pessoal; (…)

Não resulta destes preceitos que o recorrente possa sem mais praticar o acto aqui em causa deslocando sem mais os recorridos para a referida Unidade de Fafe.

É que, não pode retirar-se destes preceitos, e como pretende o recorrente que este pode fazer o que quiser ao nível de gestão de pessoal, nomeadamente mandar quem lhe apetecer de um lugar para outro.

Efectivamente o art.° 1.°, n.° 1, alínea f) do DL n.° 50-A/2007 estabelece que : “são criados, com a natureza de entidades públicas empresariais, os seguintes hospitais e centros hospitalares, constantes do anexo ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante (...) o Centro Hospitalar do Alto Ave, E. P. E., por fusão do Hospital da Senhora da Oliveira, Guimarães, E. P. E., com o Hospital de São José — Fafe”.

E, o art.° 2.° do mesmo diploma legal que “as entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei, adiante designadas abreviadamente por hospitais E. P. E., sucedem às unidades de saúde que lhes deram origem em todos os direitos e obrigações, independentemente de quaisquer formalidades”.

Por sua vez, o seu art.° 5° estipula que “às entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime jurídico, financeiro e de recursos humanos, constante dos capítulos II, III e IV do Decreto-Lei n.° 233/2005, de 29 de Dezembro” (n.° 1) sendo que “a aplicação do capítulo IV do Decreto-Lei n.° 233/2005, de 29 de Dezembro, ao pessoal de todos os hospitais E. P. E. com relação jurídica de emprego público, não prejudica a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização de efectivos em vigor para os funcionários e agentes da administração, designadamente as constantes da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.° 200/2006, de 25 de Outubro, com as necessárias adaptações”.

Acresce que, nos termos do artigo 15.°, n.° 1 do DL n.° 235/2005 de 29.12, “o pessoal com relação jurídica de emprego público que, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, esteja provido em lugares dos quadros das unidades de saúde abrangidas pelo artigo 1.°, bem como o respectivo pessoal com contrato administrativo de provimento, transita para os hospitais E. P. E. que lhes sucedem, sendo garantida a manutenção integral do seu estatuto jurídico, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei n.° 193/2002, de 25 de Setembro”.

Pelo que, não nos podemos esquecer que os recorridos apesar de integrados numa entidade pública empresarial continuam funcionários públicos, o que significa que mantém o seu estatuto de funcionário público.

O que significa que, independentemente de lhes ser aplicável ou não a Lei 12-A/2008,_ que regula os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, nos termos de cujo 59.º, quando haja conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham, os trabalhadores podem ser sujeitos a mobilidade interna_ esta mobilidade não afasta qualquer exigência de fundamentação nos termos legais, conforme aliás resulta do n.° 2 do mesmo artigo, sendo que pode operar-se: a) Dentro da mesma modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado ou entre ambas as modalidades; b) Dentro do mesmo órgão ou serviço ou entre dois órgãos ou serviços; c) Abrangendo indistintamente trabalhadores em actividade ou que se encontrem colocados em situação de mobilidade especial; d) A tempo inteiro ou a tempo parcial, conforme o acordado entre os sujeitos que devam dar o seu acordo.

Essa situação de mobilidade não deixa, pois, de impor que se fundamente porque se desloca este médico para uma unidade diferente daquela onde sempre trabalhou, tendo sempre em consideração outros elementos como a situação de igualdade entre todos, devendo a mobilidade ser feita de uma forma equitativa entre todos os demais médicos, nomeadamente rotativamente.

E, não se diga que não há mobilidade nenhuma porque o Hospital de Guimarães mudou as suas instalações já que com a criação do CHAA.EPE as suas instalações passaram a incluir a unidade hospitalar situada em Fafe.

É que não é a mesma coisa.

Houve uma transformação de um Hospital constituído em sociedade anónima numa EPE, com a fusão de duas unidades hospitalares mantendo-se o estatuto de funcionário público aos médicos que transitaram para a EPE e que detinham tal estatuto.

E, o facto de um médico com o estatuto de funcionário que sempre trabalhou numa das unidades da EPE (antes da referida transformação) não implica que possa ser deslocado para outra como acto de gestão corrente de pessoal sem qualquer fundamentação das razões porque é este e não outro e até com violação dos princípios da igualdade e sem cumprimento dos princípios da audiência prévia.

Não resultando sem mais esse poder para a recorrente e independentemente de ser ou não aqui aplicável a referida Lei 12-A/2008 não podia o acto ser praticado nos termos em que o foi.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

R. e N.

Porto, 25/11/2011

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

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