Quem foi o relator do acórdão 181/11. 8 PFSTB.E1?

O relator foi Maria Leonor Botelho, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 181/11. 8 PFSTB.E1?

O acórdão foi proferido em 07 de março de 2017.

Acórdão TRE (2017) — Aproveitamento de obra contrafeita

Texto

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I – RELATÓRIO 1. 1. – Decisão Recorrida No processo comum singular nº --/11.8 PFSTB do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal, a arguida S., melhor identificada nos autos, mediante acusação do Ministério Público, foi submetida a julgamento pela prática, em autoria material, de um crime de aproveitamento de usurpação e/ou aproveitamento de obra usurpada, p. e p. pelos art.ºs 195.º e 199.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. Realizado o julgamento, foi proferida sentença que, a final, decidiu, para além do mais, nos seguintes termos: «a) Condeno a arguida S., pela prática, em autoria material de um crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelos artigos 195º, nº 1 e 199º, nº 1do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, ocorrido em 02.08.2011, na pena de 2 (dois) meses de prisão e na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à razão diária de € 6 (seis euros), por que vinha acusada nestes autos; b) Substituo a pena de 2 (dois) meses de prisão por 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 6 (seis euros); c) Condeno a arguida, ao abrigo do artigo 6º, nº 1 do DL nº 48/95, de 15/03, na pena única de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à razão diária de € 6 (seis euros), o que perfaz o montante global de € 1.320 (mil, trezentos e vinte euros);» 1. 2. – Recurso 1.2.1. - Inconformada com essa decisão, dela recorreu a arguida, pugnando pela sua revogação e substituição por outra que a absolva da prática do crime imputado, alegando ser inexistente o dano, a pena imposta violar o princípio da proporcionalidade e inexistir queixa do autor da música, o que se traduz na nulidade do processado, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões: «1 - o dano é inexistente nos autos; 2 - logo após a entrega do CD o mesmo foi apreendido e o valor de 5€ foi devolvido a C, o que representa inexistência de dano na esfera jurídica de C. 3 - o CD foi apreendido e não entrou no mercado, nem sequer foi “consumido” pela referida C. 4 - a pena aplicada no quantum de 1.320,00 € traduz violação do principio da proporcionalidade entre o alegado “ilícito” e o montante aplicado - violação do art 18- 2 da Lei Fundamental. 5 - Acresce que o autor da música de nome LR não apresentou queixa pelo que o Estado carece de legitimidade para perseguir a arguida, o que traduz nulidade do processado. Foram violados os arts. 18-2 da Lei Fundamental, 195, 199 e 197 do Código de Direitos de Autor e dos Direitos Conexos e 1º do Código Penal. Revogando a Douta Sentença far-se-á a mais Lídima Justiça!» 1.2.2. - O Ministério Público respondeu, sustentando a improcedência do recurso, lavrando as seguintes conclusões: «1. A arguida S. veio interpor recurso da douta sentença proferida nos presentes autos que a condenou, como autora material, pela prática de um crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelos artigos 195º, nº 1 e 199º, nº 1do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, ocorrido em 02.08.2011, nas penas parcelares de 2 (dois) meses de prisão, substituída por 60 dias de multa, e na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, e na pena única de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à razão diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 1.320. 2. Discorda a recorrente da sentença proferida nos presentes autos, mas sem que fundamente a sua discordância e alegando de forma conclusiva que: - deve ser absolvida, porquanto o «dano é inexistente(…) já que o CD foi apreendido e não entrou no mercado»; - a pena que lhe foi imposta traduz uma violação do princípio da proporcionalidade; - o autor da música, de nome LR, não apresentou qualquer queixa, pelo que o estado carece de legitimidade para perseguir a arguida, o que se traduz numa nulidade do processado. 3. Estatui o art. 199º do CDADC que “1. Quem vender, puser à venda, importar, exportar ou por qualquer modo distribuir ao público obra usurpada ou contrafeita ou cópia não autorizada de fonograma ou videograma, quer os respectivos tenham sido produzidos no País quer no estrangeiro, será punido com as penas previstas no artigo 197º.» 4. É pacífico que o tipo objectivo deste ilícito criminal integra todas as formas de comercialização de cópias não autorizadas de fonogramas. 5. O crime em apreço consuma-se com o acto de colocar à venda, à disposição do consumidor, para que se preencham os elementos objectivos do tipo legal do artigo 199º, nº 1, CDADC. Tal implica, como vem sendo entendido pela jurisprudência, a efectiva colocação à venda das cópias não autorizadas, não se exigindo contudo que se prove o próprio acto da venda em si, ou seja, não é necessário que o agente realize uma venda para que este tipo de crime se mostre consumado. 6. Neste sentido, veja-se o Ac. RE de 19.11.2013, disponível in www.dgsi.pt, com o qual se concorda na íntegra, considerando-se aí que «ainda que não resulte provado nos autos, que nenhum consumidor adquiriu uma das cópias não autorizadas, o facto de o agente se encontrar em local de venda, com intenção de venda e, na posse de cópias ilegais, preenche os elementos típicos do crime em questão». 7. No caso dos autos, resulta da matéria de facto dada como provada (e que não foi impugnada pela recorrente) que a arguida foi detectada num local público de venda, no caso, no recinto da Feira de Santiago, em Setúbal, expondo numa banca um fonograma, em formato Compact Disc Recordable ("CD-R"), que reproduzia um CD do autor LR, com a intenção e proceder à sua venda, o que efectivamente fez, já que se provou ainda que a mesma vendeu o aludido CD pelo preço de € 5, a C. 8. Da factualidade dada como provada resulta assim manifesto que se mostram preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, na sua forma consumada, previsto e punido pelo artigo 199º, nº 1 do CDADC, verificando-se a efectiva lesão ou dano do bem jurídico que o ilícito em causa visa proteger, e no caso, a obra do autor LR. 9. No âmbito do direito penal português, a regra é a de que os crimes possuem natureza pública e não particular ou semi-pública. 10. Com efeito, estatui o art. 48º do CPP quer «O Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos arts. 49º a 52.». 11. E preceitua o nº 1 do art. 49º do CPP que «Quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas deem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo». 12. Assim, sempre que o Código Penal, ou qualquer outro normativo penal preveja a existência de um tipo legal de crime, e nada disser quanto ao facto de o procedimento criminal depender de queixa ou de acusação particular, sabemos, de antemão, que o crime tem natureza pública. 13. No caso sub judicie, e conforme resulta do disposto nos art. 197º e 199º, nº 1, do CDADC, os ilícitos criminais aí previstos não dependem de queixa, razão pela qual assumem natureza pública e o Estado detém total legitimidade para instaurar o respectivo procedimento criminal. 14. O crime imputado à arguida é abstratamente punível com pena de prisão até 3 anos e multa de 150 a 250 dias (artigos 195º, nº 1, 199º, nº 1 e 197º, nº 1, todos do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos). 15. No caso dos autos, considerou a Mmª Juiz, para efeitos de determinação da medida da pena que: - a culpa é elevada, face à resolução criminosa da arguida, que agiu com dolo direto; - o grau de ilicitude dos factos, atendendo em especial ao diminuto valor (de € 5) e que veio a ser livremente restituído à sua compradora. - a ausência de antecedentes criminais . 16. Sopesando todas estas circunstâncias, considerou a Mmª Juiz a quo adequada a aplicação à arguida de uma pena de prisão e de multa situadas muito próximo dos limites mínimos da moldura penal abstractamente aplicável, e que ficou numa pena de 2 meses de prisão, substituída por 60 dias de multa e na pena de 160 dias de multa, à taxa diária de € 6 (atendendo à natureza da sua atividade – comerciante em feiras e conjugado com a sua idade – 39 anos, encontrando-se em idade laboral ativa).e, em cúmulo jurídico, numa pena única de 220 dias de multa, à taxa diária de €6,00. 17. Em nosso entender, as penas parcelares bem como a pena única concretamente aplicadas à arguida, atenta a moldura penal abstractamente aplicável, mostra-se perfeitamente adequada, justa e equilibrada, respondendo cabalmente às exigências de prevenção geral e especial, não ultrapassando também a medida da culpa. 18. Concluímos assim que a decisão do Tribunal não violou qualquer princípio da proporcionalidade na fixação do quantum da pena, por entender que se afigura justa e adequada a pena única que aqui lhe foi aplicada. Termos em que, e no mais que V. Exas. doutamente suprirem, deve manter-se na íntegra a sentença objecto de recurso! V. Exas. farão, porém, a habitual Justiça!» 1.2.3. - Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o art.º 416.° do C.P.P., emitiu parecer pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso e da manutenção da sentença recorrida. 1.2.4. - Cumprido o disposto no art.º 417.°, n.º 2, do C.P.P., sem resposta, procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, foram os autos a conferência, de harmonia com o preceituado no art.º 419.°, n.° 3, do C.P.P.. * II – FUNDAMENTAÇÃO 2. 1. – Objecto do Recurso Dispõe o art.º 412º, nº 1, do C.P.P, que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. E no n.º 2 do mesmo dispositivo legal determina-se também que versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda: a) As normas jurídicas violadas; b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada. Constitui entendimento pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, in www.stj.pt). No que respeita aos vícios de conhecimento oficioso previstos no n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P., verifica-se que, no caso, nem o recorrente invoca a sua existência, nem, ex officio, se vislumbra a verificação de qualquer deles. Por outro lado, centrando o recorrente a sua dissidência relativamente ao julgado em matéria de direito, assim demarcando o objecto do recurso, tem-se por definitiva a decisão proferida pela 1ª Instância sobre a matéria de facto. Assim, atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência com a decisão impugnada, as questões a examinar e decidir prendem-se com saber se se encontram preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do crime imputado à arguida, se a pena que lhe foi imposta viola o princípio da proporcionalidade e se se verifica nulidade do processado por falta de legitimidade do Ministério Público dada a ausência de queixa. 2. 2. – Da Decisão Recorrida Na sentença proferida pela 1ª Instância foram dados como provados e não provados os seguintes factos: «2.1 Factos provados Discutida a causa e produzida a prova, resultaram assentes os seguintes factos: a) No dia 2 de Agosto de 2011, cerca das 21h30, no Recinto da Feira de Santiago, realizada nesta cidade e comarca, a arguida tinha uma banca de venda de CD’s e vendeu, pelo preço de € 5, a C um fonograma, no formato Compact Disc Recordable ("CD-R") descrito no auto de apreensão de fls. 1 e no relatório de fls. 110, em que reproduzia um CD do autor LR. b) A arguida não dispunha, para o efeito, de autorização do respetivo autor e/ou da Sociedade Portuguesa de Autores, pelo que não podia proceder à sua reprodução/duplicação e comercialização. c) A mercadoria em causa trata-se de duplicação artesanal (por meios informáticos ou por equipamentos de gravação digital domésticos), sendo o respetivo suporte material (discos) idêntico aos que se vendem ao público em geral, como virgens, não tendo sido editados pelos legítimos detentores dos respetivos direitos. d) A arguida, ao ter vendido aquele fonograma cuja capa é igualmente uma fotocópia do original, quis colocá-lo em circulação, fazendo-o passar por autênticos, junto de C. e) A arguida agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida pela lei penal. Mais se provou que f) A arguida devolveu os € 5 a C. g) À arguida não são conhecidos antecedentes criminais. 2.2 Factos não provados Nenhum facto, com interesse para a boa decisão da causa, ficou por provar». * 2. 3. – Apreciando e decidindo 2.3.1. – Da alegada nulidade do processado por falta de legitimidade do Ministério Público Invoca a recorrente a nulidade do processado por falta de legitimidade do Ministério Público para perseguir a arguida dada a ausência de queixa de LR, autor da música. Na resposta, o Ministério Público sustentou que, no âmbito do direito penal português, a regra é a de que os crimes possuem natureza pública e não particular ou semi-pública, já que estatui o art.º 48.º do C.P.P. que «o Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos art.ºs 49º a 52.º», que preceitua o n.º 1 do art.º 49.º do CPP que «quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo» e que, deste modo, sempre que o Código Penal, ou qualquer outro normativo penal, preveja a existência de um tipo legal de crime e nada disser quanto ao facto de o procedimento criminal depender de queixa ou de acusação particular, o crime tem natureza pública. Em face disso, no caso sub judice, e conforme resulta do disposto nos art.ºs 197.º e 199.º, n.º 1, do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos, os ilícitos criminais aí previstos não dependem de queixa, razão pela qual assumem natureza pública, detendo o Estado total legitimidade para instaurar o respectivo procedimento criminal. Tem efectivamente razão o Ministério Público. Com efeito, sob a epígrafe “usurpação”, dispõe o artigo 195.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos: «1 - Comete o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo de radiodifusão, utilizar uma obra ou prestação por qualquer das formas previstas neste Código. 2 - Comete também o crime de usurpação: a) Quem divulgar ou publicar abusivamente uma obra ainda não divulgada nem publicada pelo seu autor ou não destinada a divulgação ou publicação, mesmo que a apresente como sendo do respectivo autor, quer se proponha ou não obter qualquer vantagem económica; b) Quem coligir ou compilar obras publicadas ou inéditas sem autorização do autor; c) Quem, estando autorizado a utilizar uma obra, prestação de artista, fonograma, videograma ou emissão radiodifundida, exceder os limites da autorização concedida, salvo nos casos expressamente previstos neste Código. 3 - Será punido com as penas previstas no artigo 197.º o autor que, tendo transmitido, total ou parcialmente, os respectivos direitos ou tendo autorizado a utilização da sua obra por qualquer dos modos previstos neste Código, a utilizar directa ou indirectamente com ofensa dos direitos atribuídos a outrem.» Por seu turno, sob a epígrafe «aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada», determina-se no art.º 199.º do mesmo Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos: «1 - Quem vender, puser à venda, importar, exportar ou por qualquer modo distribuir ao público obra usurpada ou contrafeita ou cópia não autorizada de fonograma ou videograma, quer os respectivos exemplares tenham sido produzidos no País quer no estrangeiro, será punido com as penas previstas no artigo 197.º 2 - A negligência é punível com multa até 50 dias.» E, quanto às penalidades, estabelece o art.º 197.º do mesmo CDADC: «1 - Os crimes previstos nos artigos anteriores são punidos com pena de prisão até três anos e multa de 150 a 250 dias, de acordo com a gravidade da infracção, agravadas uma e outra para o dobro em caso de reincidência, se o facto constitutivo da infracção não tipificar crime punível com pena mais grave. 2 - Nos crimes previstos neste título a negligência é punível com multa de 50 a 150 dias. 3 - Em caso de reincidência não há suspensão da pena.» No que respeita à invocada nulidade por falta de legitimidade do Ministério Público, importa atentar no disposto no art.º 119.º, alínea b), do C.P.P., que estipula que a falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48.º constitui nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento. Ora, conforme resulta do disposto nos citados art.ºs 195º, 197º e 199º do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos, os ilícitos criminais aí previstos não dependem de queixa, assumindo consequentemente natureza pública. E, assim sendo, o Estado detém total legitimidade para instaurar o respectivo procedimento criminal, nos termos previstos no art.º 48.º do C.P.P., no qual se determina que «o Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos arts. 49º a 52.», restrições estas respeitantes às situações dependentes de queixa ou de acusação particular ou referentes a concurso de crimes em que alguns destes dependem de queixa ou de acusação particular e que no caso não se verificam. Deste modo, tendo o Ministério Público legitimidade para, no caso, prosseguir a acção penal, é manifesto que não se verifica a invocada nulidade do processado. Consequentemente, sem necessidade de maiores considerações, improcede, nesta parte, o recurso interposto. 2.3.2. - Do preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada Alega também a recorrente que deve ser absolvida, uma vez que, logo após a entrega do CD, o mesmo foi apreendido e o valor de 5€ foi devolvido a C, inexistindo assim dano na esfera jurídica de C, não chegando o CD apreendido a entrar no mercado, nem sequer a ser “consumido” pela referida C. Na resposta, o Ministério Público sustentou que o tipo objectivo deste ilícito criminal integra todas as formas de comercialização de cópias não autorizadas de fonogramas, consumando-se o crime com o acto de colocar tais cópias não autorizadas à venda, à disposição do consumidor, assim se preenchendo o elemento objectivo do tipo legal do art.º 199º, nº 1, do CDADC, não se exigindo que se prove o próprio acto da venda, isto é, não sendo necessário que o agente realize uma venda para que este tipo de crime se mostre consumado. Vejamos. Quanto ao enquadramento jurídico dos factos, lê-se na sentença recorrida: «Vem a arguida acusada da prática de um crime de aproveitamento de usurpação e/ou aproveitamento de obra usurpada, p. e p. pelos artigos 195º e 199º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, aprovado pelo DL nº 63/85 de 14 de Março. Estatui o citado artigo 68º, nº 2, al. f) que assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes, qualquer forma de distribuição do original ou de cópias da obra, tal como venda, aluguer ou comodato. Dispõe o artigo 195º, nº 1 do referido compêndio normativo que “Comete o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo de radiodifusão, utilizar uma obra ou prestação por qualquer das formas previstas neste Código”. Por seu turno, dispõe o artigo 199º, nº 1 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos que “Quem vender, puser à venda, importar, exportar ou por qualquer modo distribuir ao público obra usurpada ou contrafeita ou cópia não autorizada de fonograma ou videograma, quer os respectivos exemplares tenham sido produzidos no País quer no estrangeiro, será punido com as penas previstas no artigo 197.º” . E o citado artigo 197º pune tal crime com pena de prisão até três anos e multa de 150 a 250 dias, de acordo com a gravidade da infração, agravadas uma e outra para o dobro em caso de reincidência, se o facto constitutivo da infração não tipificar crime punível com pena mais grave. Perante a factualidade que resultou provada, dúvidas não restam de que, com a sua conduta, a arguida preencheu todos os elementos objetivos do tipo, já que, no dia 2 de agosto de 2011, a arguida tinha uma banca de venda de CD’s e vendeu, pelo preço de € 5, a C um fonograma, no formato Compact Disc Recordable ("CD-R"), que reproduzia um CD do autor LR, de duplicação artesanal, não tendo sido editado pelos legítimos detentores dos respetivos direitos, não dispondo para o efeito, de autorização do respetivo autor e/ou da Sociedade Portuguesa de Autores, pelo que não podia proceder à sua reprodução e comercialização. Quanto ao tipo subjetivo, verifica-se que também este elemento se encontra preenchido, na modalidade de dolo direto (cfr. artigo 14°, n° 1, do Código Penal), uma vez que a arguida, através da venda, quis colocar tal fonograma em circulação, fazendo-o passar por autêntico, junto de C, bem sabendo que o mesmo se tratava de uma duplicação artesanal não autorizada, tendo agido de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida pela lei penal. Não se apuraram causas que excluíssem a ilicitude ou a culpa. Do que ficou dito, há que concluir que com a sua conduta, a arguida preencheu o tipo de crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelos artigos 195º, nº 1 e 199º, nº 1do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, por que vinha acusada.» Perante o excerto transcrito, dúvidas não existem de que o crime em causa se mostra preenchido, nenhum reparo merecendo a decisão recorrida. Com efeito, resulta da matéria de facto dada como provada que a arguida foi detectada num local público de venda, no caso, no recinto da Feira de Santiago, em Setúbal, expondo numa banca um fonograma não autorizado, em formato Compact Disc Recordable ("CD-R"), que reproduzia um CD do autor LR, com a intenção e proceder à sua venda, o que efectivamente fez, já que se provou também que a mesma vendeu o aludido CD, pelo preço de € 5, a C, bem sabendo que não dispunha de autorização do respectivo autor e/ou da Sociedade Portuguesa de Autores para o efeito, pelo que não podia proceder à sua reprodução e comercialização, e que se tratava de uma duplicação artesanal não autorizada, tendo agido de forma livre, deliberada e consciente, sabendo ainda que a sua conduta era proibida pela lei penal. De tal factualidade decorre com clareza o preenchimento de todos os elementos, objectivo e subjectivo, do tipo legal do crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, na sua forma consumada, p. e p. pelos art.ºs 195.º, n.º 1, e 199.º, n.º 1, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, verificando-se a efectiva lesão ou dano do bem jurídico que o ilícito em causa visa proteger e que, no caso, é a obra do autor LR. É que, contrariamente ao que parece entender a recorrente, a incriminação não visa proteger o património da compradora da cópia não autorizada, mas sim a obra do autor Luís Rosa que foi usurpada ou contrafeita. Deste modo, a devolução à compradora da importância despendida na aquisição da cópia contrafeita não se mostra relevante para efeito do preenchimento do tipo, mas tão só para determinação da medida da pena, não levando tal devolução a concluir pela ausência de lesão do bem jurídico que a incriminação visa proteger. Por outro lado, a apreensão do CD não impediu também o preenchimento do ilícito em causa, sendo que a consumação do crime se verificou em momento anterior a essa apreensão e mesmo anteriormente à venda a que a arguida procedeu, concretamente quando a arguida se encontrava no local da venda, com intenção de proceder à venda da cópia ilegal de fonograma que tinha na sua posse. Improcede, pois, também nesta parte, o recurso interposto. * 2.3.3. – Da alegada violação do princípio da proporcionalidade na fixação das penas aplicadas Sustenta também a arguida que a pena aplicada, no montante de 1.320,00 €, viola o princípio da proporcionalidade entre o ilícito e o montante aplicado, violando o disposto no art.º 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental. Na sua resposta, o Ministério Público pugnou pela improcedência do recurso, defendendo que as penas parcelares, bem como a pena única concretamente aplicadas, atenta a moldura penal abstractamente aplicável, se mostram adequadas, justas e equilibradas, respondendo cabalmente às exigências de prevenção geral e especial, não ultrapassando também a medida da culpa, concluindo que a decisão recorrida não violou qualquer princípio da proporcionalidade na fixação do quantum da pena. Vejamos. Quanto à medida concreta da pena, importa referir que, no que respeita à apreciação das penas fixadas pela 1ª Instância, a intervenção dos Tribunais de 2a Instância deve ser parcimoniosa e seguir a jurisprudência exposta, quanto à intervenção do STJ, no Ac. do mesmo Tribunal de 27/05/2009, relatado por Raul Borges, disponível in www.gde.mj.pt, Proc. 09P0484, no qual se considera: "... A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que "no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada". (No mesmo sentido, Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 197, § 255). Assim, só em caso de desproporcionalidade na sua fixação ou necessidade de correção dos critérios de determinação da pena concreta, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso, deverá intervir o Tribunal de 2ª Instância alterando o quantum da pena concreta. Caso contrário, isto é, mostrando-se respeitados todos os princípios e normas legais aplicáveis e respeitado o limite da culpa, não deverá o Tribunal de recurso intervir corrigindo/alterando o que não padece de qualquer vício. É que, como tem vindo a ser afirmado em inúmeras decisões, também aqui os recursos não são novos julgamentos da causa, mas sim “remédios jurídicos” que visam colmatar incorrecções ou imprefeições das decisões recorridas. Neste enquadramento, o Tribunal da Relação só deverá alterar a pena fixada na 1ª Instância se detectar incorrecções no processo da sua determinação ou na aplicação das regras e princípios legais e constitucionais que a regem. De harmonia com o disposto no art.º 71.º, n.º 1, do C. Penal, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». Culpa e prevenção constituem assim o binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena. Como afirma o Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, II, As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, § 280 e ss, através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária de punição do facto concretamente praticado pelo agente e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena; com a consideração da culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção. A culpa constitui, pois, o pressuposto-fundamento da validade da pena e tem, ainda, por função estabelecer o limite máximo da pena concreta. Não há pena sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar a da culpa (art.º 40.º, n.º 2, do C. Penal). Estabelece, ainda, o art.º 71.º, n.º 2, do C. Penal que, na determinação da medida concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime, e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. Ainda nas palavras da Prof.ª Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas Jornadas sobre a Revisão do Código Penal (1998), AAFDL, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda a prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial». A pena deverá, assim, por um lado, intimidar e desencorajar todos aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa e, por outro, integrar e ressocializar o delinquente. Estabelece também o art.º 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, invocado pela recorrente, que «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.» A propósito do bem jurídico protegido e das penas, de prisão e multa, previstas para os ilícitos criminais em causa nestes autos, importa atentar no teor do Ac. do Tribunal Constitucional nº 577/2011, de 29 de Novembro de 2011, no qual a dado passo se lê: «A protecção da propriedade intelectual apresenta um carácter fundamental nas sociedades actuais. A ela se ligam considerações respeitantes ao desenvolvimento e progresso humano, muitas vezes em concorrência com valores de protecção dos direitos da personalidade, dos direitos patrimoniais dos criadores e, até, exigências de segurança dos consumidores. O encurtamento das distâncias resultante da globalização, e o surgimento de espaços de integração económica, ambos aliados ao esbatimento das fronteiras entre os Estados, potenciam o efeito nefasto para as economias que deriva de violações maciças e em escala à propriedade intelectual, facilitadas pelo desenvolvimento tecnológico e pela democratização do acesso às novas tecnologias. Estas considerações fundamentam, em muitos casos, a opção pela criminalização que os Estados adoptam no que se refere a diferentes violações dos direitos de autor, atenta também a função dissuasora subjacente a esta opção político-legislativa. A relevância que a tutela da propriedade intelectual assume na nossa ordem jurídica, tanto ao nível constitucional como ao nível internacional e europeu, conduz à conclusão de que se trata de bem jurídico dotado de especial significado. O que, aliado à constatação de um aumento significativo de violações à propriedade intelectual, normalmente associado a fenómenos de crime organizado e transfronteiriço, e com elevados prejuízos para as economias nacionais, actualmente tão fragilizadas, fornece ao legislador a legitimidade necessária para intervir na tutela da mesma por via da criminalização e da punição com as consequências jurídicas que lhe andam associadas, designadamente a previsão de penas privativas da liberdade e penas pecuniárias. Face ao lugar que os direitos de autor ocupam na nossa ordem constitucional, a liberdade de conformação do legislador democrático e uma ordem constitucional que não proíbe a cumulação da pena de prisão e multa, levam a que a criminalização da obra usurpada não resulte na violação do princípio da proporcionalidade nem da subsidiariedade do direito penal, numa perspectiva de fiscalização constitucional de evidência.» Assim, perante a frequente violação da propriedade intelectual, facilitada pelo desenvolvimento tecnológico e pela democratização do acesso às novas tecnologias, e a função dissuasora das penas, considera o Tribunal Constitucional que, em termos abstractos, o estabelecimento de penas cumulativas de prisão e de multa não constitui violação do princípio da proporcionalidade, nem da subsidiariedade do direito penal. Neste enquadramento e sendo certo que a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral positiva ou de integração e de prevenção especial de socialização, vejamos se, em concreto, a pena posta em crise nestes autos fere o referido princípio da proporcionalidade. O Tribunal a quo determinou a medida da pena, nos seguintes termos: «2.5 Determinação da medida da pena Qualificados juridicamente os factos e operada a sua subsunção aos preceitos legais incriminadores, importa agora determinar a medida da pena. O crime praticado pela arguida é abstratamente punível com pena de prisão até 3 anos e multa de 150 a 250 dias (artigos 195º, nº 1, 199º, nº 1 e 197º, nº 1, todos do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos). A aplicação de uma pena visa a proteção de bens jurídicos (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial). Na determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites abstratos definidos na lei, há que ponderar todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, sendo aquela pena limitada pela culpa deste, revelada nos factos, e tendo a mesma que se demonstrar adequada a assegurar as exigências de prevenção geral e especial (cfr. artigos 40º, nºs 1 e 2 e 71º do Código Penal). Há que ponderar as exigências de prevenção geral (face à natureza do bem jurídico tutelado e moderada frequência com que este tipo de ilícito vem ocorrendo) e as de prevenção especial (considerando-se a ausência de antecedentes criminais da arguida). Nos termos do disposto no artigo 71º, nº 2 do Código Penal, na determinação da medida da pena, há que considerar vários fatores, que infra se ponderam. Entendo que a medida da culpa é elevada, face à resolução criminosa da arguida, que agiu com dolo direto, Quanto ao grau de ilicitude dos factos, atende-se ao modo de execução, não só comercializando um (único) CD duplicado, fazendo-o passar por autêntico, como tendo chegado a concretizar a referida venda, por diminuto valor (de € 5) e que veio a ser livremente restituído à sua compradora. Releva, ainda, para a determinação da medida da pena, a primariedade da conduta da arguida. Sopesando todos os fatores e circunstâncias acima referidas, considero adequada a aplicação à arguida de uma pena de 2 meses de prisão e de 160 dias de multa, à taxa diária de € 6 (atendendo à natureza da sua atividade – comerciante em feiras; conjugado com a sua idade – 39 anos, encontrando-se em idade laboral ativa; - artigo 47º, nºs 1 e 2 do Código Penal), pela prática dos factos. Da substituição da pena de prisão Nos termos do disposto no artigo 43º, nº 1 do Código Penal, a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. Dada a primariedade da conduta da arguida, afigura-se-me manifestamente desnecessário o cumprimento efetivo da pena de prisão, ficando suficientemente salvaguardadas as finalidades da punição e acautelada a prevenção de cometimento de outros crimes pela arguida, com a substituição da pena de prisão. Face ao exposto, decido substituir a pena de 2 meses de prisão por 60 dias de multa. Da pena única prevista no artigo 6º, nº 1 do DL nº 48/95, de 15/03 Dispõe o artigo 6º, nº 1 do DL nº 48/95, de 15.03 que “Enquanto vigorarem normas que prevejam penas cumulativas de prisão e multa, sempre que a pena de prisão for substituída por multa será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa diretamente imposta e da que resultar da substituição da prisão”. Pelo exposto, decido aplicar uma só pena de 220 dias de multa, à razão diária de € 6,00, o que perfaz o montante global de € 1.320, correspondente à soma da pena de multa diretamente imposta (160 dias) e da multa que resultou da substituição da pena de prisão (60 dias), ao abrigo do citado artigo 6º, nº 1». Perante o teor da decisão recorrida, é manifesto que a determinação das penas concretas aplicadas, de prisão e multa, se mostra devidamente fundamentada, penas que se afiguram adequadas e justas, mostrando-se situadas muito próximo dos mínimos legais. Com efeito, quanto à pena de prisão, a pena fixada pelo Tribunal a quo é de 2 meses, quando o mínimo legal se situa em 1 mês (art.º 41.º, n.º 1, do C. Penal), e ainda assim foi substituída por 60 dias de multa, e, quanto à pena de multa, foi a mesma fixada em 160 dias, quando o mínimo legal se situa em 150 dias. Por outro lado, a pena única de 220 dias de multa corresponde ao somatório das duas penas de multa fixadas (60 dias + 160 dias), nos termos impostos pelo art.º 6.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, diploma que aprovou o Código Penal, no qual se determina que “enquanto vigorarem normas que prevejam penas cumulativas de prisão e multa, sempre que a pena de prisão for substituída por multa será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa diretamente imposta e da que resultar da substituição da prisão”, pelo que nenhuma censura merece, também aqui, a sentença recorrida. Quanto ao montante diário da multa, o mesmo, fixado em 6,00€, está igualmente muito próximo do mínimo legal, situado em 5,00€, tendo sido considerado para efeito da sua determinação a actividade profissional desenvolvida pela arguida, de feirante, bem como a sua idade, 39 anos, de onde resulta encontrar-se a mesma em idade laboral activa. Assim, ponderando a globalidade do facto e o contraponto dos diferentes aspectos a valorar - exigências de prevenção geral (face à natureza do bem jurídico tutelado e moderada frequência com que este tipo de ilícito vem ocorrendo), exigências de prevenção especial (considerando a ausência de antecedentes criminais da arguida), a sua culpa, considerada elevada face ao dolo directo com que agiu, e o grau de ilicitude dos factos, atendendo ao modo de execução, não só comercializando um (único) CD duplicado, fazendo-o passar por autêntico, como tendo chegado a concretizar a referida venda, por diminuto valor (de € 5) e que veio a ser livremente restituído à sua compradora - entendemos que o Tribunal a quo fez uma correcta aplicação dos preceitos legais vertidos nos art.ºs 40.º e 71.º do C. Penal, nenhuma censura merecendo a fixação da pena de 2 meses de prisão, substituída por 60 dias de multa, e da pena de 160 dias de multa, e, em cúmulo, da pena única de 220 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, penas que, situadas muito próximo dos limites mínimos da moldura penal abstractamente aplicável, cumprem as finalidades de prevenção e de protecção do bem jurídico que o caso requer e se mostram justas e equilibradas, não evidenciando qualquer excesso ou desproporção e mostrando-se plenamente suportadas pela culpa da arguida. E, assim sendo, improcede, também aqui, o recurso interposto pela arguida. Consequentemente, sem necessidade de outras considerações, impõe-se julgar totalmente improcedente o recurso interposto, mantendo-se integralmente a sentença recorrida. 2. 4. – Das Custas Quanto à responsabilidade por custas do arguido, estabelece o n.º 1 do art.º 513.º do C.P.P. que só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1ª instância e decaimento total em qualquer recurso. Assim, tendo decaído integralmente, é a recorrente responsável pelo pagamento das respectivas custas, impondo-se por isso a sua condenação no pagamento daquelas, com taxa de justiça que se fixa em 4 UCs (art.º 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III ao mesmo anexa). III – DECISÃO Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso interposto pela arguida S, confirmando-se integralmente a douta sentença recorrida. Custas pela recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 4 UC (quatro unidades de conta) - (art.º 513.º, n.º 1, do C.P.P. e art.º 8.º, n.º 9, do R.C.P. e Tabela III ao mesmo anexa). Notifique. Elaborado em computador e integralmente revisto pela relatora (art.º 94.º, n.º 2, do C.P.P.) Évora, 07 de Março de 2017 _______________________ (Maria Leonor Botelho) ________________________ (Gilberto da Cunha)

Sumário

I- O crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada é de natureza pública (art.200.º do Código do Direito do Autor e dos Direitos Conexos) e consuma-se com o mero acto de colocação à venda de uma cópia artesanal não autorizada de um fonograma, em formato CD-R.

Texto Integral

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

1. 1. – Decisão Recorrida

No processo comum singular nº --/11.8 PFSTB do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal, a arguida S., melhor identificada nos autos, mediante acusação do Ministério Público, foi submetida a julgamento pela prática, em autoria material, de um crime de aproveitamento de usurpação e/ou aproveitamento de obra usurpada, p. e p. pelos art.ºs 195.º e 199.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença que, a final, decidiu, para além do mais, nos seguintes termos:

«a) Condeno a arguida S., pela prática, em autoria material de um crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelos artigos 195º, nº 1 e 199º, nº 1do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, ocorrido em 02.08.2011, na pena de 2 (dois) meses de prisão e na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à razão diária de € 6 (seis euros), por que vinha acusada nestes autos;

b) Substituo a pena de 2 (dois) meses de prisão por 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 6 (seis euros);

c) Condeno a arguida, ao abrigo do artigo 6º, nº 1 do DL nº 48/95, de 15/03, na pena única de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à razão diária de € 6 (seis euros), o que perfaz o montante global de € 1.320 (mil, trezentos e vinte euros);»

1. 2. – Recurso

1.2.1. - Inconformada com essa decisão, dela recorreu a arguida, pugnando pela sua revogação e substituição por outra que a absolva da prática do crime imputado, alegando ser inexistente o dano, a pena imposta violar o princípio da proporcionalidade e inexistir queixa do autor da música, o que se traduz na nulidade do processado, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões:

«1- o dano é inexistente nos autos;

2- logo após a entrega do CD o mesmo foi apreendido e o valor de 5€ foi devolvido a C, o que representa inexistência de dano na esfera jurídica de C.

3- o CD foi apreendido e não entrou no mercado, nem sequer foi “consumido” pela referida C.

4- a pena aplicada no quantum de 1.320,00 € traduz violação do principio da proporcionalidade entre o alegado “ilícito” e o montante aplicado - violação do art 18- 2 da Lei Fundamental.

5- Acresce que o autor da música de nome LR não apresentou queixa pelo que o Estado carece de legitimidade para perseguir a arguida, o que traduz nulidade do processado.

Foram violados os arts. 18-2 da Lei Fundamental, 195, 199 e 197 do Código de Direitos de Autor e dos Direitos Conexos e 1º do Código Penal.

Revogando a Douta Sentença far-se-á a mais Lídima Justiça!»

1.2.2. - O Ministério Público respondeu, sustentando a improcedência do recurso, lavrando as seguintes conclusões:

«1. A arguida S. veio interpor recurso da douta sentença proferida nos presentes autos que a condenou, como autora material, pela prática de um crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelos artigos 195º, nº 1 e 199º, nº 1do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, ocorrido em 02.08.2011, nas penas parcelares de 2 (dois) meses de prisão, substituída por 60 dias de multa, e na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, e na pena única de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à razão diária de € 6, o que perfaz o montante global de € 1.320.

2. Discorda a recorrente da sentença proferida nos presentes autos, mas sem que fundamente a sua discordância e alegando de forma conclusiva que:

- deve ser absolvida, porquanto o «dano é inexistente(…) já que o CD foi apreendido e não entrou no mercado»;

- a pena que lhe foi imposta traduz uma violação do princípio da proporcionalidade;

- o autor da música, de nome LR, não apresentou qualquer queixa, pelo que o estado carece de legitimidade para perseguir a arguida, o que se traduz numa nulidade do processado.

3. Estatui o art. 199º do CDADC que “1. Quem vender, puser à venda, importar, exportar ou por qualquer modo distribuir ao público obra usurpada ou contrafeita ou cópia não autorizada de fonograma ou videograma, quer os respectivos tenham sido produzidos no País quer no estrangeiro, será punido com as penas previstas no artigo 197º.»

4. É pacífico que o tipo objectivo deste ilícito criminal integra todas as formas de comercialização de cópias não autorizadas de fonogramas.

5. O crime em apreço consuma-se com o acto de colocar à venda, à disposição do consumidor, para que se preencham os elementos objectivos do tipo legal do artigo 199º, nº 1, CDADC. Tal implica, como vem sendo entendido pela jurisprudência, a efectiva colocação à venda das cópias não autorizadas, não se exigindo contudo que se prove o próprio acto da venda em si, ou seja, não é necessário que o agente realize uma venda para que este tipo de crime se mostre consumado.

6. Neste sentido, veja-se o Ac. RE de 19.11.2013, disponível in www.dgsi.pt, com o qual se concorda na íntegra, considerando-se aí que «ainda que não resulte provado nos autos, que nenhum consumidor adquiriu uma das cópias não autorizadas, o facto de o agente se encontrar em local de venda, com intenção de venda e, na posse de cópias ilegais, preenche os elementos típicos do crime em questão».

7. No caso dos autos, resulta da matéria de facto dada como provada (e que não foi impugnada pela recorrente) que a arguida foi detectada num local público de venda, no caso, no recinto da Feira de Santiago, em Setúbal, expondo numa banca um fonograma, em formato Compact Disc Recordable ("CD-R"), que reproduzia um CD do autor LR, com a intenção e proceder à sua venda, o que efectivamente fez, já que se provou ainda que a mesma vendeu o aludido CD pelo preço de € 5, a C.

8. Da factualidade dada como provada resulta assim manifesto que se mostram preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, na sua forma consumada, previsto e punido pelo artigo 199º, nº 1 do CDADC, verificando-se a efectiva lesão ou dano do bem jurídico que o ilícito em causa visa proteger, e no caso, a obra do autor LR.

9. No âmbito do direito penal português, a regra é a de que os crimes possuem natureza pública e não particular ou semi-pública.

10. Com efeito, estatui o art. 48º do CPP quer «O Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos arts. 49º a 52.».

11. E preceitua o nº 1 do art. 49º do CPP que «Quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas deem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo».

12. Assim, sempre que o Código Penal, ou qualquer outro normativo penal preveja a existência de um tipo legal de crime, e nada disser quanto ao facto de o procedimento criminal depender de queixa ou de acusação particular, sabemos, de antemão, que o crime tem natureza pública.

13. No caso sub judicie, e conforme resulta do disposto nos art. 197º e 199º, nº 1, do CDADC, os ilícitos criminais aí previstos não dependem de queixa, razão pela qual assumem natureza pública e o Estado detém total legitimidade para instaurar o respectivo procedimento criminal.

14. O crime imputado à arguida é abstratamente punível com pena de prisão até 3 anos e multa de 150 a 250 dias (artigos 195º, nº 1, 199º, nº 1 e 197º, nº 1, todos do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos).

15. No caso dos autos, considerou a Mmª Juiz, para efeitos de determinação da medida da pena que:

- a culpa é elevada, face à resolução criminosa da arguida, que agiu com dolo direto;

- o grau de ilicitude dos factos, atendendo em especial ao diminuto valor (de € 5) e que veio a ser livremente restituído à sua compradora.

- a ausência de antecedentes criminais .

16. Sopesando todas estas circunstâncias, considerou a Mmª Juiz a quo adequada a aplicação à arguida de uma pena de prisão e de multa situadas muito próximo dos limites mínimos da moldura penal abstractamente aplicável, e que ficou numa pena de 2 meses de prisão, substituída por 60 dias de multa e na pena de 160 dias de multa, à taxa diária de € 6 (atendendo à natureza da sua atividade – comerciante em feiras e conjugado com a sua idade – 39 anos, encontrando-se em idade laboral ativa).e, em cúmulo jurídico, numa pena única de 220 dias de multa, à taxa diária de €6,00.

17. Em nosso entender, as penas parcelares bem como a pena única concretamente aplicadas à arguida, atenta a moldura penal abstractamente aplicável, mostra-se perfeitamente adequada, justa e equilibrada, respondendo cabalmente às exigências de prevenção geral e especial, não ultrapassando também a medida da culpa.

18. Concluímos assim que a decisão do Tribunal não violou qualquer princípio da proporcionalidade na fixação do quantum da pena, por entender que se afigura justa e adequada a pena única que aqui lhe foi aplicada.

Termos em que, e no mais que V. Exas. doutamente suprirem, deve manter-se na íntegra a sentença objecto de recurso!

V. Exas. farão, porém, a habitual Justiça!»

1.2.3. - Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o art.º 416.° do C.P.P., emitiu parecer pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso e da manutenção da sentença recorrida.

1.2.4. - Cumprido o disposto no art.º 417.°, n.º 2, do C.P.P., sem resposta, procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, foram os autos a conferência, de harmonia com o preceituado no art.º 419.°, n.° 3, do C.P.P

II- FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. – Objecto do Recurso

Dispõe o art.º 412º, nº 1, do C.P.P, que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

E no n.º 2 do mesmo dispositivo legal determina-se também que versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda:

a) As normas jurídicas violadas;

b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e

c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.

Constitui entendimento pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, in www.stj.pt).

No que respeita aos vícios de conhecimento oficioso previstos no n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P., verifica-se que, no caso, nem o recorrente invoca a sua existência, nem, ex officio, se vislumbra a verificação de qualquer deles.

Por outro lado, centrando o recorrente a sua dissidência relativamente ao julgado em matéria de direito, assim demarcando o objecto do recurso, tem-se por definitiva a decisão proferida pela 1ª Instância sobre a matéria de facto.

Assim, atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência com a decisão impugnada, as questões a examinar e decidir prendem-se com saber se se encontram preenchidos os elementos objectivo e subjectivo do crime imputado à arguida, se a pena que lhe foi imposta viola o princípio da proporcionalidade e se se verifica nulidade do processado por falta de legitimidade do Ministério Público dada a ausência de queixa.

2. 2. – Da Decisão Recorrida

Na sentença proferida pela 1ª Instância foram dados como provados e não provados os seguintes factos:

«2. 1 Factos provados

Discutida a causa e produzida a prova, resultaram assentes os seguintes factos:

a) No dia 2 de Agosto de 2011, cerca das 21h30, no Recinto da Feira de Santiago, realizada nesta cidade e comarca, a arguida tinha uma banca de venda de CD’s e vendeu, pelo preço de € 5, a C um fonograma, no formato Compact Disc Recordable ("CD-R") descrito no auto de apreensão de fls. 1 e no relatório de fls. 110, em que reproduzia um CD do autor LR.

b) A arguida não dispunha, para o efeito, de autorização do respetivo autor e/ou da Sociedade Portuguesa de Autores, pelo que não podia proceder à sua reprodução/duplicação e comercialização.

c) A mercadoria em causa trata-se de duplicação artesanal (por meios informáticos ou por equipamentos de gravação digital domésticos), sendo o respetivo suporte material (discos) idêntico aos que se vendem ao público em geral, como virgens, não tendo sido editados pelos legítimos detentores dos respetivos direitos.

d) A arguida, ao ter vendido aquele fonograma cuja capa é igualmente uma fotocópia do original, quis colocá-lo em circulação, fazendo-o passar por autênticos, junto de C.

e) A arguida agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida pela lei penal.

Mais se provou que

f) A arguida devolveu os € 5 a C.

g) À arguida não são conhecidos antecedentes criminais.

2. 2 Factos não provados

Nenhum facto, com interesse para a boa decisão da causa, ficou por provar».

2. 3. – Apreciando e decidindo

2.3.1. – Da alegada nulidade do processado por falta de legitimidade do Ministério Público

Invoca a recorrente a nulidade do processado por falta de legitimidade do Ministério Público para perseguir a arguida dada a ausência de queixa de LR, autor da música.

Na resposta, o Ministério Público sustentou que, no âmbito do direito penal português, a regra é a de que os crimes possuem natureza pública e não particular ou semi-pública, já que estatui o art.º 48.º do C.P.P. que «o Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos art.ºs 49º a 52.º», que preceitua o n.º 1 do art.º 49.º do CPP que «quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo» e que, deste modo, sempre que o Código Penal, ou qualquer outro normativo penal, preveja a existência de um tipo legal de crime e nada disser quanto ao facto de o procedimento criminal depender de queixa ou de acusação particular, o crime tem natureza pública.

Em face disso, no caso sub judice, e conforme resulta do disposto nos art.ºs 197.º e 199.º, n.º 1, do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos, os ilícitos criminais aí previstos não dependem de queixa, razão pela qual assumem natureza pública, detendo o Estado total legitimidade para instaurar o respectivo procedimento criminal.

Tem efectivamente razão o Ministério Público.

Com efeito, sob a epígrafe “usurpação”, dispõe o artigo 195.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos:

«1- Comete o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo de radiodifusão, utilizar uma obra ou prestação por qualquer das formas previstas neste Código.

2- Comete também o crime de usurpação:

a) Quem divulgar ou publicar abusivamente uma obra ainda não divulgada nem publicada pelo seu autor ou não destinada a divulgação ou publicação, mesmo que a apresente como sendo do respectivo autor, quer se proponha ou não obter qualquer vantagem económica;

b) Quem coligir ou compilar obras publicadas ou inéditas sem autorização do autor;

c) Quem, estando autorizado a utilizar uma obra, prestação de artista, fonograma, videograma ou emissão radiodifundida, exceder os limites da autorização concedida, salvo nos casos expressamente previstos neste Código.

3- Será punido com as penas previstas no artigo 197.º o autor que, tendo transmitido, total ou parcialmente, os respectivos direitos ou tendo autorizado a utilização da sua obra por qualquer dos modos previstos neste Código, a utilizar directa ou indirectamente com ofensa dos direitos atribuídos a outrem.»

Por seu turno, sob a epígrafe «aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada», determina-se no art.º 199.º do mesmo Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos:

«1- Quem vender, puser à venda, importar, exportar ou por qualquer modo distribuir ao público obra usurpada ou contrafeita ou cópia não autorizada de fonograma ou videograma, quer os respectivos exemplares tenham sido produzidos no País quer no estrangeiro, será punido com as penas previstas no artigo 197.º

2- A negligência é punível com multa até 50 dias.»

E, quanto às penalidades, estabelece o art.º 197.º do mesmo CDADC:

«1- Os crimes previstos nos artigos anteriores são punidos com pena de prisão até três anos e multa de 150 a 250 dias, de acordo com a gravidade da infracção, agravadas uma e outra para o dobro em caso de reincidência, se o facto constitutivo da infracção não tipificar crime punível com pena mais grave.

2- Nos crimes previstos neste título a negligência é punível com multa de 50 a 150 dias.

3- Em caso de reincidência não há suspensão da pena.»

No que respeita à invocada nulidade por falta de legitimidade do Ministério Público, importa atentar no disposto no art.º 119.º, alínea b), do C.P.P., que estipula que a falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48.º constitui nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento.

Ora, conforme resulta do disposto nos citados art.ºs 195º, 197º e 199º do Código de Direito de Autor e Direitos Conexos, os ilícitos criminais aí previstos não dependem de queixa, assumindo consequentemente natureza pública.

E, assim sendo, o Estado detém total legitimidade para instaurar o respectivo procedimento criminal, nos termos previstos no art.º 48.º do C.P.P., no qual se determina que «o Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos arts. 49º a 52.», restrições estas respeitantes às situações dependentes de queixa ou de acusação particular ou referentes a concurso de crimes em que alguns destes dependem de queixa ou de acusação particular e que no caso não se verificam.

Deste modo, tendo o Ministério Público legitimidade para, no caso, prosseguir a acção penal, é manifesto que não se verifica a invocada nulidade do processado.

Consequentemente, sem necessidade de maiores considerações, improcede, nesta parte, o recurso interposto.

2.3.2. - Do preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada

Alega também a recorrente que deve ser absolvida, uma vez que, logo após a entrega do CD, o mesmo foi apreendido e o valor de 5€ foi devolvido a C, inexistindo assim dano na esfera jurídica de C, não chegando o CD apreendido a entrar no mercado, nem sequer a ser “consumido” pela referida C.

Na resposta, o Ministério Público sustentou que o tipo objectivo deste ilícito criminal integra todas as formas de comercialização de cópias não autorizadas de fonogramas, consumando-se o crime com o acto de colocar tais cópias não autorizadas à venda, à disposição do consumidor, assim se preenchendo o elemento objectivo do tipo legal do art.º 199º, nº 1, do CDADC, não se exigindo que se prove o próprio acto da venda, isto é, não sendo necessário que o agente realize uma venda para que este tipo de crime se mostre consumado.

Vejamos.

Quanto ao enquadramento jurídico dos factos, lê-se na sentença recorrida:

«Vem a arguida acusada da prática de um crime de aproveitamento de usurpação e/ou aproveitamento de obra usurpada, p. e p. pelos artigos 195º e 199º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, aprovado pelo DL nº 63/85 de 14 de Março.

Estatui o citado artigo 68º, nº 2, al. f) que assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes, qualquer forma de distribuição do original ou de cópias da obra, tal como venda, aluguer ou comodato.

Dispõe o artigo 195º, nº 1 do referido compêndio normativo que “Comete o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo de radiodifusão, utilizar uma obra ou prestação por qualquer das formas previstas neste Código”.

Por seu turno, dispõe o artigo 199º, nº 1 do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos que “Quem vender, puser à venda, importar, exportar ou por qualquer modo distribuir ao público obra usurpada ou contrafeita ou cópia não autorizada de fonograma ou videograma, quer os respectivos exemplares tenham sido produzidos no País quer no estrangeiro, será punido com as penas previstas no artigo 197.º” .

E o citado artigo 197º pune tal crime com pena de prisão até três anos e multa de 150 a 250 dias, de acordo com a gravidade da infração, agravadas uma e outra para o dobro em caso de reincidência, se o facto constitutivo da infração não tipificar crime punível com pena mais grave.

Perante a factualidade que resultou provada, dúvidas não restam de que, com a sua conduta, a arguida preencheu todos os elementos objetivos do tipo, já que, no dia 2 de agosto de 2011, a arguida tinha uma banca de venda de CD’s e vendeu, pelo preço de € 5, a C um fonograma, no formato Compact Disc Recordable ("CD-R"), que reproduzia um CD do autor LR, de duplicação artesanal, não tendo sido editado pelos legítimos detentores dos respetivos direitos, não dispondo para o efeito, de autorização do respetivo autor e/ou da Sociedade Portuguesa de Autores, pelo que não podia proceder à sua reprodução e comercialização.

Quanto ao tipo subjetivo, verifica-se que também este elemento se encontra preenchido, na modalidade de dolo direto (cfr. artigo 14°, n° 1, do Código Penal), uma vez que a arguida, através da venda, quis colocar tal fonograma em circulação, fazendo-o passar por autêntico, junto de C, bem sabendo que o mesmo se tratava de uma duplicação artesanal não autorizada, tendo agido de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida pela lei penal.

Não se apuraram causas que excluíssem a ilicitude ou a culpa.

Do que ficou dito, há que concluir que com a sua conduta, a arguida preencheu o tipo de crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelos artigos 195º, nº 1 e 199º, nº 1do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, por que vinha acusada.»

Perante o excerto transcrito, dúvidas não existem de que o crime em causa se mostra preenchido, nenhum reparo merecendo a decisão recorrida.

Com efeito, resulta da matéria de facto dada como provada que a arguida foi detectada num local público de venda, no caso, no recinto da Feira de Santiago, em Setúbal, expondo numa banca um fonograma não autorizado, em formato Compact Disc Recordable ("CD-R"), que reproduzia um CD do autor LR, com a intenção e proceder à sua venda, o que efectivamente fez, já que se provou também que a mesma vendeu o aludido CD, pelo preço de € 5, a C, bem sabendo que não dispunha de autorização do respectivo autor e/ou da Sociedade Portuguesa de Autores para o efeito, pelo que não podia proceder à sua reprodução e comercialização, e que se tratava de uma duplicação artesanal não autorizada, tendo agido de forma livre, deliberada e consciente, sabendo ainda que a sua conduta era proibida pela lei penal.

De tal factualidade decorre com clareza o preenchimento de todos os elementos, objectivo e subjectivo, do tipo legal do crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, na sua forma consumada, p. e p. pelos art.ºs 195.º, n.º 1, e 199.º, n.º 1, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, verificando-se a efectiva lesão ou dano do bem jurídico que o ilícito em causa visa proteger e que, no caso, é a obra do autor LR.

É que, contrariamente ao que parece entender a recorrente, a incriminação não visa proteger o património da compradora da cópia não autorizada, mas sim a obra do autor Luís Rosa que foi usurpada ou contrafeita.

Deste modo, a devolução à compradora da importância despendida na aquisição da cópia contrafeita não se mostra relevante para efeito do preenchimento do tipo, mas tão só para determinação da medida da pena, não levando tal devolução a concluir pela ausência de lesão do bem jurídico que a incriminação visa proteger.

Por outro lado, a apreensão do CD não impediu também o preenchimento do ilícito em causa, sendo que a consumação do crime se verificou em momento anterior a essa apreensão e mesmo anteriormente à venda a que a arguida procedeu, concretamente quando a arguida se encontrava no local da venda, com intenção de proceder à venda da cópia ilegal de fonograma que tinha na sua posse.

Improcede, pois, também nesta parte, o recurso interposto.

2.3.3. – Da alegada violação do princípio da proporcionalidade na fixação das penas aplicadas

Sustenta também a arguida que a pena aplicada, no montante de 1.320,00 €, viola o princípio da proporcionalidade entre o ilícito e o montante aplicado, violando o disposto no art.º 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental.

Na sua resposta, o Ministério Público pugnou pela improcedência do recurso, defendendo que as penas parcelares, bem como a pena única concretamente aplicadas, atenta a moldura penal abstractamente aplicável, se mostram adequadas, justas e equilibradas, respondendo cabalmente às exigências de prevenção geral e especial, não ultrapassando também a medida da culpa, concluindo que a decisão recorrida não violou qualquer princípio da proporcionalidade na fixação do quantum da pena.

Vejamos.

Quanto à medida concreta da pena, importa referir que, no que respeita à apreciação das penas fixadas pela 1ª Instância, a intervenção dos Tribunais de 2a Instância deve ser parcimoniosa e seguir a jurisprudência exposta, quanto à intervenção do STJ, no Ac. do mesmo Tribunal de 27/05/2009, relatado por Raul Borges, disponível in www.gde.mj.pt, Proc. 09P0484, no qual se considera: "... A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que "no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada". (No mesmo sentido, Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 197, § 255).

Assim, só em caso de desproporcionalidade na sua fixação ou necessidade de correção dos critérios de determinação da pena concreta, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso, deverá intervir o Tribunal de 2ª Instância alterando o quantum da pena concreta. Caso contrário, isto é, mostrando-se respeitados todos os princípios e normas legais aplicáveis e respeitado o limite da culpa, não deverá o Tribunal de recurso intervir corrigindo/alterando o que não padece de qualquer vício.

É que, como tem vindo a ser afirmado em inúmeras decisões, também aqui os recursos não são novos julgamentos da causa, mas sim “remédios jurídicos” que visam colmatar incorrecções ou imprefeições das decisões recorridas.

Neste enquadramento, o Tribunal da Relação só deverá alterar a pena fixada na 1ª Instância se detectar incorrecções no processo da sua determinação ou na aplicação das regras e princípios legais e constitucionais que a regem.

De harmonia com o disposto no art.º 71.º, n.º 1, do C. Penal, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».

Culpa e prevenção constituem assim o binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena.

Como afirma o Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, II, As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, § 280 e ss, através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária de punição do facto concretamente praticado pelo agente e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena; com a consideração da culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.

A culpa constitui, pois, o pressuposto-fundamento da validade da pena e tem, ainda, por função estabelecer o limite máximo da pena concreta.

Não há pena sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar a da culpa (art.º 40.º, n.º 2, do C. Penal).

Estabelece, ainda, o art.º 71.º, n.º 2, do C. Penal que, na determinação da medida concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime, e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

Ainda nas palavras da Prof.ª Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas Jornadas sobre a Revisão do Código Penal (1998), AAFDL, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda a prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».

A pena deverá, assim, por um lado, intimidar e desencorajar todos aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa e, por outro, integrar e ressocializar o delinquente.

Estabelece também o art.º 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, invocado pela recorrente, que «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.»

A propósito do bem jurídico protegido e das penas, de prisão e multa, previstas para os ilícitos criminais em causa nestes autos, importa atentar no teor do Ac. do Tribunal Constitucional nº 577/2011, de 29 de Novembro de 2011, no qual a dado passo se lê:

«A protecção da propriedade intelectual apresenta um carácter fundamental nas sociedades actuais. A ela se ligam considerações respeitantes ao desenvolvimento e progresso humano, muitas vezes em concorrência com valores de protecção dos direitos da personalidade, dos direitos patrimoniais dos criadores e, até, exigências de segurança dos consumidores. O encurtamento das distâncias resultante da globalização, e o surgimento de espaços de integração económica, ambos aliados ao esbatimento das fronteiras entre os Estados, potenciam o efeito nefasto para as economias que deriva de violações maciças e em escala à propriedade intelectual, facilitadas pelo desenvolvimento tecnológico e pela democratização do acesso às novas tecnologias. Estas considerações fundamentam, em muitos casos, a opção pela criminalização que os Estados adoptam no que se refere a diferentes violações dos direitos de autor, atenta também a função dissuasora subjacente a esta opção político-legislativa.

A relevância que a tutela da propriedade intelectual assume na nossa ordem jurídica, tanto ao nível constitucional como ao nível internacional e europeu, conduz à conclusão de que se trata de bem jurídico dotado de especial significado. O que, aliado à constatação de um aumento significativo de violações à propriedade intelectual, normalmente associado a fenómenos de crime organizado e transfronteiriço, e com elevados prejuízos para as economias nacionais, actualmente tão fragilizadas, fornece ao legislador a legitimidade necessária para intervir na tutela da mesma por via da criminalização e da punição com as consequências jurídicas que lhe andam associadas, designadamente a previsão de penas privativas da liberdade e penas pecuniárias.

Face ao lugar que os direitos de autor ocupam na nossa ordem constitucional, a liberdade de conformação do legislador democrático e uma ordem constitucional que não proíbe a cumulação da pena de prisão e multa, levam a que a criminalização da obra usurpada não resulte na violação do princípio da proporcionalidade nem da subsidiariedade do direito penal, numa perspectiva de fiscalização constitucional de evidência.»

Assim, perante a frequente violação da propriedade intelectual, facilitada pelo desenvolvimento tecnológico e pela democratização do acesso às novas tecnologias, e a função dissuasora das penas, considera o Tribunal Constitucional que, em termos abstractos, o estabelecimento de penas cumulativas de prisão e de multa não constitui violação do princípio da proporcionalidade, nem da subsidiariedade do direito penal.

Neste enquadramento e sendo certo que a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral positiva ou de integração e de prevenção especial de socialização, vejamos se, em concreto, a pena posta em crise nestes autos fere o referido princípio da proporcionalidade.

O Tribunal a quo determinou a medida da pena, nos seguintes termos:

«2. 5 Determinação da medida da pena

Qualificados juridicamente os factos e operada a sua subsunção aos preceitos legais incriminadores, importa agora determinar a medida da pena.

O crime praticado pela arguida é abstratamente punível com pena de prisão até 3 anos e multa de 150 a 250 dias (artigos 195º, nº 1, 199º, nº 1 e 197º, nº 1, todos do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos).

A aplicação de uma pena visa a proteção de bens jurídicos (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).

Na determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites abstratos definidos na lei, há que ponderar todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, sendo aquela pena limitada pela culpa deste, revelada nos factos, e tendo a mesma que se demonstrar adequada a assegurar as exigências de prevenção geral e especial (cfr. artigos 40º, nºs 1 e 2 e 71º do Código Penal).

Há que ponderar as exigências de prevenção geral (face à natureza do bem jurídico tutelado e moderada frequência com que este tipo de ilícito vem ocorrendo) e as de prevenção especial (considerando-se a ausência de antecedentes criminais da arguida).

Nos termos do disposto no artigo 71º, nº 2 do Código Penal, na determinação da medida da pena, há que considerar vários fatores, que infra se ponderam.

Entendo que a medida da culpa é elevada, face à resolução criminosa da arguida, que agiu com dolo direto,

Quanto ao grau de ilicitude dos factos, atende-se ao modo de execução, não só comercializando um (único) CD duplicado, fazendo-o passar por autêntico, como tendo chegado a concretizar a referida venda, por diminuto valor (de € 5) e que veio a ser livremente restituído à sua compradora.

Releva, ainda, para a determinação da medida da pena, a primariedade da conduta da arguida.

Sopesando todos os fatores e circunstâncias acima referidas, considero adequada a aplicação à arguida de uma pena de 2 meses de prisão e de 160 dias de multa, à taxa diária de € 6 (atendendo à natureza da sua atividade – comerciante em feiras; conjugado com a sua idade – 39 anos, encontrando-se em idade laboral ativa; - artigo 47º, nºs 1 e 2 do Código Penal), pela prática dos factos.

Da substituição da pena de prisão

Nos termos do disposto no artigo 43º, nº 1 do Código Penal, a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.

Dada a primariedade da conduta da arguida, afigura-se-me manifestamente desnecessário o cumprimento efetivo da pena de prisão, ficando suficientemente salvaguardadas as finalidades da punição e acautelada a prevenção de cometimento de outros crimes pela arguida, com a substituição da pena de prisão.

Face ao exposto, decido substituir a pena de 2 meses de prisão por 60 dias de multa.

Da pena única prevista no artigo 6º, nº 1 do DL nº 48/95, de 15/03

Dispõe o artigo 6º, nº 1 do DL nº 48/95, de 15.03 que “Enquanto vigorarem normas que prevejam penas cumulativas de prisão e multa, sempre que a pena de prisão for substituída por multa será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa diretamente imposta e da que resultar da substituição da prisão”.

Pelo exposto, decido aplicar uma só pena de 220 dias de multa, à razão diária de € 6,00, o que perfaz o montante global de € 1.320, correspondente à soma da pena de multa diretamente imposta (160 dias) e da multa que resultou da substituição da pena de prisão (60 dias), ao abrigo do citado artigo 6º, nº 1».

Perante o teor da decisão recorrida, é manifesto que a determinação das penas concretas aplicadas, de prisão e multa, se mostra devidamente fundamentada, penas que se afiguram adequadas e justas, mostrando-se situadas muito próximo dos mínimos legais.

Com efeito, quanto à pena de prisão, a pena fixada pelo Tribunal a quo é de 2 meses, quando o mínimo legal se situa em 1 mês (art.º 41.º, n.º 1, do C. Penal), e ainda assim foi substituída por 60 dias de multa, e, quanto à pena de multa, foi a mesma fixada em 160 dias, quando o mínimo legal se situa em 150 dias.

Por outro lado, a pena única de 220 dias de multa corresponde ao somatório das duas penas de multa fixadas (60 dias + 160 dias), nos termos impostos pelo art.º 6.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, diploma que aprovou o Código Penal, no qual se determina que “enquanto vigorarem normas que prevejam penas cumulativas de prisão e multa, sempre que a pena de prisão for substituída por multa será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa diretamente imposta e da que resultar da substituição da prisão”, pelo que nenhuma censura merece, também aqui, a sentença recorrida.

Quanto ao montante diário da multa, o mesmo, fixado em 6,00€, está igualmente muito próximo do mínimo legal, situado em 5,00€, tendo sido considerado para efeito da sua determinação a actividade profissional desenvolvida pela arguida, de feirante, bem como a sua idade, 39 anos, de onde resulta encontrar-se a mesma em idade laboral activa.

Assim, ponderando a globalidade do facto e o contraponto dos diferentes aspectos a valorar - exigências de prevenção geral (face à natureza do bem jurídico tutelado e moderada frequência com que este tipo de ilícito vem ocorrendo), exigências de prevenção especial (considerando a ausência de antecedentes criminais da arguida), a sua culpa, considerada elevada face ao dolo directo com que agiu, e o grau de ilicitude dos factos, atendendo ao modo de execução, não só comercializando um (único) CD duplicado, fazendo-o passar por autêntico, como tendo chegado a concretizar a referida venda, por diminuto valor (de € 5) e que veio a ser livremente restituído à sua compradora - entendemos que o Tribunal a quo fez uma correcta aplicação dos preceitos legais vertidos nos art.ºs 40.º e 71.º do C. Penal, nenhuma censura merecendo a fixação da pena de 2 meses de prisão, substituída por 60 dias de multa, e da pena de 160 dias de multa, e, em cúmulo, da pena única de 220 dias de multa, à taxa diária de 6,00€, penas que, situadas muito próximo dos limites mínimos da moldura penal abstractamente aplicável, cumprem as finalidades de prevenção e de protecção do bem jurídico que o caso requer e se mostram justas e equilibradas, não evidenciando qualquer excesso ou desproporção e mostrando-se plenamente suportadas pela culpa da arguida.

E, assim sendo, improcede, também aqui, o recurso interposto pela arguida.

Consequentemente, sem necessidade de outras considerações, impõe-se julgar totalmente improcedente o recurso interposto, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.

2. 4. – Das Custas

Quanto à responsabilidade por custas do arguido, estabelece o n.º 1 do art.º 513.º do C.P.P. que só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1ª instância e decaimento total em qualquer recurso.

Assim, tendo decaído integralmente, é a recorrente responsável pelo pagamento das respectivas custas, impondo-se por isso a sua condenação no pagamento daquelas, com taxa de justiça que se fixa em 4 UCs (art.º 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III ao mesmo anexa).

III- DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso interposto pela arguida S, confirmando-se integralmente a douta sentença recorrida.

Custas pela recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 4 UC (quatro unidades de conta) - (art.º 513.º, n.º 1, do C.P.P. e art.º 8.º, n.º 9, do R.C.P. e Tabela III ao mesmo anexa).

Notifique.

Elaborado em computador e integralmente revisto pela relatora (art.º 94.º, n.º 2, do C.P.P.)

Évora, 07 de Março de 2017

(Maria Leonor Botelho)

(Gilberto da Cunha)

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