11/2024 - Supremo Tribunal de Justiça

“O despacho previsto no art. 495.º, n.º 2, do CPP, com fundamento no disposto no art. 56.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, deve ser precedido, salvo em caso de ausência por facto que lhe seja imputável, de audição presencial do condenado, nos termos dos arts. 495.º, n.º 2, e 61.º, n.º 1, als. a) e b), ambos do Código de Processo Penal, constituindo a preterição injustificada de tal audição nulidade insanável cominada no art. 119.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal”.

Acordam, em conferência, no Pleno das secções criminais:

I. Relatório

1. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Coimbra veio, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 437.º, n.ºs 2, 3, 4 e 5 e 438.º n.ºs 1 e 2, ambos do C.P.P., interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 12 de abril de 2023, transitado em julgado a 27 de abril de 2023.

Invoca, como acórdão fundamento, o igualmente proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, de 25 de setembro de 2019, no processo n.º 121/13.0JALRA-A.C1, transitado em julgado em 10.10.2019.

2. O acórdão recorrido decidiu revogar despacho que entendera que a lei apenas impõe a audição presencial do condenado nos termos e para os efeitos do art. 495.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, nas hipóteses de condenação em pena de prisão, suspensa na execução com regime de prova e plano de reinserção social, por considerar que: “Assim, e tudo ponderado, julgamos que, previamente a ser proferida decisão sobre o destino final da pena se impõe a obrigatoriedade da audição do arguido/condenado, sob pena de nulidade insanável, prevista no artigo 119.º al. c) do CPP.

Conclui-se que deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que agende data para audição do condenado, nos termos do disposto no art. 495.º, n.º 2 do C.P.P.”

3. O acórdão fundamento entendeu que: “Na verdade, neste caso, a prova relevante é documental, centrando-se na sentença condenatória que incidiu sobre o crime cometido no período da suspensão. Ao tribunal da condenação suspensa cumpre apenas apreciar, em função dessa nova sentença, se apesar da violação dos deveres ínsitos à suspensão, nomeadamente, o dever de não cometer novos crimes, as finalidades que presidiram à suspensão podem ainda ser alcançadas; donde resulta a inutilidade da presença do arguido, visto que o que releva para este efeito é a factualidade e circunstancialismo que rodearam a prática do novo crime e que resultam da sentença, não tendo o tribunal que atender a factos não atendidos ou a circunstâncias que visem infirmar o que se teve como provado na sentença transitada em julgado. (…)

Ou seja, no caso vertente apenas se exigia a audição do arguido, o que foi cumprido através da notificação pessoal deste e da sua defensora para se pronunciarem sobre a revogação da suspensão da execução da pena”.

Considerando, igualmente, não se verificar o alegado vício cominado com nulidade insanável.

4. Recebido o recurso no Supremo Tribunal de Justiça, a Conferência da 3ª secção, criminal, por acórdão de 27.09.2023, julgou verificados todos os requisitos formais e substanciais, aqui incluída a oposição de julgados, e determinou o seu prosseguimento, nos termos do artigo 441º, nº 1, 2ª parte, do CPP.

5. Notificados os interessados, nos termos do n.º 1 do art 442, do CPP, vieram apresentar alegações.

6. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal, em doutas alegações, defendeu, em síntese: (transcrição)

“Quid iuris quando o condenado no período de suspensão incumpra os deveres e/ou regras de conduta impostos, não corresponda ao plano de reinserção social ou pratique crimes?

A resposta encontra-se nos arts. 55.º e 56.º do Código Penal: (…)

Conforme visto, o cometimento de crime no decurso do período de suspensão não determina a revogação automática, ope legis, da suspensão da execução da pena. A revogação só terá lugar se se revelar que as finalidades que estiveram na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas (art. 56.º, n.º 1, al. b), do Código Penal). (…)

Havendo que proceder a essa avaliação, e tendo em atenção que uma (eventual) decisão de revogação da suspensão de execução da pena terá como consequência o cumprimento da pena de prisão substituída, é indubitável que deve ser dada oportunidade ao arguido para se pronunciar e exercer o contraditório antes de tal decisão ser tomada.

Agora, será obrigatória a audiência presencial do condenado para assegurar esse contraditório?

O direito do arguido a ser ouvido não tem necessariamente de ser exercido de forma presencial. (…)

Neste caso, porém, a conjugação do art. 495.º, n.º 2, com o art. 61.º, n.º 1, als. a) e b), do Código de Processo Penal aponta para a necessidade de audição pessoal independentemente da modalidade da suspensão da execução da pena de prisão (simples ou sujeita ao cumprimento de deveres, à observância de regras de conduta ou a regime de prova).

Nos casos de suspensão subordinada ao cumprimento de deveres, à observância de regras de conduta ou a regime de prova, a audição presencial visa permitir que o condenado esclareça as razões que levaram ao incumprimento dos deveres, das regras de conduta ou do plano de reinserção social.

A necessidade da presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão explica-se porque também ele pode prestar esclarecimentos e sanar quaisquer dúvidas que surjam a esse propósito.

Mas estas razões também fazem sentido na modalidade simples de suspensão de execução da pena.

Poderá contrapor-se que o tribunal, podendo obter o certificado do registo criminal do arguido e a(s) certidão(ões) da(s) condenação(ões) que o mesmo, entretanto, sofreu, não precisa de ouvi-lo presencialmente, bastando, para respeito do contraditório, que lhe dê oportunidade para se pronunciar por escrito.

Contudo, tal como acontece na outra modalidade, também aqui «ninguém melhor do que o condenado está em condições de fornecer uma explicação que de alguma forma contribua reduza ou afaste o impacto negativo da nova actuação criminosa, em ordem a convencer o tribunal da subsistência das expectativas em si depositadas» (acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22 de fevereiro de 2023, processo 616/15.0PBCLD.C2, relatado pela desembargadora ALEXANDRA GUINÉ, www.dgsi.pt). (…)

Ora, com a audição presencial do condenado este poderá exercer o contraditório de forma mais efetiva, eficiente e expedita e facultar ao tribunal, com a mais-valia da imediação, elementos pessoais, relevantes e atualizados, que melhor o habilitarão a decidir quanto à revogação, ou não, da suspensão da execução da pena.

O art. 495.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interligado com o art. 61.º, n.º 1, als. a) e b), do mesmo diploma, e, sobretudo, com o art. 32.º, n.º 5, da Constituição, indica, assim, que o seu alcance é mais abrangente que o atribuído no acórdão fundamento e que também se aplica aos casos em que está em causa a revogação de suspensão de execução da pena na modalidade simples.

Esta interpretação encontra-se, aliás, espelhada na própria epígrafe do preceito («falta de cumprimento das condições de suspensão») já que a principal condição de suspensão de execução da pena de prisão consiste, justamente, em o condenado não cometer qualquer crime durante o respetivo período.

O facto de o art. 495.º, n.º 2, do Código de Processo Penal referir-se à «presença do técnico» apenas revela que o legislador quis acautelar a participação do condenado e do técnico no mesmo ato e não restringir a audição presencial daquele aos casos em que a suspensão da execução da pena tiver sido sujeita a condições acompanhadas e fiscalizadas pelos serviços de reinserção social.

Donde que o tribunal deva assegurar ao condenado o direito de audição presencial.

Não o fazendo, incorre na nulidade insanável prevista no art. 119.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal: (…)

Aqui chegados, formula-se a seguinte conclusão em conformidade com o disposto no art. 442.º, n.º 2, do Código de Processo Penal:

Previamente à tomada de decisão quanto à revogação da suspensão da execução da pena de prisão com fundamento no disposto no art. 56.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, o tribunal deve procurar ouvir o condenado presencialmente, nos termos dos arts. 495.º, n.º 2, e 61.º, n.º 1, als. a) e b), do Código de Processo Penal, sob pena de incorrer na nulidade insanável prevista no art. 119.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal.

7. Por sua vez, o arguido, ao abrigo da mesma disposição legal e adotando a posição do recorrente Ministério Público, conclui as suas alegações nos seguintes termos: (transcrição)

“I- Verificando-se contradição de julgados entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento, nos termos já constatados por este Venerando Supremo Tribunal de Justiça, e, bem assim, verificando-se os demais pressupostos para o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, o Ministério Público junto do Tribunal Judicial da Comarca da Guarda submeteu a oposição de julgados à apreciação deste Venerando Tribunal, para fixação de jurisprudência no sentido que venha a ser considerado justo, para uma interpretação e aplicação uniformes do Direito pelos tribunais, de forma a garantir a unidade do ordenamento penal, salvaguardando os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões judiciais e a igualdade dos cidadãos perante a lei.

II- Salvo o devido respeito por fundada opinião contrária, a orientação a perfilhar para esse efeito, que melhor salvaguarda os direitos constitucionais de defesa, de um processo equitativo e do contraditório, vai no sentido do acórdão recorrido, na linha do entendimento anteriormente adoptado por aquele Tribunal da Relação de Coimbra, v.g., no seu douto Acórdão de 06.02.2019, Proc. 221/14.9SBGRD-A.C1, (Relatora Helena Bolieiro, disponível in www.dgsi.pt), o qual entendeu que, para recolha de informações que melhor habilitem o tribunal a proferir a decisão e para garantia do respeito pelo princípio do contraditório, a exigência de audição pessoal e presencial do arguido, prevista no art. 495.º n.º 2 do C.P.P., impõe-se, sempre que esteja em causa uma eventual revogação da suspensão da pena de prisão – sob cominação da nulidade do art. 119.º, al. c), do CPP – quer o fundamento dessa revogação respeite à falta de cumprimento das condições da suspensão, independentemente de tais condições terem sido sujeitas a apoio e fiscalização por parte dos serviços reinserção social, com ou sem regime de prova, quer consista na condenação de crime cometido durante o período da suspensão em que se revele que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas, nos temos previstos na alínea b) do citado artigo 56.º, n.º 1.

III- De facto, o imediatismo da audição presencial do condenado, permite melhor recolher os elementos necessários/ indispensáveis à formulação do juízo negativo, ou positivo, sobre se se frustraram definitivamente as finalidades que estiveram na base da suspensão da pena de prisão, pois a sua revogação é um acto decisório que contende com a liberdade do arguido.

Ora, tendo em consideração que a prisão constitui sempre a ultima ratio do sistema criminal, tal deverá implicar o reconhecimento legal do direito constitucional de contraditório e de audiência consagrado no art. 32.º n.º 5 da CRP, enquanto princípio estruturante do processo penal, que se move necessariamente no quadro de um sistema processual justo e equitativo que tem de assegurar todas as garantias de defesa, as quais apenas serão asseguradas pela forma prevista no artigo 495.º, n.º 2 do CPP, mediante a audição pessoal e presencial do arguido.

IV- Neste conspecto, deverá ser fixada jurisprudência nesses termos, e no sentido propugnado pelo douto acórdão recorrido, de 12 Abril/2023, prolatado pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no âmbito do processo 24/16.6SJGRD-A.C1:

“A revogação da suspensão que se processe sem ter sido dada a oportunidade de o condenando se pronunciar pessoal e presencialmente nos termos do artigo 495º n.º2 do CPP, revela-se atentatória das apontadas garantias de defesa constitucionalmente consagradas, pelo que a preterição do direito de audição prévia com as características estabelecidas no citado normativo constitui nulidade insanável cominada no artigo 119.º, alínea c), do CPP.”

Colhidos os vistos, o processo foi apresentado à conferência do Pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça (artigo 443.º do CPP), cumprindo decidir.

II. Fundamentação

A. Da questão de direito; da oposição de julgados

1. A decisão tomada na 3.ª secção criminal, no acórdão de 27.09.2023, que afirmou a oposição de julgados, não vincula o pleno das secções criminais, pelo há que reexaminar a questão, ainda que sucintamente e usando as considerações do acórdão preliminar que, aliás. se perfilham.

O acórdão recorrido foi proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, em 12.04.2023, tendo ocorrido o seu trânsito a 27.04.2023.

Invoca-se, como acórdão fundamento, o igualmente proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, de 25 de setembro de 2019, no processo n.º 121/13.0JALRA-A.C1, publicado na base de dados www.dgsi.pt, transitado em julgado em 10.10.2019.

O recurso foi interposto pelo Ministério Público, no dia 29.05.2023, dentro do prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido, previsto no n.º 1 do artigo 438.º do CPP. O recorrente tem legitimidade, os acórdãos em conflito são ambos de Tribunal da Relação e transitaram em julgado, não sendo admissível recurso ordinário do acórdão recorrido.

Estão assim verificados os pressupostos formais do recurso, a que se referem os artigos 437.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, e 438.º, n.º 1, do CPP.

Cumpre, pois, verificar a mesmidade da questão de direito e a oposição relevante.

Quanto à concretização dos pressupostos substanciais, fixemo-nos na decisão dos acórdãos em causa.

1. a. No que ora importa, a situação de facto em apreço e a decisão do acórdão recorrido são as seguintes:

- O arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de um ano e seis meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por igual período;

- Por factos ocorridos no decurso do prazo da suspensão, veio, entretanto, a ser condenado pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 2, al. e), ambos do Código Penal, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

- Na sequência desta condenação, o Ministério Público promoveu o agendamento de data para a sua audição ao abrigo do art. 495.º, n.º 2 do Código de Processo Penal;

- O tribunal indeferiu o promovido por entender que a lei apenas impõe a audição presencial do condenado nos termos e para os efeitos do art. 495.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, nas hipóteses de condenação em pena de prisão, suspensa na execução com regime de prova e plano de reinserção social, o que não era o caso; mais, determinou a abertura de Vista, a fim de que o Ministério Público se pronunciasse sobre a revogação da suspensão;

- Na sequência do recurso interposto pelo Ministério Público, o Tribunal da Relação de Coimbra determinou a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que agendasse data para audição do condenado, nos termos do disposto no art. 495.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, em razão dos seguintes fundamentos: (transcrição)

“A nosso ver são duas as ordens de razões que exigem a audição prévia e presencial do condenado:

- Para recolher os elementos necessários à revogação de suspensão, na medida em que a decisão revogatória implica um juízo negativo de que se frustraram definitivamente as finalidades que estiveram na base da suspensão;

- Para assegurar o respeito pelo princípio do contraditório, na consideração de que a decisão revogatória, atinge diretamente a esfera jurídica do arguido, contendendo com a sua liberdade ambulatória.

Por um lado, a suspensão da execução da pena é uma verdadeira pena (uma pena de substituição), pelo que a sua revogação se traduz, sempre, no cumprimento pelo condenado de outra pena – a pena de prisão.

Ora, um tal juízo só é suscetível de ser formulado após a recolha dos elementos para o efeito reputados indispensáveis, entre os quais a audição pessoal do arguido tendo em consideração que a prisão constitui sempre a último ratio do sistema criminal - Cf. Ac. TRC datado de 24.04.2018, proc. 218/14.1GCCLD.C1 (rel. Des. Brízida Martins).

Por outro lado, a revogação é um ato decisório que contende com a liberdade do arguido, o que implica o reconhecimento legal do direito constitucional de contraditório e de audiência.

Efetivamente, dispõe o art.º 32.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP) que «O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório».

Como o Tribunal Constitucional sintetizou no Acórdão n.º 372/2000, da 3.ª Secção, (…), o conteúdo essencial do princípio do contraditório consiste «em que nenhuma prova deve ser aceite na audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar», e de que a extensão processual desse princípio abarca a audiência de julgamento e «os atos instrutórios que a lei determinar».

O aludido princípio, com consagração constitucional no artigo 32.º, n.º 5, da CRP, no que ao processo penal respeita consiste em «qualquer sujeito ou participante processual dever ser ouvido sobre as questões em que for interessado ou que o afetem e, designadamente, sobre a produção dos meios de prova» - Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2ª edª, págs. 46 e 47.

Da conjugação destes preceitos (do art.º 495.º n.º 2 CPP e 32.º n.º 5 da CRP) com o disposto no artigo 61º do CPP, que estabelece os direitos especiais do arguido (entre os quais «a) Estar presente aos atos processuais que diretamente lhe disserem respeito; b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afete»), decorre que o despacho de revogação da suspensão da pena de prisão exige a prévia audição do condenado, só assim se garantindo o efetivo exercício do direito ao contraditório.

5. A decisão recorrida pressupõe que possa ser formulado um juízo sobre o destino final sobre a pena de substituição, seja no sentido da extinção da pena, seja no sentido da revogação da suspensão, sem ouvir o condenado.

Quando tal juízo implica a apreciação sobre a verificação dos requisitos para a revogação da suspensão.

O que não pode ser feito sem ouvir o condenado, sob pena de violação do princípio do contraditório.

Sendo, por outro lado, o condenado, a pessoa que, em princípio estará em melhores condições de fornecer uma explicação que de alguma forma contribua para reduzir ou afastar o impacto negativo da nova atuação criminosa, em ordem a convencer o tribunal da subsistência das expectativas em si depositadas.

Assim, e tudo ponderado, julgamos que, previamente a ser proferida decisão sobre o destino final da pena se impõe a obrigatoriedade da audição do arguido/condenado, sob pena de nulidade insanável, prevista no artigo 119.º al. c) do CPP.

Conclui-se que deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que agende data para audição do condenado, nos termos do disposto no art. 495.º, n.º 2 do C.P.P.”

1. b. Por sua vez, o acórdão fundamento, decidindo sobre matéria que se sintetiza adiante, decidiu como segue:

- O arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelo art. 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na execução por igual período;

- No decurso do período de suspensão, praticou diversos crimes (homicídio agravado, p. e p. pelos arts. 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3, do Regime Jurídico das Armas e Munições, ofensa à integridade física agravada, p. e p. pelos arts. 143.º, n.º 1, do Código Penal e 86.º, n.º 3, do Regime Jurídico das Armas e suas Munições, e detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c), do Regime Jurídico das Armas e suas Munições), pelos quais foi condenado na pena única de 20 anos de prisão;

- Face a esta condenação, o Ministério Público promoveu a designação de data para a sua audição presencial;

- Em 20 de março de 2018, o tribunal dispensou a audição presencial do arguido e notificou-o, bem como ao seu defensor, para se pronunciar por escrito, no prazo de 10 dias, para os efeitos do art. 495.º do Código de Processo Penal;

- Na sequência da notificação, o arguido requereu a sua audição presencial, arguiu a nulidade do despacho que substituiu a audição presencial pela possibilidade de se pronunciar por escrito e, manifestando-se sobre a eventual revogação da pena de suspensão, peticionou a prorrogação do respetivo período;

- Depois de o tribunal ter revogado a suspensão da execução da pena de prisão e determinado o seu cumprimento, o arguido interpôs recurso do correspondente despacho, defendendo, além do mais, que a lei impõe a sua audição presencial previamente à revogação da suspensão da execução da pena de prisão;

- O Tribunal da Relação de Coimbra negou provimento ao recurso e confirmou o despacho recorrido, com a seguinte fundamentação: (transcrição)

“Que o condenado tem que ser ouvido antes da decisão de revogação da suspensão é ponto assente, desde logo por imperativo legal que se prende directamente com os direitos de defesa que lhe assistem, posto que o art. 61.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal, assegura ao arguido o direito de ser ouvido sempre que o tribunal deva tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte, não havendo decisão judicial susceptível de o afectar mais gravemente do que aquela que o priva da sua liberdade. (…) A questão que se coloca, porém, é a de saber se essa audição é necessariamente presencial.

O art. 495.º, n.º 2, do CPP, na redacção imediatamente anterior à introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, dispunha que o tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova e antecedendo parecer do Ministério Público e audição do condenado.

O citado diploma legal alterou aquela norma, passando esta a dispor que o tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.

Ulteriormente foi introduzido um segmento final, sem relevo para o caso de que agora cuidamos, dispondo (…) bem como, sempre que necessário, ouvida a vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente.

A lei inovou essencialmente na medida em que impôs a audição do condenado «… na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.

Diga-se desde já que extrapolar indiscriminadamente da obrigação de audição do condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão para todos os casos em que está em causa a revogação da suspensão traduz, quanto a nós, interpretação não consentida pelo texto legal, sabido que toda a interpretação pressupõe o recurso ao sentido útil da norma.

(…) Se fosse necessário ouvir sempre presencialmente o condenado antes da alteração das condições da suspensão ou da sua revogação, a lei di-lo-ia pura e simplesmente. (…)

O argumento de ordem sistemática, por seu turno, reforça a interpretação restritiva. Já vimos que a lei impõe sempre a audição do condenado antes da revogação da suspensão; e impõe-na também antes da alteração das condições da suspensão. Mas apenas se refere à audição presencial quando a suspensão da execução tenha sido subordinada a condições sujeitas a apoio e/ou fiscalização. Só quando se verifique esta última hipótese adquire sentido a imposição constante do n.º 2 do art. 495.º do CPP.

(…) Não é por acaso que assim o dispõe a norma em questão. Repare-se que este evento processual apenas tem lugar se e quando o condenado não cumprir deveres que lhe foram impostos como condição de preservação da sua liberdade. A obrigatoriedade da audição do arguido antes da alteração dos deveres ou da revogação da suspensão não foi gizada para lhe permitir eximir-se a todo o custo à modificação ou agravamento dos deveres ou à revogação da suspensão, mas sim para lhe permitir esclarecer com transparência as razões que conduziram ao incumprimento. Claro que nesse momento importará garantir o contraditório (contraditório relativamente à promoção do MP para alteração dos deveres ou revogação da suspensão); mas importará também e sobretudo aferir do bem fundado da expectativa ou prognose em que assentou a decisão de suspensão da execução da pena, já que não está em causa apenas a liberdade do arguido, mas também a eficácia e credibilidade do sistema judicial e, em última instância, a própria realização da justiça (esta última a bastar-se com a manutenção do status quo, a exigir a alteração dos deveres ou a impor a prorrogação do período de suspensão ou mesmo a imediata revogação da suspensão da execução da pena, consoante a gravidade do incumprimento, a razoabilidade da justificação apresentada e os demais elementos apurados com relevo para a decisão). Equacionar a alteração das condições ou a revogação da suspensão significa, afinal, dar satisfação às exigências comunitárias de protecção dos bens jurídicos e garantir o funcionamento do elemento dissuasor. A presença do técnico que apoiou e fiscalizou o cumprimento dos deveres funcionará como fiel das declarações do condenado, permitindo aferir da sua veracidade e facultando a aquisição de elementos preciosos para aquilatar da vontade e dedicação daquele no cumprimento dos deveres que lhe foram impostos. Justifica-se, pois, plenamente – e exige-se – uma audição do condenado não apenas presencial, mas em presença do técnico que apoiou e fiscalizou o cumprimento dos deveres que condicionaram a suspensão.

Contudo, a suspensão da execução da pena de prisão pode assumir uma de três modalidades: simples suspensão da execução da pena, suspensão sujeita a condições ou suspensão com regime de prova. Se porventura a suspensão da execução da pena tiver sido uma suspensão tout court, não subordinada ao cumprimento de deveres, ou se mesmo tendo sido fixados deveres não tiver sido determinado o apoio no seu cumprimento, devendo a fiscalização ser efectuada pelo próprio tribunal em momento determinado, normalmente, no termo do prazo de suspensão – o caso típico da condição de pagamento de indemnização – não terá sentido a exigência da parte final do n.º 2 do art. 495.º do CPP, que se reporta apenas às situações em que tenha operado o nº 1 do mesmo artigo e por referência ainda ao nº 4 do art. 51º, nº 4 do art. 52º e nº 2 do art. 53º, estes do Código Penal.

Subsistirá nesse caso, ao menos, a obrigatoriedade da audição presencial, em termos tais que ouvido o condenado sem que o seja presencialmente, daí resulte nulidade insanável?

Não descortinamos argumento legal nesse sentido. Manifestamente, não resulta do art. 495.º, n.º 2, do CPP. E também não resulta da al. c) do art. 119.º daquele diploma, já que não se vê onde é que a lei exige a comparência do arguido. O que a lei exige – já o dissemos supra – é que o condenado seja ouvido, por respeito ao princípio do contraditório.

Na verdade, neste caso, a prova relevante é documental, centrando-se na sentença condenatória que incidiu sobre o crime cometido no período da suspensão. Ao tribunal da condenação suspensa cumpre apenas apreciar, em função dessa nova sentença, se apesar da violação dos deveres ínsitos à suspensão, nomeadamente, o dever de não cometer novos crimes, as finalidades que presidiram à suspensão podem ainda ser alcançadas; donde resulta a inutilidade da presença do arguido, visto que o que releva para este efeito é a factualidade e circunstancialismo que rodearam a prática do novo crime e que resultam da sentença, não tendo o tribunal que atender a factos não atendidos ou a circunstâncias que visem infirmar o que se teve como provado na sentença transitada em julgado. (…)

Ou seja, no caso vertente apenas se exigia a audição do arguido, o que foi cumprido através da notificação pessoal deste e da sua defensora para se pronunciarem sobre a revogação da suspensão da execução da pena”. (itálico nosso)

2. A identidade das situações de facto parece impor-se:

- Em ambos os casos, verificou-se condenação por crime doloso, no decurso do prazo de suspensão:

- A suspensão não era acompanhada de regime de prova, plano de reinserção social ou deveres ou regras de conduta;

- Os despachos judiciais recorridos pronunciaram-se sobre promoção de agendamento de audição presencial, negando-a.

A circunstância de, no despacho apreciado no acórdão recorrido, não ter sido determinada a realização de qualquer contraditório e, no despacho confirmado pelo acórdão fundamento, ter sido determinada a audição não presencial, não se afigura descaracterizadora da identidade de situações de facto – o objeto da pronúncia era a audição presencial e os acórdãos em oposição tiveram essa questão por objeto.

3. Ou seja, perante idênticas situações de facto, os dois acórdãos decidiram de forma oposta, por perfilharem diferente interpretação quanto ao alcance da norma do n.º 2, do art. 495.º, CPP, e ao eventual efeito jurídico da respetiva violação, sendo certo que entre a prolação dos mesmos não teve lugar qualquer alteração legislativa.

Em resumo, mostram-se preenchidos, in casu, todos os pressupostos de admissibilidade do recurso de fixação de jurisprudência.

Reafirma-se, assim, a oposição de julgados, em conformidade com o disposto no artigo 437.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, porquanto os acórdãos recorrido e fundamento, versando sobre idêntica situação de facto, assentam em soluções jurídicas opostas para a mesma questão de direito, sendo expresso o antagonismo dos respetivos dispositivos.

4. A oposição de julgados respeita à interpretação do art. 495.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, no que se refere à obrigatoriedade de audição presencial do condenado, previamente à decisão sobre a revogação de suspensão da execução da pena de prisão, não sujeita a regime de prova e plano de reinserção social, deveres ou regras de conduta e às consequências de eventual violação.

B. Apreciando

1. Sobre a suspensão de execução da pena

A natureza da suspensão de execução da pena (tal como das outras penas de substituição) é a de verdadeira pena que incorpora os mesmos fins preventivos, e, apenas, estes, da pena que substitui. 1

Mostra-se dotada de autonomia relativamente à pena principal, pressupondo, contudo, a prévia determinação desta. Autonomia que decorre de moldura penal própria, reposta com a reforma de 20172 que fixou o período de suspensão entre 1 e 5 anos, sem relação com a pena de prisão aplicada (art. 50.º, n.º 5 do CP).

A pena principal funciona como pressuposto formal da sua escolha e constitui a pena a cumprir, em caso de revogação da pena de substituição.

A relação entre a pena principal e a suspensão da sua execução forja-se, pois, no momento da escolha da pena substitutiva, aquela a executar, e poderá reatar-se, a final, em caso de incumprimento das condições da sua aplicação.

A autonomia e a completude do regime da suspensão da pena têm sofrido uma evolução positiva, persistente e coerente, com vista à maior amplitude da sua aplicação e à primazia do prognóstico de resposta favorável do condenado, desde a determinação ao incumprimento.

2. A suspensão de execução da pena: modalidades

A suspensão compreende diversas modalidades de execução: a forma simples, a sujeita a deveres e/ou regras de conduta e a sujeita a regime de prova.

A suspensão condicionada ao cumprimento de deveres e/ou regras de conduta encontra-se prevista no do art. 50.º, n.º 2, do CP.

Enquanto a sujeição a deveres visa a reparação do mal do crime, no caso da sujeição a regras de conduta, o propósito consiste em afastar o condenado da prática de futuros crimes.

Por sua vez, o regime de prova, previsto no art. 53.º do CP, persegue finalidades de reintegração social do condenado.

Na sua forma simples, a suspensão de execução da pena está sujeita a condição que corresponde à natureza primordial da pena de substituição: a de o condenado não cometer qualquer crime durante o período de suspensão.

Pode afirmar-se que, na forma simples de suspensão, a única condição para a não execução da pena principal constitui esse não cometimento de qualquer crime.

Nas palavras de Figueiredo Dias3: “Entre as condições da suspensão de execução da prisão avulta, naturalmente, a de o condenado não cometer qualquer crime durante o período da suspensão: se a finalidade precípua desta pena de substituição é, como vimos, a de «afastar o delinquente da criminalidade» (art. 48.°-2), então, o cometimento de um crime durante o período de suspensão é a circunstância que mais claramente pode pôr em causa o prognóstico favorável que a aplicação da pena de suspensão sempre supõe. Viu-se, em todo o caso, que esta condição de suspensão (subjacente mesmo ao que chamámos a suspensão «simples») pode não ser a única, antes a suspensão pode ser decretada com deveres e regras de conduta que, para este efeito, reentram na categoria das condições em sentido amplo.”

Conclui-se, assim, que a suspensão de execução da pena é sempre condicionada, mesmo na sua modalidade simples, pelo menos, ao não cometimento de crimes no período da sua execução.

3. O incumprimento

O cumprimento das condições, na disponibilidade do condenado, é um elemento distintivo da pena de substituição É essa vontade de cumprir que corresponde ao juízo de prognose favorável realizado no momento da escolha da pena.

A pena principal, no período de suspensão, encontra-se em estado de latência, aguardando o desenvolvimento da fase de cumprimento e suas eventuais incidências.

Como expõe André Lamas Leite:4 “Aqui, na pena de substituição, é esta mesma — e só ela — que deve ser adimplida, sem que, não obstante, a sanção principal desapareça. Ela encontra‑se em estado que poderíamos qualificar de «reserva», de «quiescência», aguardando pelo modo como o condenado se comportará em face da pena de substituição.

Nos casos de incumprimento, a pena principal não renasce propriamente, pois ela nunca deixou de existir do prisma jurídico, mas pura e simplesmente aplica‑se com toda a legitimidade político‑criminal e dogmática de que estava investida desde o início”

É esse 5“facto futuro e incerto do cumprimento da pena substitutiva” integrante, já, da decisão condenatória, que define a relação, do ponto de vista da execução, entre a pena substituída e a substitutiva.

Verificando-se o inadimplemento de alguma das condições a que a suspensão se mostra sujeita, tem início um espaço de formação de decisão judicial que integra a recolha de elementos, o contraditório e a decisão, podendo esta não constituir a pronúncia final no âmbito da execução da pena de substituição.

Com efeito, o incumprimento das condições da suspensão pode não ter como consequência a sua revogação.

Desde logo, o art. 55.º, do Código Penal, prevê um leque de medidas, suscetíveis de serem escolhidas pelo juiz, quando, sendo o incumprimento culposo, for entendido que se mantém um juízo de prognose favorável à aptidão da pena de substituição para o afastamento do condenado da prática de crimes.

Esse catálogo de medidas compreende:

- Uma solene advertência;

- A exigência de garantias de cumprimento das obrigações que condicionam a suspensão;

- A imposição de novos deveres ou regras de conduta, ou a introdução de exigências acrescidas no plano de reinserção;

- A prorrogação do período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas não por menos de 1 ano nem por forma a exceder o prazo máximo de suspensão previsto no n.º 5 do artigo 50.º

A revogação da suspensão, prevista no art. 56.º do CP, pode ser decidida quando o condenado:

- Infringir os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social (al.a)); ou

- Cometer crime, durante o período da suspensão, pelo qual venha a ser condenado (al. b)).

A decisão judicial pondera a verificação dos pressupostos de revogação e concluirá, necessariamente, pela revogação se:

- No caso da al. a), a violação for considerada grosseira ou repetida;

- No caso da al. b), a prática do crime for julgada como reveladora de que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançada.

As opções disponíveis à revogação da suspensão referidas e as decisões que, ao abrigo daquelas, assumem sentido alternativo à revogação visam o aproveitamento, até ao limite das probabilidades de sucesso da pena de substituição, sempre em função, e tendo essa prognose como critério, da expectativa favorável dos seus efeitos.6

A revogação, não sendo automática e implicando a ponderação da natureza e reiteração do incumprimento dos deveres ou regras de conduta ou do plano de reinserção social, ou, no caso de cometimento de crime pelo qual o beneficiário da suspensão venha a ser condenado, da frustração dos fins da suspensão, impõe-se, mesmo assim, ao juiz, como consequência da resposta positiva a que tenha chegado sobre a verificação em concreto das condições previstas nas als. a) e b), do art. 56.º.

De todo o modo, o incumprimento ds condições da pena substitutiva constitui um facto crucial que pode determinar a revogação desta e o início da fase de execução da pena principal, ou seja, a privação da liberdade.

4. A norma cuja interpretação constitui objeto do presente recurso

O artigo 495.º, do CPP, sob a epígrafe “Falta de cumprimento das condições de suspensão”, dispõe:

“1- Quaisquer autoridades e serviços aos quais seja pedido apoio ao condenado no cumprimento dos deveres, regras de conduta ou outras obrigações impostos comunicam ao tribunal a falta de cumprimento, por aquele, desses deveres, regras de conduta ou obrigações, para efeitos do disposto nos artigos 51.º, n.º 3, 52.º, n.º 3, 55.º e 56.º do Código Penal.

2- O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão, bem como, sempre que necessário, ouvida a vítima, mesmo que não se tenha constituído assistente.

3- A condenação pela prática de qualquer crime cometido durante o período de suspensão é imediatamente comunicada ao tribunal competente para a execução, sendo-lhe remetida cópia da decisão condenatória.

4- Para os efeitos do disposto no n.º 1, a decisão que decretar a imposição de deveres, regras de conduta ou outras obrigações é comunicada às autoridades e serviços aí referidos.”

A atual redação do n.º 2, no que releva para o objeto do recurso, foi introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, sendo posteriormente alterada, na sua parte final relativa à audição da vítima, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro.

Com a alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 48/2007, além do direito ao contraditório já garantido pelo artigo 61.º, n.º 1, alínea b), e pela redação anterior do artigo 495.º, n.º 2, do CPP, passou a consagrar-se o direito à audição pessoal e presencial do arguido.

Como se alcança do texto do dispositivo (com destaque para a epígrafe enquadradora), refere-se o seu n.º 2 a qualquer condição da suspensão, não distinguindo entre as diversas formas que a suspensão pode assumir (simples, com a obrigação do não cometimento de crimes; com imposição de deveres e regras de conduta; com regime de prova).

Por outro lado, a redação em vigor introduziu um marcado cunho contraditório ao momento prévio à decisão, conformando-o como um ato processual, de audiência, com a presença do arguido, do técnico de reinserção social, se for o caso, e da vítima, sempre que necessário, após a emissão de parecer do Ministério Público.

Configura-se um dever para o tribunal de se inteirar das circunstâncias do incumprimento, das razões do condenado, do efeito da violação das condições na expectativa de sucesso formulada na sentença e das eventuais consequências para a vítima do sentido da decisão que vier a ser tomada.

O ato processual em causa, sem imposições formais próprias, destina-se a permitir que a decisão, embora assuma a forma de despacho, seja plenamente informada, tendo em conta a relevância dos seus possíveis efeitos, no contexto de um regime legal que visa salvaguardar a pena de substituição, até ao limite das suas probabilidades de sucesso.

A audição tem, ainda, como propósito que o contraditório se exerça pessoalmente pelo condenado, em momento determinante no que respeita à sua liberdade, sendo da natureza de uma e outra pena em relação que a de substituição envolve um quantum de sofrimento menor, com ausência de reclusão.

5. Contraditório

Em anotação ao art. 32.º da CRP, Gomes Canotilho e Vital Moreira expõem a dimensão constitucional do princípio do contraditório:7 “Relativamente aos destinatârios ele significa: (a) dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; (b) direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; (c) em particular, direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros ele-mentos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo (cfr. AcsTC nos 54/87 e 154/87); (d) proibição por crime diferente do da acusação, sem o arguido ter podido contraditar os respectivos fundamentos (AcTC n° 173/92).

Quanto à sua extensão processual, o princípio abrange todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição, e em especial, a audiência de discussão e julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar, devendo estes ser seleccionados sobretudo de acordo com o princípio da máxima garantia de defesa do arguido (cfr. n° 1 e nota II, supra).”

Em aproximação à CEDH e, em particular, sobre o direito de audiência, nota Henriques Gaspar8: “O princípio do contraditório enquadra, no conteúdo fundamental, o direito de audiência (audiatur et altera pars), no sentido de ouvir tanto a acusação como a defesa os sujeitos processuais devem ser ouvidos antes de ser tomada qualquer decisão que pessoalmente os afete, e têm o direito de interrogar e contra-interrogar as testemunhas e de contestar um meio de prova apresentado.

O contraditório constitui um elemento essencial (ou um subprincípio) do princípio do processo equitativo; o contraditório é, por isso, diretamente assumido na CEDH como garantia central do processo penal.

Na jurisprudência do TEDH, a noção de contraditório significa que as partes devem poder conhecer de todas as posições processuais ou observações (requerimentos; petições; pareceres; alegações) apresentadas por outros sujeitos processuais e terem a possibilidade de as discutir antes da decisão do juiz aplicando-se qualquer que seja a natureza do processo e em todas as fases do processo.

(…) O respeito pelo contraditório e pela igualdade de armas (a distinção entre contraditório e igualdade de armas nem sempre é clara), bem como da integridade da defesa, pressupõe um justo equilíbrio entre os interesses contraditórios da investigação e da defesa, nomeadamente o acesso aos elementos do processo necessários à defesa do direito à liberdade.»9

Decorre, pois, da CEDH, uma ligação intrínseca entre as obrigações de um processo justo e a garantia de o arguido ter oportunidade efetiva de se defender e de exercer o contraditório, em particular no âmbito do processo criminal.

Nas palavras de Figueiredo Dias10 “Por isso mesmo o esclarecimento da situação jurídica material em caso de conflito supõe, não só a garantia formal da preservação do direito de cada um nos processos judiciais, mas a comprovação objectiva de todas as circunstâncias, de facto e de direito, do caso concreto — comprovação inalcançável sem uma audiência esgotante de todos os participantes processuais. Isto significa que a actual compreensão do processo penal, à luz das concepções do Homem, do Direito e do Estado que nos regem, implica que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepção «carismática» do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção «democrática» do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração do direito, de acordo com a posição e função processuais que cada um assuma.”

Em síntese, o direito do arguido a ser ouvido e estar presente (al. a) do n.º 1 do art. 61.º do CPP), previamente às decisões que o afetem, constitui uma das garantias de defesa em processo criminal (art. 32.º, n.º 5 da CRP) e elemento do direito a um processo equitativo (art. 6.º , n.ºs 1 e 3, da CEDH), sendo através deste que se materializa a igualdade na administração da justiça.

O direito de audição presencial encontra-se, como vimos, estabelecido na. al. a), do n.º 1, do art. 61.º do CPP.

Como elucida Henriques Gaspar11: “O direito de presença nos atos processuais que respeitem ao arguido é instrumental do exercício do contraditório e do direito de defesa; a presença do arguido; presença pessoal – assistido de defensor, possibilita o conhecimento directo de algum elemento que o afecte, permite a prestação de esclarecimentos, possibilita-lhe controlar o decurso do ato e deduzir qualquer oposição que entende oportuna, bem como informar-se dos factos e circunstâncias que possam constituir fundamento de defesa.”

O n.º 6 do art. 32.º da CRP remete para a lei ordinária a definição dos casos em que se impõe a presença do arguido e aqueles em que pode ser dispensada.

O n.º 1 do art. 61.º do CPP ressalva do primeiro dos direitos do arguido enumerados – a audição pessoal – “as exceções da lei”.

Neste quadro, é possível configurar consequências da decisão subsequente (a condenação, a prisão preventiva, ou a revogação da pena de substituição – a perda da liberdade) que, pela dimensão gravosa, no contexto dos direitos, liberdades e garantias, exijam que o direito de audição se exerça pessoalmente. Seja o direito de audição pessoal imposto ou não pela lei processual penal.

Como ensina Figueiredo Dias12: “nem relativamente à sentença, nem relativamente a qualquer outra decisão que tenha de tomar no decurso do processo, encontra o juiz o sentido dela previamente inscrito e fixado na lei.”

6. Sobre o modo de exercício do contraditório no caso

6.1. Sobre a questão objeto do presente recurso, pronunciou-se o Tribunal Constitucional, no Acórdão 491/2021, de 08.07.

No Supremo Tribunal de Justiça, não foi formada jurisprudência sobre a matéria.

Em nota sobre a jurisprudência dos Tribunais superiores, diremos que se confina no âmbito dos Tribunais da Relação, desvelando-se uma divisão, sem tendência assinalável.

Assim:

a. No sentido de que é obrigatória a audição presencial dos condenados, previamente à decisão sobre a revogação de suspensão da execução da pena de prisão, independentemente das condições a que aquela se mostrar sujeita (todos os acórdãos em www.dgsi.pt)

1- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18-09-2019, Proc. n.º 120/12.9SLLSB-A.L1-3, Relator Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira

2- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30-06-2009, Proc. n.º 2782/03.9TDLSB-B.L1-5, Relator Agostinho Torres

3- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa 01-03-2005, Proc. n.º 1784/05, Relator Pulido Garcia

4- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10-03-2004, Proc. n.º 9765/2003-3, Relatora Maria Isabel Duarte

5- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27-11-2003, Proc. n.º 9794/2003-9, Relator Trigo Mesquita

6- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-01-2023, Proc. n.º 83/15.9SFPRT.P1, Relatora Liliana de Páris Dias

7- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12-05-2021, Proc. n.º 32/16.7SFPRT-J.P1, Relatora Élia São Pedro

8- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07-02-2018, Proc. n.º 24/16.6PGGDM-A.P1, Relatora Maria Dolores da Silva e Sousa

9- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-11-2013, Proc. n.º 68/07.9GCAMT-A.P1, Relatora Maria do Carmo Silva Dias

10- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06-03-2013, Proc. n.º 691/05.6PIPRT.P1, Relator António José Moreira Ramos

11- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-04-2012, Proc. n.º 235/06.2SMPRT.P1, Relator José António Mouraz Lopes

12- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03-12-2008, Proc. n.º 0815233, Relator Joaquim Arménio Correia Gomes

13- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 31-05-2006, Proc. n.º 06400338, Relator José João Teixeira Coelho Vieira

14- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03-04-2019, Proc. n.º 55/04.9GBLMG.C1, Relator Jorge Miranda Jacob

15- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06-02-2019, Proc. n.º 221/14.9SBGRD-A.C1, Relatora Helena Bolieiro

16- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18-05-2010, Proc. n.º 200/04.4GTAVR.C1, Relator Esteves Marques

17- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07-05-2003, Proc. n.º 612/03, Relator João Trindade

18- Acórdão do Tribunal da Relação de Évora 09-11-2021, Proc. n.º 733/10.3GBSSB-A.E1, Relator Fernando Paiva Gomes M. Pina

19- Acórdão do Tribunal da Relação de Évora 30-09-2014, Proc. n.º 335/03.0TAABF.E1, Relatora Ana Maria Barata de Brito

20- Acórdão do Tribunal da Relação de Évora 22-02-2005, Proc. n.º 1924/04, Relator Cipriano Nabais

21- Acórdão do Tribunal da Relação de Évora 18-01-2005, Proc. n.º 1610/04-1, Relator Manuel Nabais

22- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12-10-2009, Proc. n.º 969/06.1GAFLG.G1, Relator Cruz Bucho

b. No sentido de que só é obrigatória a audição presencial dos condenados, previamente à decisão sobre a revogação de suspensão da execução da pena de prisão, no caso de suspensão com regime de prova (todos os acórdãos em www.dgsi.pt))

1- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03-03-2021, Proc. n.º 428/10.8SGLSB-A.L1-3, Relatora Ana Paula Grandvaux Barbosa

2- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13-08-2018, Proc. n.º 595/04.0GGLSB.L1-3, Relatora Ana Paula Grandvaux Barbosa

3- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24-09-2015, Proc. n.º 4/01.6GDLSB.L1-9, Relatora Cristina Branco

4- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-02-2012, Proc. n.º 565/04.8TAOER.L1-5, Relator Neto de Moura

5- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29-11-2011, Proc. n.º 434/05.4GTCSC.L1-5, Relatora Filomena Lima

6- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14-07-2011, Proc. n.º 1066/06.5PGLRS.L1-5, Relator Neto de Moura

7- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13-04-2005, Proc. n.º 1510/2005-3, Relator António M. Clemente Lima

8- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-05-2002, Proc. n.º 0028385, Relator Cabral Amaral

9- Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19-03-2002, Proc. n.º 0009535, Relator Cabral Amaral

10- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10-11-2021, Proc. n.º 151/11.6GNPRT.P1, Relator José Carreto

11- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09-12-2020, Proc. n.º 556/17.9GAPFR.P1, Relator José Carreto

12- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-03-2020, Proc. n.º 442/15.7PCMTS.P2, Relator Francisco Mota Ribeiro

13- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03-02-2016, Proc. n.º 18/11.8GTSJM.P1, Relatora Maria dos Prazeres Silva

14- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26-06-2013, Proc. n.º 45/09.5PTVRL.P1, Relatora Eduarda Maria de Pinto

15- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29-10-2008, Proc. n.º 0844620, Relator Artur Manuel da Silva Oliveira

16- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08-02-2006, Proc. n.º 0516093, Manuel Relator Jorge França Moreira

17- Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 03-05-2000, Proc. n.º 0010291, Relator Manuel Braz

18- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 21-06-2017, Proc. n.º 33/09.1PEFIG-A.C2, Relator Inácio Monteiro

19- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07-04-2016, Proc. n.º 26/14.7GCTND.C1, Relator Orlando Gonçalves

20- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 04-11-2015, Proc n.º 9/05.8GALSA.C1, Relatora Maria Pilar de Oliveira

21- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 02-04-2014, Proc. n.º 883/07.3TACBR.C1, Relatora Isabel Valongo

22- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra 30-10-2013, Proc. n.º 707/08.4PBAVR.C1, Relatora Elisa Sales

23- Acórdão do Tribunal da Relação de Évora 27-04-2021, Proc. n.º 302/13.6PAPTM-A.E1, Relator Edgar Gouveia Valente

24- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25-02-2019, Proc. n.º 89/13.2TAVRM-A.G1, Relator Jorge Bispo

25- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 09-01-2017, Proc. n.º 2/12.4PEBRG.G2, Relatora Ausenda Gonçalves

26- Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 22-03-2010, Proc. n.º 276/00.3JABRG-A.G1, Relatora Estelita de Mendonça

6. 2. O art. 495.º do CPP refere-se ao incumprimento das condições da suspensão, sem distinguir a respetiva forma (simples, condicionada a deveres ou regras de conduta e sujeita a regime de prova).

O n.º 2 do referido artigo, a norma ora em causa, impõe a audição presencial do condenado, concentrando as várias hipóteses de regime de suspensão, no que se refere aos outros interveniemtes no ato – o tecnico de reinserção social, quando for o caso, e a vítima, se necessário.

A referência a outros participantes no ato não se afigura excludente das restantes formas de suspensão em que não existe acompanhamento pelos serviços de reinserção social, mas, ao invés, abrangente de todas as condições da pena de substituição, nestas se incluindo, por ex., a sujeita a regime de prova.

O exercício do contraditório na forma de audição presencial do condenado, em momento que precede decisão judicial que pode ser de revogação da pena de suspensão, garante o direito do condenado a expor as suas razões, a esclarecer as ações ou omissões de incumprimento, antes do início da fase de execução da pena principal, privativa da liberdade.

É esse elemento crucial da potencial perda de liberdade que determina a essencialidade da sua audição pessoal.

No caso de suspensão não sujeita a outras condições além da condição de não cometimento de crimes durante o prazo da suspensão, não sendo a revogação automática e impondo-se ao juíz o dever de averiguar se foi quebrada, de modo definitivo, a expectativa gerada, aquando da sentença, sobre os efeitos favoráveis da pena substitutiva, é o condenado que pode acrescentar valor ao registo criminal e influenciar positivamente uma decisão que, de outra forma, se tornaria, em regra, automárica.

A norma dá, assim, na interpretação que julgamos corresponder ao texto da lei e à conformação constitucional, cumprimento aos n.ºs 1 e 5 do art. 32.º da CRP e aos n.ºs 1 e 3 do art. 6.º da CEDH, respeitando o direito a um processo equitativo, como meio procedimental de alcançar uma decisão justa.

Note-se, a final, que as penas de substituição, embora implicando menor sofrimento para o condenado, não constituem um benefício que lhe é concedido, mas a concretização do interesse da Justiça na sua reinserção social e um instrumento de política criminal.

6.4. O Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 491/2021, tomou posição sobre a questão jurídica aqui em apreço: a obrigatoriedade de audição pessoal e a natureza do vício a que corresponde a violação do direito de audição pessoal.

Afirmou-se, então: “O processo penal, para – como hoje exige, expressis verbis, a Constituição (cf. artigo 20.º, n.º 4) – ser um processo equitativo, tem que assegurar todas as garantias de defesa, incluindo o recurso (cf. o artigo 32.º, n.º 1, da Lei Fundamental).»

A norma sub judice apresenta, todavia, uma dimensão particular, não só pelo momento processual em que incide, como essencialmente por ter uma incidência imediata na privação da liberdade do arguido condenado.”

E, mais adiante: “Desde logo, quanto ao momento do processo, será relevante considerar que na fase processual em que este incidente se desenvolve – já depois de ter sido proferida a sentença – o condenado pode não contar já com o aconselhamento do defensor que o assistiu no processo, designadamente na fase de julgamento, perdendo-se a relação de confiança relevante a uma pronta defesa.

Além disso, a norma em análise incide sobre uma decisão que determina a privação da liberdade. Esta diferença é especialmente relevante porque a resposta à questão sobre a suficiência, em termos de exigências constitucionais, da classificação do vício em causa como um vício sanável, reside, em última análise, na verificação sobre se se mostra respeitado o equilíbrio constitucionalmente imposto entre os valores constitucionais em presença (no caso, de um lado o interesse público na ação penal e, do lado contrário, o exercício do direito de defesa, em especial quando está em causa a defesa da liberdade).

Ora, como o Tribunal também já afirmou, «se o direito de audição tem uma extensão geral a todos os atos suscetíveis de afetar a posição do arguido (…), a sua efetivação é constitucionalmente exigível de forma particularmente intensa quando estão em causa decisões judiciais que, de forma direta (imediata ou não), têm como resultado a privação de liberdade daquele sujeito» (ponto 10 do Acórdão n.º 555/2008, 2.ª Secção). Assim, nas situações como a do presente processo, a força normativa da Constituição e das garantias que ela dá no âmbito do processo criminal impõe-se com especial acuidade.”

Concluindo pela inconstitucionalidade da “norma interpretativamente extraída do artigo 495.º, n.º 2, e do artigo 119.º, ambos do CPP, que permite a revogação da suspensão da pena de prisão não sujeita a condições ou acompanhada de regime de prova, com dispensa de audição presencial do arguido/condenado”

Embora tendo como objeto a necessidade de notificação pessoal do condenado da decisão de revogação da pena de suspensão, já o AFJ n.º 6/2010, de 15.04.201013, indiciava o mesmo sentido interpretativo e invocava, no sentido do contacto pessoal com o condenado, o argumento da difusão ou perda de contacto entre arguido e defensor, após a condenação:

“É o que acontece com a exigência de audição presencial do condenado antes da decisão em que se coloca a possibilidade de revogação da suspensão, por falta de cumprimento das obrigações impostas, prevista no artigo 495.º, n.º 2. Na verdade, essa solução de impor que o condenado se pronuncie pessoalmente na presença do juiz, e não por meio de alegação escrita do defensor, traduz um especial acautelamento do contraditório, que, relevando do interesse em jogo — a liberdade — , tem, em coerência, de estender -se à notificação da decisão, na medida em que só o conhecimento do seu conteúdo lhe possibilita a defesa.

O elemento pessoal exigido em acto preparatório da decisão, porque releva da necessidade de garantir um efectivo direito de defesa, não pode deixar de ser também querido no momento da comunicação da decisão, até por maioria de razão, uma vez que, tendo -se passado da mera possibilidade de ser determinado o cumprimento da pena de prisão à certeza, se coloca então com mais acuidade a necessidade de assegurar a defesa do condenado, designadamente o direito ao recurso, objectivo que só é cabalmente conseguido se àquele for possibilitado o conhecimento do conteúdo da decisão, o que se não pode ter como certo apenas com a notificação do defensor, pelas razões já apontadas.”

No mesmo sentido do citado acórdão do TC, se pronunciam Conceição Cunha e Paulo Pinto de Albuquerque14: “O arguido deve ser ouvido pessoal e presencialmente, sendo irrelevante o motivo da revogação da suspensão, sob pena da nulidade do artigo 119.º, al. c), uma vez que a lei não relaciona a audição do arguido com nenhum motivo em especial.

Caso aquele, regularmente notificado (v. a propósito os pontos II e III do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 6/2010, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 99, de 21 de maio de 2010), não compareça nem justifique a falta à diligência de audição, então, aí sim, o tribunal decidirá com os elementos de prova que constem no processo.”

Como observa André Lamas Leite15: “Para nós, a exigência constitucional do exercício do contraditório (art. 32.º, n.º 5, in fine) e as previsões normativas dos artigos 61.º, n.º 1, al. b), e 495.º, n.º 2, ambos do CPP, só admitem a conclusão de que é obrigatório que o tribunal, antes de determinar a revogação da suspensão de execução da pena privativa de liberdade, envide todos os esforços necessários à audição do condenado. Basta que estejam documentadas nos autos as diligências frustradas para notificar o agente ou a prova de que este, apesar de notificado, não compareceu em juízo. Assim, o mandamento constitucional e legal acha-se preenchido, visto que esse direito à audição não pode nunca ser usado como um inaceitável instrumento dilatório e, muito menos, impeditivo da aplicação do art. 56.º; numa palavra, o essencial é que o tribunal tenha dado a oportunidade ao agente de se pronunciar sobre aquela consequência jurídica que lhe é desfavorável. Só assim pode o condenado exercer o direito subjectivo de explicar os motivos do incumprimento das obrigações impostas, seja qual for a sua natureza (a obrigação comum a todas as modalidades de suspensão de não cometer novos delitos e as regras de conduta, injunções ou deveres atinentes ao regime de prova). Não se concebe, aliás, como estaria o juiz em condições de concluir pela infracção grosseira ou repetida das imposições ou pela impossibilidade de as finalidades da suspensão serem alcançadas em caso de um outro delito ser praticado (art. 56.º, n.º 1) sem ouvir primeiro o condenado. A imediação e a oralidade desempenham, aqui, um papel não despiciendo.”

Em síntese, e concordando com o sentido das alegações do Recorrente neste Tribunal, o n.º 2 do art.º 495.º do CPP refere-se ao incumprimento de qualquer das condições de suspensão, incluindo a de não cometer crimes no respetivo período.

Esta interpretação decorre do texto legal e, não distinguindo este subcategorias no âmbito de aplicação desta forma de exercício do direito de contraditório e audição, mostra-se vedado ao intérprete restringir o seu campo de incidência.

Trata-se de concretização do princípio constitucional do contraditório, com audição pessoal do arguido, justificada pela consequência de perda da liberdade, em razão da eventual revogação da suspensão.

E que respeita a fase do processo em que, em regra, a relação entre arguido e defensor se diluiu ou esbateu.

Constituindo solução que, proporcionalmente, se traduz em peso de menor relevo para a efetivação da função punitiva e habilita o juiz a decidir, na posse de todos os dados, se “as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas”(al. b) do n.º 1 do art. 56.º do CP).

Apenas a impossibilidade de notificação ou a não comparência injustificada do condenado regularmente notificado, ambas por violação dos deveres que mantém (arts 214.º, n.º 1, al. e) e 61.º, n.º 6,al.a), ambos do CPP)16 permitem a prolação do despacho previsto no art. 495.º, n.º 2, do CPP, sem prévia audição presencial.

7. Efeito da violação do n.º 2 do art. 495.º do CPP

Do elenco de nulidades insanáveis estabelecido pelo art. 119.º do CPP, consta (alínea c)) “a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”.

O vício consistente na violação do dever de audição pessoal do condenado inclui-se na previsão da al. c) do art. 119.º, do CPP, correspondendo-lhe à sanção de nulidade insanável.

Compreende-se que assim seja, face à dimensão constitucional do direito de defesa atingido e a relação direta com decisão que pode implicar a privação da liberdade.

Como afirma João Conde Correia17 “Nuns casos, de menor gravidade, os ideais de economia, certeza e segurança processual ganham preponderância de tal modo que o legislador tenderá a desenvolver instrumentos de eliminação dos efeitos práticos ou jurídicos produzidos muito limitados. Na prática estes mecanismos acabam, muitas vezes, por permitir a recuperação do valor jurídico dos efeitos produzidos. (…) Noutros casos, de maior gravidade, os ideais de justiça processual impõem amplos mecanismos de destruição dos atos violadores dos direitos, liberdades e garantias individuais, de tal forma que estes, só com muita dificuldade, podem escapar. Aliás, em casos extremos, o poder destrutivo do instrumento utilizado é tão grande que nem sequer respeita os efeitos pacificadores do caso julgado. (…) Não basta indicar, por via geral ou especial, quais os atos que podem ser destruídos. É necessário definir qual o instrumento correspondente a cada um deles, por forma adequar a sua gravidade às potencialidades daquele. Aos vícios mais graves devem corresponder os mecanismos mais amplos e aos vícios mais leves os mecanismos mais restritivos. Se não fosse assim o legislador estaria a violar o princípio da proporcionalidade, criando um sistema injusto e desfasado da realidade. Quanto maior for a gravidade do vício maior deve ser a sanção processual utilizada e, em consequência, menor a probabilidade de sobrevivência do ato praticado».”

Pronunciando-se sobre a natureza do vício em causa, afirmou o Tribunal Constitucional no Ac. 491/2021, citado:

“É a esta luz que se deve aferir se a norma que aplica uma sanção de mera irregularidade à preterição do contraditório antes da revogação da pena substitutiva de suspensão da execução da pena de prisão, e consequente aplicação de pena efetiva de prisão viola a necessária proporcionalidade entre vício e sanção processual. Efetivamente, não se pode esquecer que a discricionariedade do legislador conhece como limite a regra de que quanto maior for a gravidade do vício maior deve ser a sanção processual utilizada e, em consequência, menor a probabilidade de sobrevivência do ato praticado.

Ora, analisando o vício em presença, consistindo na preterição do ato obrigatório da audição prévia do arguido, pode-se concluir que este se traduz numa omissão que é facilmente detetável, sendo apreensível por qualquer pessoa sem exigir especiais conhecimentos, designadamente jurídicos. Nem sequer exige a análise do processo. Nessa medida, a sua identificação não constitui ónus excessivo para o cidadão comum.”

E, em desenvolvimento: “A norma sub judice apresenta, todavia, uma dimensão particular, não só pelo momento processual em que incide, como essencialmente por ter uma incidência imediata na privação da liberdade do arguido condenado.”

Concluindo ser inconstitucional a norma interpretativamente extraída do artigo 495.º, n.º 2, e do artigo 119.º, ambos do CPP, que permite a dispensa de audição presencial do arguido/condenado e sem que lhe tenha sido previamente dada a oportunidade de sobre a mesma se pronunciar, “por esta preterição redundar em mera irregularidade”.

Dizem, sobre este ponto, Conceição Cunha e Paulo Pinto de Albuquerque18: “Salientando o direito constitucional de contraditório e de audiência, que deverá ser assegurado em qualquer caso (quer a revogação tenha por causa o incumprimento de condições de suspensão, quer se fique a dever à prática de um crime), sob pena de nulidade insanável do artigo 119.º, alínea c do CPP.”

Com idêntica posiçao, André Lamas Leite19:” Donde a sua inobservância conduz a uma nulidade insanável do art. 119.º, alínea c) do CPP, dado o art. 495.º, n.º 2 do mesmo diploma exigir a comparência do arguido, não somente entendida em sentido físico, mas também processual, perante o juiz, antes de este se decidir pela revogação ou não da pena suspensa. Mais se verificando que o n.º 2, do art. 495.º tem de ser lido em conjunto com o n. 1, o qual remete para o art. 56.º, in totum, no qual figura a não comissão de um novo delito como uma das obrigações impostas ao condenado.”

Considerando o exposto, conclui-se que a preterição injustificada da audição presencial do condenado, prevista no n.º 2 do art. 495.º do CPP se inclui na cominação da al. c) do art. 119.º do CPP, correspondendo à sanção de nulidade insanável.

III. Decisão

Face ao exposto, o Pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça decide:

a) Fixar a seguinte jurisprudência:

“O despacho previsto no art. 495.º, n.º 2, do CPP, com fundamento no disposto no art. 56.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, deve ser precedido, salvo em caso de ausência por facto que lhe seja imputável, de audição presencial do condenado, nos termos dos arts. 495.º, n.º 2, e 61.º, n.º 1, als. a) e b), ambos do Código de Processo Penal, constituindo a preterição injustificada de tal audição nulidade insanável cominada no art. 119.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal”.

b) Confirmar o acórdão recorrido;

Oportunamente, cumpra-se o disposto no artigo 444.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 26 de junho de 2024

Teresa de Jesus Oliveira de Almeida (Relatora)

Agostinho Soares Torres

António Latas

Jorge Gonçalves

João António Gonçalves Fernandes Rato

Heitor Vasques Osório

Jorge Manuel Almeida dos Reis Bravo

Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira

Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira

José Luís Lopes da Mota

Nuno A. Gonçalves

Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida

Ana Maria Barata de Brito

Maria do Carmo da Silva Dias

Pedro B. Ferreira Dias

Leonor Furtado

1. Cfr. Maria João Antunes, “Penas e Medidas de Segurança”, Almedina, 2.ª Edição, 2022, pág. 38, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime”, Reimpressão, Coimbra Editora, 2005, pág. 335; Ana Pais, “O Código Penal e as penas alternativas à prisão: o regresso às origens e a renovação da discussão em torno da necessidade de uma verdadeira teoria geral das penas de substituição”, pág. 35, in “Congresso Internacional – 40 anos do Código Penal, Atas e Intervenções”, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

2. Art. 2.º da Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto.

3. Direito Penal Português - Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 355.

4. “As «penas de substituição» e figuras afins: traços distintivos”, in RPCC, ano 30, Separata, 2020, pág. 320.

5. A. Lamas Leite, ob. cit., pág. 324.

6. Acompanha-se, neste particular, o AFJ n.º 1/2024, de 2 de fevereiro, DR n.º 24/2024, Série I de 2024-02-02, páginas 31 – 50.

7. Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4a edição revista, Coimbra Editora 2007, pág. 522.

8. “Princípios do processo penal português e a Convenção” in Comentário da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e dos Protocolos Adicionais, org. Paulo Pinto de Albuquerque, Universidade Católica, 2019, vol. II, ponto 5.

9. Cfr., entre outros, os Acórdãos do TEDH Craxi c. Itália, de 05.12.2002, S. N. c. Suécia, de 02.07.2002, Ibrahim e Outros c. Reino Unido, de 13.09.2016, e Murtazaliyeva c. Rússia, de 18.12.2018.

10. Direito Processual Penal, 1.º Volume, Coimbra Editora, Lda., 1981, pág. 157.

11. Código de Processo Penal Comentado, António Henriques Gaspar et alii, Almedina, 3.ª Edição Revista, 2021, págs. 170-171.

12. Direito Processual Penal, I Volume, Coimbra Editora, 1981, págs. 356-357.

13. Proc. n.º 312/09.8YFLSB - 5ª secção, Relator Carmona da Mota, publicado no Diário da República n.º 99, I Série I, de 21.05.2010.

14. Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Volume II, 5.ª edição atualizada, UCP Editora, pág. 816.

15. A Suspensão da Execução da Pena Privativa da Liberdade sob Pretexto da Revisão de 2007 do Código Penal, Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, 2009, Coimbra editora, págs. 621-623.

16. Ver AFJ n.º 6/2010, de 21 de maio.

17. Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, Coimbra Editora, 1999, págs. 193-194.

18. Loc. cit.

19. Loc. cit.