O DIREITO
Alega o recorrente que não foi violado o princípio da audiência prévia já que o requisito imposto no n.º 2 do art. 101º refere-se apenas aos casos em que a audiência prévia é efectuada por escrito, para que os interessados possam apresentar as suas posições e entendimentos.
Pelo que, apenas neste caso a Entidade Administrativa tem a obrigação de lhes apresentar, por escrito, os elementos necessários para que fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado.
Para efeitos de audiência oral, o legislador já não obrigou a entidade administrativa ao cumprimento de tal obrigação, pois a mediação oral cumpre essa função.
O que teria acontecido no caso sub judice já que na reunião, foram informados do sentido provável da decisão de os mobilizar, temporariamente, para o serviço de medicina da unidade de Fafe, nos termos acima identificados, tendo-lhes sido conferida a possibilidade de se pronunciarem sobre esta matéria.
Pelo que teriam sido protegidos os objectivos protegidos pelo instituto da audiência prévia dos interessados.
A este propósito diz a sentença recorrida:
“Quanto à audiência prévia, alega o Réu que o seu Conselho de Administração, após a sugestão do Director de Serviço que indicou os AA para assegurarem o funcionamento do Serviço de Medicina da Unidade de Fafe, reuniu com os AA. transmitindo-lhes “o teor do problema e a solução aventada para, temporariamente, resolver a questão” sendo que “na referida reunião, os Autores foram postos a par da situação e informados da proposta em causa e do sentido da deliberação que veio a ser tomada” pelo que é falso que não tenham os AA. sido ouvidos previamente à decisão ora impugnada.
Confessa assim, como aliás resulta do p.a., que não se procedeu à audiência escrita dos interessados.
Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta, nos termos do n.º 1 do art.º 100º do Código do Procedimento Administrativo.
O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral (n.º 2 do mesmo artigo).
À audiência oral refere-se o art.º 102º do Código do Procedimento Administrativo, nos seguintes termos:
1 - Se o órgão instrutor optar pela audiência oral, ordenará a convocação dos interessados com a antecedência de pelo menos oito dias.
2 - Na audiência oral podem ser apreciadas todas as questões com interesse para a decisão, nas matérias de facto e de direito.
3 - A falta de comparência dos interessados não constitui motivo de adiamento da audiência, mas, se for apresentada justificação da falta até ao momento fixado para a audiência, deve proceder-se ao adiamento desta.
4 - Da audiência será lavrada acta, da qual consta o extracto das alegações feitas pelos interessados, podendo estes juntar quaisquer alegações escritas, durante a diligência ou posteriormente.
A convocação dos interessados para a audiência oral - por notificação, quando são conhecidos - está sujeita, embora o artigo não o explicite, aos requisitos referidos no n.º 2 do art.º 101º (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, Almedina, 2.ª edição, pág. 460).
Assim sendo, deve tal notificação fornecer os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado.
Ora, in casu, à luz das considerações que antecedem, não pode ter-se por cumprida a audiência prévia dos AA.
Com efeito, independentemente de ter ou não havido a reunião invocada pelo R., o certo é que, não resulta do p.a. (nem o próprio R. o alega) que tenham sido os AA. convocados especificamente com a finalidade de se proceder à sua audição prévia à tomada de decisão sobre a sua deslocação para Fafe, fornecendo-lhes os elementos necessários a que alude o art.º 101º.
Mesmo que os AA. tenham tido oportunidade de se pronunciarem sobre a decisão antes da mesma, tal formalidade foi cumprida em termos legalmente insuficientes.
Não tendo sequer sido lavrado auto assinado pelos interessados.
Não tendo o acto respeitado tal formalidade essencial é, o mesmo, anulável, nos termos do art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.”
Quid juris?
Resulta da matéria de facto e não está posto em causa que os aqui recorridos não foram notificados previamente para, querendo, se pronunciarem por escrito sobre a decisão referida em 4).
Pretende o recorrente que, apesar disso ocorreu uma comunicação oral da decisão que, a seu ver, era equiparável à audiência prévia.
Contudo este argumento não releva já que, independentemente de ter existido qualquer comunicação oral sempre a audiência prévia dos interessados, mesmo oral, está sujeita a formalismos que lhes permitam tomar conhecimento do seu sentido para se pronunciarem sobre os seus aspectos relevantes, elementos não constantes nesta decisão, os quais têm de constar de acta a realizar nos termos do art. 102º nº4 do CPA.
Ora, não vem sequer alegado que tenham sido cumpridos os requisitos a que alude este preceito, pelo que tem de se considerar que não foi cumprido o princípio da audiência prévia, nada havendo, por isso , a censurar à sentença recorrida.
Quanto ao alegado carácter de urgência da situação, se se pretende com ela invocar qualquer dispensa nos termos do art. 103º do CPA, que não foi concretamente alegado, sempre se dirá que tal urgência teria que ser justificada na altura a dispensa da audiência prévia, o que não aconteceu.
Para além de que, de qualquer forma, não existem elementos donde possa resultar que efectivamente a situação em causa justificava qualquer dispensa de audiência prévia, não bastando a invocação conclusiva da desnecessidade de assistência aos doentes na Unidade de Fafe, sem mais.
Alega o recorrente que a deliberação está fundamentada na falta de internistas no serviço de medicina da Unidade de Fafe e nas dificuldades em garantir a assistência devida aos doentes durante 24h diárias.
Tratava-se, pois, de uma decisão urgente e obrigatória, porquanto uma unidade hospitalar pública não pode deixar de prestar serviços de saúde, sendo certo que a contratação de novos médicos, apesar de desejável, tem-se revelado de difícil concretização atenta a falta de profissionais disponíveis para o efeito.
E que, estes fundamentos foram devidamente explicados aos autores, bem como, a razão pela qual a escolha recaiu sobre os mesmos e não sobre outros médicos, sendo que alguém teria de ser escolhido
Para além de que, a decisão sobre o destacamento de médicos para cada um desses serviços, fundamenta-se no poder/dever do CHAA, EPE em gerir o seu pessoal médico – art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005.
E este fundamento é o único que pode servir de base à gestão de pessoal: constatada a falta de médicos num serviço do CHAA, o CA decide mobilizar médicos para esse mesmo serviço.
Conclui que o acto está fundamentado, considerado no âmbito de uma opção de gestão, racional e eficiente, do seu pessoal já que nos termos da parte do n.º 2 do art. 124º do CPA: “Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados (…) as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.”.
Extrai-se da sentença recorrida:
“No que concerne à fundamentação do acto em causa, é inequívoco que o acto em causa não se encontra devidamente fundamentado.
A exigência de fundamentação, in casu, resulta do disposto no art.º 124º, n.º 1, alínea a) do Código do Procedimento Administrativo nos termos do qual “para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções.
A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto, nos termos do art.º 125º, n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo.
No plano dos factos, o acto impugnado esclarece as razões pelas quais é necessário o destacamento temporário de dois médicos para a Unidade de Fafe.
Com efeito, aí se refere a existência de dificuldades crescentes em assegurar a cobertura assistencial nas 24 horas do Serviço de Medicina da Unidade de Fafe por falta de médicos internistas, a situação de doença prolongada de uma médica e a disponibilidade da Direcção do Serviço de Medicina da Unidade de Guimarães em colaborar com a resolução do problema.
Mas absolutamente nada se refere quanto à escolha dos AA. para tal destacamento.
Fica-se sem saber porque razão foram os AA. destacados e não qualquer um dos outros médicos que na Unidade de Guimarães exerciam funções.
Acresce que, no plano do direito, não se procedeu à mínima referência ao regime jurídico que sustentaria a decisão.
As considerações que o R. plasmou na contestação apresentada não constam do acto impugnado pelo que não pode o mesmo agora pretender, nesta sede, fundamentar aquilo que indevidamente não fundamentou.
Em suma, o acto não se encontra fundamentado – nem de facto nem de direito - sendo, portanto, anulável, nos termos do art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.”
Quid iuris?
Parece-nos que a sentença recorrida decidiu bem já que efectivamente nenhuma razão vem aventada para serem os recorridos e não quaisquer outros os escolhidos a não ser em sede de contestação, sendo irrelevante qualquer comunicação que não conste do acto nem do processo administrativo que permita perceber as razões para terem sido os aqui recorridos os escolhidos para irem para Fafe.
Pretende o recorrente que, mesmo que se aceite que o CHAA, EPE deveria ter respeitado o requisito formal de convocação, por escrito, a eventual omissão da audiência prévia não teria carácter invalidante da decisão final já que, ainda que o CHAA tivesse emitido e dirigido aos médicos em causa a convocatória escrita para a audiência, o sentido e alcance do acto recorrido nunca poderia ter sido outro, já que a decisão impunha-se por imperativos de interesse público e obediência à Lei (no caso, à obrigação do CHAA de prestar cuidados de saúde e, como é evidente, de não poder fechar unidades ou serviços de saúde) já que o acto administrativo posto em crise era o único legalmente admissível.
Efectivamente, têm-se sido entendido que no caso em que o acto impugnado enferma de ilegalidades nem sempre se justifica a sua anulação, não a justificando, designadamente, quando a existência de ilegalidade não afectou, no caso concreto, o autor.
Trata-se de uma concretização do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, e que, com essa ou com outras formulações e designações (como a de princípio antiformalista, a de princípio da economia dos actos públicos, a de princípio da inoperância dos actos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo ) - Ac. do S.T.A. de 12-03-2003, Rec. nº 349/03 e de 01-04-2003, Rec. nº 42197 ) -, ou seja, o Tribunal, demonstrado que seja que a violação cometida não teve qualquer espécie de influência no resultado decisório, que seria sempre o mesmo independentemente do vício que o afecta, não o anula.
A este propósito diz o Acórdão do STA de 12.3.2003, recurso 349/03 que "Se, não obstante a verificação de vício anulatório do acto recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição classificativa, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur".
Ainda no mesmo sentido, é decidido no acórdão do Pleno de 12.11.2003, recurso 41291, que "... no caso em que se apura, em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão efectiva dos direitos dos interessados, não se justificará a anulação do acto mesmo que se esteja perante qualquer erro de apreciação da lei".
Assim, face ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, considera-se que qualquer ilegalidade não invalidante se degrada em mera irregularidade.
De acordo com o princípio “utile per inutile non vitiatur” ou “princípio da inoperância dos vícios”, o acto deverá ser aproveitado, ainda que afectado por uma ilegalidade, porque a anulação do acto não teria qualquer utilidade, visto que a reconstituição da situação actual hipotética não implicaria decisão diversa da impugnada, “pois o efeito anulatório seria, afinal, inapto para dar à relação jurídico-administrativa sobre que versa o litigio a configuração que o autor da acção preconiza e que é a própria causa final, ou razão última, da existência da lide.” (Cfr. Ac. do TCA Sul de 26.06.2003, processo n.º 1238/03)
O que não é o caso, porque não está apenas em causa uma situação de carência e daí a necessidade de destacamento temporário, para o serviço de Medicina da Unidade de Fafe, dos aqui recorridos mas antes porque foram eles destacados e não qualquer um dos outros médicos do CH em causa.
É que, a partir do momento em que não constam do acto os motivos porque são os aqui recorridos quem tem que se deslocar para a Unidade de Fafe, nunca será irrelevante nem a audiência prévia nem a fundamentação, já que não estamos perante um acto vinculado.
Na verdade a audição dos intervenientes sempre será susceptível de conduzir a que se opte por outros clínicos que não por eles e a fundamentação também poderá trazer à “luz do dia” os motivos da escolha que poderão até estar viciados, desde logo, por erro.
Alega o recorrente que a sentença recorrida viola os art. 5º e 14º, n.º 2 do D. L. n.º 233/2005, de 29/12 e art. 2º e 7º, n.º 1, alínea c), d) e n) dos Estatutos anexos ao D. L. n.º 233/2005.
Para tanto refere que o Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E. foi criado pelo D.L. n.º 50-A/2007, de 28 de Fevereiro, por fusão do Hospital Senhora da Oliveira - Guimarães, E.P.E. com o Hospital de São José , Fafe e que nos termos do art.5º do mesmo é aplicável aos seus regimes jurídico, financeiro e de recursos humanos as regras constantes do D.L. n.º 233/2005, de 29 de Dezembro.
Pelo que, com a criação do Centro Hospitalar do Alto Ave, E.P.E., as instalações da entidade para a qual os autores prestam funções, passaram a incluir a unidade hospitalar situada em Fafe passando o local de trabalho dos autores a ser a unidade hospitalar de Guimarães e a unidade hospitalar de Fafe, ou seja, as unidades hospitalares do CHAA.
Se assim não se entender, então é manifesto que o CHAA terá de encerrar vários serviços nas duas unidades por falta de profissionais, pois não é possível que as mesmas possam estar abertas aos utentes, criando nestes a expectativa de que vão receber os cuidados de saúde de que necessitam.
Diz-se na sentença recorrida que:
“Nos termos do art.º 1º, n.º 1, alínea f) do DL n.º 50-A/2007: “são criados, com a natureza de entidades públicas empresariais, os seguintes hospitais e centros hospitalares, constantes do anexo ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante (…) o Centro Hospitalar do Alto Ave, E. P. E., por fusão do Hospital da Senhora da Oliveira, Guimarães, E. P. E., com o Hospital de São José – Fafe.
Dispõe o art.º 2º do mesmo diploma legal que “as entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei, adiante designadas abreviadamente por hospitais E. P. E., sucedem às unidades de saúde que lhes deram origem em todos os direitos e obrigações, independentemente de quaisquer formalidades”.
Nos termos do seu art.º 5º, “às entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime jurídico, financeiro e de recursos humanos, constante dos capítulos II, III e IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro” (n.º 1) sendo que “a aplicação do capítulo IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro, ao pessoal de todos os hospitais E. P. E. com relação jurídica de emprego público, não prejudica a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização de efectivos em vigor para os funcionários e agentes da administração, designadamente as constantes da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de Outubro, com as necessárias adaptações”.
Nos termos do art.º 15º, n.º 1 do DL n.º 235/2005 de 29.12, “o pessoal com relação jurídica de emprego público que, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, esteja provido em lugares dos quadros das unidades de saúde abrangidas pelo artigo 1.º, bem como o respectivo pessoal com contrato administrativo de provimento, transita para os hospitais E. P. E. que lhes sucedem, sendo garantida a manutenção integral do seu estatuto jurídico, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei n.º 193/2002, de 25 de Setembro”.
De acordo com o art.º 59º, n.º 1 da Lei n.º 12-A/2008 de 27.02 (que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas) quando haja conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham, os trabalhadores podem ser sujeitos a mobilidade interna.
Tal mobilidade, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, é sempre devidamente fundamentada e pode operar-se: a) Dentro da mesma modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado ou entre ambas as modalidades; b) Dentro do mesmo órgão ou serviço ou entre dois órgãos ou serviços; c) Abrangendo indistintamente trabalhadores em actividade ou que se encontrem colocados em situação de mobilidade especial; d) A tempo inteiro ou a tempo parcial, conforme o acordado entre os sujeitos que devam dar o seu acordo.
Ora, este diploma legal não é aplicável ao caso sub judice já que, nos termos do seu art.º 3º, n.º 5 “sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo anterior, a presente lei não é aplicável às entidades públicas empresariais nem aos gabinetes de apoio quer dos membros do Governo quer dos titulares dos órgãos referidos nos n.ºs 2 e 3”.
O n.º 2 do art.º 2º refere que “a presente lei é também aplicável, com as necessárias adaptações, aos actuais trabalhadores com a qualidade de funcionário ou agente de pessoas colectivas que se encontrem excluídas do seu âmbito de aplicação objectivo”.
E o art.º 101º do mesmo diploma legal refere que 1 - As carreiras de regime especial e os corpos especiais são revistos no prazo de 180 dias por forma que: a) Sejam convertidos, com respeito pelo disposto na presente lei, em carreiras especiais; ou b) Sejam absorvidos por carreiras gerais.
Sendo que, nos termos do art.º 16º, n.º 2, alínea f) do DL n.º 184/89 “consideram-se integradas em corpos especiais: (…) carreiras médicas”.
Pelo que a Lei n.º 12-A/2008 de 27.02 não é, efectivamente aplicável ao caso em apreciação.
Como não pode ignorar o Réu, a situação decorrente da deslocação das instalações do Hospital de Guimarães de uma rua para outra, dentro da cidade de Guimarães não tem qualquer paralelismo com a “anexação” de um Hospital situado noutra cidade, ainda que próxima.
Também não é correcto afirmar que o local de trabalho dos AA. passou a ser, por via da fusão dos Hospitais de Guimarães e de Fafe, estas duas cidades, por muito próximas que se encontrem.
Mas não é inquestionável que os funcionários de um Hospital possam ser temporariamente movimentados para outro, verificados que sejam especiais condicionalismos como o acordo das partes envolvidas conjugado com manifestas e ponderosas razões de interesse público com vista a assegurar a prestação de cuidados de saúde a toda a população.
O que é fundamental é que se perceba não só a necessidade de assegurar o serviço médico num dado local mas porque razão são escolhidos dentre um corpo clínico considerável dois determinados médicos e não quaisquer outros.
E que lhes seja dada – a esses médicos concretos – a possibilidade de aduzirem argumentos – nomeadamente atinentes à sua vida pessoal e profissional (mormente a alegada valorização curricular)– que possam conduzir a uma decisão diferente da anunciada v.g. no que à escolha dos concretos médicos respeita.
Tal não sucedeu no caso concreto.
Violou-se a lei, o dever de fundamentação e o dever de audiência prévia, e, por isso, o acto é anulável, nos termos do art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.
Tendo sido os AA. deslocados ao abrigo deste acto que agora se anula, deve o R. ser condenado, como peticionado, a determinar o regresso dos mesmos aos seus locais de origem.”
Então vejamos.
São os seguintes os preceitos alegadamente violados pela sentença recorrida:
Desde logo os artigos 5º e 14º do DL 233/05, sendo que o art. 5º vem transcrito na sentença pelo que nos abstemos de o reproduzir.
O art. 14º tem o seguinte conteúdo:
“ 1 - Os trabalhadores dos hospitais E. P. E. estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, de acordo com o Código do Trabalho, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e regulamentos internos.
2 - Os hospitais E. P. E. devem prever anualmente uma dotação global de pessoal, através dos respectivos orçamentos, considerando os planos de actividade.
3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 4 do artigo 15.º, os hospitais E. P. E. não podem celebrar contratos de trabalho para além da dotação referida no número anterior.
4 - Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa fé e da não discriminação, bem como da publicidade, excepto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada.”
Vem também invocada a violação dos arts 2 º e 7º, n.º 1, alíneas c), d) e n) dos Estatutos anexos a este D. L. n.º 233/2005 e nos art. 2º, n.º 2, 3º, n.º 5 e 58º e seguintes da Lei n.º 12-A/2008, de 27/04.
Dispõem os mesmos:
Art. 2º dos referidos Estatutos:
Objecto
1 - O hospital E. P. E. tem por objecto principal a prestação de cuidados de saúde à população, designadamente aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde e aos beneficiários dos subsistemas de saúde, ou de entidades externas que com ele contratualizem a prestação de cuidados de saúde, e a todos os cidadãos em geral.
2 - O hospital E. P. E. também tem por objecto desenvolver actividades de investigação, formação e ensino, sendo a sua participação na formação de profissionais de saúde dependente da respectiva capacidade formativa, podendo ser objecto de contratos-programa em que se definam as respectivas formas de financiamento. “
É o seguinte o conteúdo do art. 7º referido na parte alegadamente violada:
Competências do conselho de administração 1 - Compete ao conselho de administração garantir o cumprimento dos objectivos básicos, bem como o exercício de todos os poderes de gestão que não estejam reservados a outros órgãos, e em especial (…)
- c)Definir as linhas de orientação a que devem obedecer a organização e o funcionamento do hospital E. P. E. nas áreas clínicas e não clínicas, propondo a criação de novos serviços, sua extinção ou modificação;
- d)Definir as políticas referentes a recursos humanos, incluindo as remunerações dos trabalhadores e dos titulares dos cargos de direcção e chefia; (…)
- n)Decidir sobre a admissão e gestão do pessoal; (…)
Não resulta destes preceitos que o recorrente possa sem mais praticar o acto aqui em causa deslocando sem mais os recorridos para a referida Unidade de Fafe.
É que, não pode retirar-se destes preceitos, e como pretende o recorrente que este pode fazer o que quiser ao nível de gestão de pessoal, nomeadamente mandar quem lhe apetecer de um lugar para outro.
Efectivamente o art.° 1.°, n.° 1, alínea f) do DL n.° 50-A/2007 estabelece que : “são criados, com a natureza de entidades públicas empresariais, os seguintes hospitais e centros hospitalares, constantes do anexo ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante (...) o Centro Hospitalar do Alto Ave, E. P. E., por fusão do Hospital da Senhora da Oliveira, Guimarães, E. P. E., com o Hospital de São José — Fafe”.
E, o art.° 2.° do mesmo diploma legal que “as entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei, adiante designadas abreviadamente por hospitais E. P. E., sucedem às unidades de saúde que lhes deram origem em todos os direitos e obrigações, independentemente de quaisquer formalidades”.
Por sua vez, o seu art.° 5° estipula que “às entidades públicas empresariais criadas pelo presente decreto-lei aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime jurídico, financeiro e de recursos humanos, constante dos capítulos II, III e IV do Decreto-Lei n.° 233/2005, de 29 de Dezembro” (n.° 1) sendo que “a aplicação do capítulo IV do Decreto-Lei n.° 233/2005, de 29 de Dezembro, ao pessoal de todos os hospitais E. P. E. com relação jurídica de emprego público, não prejudica a aplicação das regras gerais de mobilidade e racionalização de efectivos em vigor para os funcionários e agentes da administração, designadamente as constantes da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, e do Decreto-Lei n.° 200/2006, de 25 de Outubro, com as necessárias adaptações”.
Acresce que, nos termos do artigo 15.°, n.° 1 do DL n.° 235/2005 de 29.12, “o pessoal com relação jurídica de emprego público que, à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, esteja provido em lugares dos quadros das unidades de saúde abrangidas pelo artigo 1.°, bem como o respectivo pessoal com contrato administrativo de provimento, transita para os hospitais E. P. E. que lhes sucedem, sendo garantida a manutenção integral do seu estatuto jurídico, sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei n.° 193/2002, de 25 de Setembro”.
Pelo que, não nos podemos esquecer que os recorridos apesar de integrados numa entidade pública empresarial continuam funcionários públicos, o que significa que mantém o seu estatuto de funcionário público.
O que significa que, independentemente de lhes ser aplicável ou não a Lei 12-A/2008,_ que regula os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, nos termos de cujo 59.º, quando haja conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham, os trabalhadores podem ser sujeitos a mobilidade interna_ esta mobilidade não afasta qualquer exigência de fundamentação nos termos legais, conforme aliás resulta do n.° 2 do mesmo artigo, sendo que pode operar-se: a) Dentro da mesma modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado ou entre ambas as modalidades; b) Dentro do mesmo órgão ou serviço ou entre dois órgãos ou serviços; c) Abrangendo indistintamente trabalhadores em actividade ou que se encontrem colocados em situação de mobilidade especial; d) A tempo inteiro ou a tempo parcial, conforme o acordado entre os sujeitos que devam dar o seu acordo.
Essa situação de mobilidade não deixa, pois, de impor que se fundamente porque se desloca este médico para uma unidade diferente daquela onde sempre trabalhou, tendo sempre em consideração outros elementos como a situação de igualdade entre todos, devendo a mobilidade ser feita de uma forma equitativa entre todos os demais médicos, nomeadamente rotativamente.
E, não se diga que não há mobilidade nenhuma porque o Hospital de Guimarães mudou as suas instalações já que com a criação do CHAA.EPE as suas instalações passaram a incluir a unidade hospitalar situada em Fafe.
É que não é a mesma coisa.
Houve uma transformação de um Hospital constituído em sociedade anónima numa EPE, com a fusão de duas unidades hospitalares mantendo-se o estatuto de funcionário público aos médicos que transitaram para a EPE e que detinham tal estatuto.
E, o facto de um médico com o estatuto de funcionário que sempre trabalhou numa das unidades da EPE (antes da referida transformação) não implica que possa ser deslocado para outra como acto de gestão corrente de pessoal sem qualquer fundamentação das razões porque é este e não outro e até com violação dos princípios da igualdade e sem cumprimento dos princípios da audiência prévia.
Não resultando sem mais esse poder para a recorrente e independentemente de ser ou não aqui aplicável a referida Lei 12-A/2008 não podia o acto ser praticado nos termos em que o foi.
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
R. e N.
Porto, 25/11/2011
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
